Decisión nº 170 de Corte de Apelaciones de Aragua, de 30 de Marzo de 2011

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

1° IMPUTADO: SOLÓRZANO V.H.L., titular de la cédula de identidad N° V.-14.729.518, venezolano, nacido en fecha 13-01-75, mayor de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Taxista, residenciado en Barrio San Ignacio, Calle Zamora, Casa N° 32, Maracay, Estado Aragua.

2° DEFENSA PRIVADA: ABG. EDANIR E.V.G.

3° VÍCTIMA: LISTON P.R.G. (Occiso)

4° FISCAL: ABG. L.M. BASTIDAS ZAMBRANO, FISCAL SÉPTIMO (7°) DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO ARAGUA.

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

El abogado EDANIR E.V.G., en su carácter de Defensor Privado del imputado SOLÓRZANO V.H.L., en su escrito de apelación cursante del folio 105 al 110 del presente cuaderno separado, argumenta lo siguiente:

…Yo, Edanir E.V.G., abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el Inprebogado (sic) con el número 44.591, actuando en este acto en mi carácter de defensor del ciudadano H.L.S.V., en adelante H.L., ya identificado en autos, según consta en la causa N° 2C-26836, ante usted acudo para exponer:

PRIMERO

OBJETO Y CONTENIDO DEL PRESENTE ESCRITO

Con fundamento en los argumentos que más adelante señalare:

Apelo contra la decisión que tomó el Juzgado 2o de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con ocasión de la audiencia de presentación de detenido, celebrada el día 24 de febrero del año 2011. por tratarse de pronunciamientos que pausan gravamen irreparable a mi defendido, ya que se refieren a su libertad personal.

Presento y ejerzo conjuntamente con la apelación, acción de nulidad absoluta contra la decisión referida así como de la detención. Razón por la cual solicito se declare su nulidad absoluta conforme a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal en adelante COPP, en concordancia con el artículo 25 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en adelante Carta Magna.

En efecto, ciudadanos Magistrados de esta honorable Corte de Apelaciones del Estado Aragua, yo fui testigo de la detención ilegal de la cual fue objeto mi defendido, y por cuanto, considera esta defensa que no fue escuchada ni contestada la defensa, es menester acudir ante ustedes a fin de que se restituya la situación jurídica infringida de H.L., y sea enmendada la violación de sus derechos humanos y garantías constitucionales.

Hechos

1.- El ciudadano H.L.S.V., el día 22 de febrero del 2011, a las 7:00 pm aprox., fue detenido por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas y Criminalísticas, en adelante CICPC, y lo privaron de su libertad sin contar para ello con una orden judicial o en su defecto haber sido capturado en flagrante delito, violando con ello el debido proceso garantizado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como, sin exagerar violando todo el marco de las instituciones y derechos fundamentales en los que se apoya la estructura legal de nuestro país, en el nuevo Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, cuando fue presentado el día 24-02-2011, apareció en el expediente una orden de aprehensión de fecha 23-02-2011, que según el dicho de los policías fue practicada después de emitida.

En fecha 24 de febrero de 2011, esta defensa llego a la audiencia preparada con un escrito de solicitó ante el Juzgado Segundo de Control de esta circunscripción judicial a fin de que decretara la nulidad de la detención practicada por funcionarios del CICPC, el día 22 de febrero del 2011, por ser esta detención una violación clara de la Constitución Nacional vigente, en virtud de que nuestro defendido fue detenido sin existir una orden judicial y sin haber sido sorprendido en flagrante delito de conformidad con el artículo 44 de nuestra carta magna.

Ante mi solicitud, ese mismo Juzgado de Control, el día 24 del mismo mes y año declaró sin lugar la petición, motivo por el cual APELAMOS CONTRA ESA DECISIÓN.

Explico. Desde las 10:00 pm del 22-02-2011, fui contratado y notificado por los familiares del detenido, que H.L. había sido detenido desde las 7:00pm aprox. del día 22 de febrero, razón por la cual prácticamente comencé a ejercer la defensa de Héctor ese día e hice acto de presencia en la sede del CICPC, donde como a las 10:00 am aprox del día 23-02-2011 me informaron que efectivamente se encontraba allí detenido, por lo cual, pedí verlo y hablar con el inmediatamente, sin embargo, una hora y media después de esperar e insistir en verlo me permitieron hablar con él, en un pasillo angosto donde lo tenían esposado contra una pared y; en presencia de los funcionarios quienes no me dejaron solo con él fue que pude hablar pero sin libertad alguna, después de lo cual, permanecí allí hasta las 3:00 pm. cuando me informaron que lo iban a presentar al tribunal al otro día, el 24-02-2011.

Ahora bien, ciudadanos magistrados, como se explica entonces el hecho de que cuando acudo el día 24 a la audiencia de presentación me encuentro en el expediente con una orden de aprehensión emitida el día miércoles 23 de febrero, acompañada con un acta policial que dice que practicaron la detención a las 6 pm del día 23 después de recibida la orden, cuando yo vi a mi defendido esposado contra una pared en la sede policial del CICPC a las 11:30 aprox del mismo día 23.

Ciudadanos magistrados de esta corte de apelaciones, creo sin temor a equivocarme que estamos en presencia de una situación irregular a la cual se debe prestar especial atención, y no, sobre poner la palabra de funcionarios policiales por encima de la palabra de cualquier ciudadano de la República Bolivariana de Venezuela, habida cuenta, no es ni la primera ni será la ultima vez que veamos irregularidades, así como, la comisión de delitos en el ejercicio de sus funciones por parte de funcionarlos policiales. Creo que evidentemente el juzgado a quo Incluso la misma fiscalía fueron sorprendidos en su buena fe, y no se percataron de que los habían engañado y utilizado para emitir una orden de captura en contra de una persona que ya tenían privada de su libertad y no conforme con eso levantaron un acta policial en la que contaron hechos falsos de cómo ínclusive lograron detener a Héctor, de hecho, si observamos el acta policial con cuidado podemos apreciar que en el relato de los funcionarios cuando señalan el porque de su detención no dicen que fue por la orden de aprehensión, sino que fue basados en una información que pidieron por teléfono pidiendo sus registros policiales, y como apareció que éste tenía un expediente por robo en los Teques decidieron detenerlo, lo que nos indica que algo no anda bien y no cuadra, porque al principio del acta señalan que en cumplimiento de la orden de aprehensión lo fueron a buscar pero después en el relato final del acta dicen otra cosa totalmente distinta en cuanto al motivo de su detención, porque de haber tenido la orden de arresto en la mano la hubieran usado y señalado diciendo que al detenerlo lo hacían y se lo llevaban por existir una orden judicial en su contra y punto. Lo cierto es, que la verdad va a relucir toda vez que podemos probar efectivamente que este muchacho fue sacado de su casa y detenido el día 22 de febrero de forma ilegal, lo cual evidenciaría la falsedad del procedimiento policial practicado que vicia de nulidad todo el procedimiento..

De la decisión del A quo

1. - El punto primero de la decisión se indica como consideraciones especiales, que la fiscalía solicito que se calificara como legítima la aprehensión y se aplicara el procedimiento ordinario por homicidio intencional en la comisión de un robo. Al respecto cabe señalar, que justamente esta defensa denuncio y pidió que la detención se calificara como ilegal.

Del relato hecho por la fiscalía no se desprende porque se pide su detención, sino que solamente la pide, no señalo el hecho, a mejor dicho, no dijo que fue lo que hizo Héctor supuestamente para detenerlo, no dijo nada. Al respecto debo señalar que tampoco indico cuales son los elementos de convicción en que se basa para presumir que Héctor es el autor de un homicidio. No señalo si habían testigos en su contra, si existía una prueba de balística por ejemplo hecha a algún arma o algo que pueda ser tomado o utilizado como elemento de convicción en su contra.

No se dijo nada absolutamente.

2. - En el segundo punto transcriben parte de la declaración de Héctor, de donde se desprende que el manifiesta que la detención fue el día martes 22 de febrero del 2011; que estaba metido en su casa o el la puerta de su casa; que los funcionarios querían que firmara como cuatro hojas; que lo golpearon y le pusieron un arma en la boca y lo esposaron guindando de una pared y lo hicieron firmar en contra de su voluntad, aparte de que manifestó ser inocente de lo que se le acusa, porque honestamente él no sabe de que se le esta acusando. Yo fui testigo de eso.

3.- En el punto Tercero, se expresa el contenido de mi defensa, donde se puede aprecia parte de los alegados y del hecho de que solicite la nulidad absoluta de la detención realizada a mi defendido el día 22 de febrero del 2011, por cuanto no hubo flagrancia ni existió orden judicial al momento de su aprehensión porque la orden de arresto anexa al expediente fue emitida un día después de la detención y el supuesto arresto realizado el día 23 ya se había hecho el día 22. Por otra parte solicité, la nulidad de la declaración por no haber estado su abogado y pedí la nulidad absoluta de todo lo actuado después de la detención y pedí su libertad plena.

Después de hacer estas consideraciones en la decisión pasa el tribunal a decidir. De la siguiente manera:

El tribunal para o al decidir expresa que la detención la considera que fue legal conforme al artículo 44, 1er aparte de la Constitución Nacional, por cuanto la misma obedece a la orden de aprehensión librada por ese mismo despacho.

Lo manifestado por el juzgador para decidir nos indica una ausencia total y absoluta de motivación para fundamentar una decisión, porque con solo decir que le parece legal porque obedece a la orden de aprehensión sin hacer alución a lo manifestado por el detenido y por la defensa, claramente indica que existe minus petita, o incongruencia omisiva, vale decir, menos de lo pedido por las partes, por cuanto, no se pronuncio indicando porque no le creyó al imputado su declaración cuando afirmó que lo detuvieron el día martes 22 de febrero, que lo golpearon y le violaron todos sus derechos constitucionales, ni me creyó a mi cuando le dije que yo lo había visto.

Testigos de la detención

Tampoco se pronuncio en cuanto a la nulidad absoluta de la detención realizada el día 22-02-2011, solicitada por la defensa, porque ya estaba detenido cuando le estaban solicitando al juez una orden de aprehensión y más aun, aun cuanto le señalé que yo, fui testigo de que Héctor, estaba detenido desde el día martes 22 de febrero, por cuanto lo fui a ver y hable con el como a las 11:30 am del día 23 de febrero, 7 horas antes de su supuesta detención como a las 6:00pm. No me creyó, como si la palabra de un policía vale mas que la de un abogado o la de un ciudadano de la República Bolivariana de Venezuela.

Aparte de mi como testigo, señale en mi solicitud de nulidad que la funcionaría de los derechos humanos A.D. y S.C. portadora de la cédula de identidad Nro 14.577.953, eran testigos presenciales de la detención y que presentaría otros de ser necesarios.

Existe incongruencia de la decisión o minus petita por cuanto, tampoco se pronuncio en relación a la solicitud de nulidad de la declaración rendida sin su abogado defensor conforme al artículo 130 ultimo aparte, ante el CICPC.

Es curioso observa, que el acta policial señala que se procede con la detención del mismo de conformidad con el artículo 250 del COPP amparados por el 125 ejusdem, como si ellos también fueran jueces con la atribución de detener a cualquiera sin orden judicial ni en flagrancia, si así ellos lo deciden.

4.- No se señala el hecho cometido con detalles en concordancia con la norma aplicable para calificar el delito como homicidio intencional en ejecución de un robo, no se dice cual robo, y ni siquiera se indica la fecha de la muerte y demás circunstancia que por lo menos nos den una idea así sea vaga de que robo y de que homicidio están hablando.

5.- No está el auto fundado de la orden de aprehensión que supuestamente se anexa pero resulta que este anexo no esta en el expediente, pero que sin embargo, la quieren utilizar como elemento de convicción.

Fundamento Jurídico de la Nulidad

Debido Proceso

En este sentido, encontramos que en especial nuestro legislador resalta la importancia de la protección de los derechos humanos y de las garantías procesales que dan vida al debido proceso, que asegura la protección de esos derechos humanos y garantías consagrados en la Carta fundamental, así como en sus leyes especiales, los tratados, convenios y acuerdos internacionales Inscritos por el Estado. El debido proceso está dirigido también a establecer bases y fórmulas que anulen en forma inmediata actos que vulneren esos principios y garantías procesales.

2. - El artículo 49 de nuestra Carta Magna establece claramente que "el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas...", lo cual también observamos en el COPP, cuando nuestro legislador establece en su artículo 1o lo siguiente: "Juicio previo y debido proceso. Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado, sin dilaciones indebidas, ante un juez imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República".

3. - La nulidad no es un recurso, no es una apelación, ni por su naturaleza, ni de acuerdo con el COPP, aunque los efectos puedan ser los mismos, por lo que no puede inferirse en la nulidad el ejercicio de una apelación que no se ha interpuesto y que no queda sujeta a las previsiones de los arts. 439 y 440, ejusdem. Al no ser un recurso, la nulidad puede plantearse en todo tiempo y en iodo estado del proceso, porque no está afecto de la preclusión.

4. -En este orden, considera esta defensa que es menester solicitar la nulidad absoluta, por inconstitucionalidad de la detención realizada y originalmente ordenada por un cuerpo policial, medida arbitraria cuyos efectos, son también inconstitucionales, tales como, la decisión del a quo porque se tomo una decisión basado en un acto policial nulo, y por consiguiente nulo también.

5. - De conformidad con lo señalado anteriormente, solicito formalmente se decrete la nulidad absoluta del acto policial de fecha 22 de febrero del 2011, mediante el cual se procedió a realizar la detención de mi defendido, y se ordenó por un policía la privación judicial preventiva de la libertad sin estar en una situación de flagrancia ni existir una orden emanada del Juez competente para ello. Podemos afirmar que de no existir estos 2 supuestos, es decir, ni la flagrancia ni la orden judicial, automáticamente estamos en presencia de una situación inconstitucional, habida cuenta, el único que puede privar de su libertad a cualquier persona sin flagrancia es un juez competente y nunca un funcionario policial, amen de que estemos en presencia de una flagrancia, porque de lo contrario el funcionario policial estaría tomando el lugar del juez y dictando una orden de arresto que no le compete sino a un Juez. Si permitimos que un policía o fiscal pueda arrestar a cualquier persona sin existir la flagrancia entonces no necesitamos a los jueces para que sólo ratifiquen la detención hecha a criterio de un policía o un fiscal quienes aun cuando no tienen esa facultad tan delicada e importante el mismo juez se la está otorgando. El único que tiene esa facultad es usted ciudadano juez y nadie mas.

6.- La nulidad que aquí solicito la propongo en virtud de que dicho acto policial adolece de graves vicios, violatorios tal como lo vengo señalando de los derechos humanos garantizados por nuestra Carta Magna y el COPP, todo lo cual lo argumentare en los capítulos que siguen, no sin antes destacar solo a título informativo que no proponemos en este escrito recurso alguno, concretamente, el recurso de apelación, sino que ejercemos la acción de nulidad a la que se refiere 25 de la Carta Magna y el Capítulo II, Título VI, del Libro Primero del COPP.

SEGUNDO

La detención del imputado. Violación de la Constitución

1. - La detención de mi defendido, H.L., que se produjo, según los autos, por funcionarios policiales del CICPC, en fecha 23 de febrero del 2011, aun cuando fue el 22-02-2011, por ello, sin lugar a dudas, fue violatoria de todo el ordenamiento jurídico venezolano sobre la materia.

Dispone el ordinal 1o del artículo 44, de la Carta Magna que: "Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial a menos que sea sorprendí in fraganti" (Negritas mías).

2. De acuerdo a las actas policiales, así como, el escrito fiscal, mi defendido no fue aprehendido por funcionarios policiales in fraganti delito, y menos aun, fue detenido por una orden judicial toda vez, que este ciudadano fue detenido y llevado estando él, dentro de la vivienda ubicada En la Calle Zamora, Nro 32 de San Ignacio, de donde, por cierto, ya se habían llevado como 3 horas antes y de la misma forma a su sobrino político de nombre M.E. estando éste parado afuera de su casa. Después de lo cual los funcionarios volvieron a dicha casa acompañados de la propietaria ciudadana funcionaría de los derechos humanos A.D., porque los funcionarios del CICPC, querían revisar una moto que estaba dentro de la casa que presuntamente también estaba involucrada en un hecho delictivo, constatando los funcionarios que la moto no era la que estaban buscando, decidieron irse, sin embargo, antes de irse y encontrándose dentro de la vivienda le preguntaron a mi defendido si el se llamaba Héctor y él les dijo que si y se lo llevaron sin ninguna explicación, trasladando en el vehículo de A.D., después de lo cual lo dejaron detenido. Como prueba de ello señalo que la ciudadana S.C. portadora de la cédula de identidad Nro 14.577.953, así como A.D. se encontraban presente y son testigos de este hecho.

Nulidad de la Decisión

4.- Por Consiguiente, si no hubo flagrancia ni orden judicial, esa detención es nula absolutamente por así disponerlo el artículo 25 de la Carta Magna, el cual reza del siguiente modo: "Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y las leyes es nulo,...",

Son nulas todas actuaciones procesales por aplicación de la propia Constitución y porque se trata de vicios graves que afectan derechos constitucionales que resultan insubsanables o insanables, tal y como lo constatamos en los artículo (sic) 190 y 191 del COPP y, más concretamente, el primer párrafo del artículo 193, ejusdem, el cual dispone que: "Artículo 193. Saneamiento. Excepto los casos de nulidad absoluta, sólo se podrá solicitar el saneamiento del acto viciado mientras se realiza el acto o dentro de tres días después de realizado", de lo que se desprende claramente que un acto nulo absolutamente no tiene "saneamiento". En efecto, si de acuerdo con el artículo 191, ya citado, el cual dice así: "Artículo 191. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquéllas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República" (Negritas nuestras), una detención que viole los derechos y garantías previstos en la Carta Magna, constituye una actuación nula absolutamente, resultará, entonces, que estamos frente a actuaciones nulas absolutamente que no es posible de corregir, sanear o enmendar, con la emisión posterior de una orden de aprehensión a la fecha de la violación de sus derechos.

La decisión judicial que se dicte tomando como base un acto nulo, violatorio de las normas fundamentales del derecho al debido proceso, también es nulo, toda vez, sin haber existido fundamento para dicha detención, fue practicada, obviando que no se trataba de una detención flagrante ni existía orden judicial.

Esto lo podemos apreciar con facilidad tomando en cuenta que nuestro defendido fue arrestado el día 22 de febrero del 2011, por un hecho ocurrido en diciembre del año 2010, vale decir, mas de 1 mes, después de los hechos, sin haber mediado la flagrancia y sin que de la exposición del fiscal, se desprenda que la detención fue realizada bajo los supuestos del artículo 248 del COPP. Fuera de este caso, si no medió un procedimiento previo con el imputado en estado de libertad, tanto la detención como el auto que la ratifique, son nulos, y mi defendido debe recuperar su libertad absoluta. La nulidad es lógica y necesaria, ya que la libertad personal es inviolable y toda privación de libertad es nula de conformidad con el artículo 191 del COPP.

En el presente caso conforme al artículo 190 del COPP, no pueden ser apreciados por el Juzgado de Control como fundamento para decidir, ni utilizados como presupuesto de la decisión, actos cumplidos en contradicción, incumplimiento y violación de derechos fundamentales con rango constitucional y legal, lo que implica que todo acto realizado con posterioridad y referido al acto originalmente nulo, es también nulo por inconstitucional y por ilegal. Si nula fue la detención policial, nula es también la decisión judicial que la convalide indebidamente, por más que se quiera, cubrir con juridicidad judicial la previa detención ilícita. Por más esfuerzo que se haga, todo acto posterior a la detención originalmente practicada por la policía, es también nulo, intervenga quien intervenga, incluidos los tribunales.

De acuerdo con lo que venimos examinando, todo acto o decisión que se haya fundamentado tomando como base, o como punto de partida, un acto nulo, es nulo, de conformidad con lo que dispone el artículo 26 de la Constitución vigente siempre en materia de derechos humanos: "Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y las leyes es nulo". Por lo tanto, insistimos, estamos ante una violación de normas constitucionales y de un acto nulo absolutamente.

TERCERO

Violación del derecho a la defensa

Nulidad de la declaración

1.- Desde el momento que la persona investigada deviene en imputado conforme al artículo 124 y siguientes del COPP, también nacen en ella una serie de derechos cuya violación comporta graves efectos, como la nulidad absoluta. La defensa y el derecho a la contradicción previstos en los artículos 12 y 18 del citado código, nacen con el imputado, ambos con sustento en el artículo 49 de la Carta Magna, porque defenderse y contradecir es una misma cosa, así como defenderse es consubstancial con la idea de poder contradecirlo todo. Corolario de esto es que no hay debido proceso (artículo 1o COPP), entre otras razones, cuando no se respetan las garantías y derechos consagrados en la Carta Magna, (art. 49) y en el COPP.

En tal sentido, la violación de toda formalidad relativa a los derechos y garantías procesales es causal de nulidad absoluta, tal y como lo contempla el artículo 191 del COPP, arriba transcrito.

El ciudadano hoy detenido rindió declaración ante el CICPC, tal como se aprecia del acta respectiva, pero de ese mismo documento no se aprecia que haya sido impuesto correctamente de los presupuestos a que se refiere el artículo 131, ni haber estado asistido de su abogado como lo exigen los artículos 130 y 125 ordinal 3, todos del COPP, entre otros, por lo que su infracción acarrea nulidad tanto de la declaración como de todo el o los actos realizados ese día, porque se violó el derecho a la defensa de mi defendido. Dispone el artículo 131 del COPP, lo siguiente:

"Artículo 131. Advertencia preliminar. Antes de comenzar la declaración se le impondrá al imputado del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento y se le comunicará detalladamente cuál es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resulten aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra.

Se le instruirá también de que la declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaigan, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias".

Estamos ante una grave infracción que es sancionada con la nulidad absoluta. En el acta respectiva se lee que conforme al COPP, se advirtió al imputado acerca de los derechos que le asistían, pero no se le informó del contenido de dicho artículo referido al conocimiento del por qué de su presencia en ese acto, así como tampoco que lo que dijera debía hacerlo sin juramento. Tan solo se dice que se le impuso del precepto "contenido en el artículo 49 de la Constitución...", pero sucede que este artículo es bastante extenso y contiene 8 numerales, ninguno de los cuales sabemos si fue el aludido en el acta.

En la mencionada acta se asienta que mi defendido da una declaración, pero no dice el acta si sus manifestaciones fueron dadas con juramento o sin juramento, y si estaba su defensor, lo que da cuenta de la infracción a la que estamos refiriéndonos, con violación del artículo 130 y del 131 señalado y del debido proceso (art. 49 de la Constitución de 1999). No se satisface el cumplimiento de los presupuestos del debido proceso con indicar en el acta que el imputado fue advertido acerca de sus derechos de acuerdo con el mencionado artículo del COPP, porque esta disposición está plagada de GARANTIAS, como son todas las que colman el debido proceso a que se refieren las normas legales y constitucionales que hemos mencionado.

Como indique, no basta con la aludida referencia que, de suyo, es incompleta, si no va acompañada de las demás exigencias del mismo artículo 131. El acta no señala el hecho materia de este proceso, por el cual es imputado; no señala la hora, no se detalló el hecho, lo cual comporta la indicación relativa al lugar y demás circunstancias de comisión. No señaló el Fiscal del Ministerio Público por qué se trata del delito de homicidio. Se han violado todas estas disposiciones, conjuntamente con el numeral "1" del artículo 49 de la Carta Magna, así como, el artículo 131 del COPP, por lo que tanto las actas elaboradas ese día así como la decisión tomada, son nulas.

Como se ve, pues, se trata de otra nulidad que, vistas las disposiciones legales y constitucionales infringidas, no es susceptible de ser salvada o convalidada por un acto posterior. La ley declara su nulidad absoluta y equivale a que el acto no se realizó, así como que tampoco podrá producir ningún tipo de efecto jurídico. No hemos estado hasta ahora dentro del debido proceso que proclama y reclama el artículo 1o del mencionado COPP, ni el artículo. 49 de la Carta Magna, ni con el total acatamiento de lo dispuesto en el artículo 131 del COPP. Como conclusión debe declararse la nulidad de todo lo actuado.

Claramente se observa, que se violó el segundo párrafo del artículo 131 del COPP, el cual dispone lo siguiente: "Se le instruirá también de que la declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaigan, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias" (negritas nuestras). Del acta examinada no se desprende que se haya instruido al imputado o haya sido advertido que su declaración era un medio de defensa y, por consiguiente, que tenía derecho a explicar todo cuanto surja para desvirtuar las sospechas que sobre él recaían. De lo anteriormente expresado podemos afirmar que el auto atacado incumple las formalidades y condiciones establecidas en el artículo en referencia, razón por la cual es nulo de conformidad con el artículo 191 del COPP. Así opina R.R.T. cuando afirma: "la falta de cumplimiento de las formalidades de este auto acarrea su nulidad absoluta (208) por lo que procede el recurso que corresponda." [COPP (comentado) página 278, impreso en los Talleres Litográficos del Repertorio Forense, Caracas 1999].

No se trata de simples formalidades sino de la exigencia del respeto al derecho a la defensa. Si estas garantías no se respetan como lo manda el ordenamiento jurídico, los derechos humanos no serán sino una inútil ficción, y no valdría la pena ningún tipo de alegato.

Medida privativa de libertad

Para terminar solicito la nulidad de la medida privativa de libertad decretada por ausencia del cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 250, del COPP, en base a todos los argumentos de hecho y de los fundamentos de derecho esgrimidos a lo largo de este escrito, por carecer de motivación y estar basada en un acto nulo. Ademas, de todo esto ni siquiera se menciono si existía peligro de fuga. Se que todos fuimos sorprendidos en nuestra buena fe, pero eso no quiere decir que no se pueda corregir por esta alzada en su calidad de Superior jerárquico del tribunal a quo.

CUARTO

Petitorio

Como consecuencia de lo expuesto y con base en las disposiciones jurídicas citadas en este escrito, solicitamos:

Primero: Se declare con lugar la apelación y se decrete la NULIDAD ABSOLUTA de la detención de que fue objeto mi defendido, ciudadano H.L.S.V. el día 22 de febrero de 2011.

Segundo: Decrete la NULIDAD ABSOLUTA de todos los actos policiales, del Ministerio Público y que se han producido con posterioridad a la detención hecha el 22-02-2011, ya mencionada y que tengan que ver con la detención misma.

Tercero: Decrete la NULIDAD ABSOLUTA de la declaración rendida sin la asistencia del defensor de que fue objeto mi defendido, ciudadano H.L.S.V. el día 22 de febrero de 2011 ante el CICPC.

Cuarto: Se ordene la LIBERTAD inmediata del ciudadano H.L.S.V. todo de conformidad con los artículos 44 y 49 de la Constitución de 1999, y 190 y 191 del COPP, y así solicito se declare.

Quinto: Solicito que de considerar esta alzada la necesidad de evacuar las pruebas necesarias para probar los hechos que aquí señalo se le otorgue una medida cautelar a mi defendido hasta sentencia definitiva. .…

EMPLAZAMIENTOS DE LAS PARTES PARA LA CONTESTACION DEL RECURSO CONFORME CON EL ARTICULO 449 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL

Consta actas del presente cuaderno separado, que el Tribunal A-quo emplazó al Fiscal Séptimo (7°) del Ministerio Público del Estado Aragua, tal y como consta al folio 111, a fin que diera contestación al recurso interpuesto por el abogado EDANIR E.V.G., observando esta Sala que la Vindicta Pública, dio contestación a la presente incidencia, en los siguientes términos:

…HECHOS: En fecha 24 de febrero del 2011 se efectuó ante este digno Tribunal la audiencia especial de presentación de detenidos, del ciudadano hoy investigado, motivado a que sobre su persona recaía ORDEN DE APREHENSIÓN, emanada de su digno tribunal, signada con número 016-11 de fecha 23 de febrero del 2011, siéndole imputado a este ciudadano en comento el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1ro, en razón de que éste tiene comprometida su responsabilidad penal en los hechos ocurridos en fecha 29 de diciembre del 2010, en la Urbanización San Ignacio, Avenida Principal, de esta ciudad, plena vía pública, cuando el hoy exánime, se encontraba a bordo de un vehículo automotor marca FIAT, modelo UNO, color ROJO, placas MEV-81D, siendo sorprendido por sujetos quienes portando armas de fuego lo constriñen a entregar sus pertenencias, resistiéndose éste al hecho, por lo que le propinan varias detonaciones de arma de fuego, causándole la muerte.

En la audiencia se le decretó la aplicación del procedimiento ordinario, se consideró la calificación provisional dada por el Ministerio Público y se acordó MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, por estar llenos los extremos del artículo 250 en sus tres ordinales, aunado a que el hecho constituye un delito grave, donde ha perdido la vida un ciudadano de la República, siendo la vida un derecho inalienable, el cual no puede ser menoscabado ni por el estado y mucho menos por un particular en la manifestación evidente de una conducta criminal y dañosa.

Posteriormente en fecha 03 de Marzo del 2001, el defensor privado EDANIR VECCIONACCE, interpone un “escrito”, que en principio señala “apelo” pero ni siquiera se tomó la molestia de señalar sobre la base de qué argumentos jurídicos ejerce sus “apelación” contra la decisión de su digno Tribunal de fecha 24 de Febrero del 2011, por causar un gravamen irreparable a su defendido y adicionalmente presenta y ejerce acción e (sic) nulidad absoluta señalando que él fue testigo de la detención ilegal de la cual fue objeto su defendido y que el ejercicio de su defensa no fue escuchado ni contestado en la audiencia en comento existiendo según él una violación de derechos humanos y garantías constitucionales (VIOLACIÓN ÉSTA INEXISTENTE) . la defensa alega una detención fuera de los parámetros legales, ahora bien, es necesario señalarle a la Corte de ]Apelaciones que ha de conocer del presente Recurso, que la detención ha sido completamente legal, ya que como se observa en las actuaciones que comprenden esta investigación , existe una orden de aprehensión previa a la detención del ciudadano hoy investigado, razón por la cual se practica su detención y posterior presentación ante el Órgano jurisdiccional competente en aras de garantizar que el hoy investigado sea oído y su defensa técnica haga los alegatos pertinentes para desvirtuar la participación de su cliente en los hechos.

FUNDAMENTOS. El contenido del artículo 406, numeral 1° del Código Penal venezolano vigente, habida cuenta del cambio de calificación es de carácter provisional, la cual puede quedar como definitiva durante el proceso en comento, salvo que existan (que hasta ahora no las hay), circunstancias que la modifiquen, se fundamentó lo antes indicado, en la intencionalidad de agente en cometer un robo agravado (delito éste pluriofensivo), pero que dada la resistencia del agraviado a ser objeto del mismo, éste de forma criminal, recibe por parte de sus agresores, (entre los cuales está el hoy investigado) varias detonaciones de arma de fuego, entre ellas una directa a la cabeza, lo que significa a todas luces que se modificó por completo y de forma dañosa, la intencionalidad de los agresores, ya que propinarle un disparo en la cabeza es señal evidente de querer la muerte inmediata del agraviado.

PETITORIO. Por todos lo antes expuesto y de conformidad con las Atribuciones que me confiere el Código Orgánico Procesal Penal, solicito a los ciudadanos magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del estado Aragua que han de conocer del presente recurso, se DECLARE INADMISIBLE EL RECURSO DE APELACION, o en su defecto SEA DECLARADO SIN LUGAR, así mismo SEA CONFIRMADA LA DECISIÓN del Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial del Estado Aragua, en la cual se dicta MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra del hoy investigado H.L.S.V., en virtud de que evidenciarán que la mis a no presenta vicio alguno y se mantenga DETENIDO en el centro de reclusión designado por el tribunal en la audiencia de presentación, en razón a la magnitud del daño causado. …

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, en su decisión dictada en fecha 24-02-2011, dictaminó lo siguiente:

… DISPOSITIVA. Sobre la base de los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos este Juzgado de primera instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua en Funciones de SEGUNDO de Control, Administrando Justicia en nombre de la república Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Se acoge a la precalificación jurídica realizada por el Ministerio Público por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal. SEGUNDO: En relación a la detención se considera que fue legal de conformidad con el artículo 44 primer aparte de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la misma obedece a la Orden de Aprehensión N° 016-11, librada por este Despacho. TERCERO: En cuanto al procedimiento a seguir en la presente investigación se DECRETA la aplicación del procedimiento ordinario a los fines de que el Ministerio Público continúe la investigación y sea presentado el acto conclusivo correspondiente. CUARTO: Se decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano H.L.S.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V14.729.518, residenciado en el Barrio San Ignacio, Calle Zamora, Casa N° 32, Maracay, Estado Aragua, todo de conformidad con el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal. Y en cuanto al centro de reclusión del imputado de autos, este Tribunal acuerda el Centro Penitenciario de Aragua Tocorón. QUINTO: Se niega la medida cautelar sustitutiva de libertad solicitada por la defensa, toda vez que resulta improcedente por cuanto se encuentran llenos los extremos de los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°, 251 y 252ejusdem. SEXTO: Se declara sin lugar la solicitud de Nulidad de las actuaciones realizada por la defensa, toda vez que estamos en una fase incipiente del proceso y corresponde al representante de la Fiscalía proseguir con la investigación. SÉPTIMO: Se acuerda realizar Examen Médico Forense al imputado H.L.S.V.. OCTAVO: Se acuerda remitir copia certificada de las actuaciones a la Fiscalía superior, a los fines de que sea distribuida a la Fiscalía de Derechos Fundamentales, a los fines de que se estudie la posibilidad de investigar los hechos expuestos por el imputado de autos y su defensor.…

ESTA CORTE DE APELACIONES PARA DECIDIR, OBSERVA:

1. los alegatos de la parte recurrente, y el fundamento establecido por el juez a-quo, se observa lo siguiente:

El recurso de apelación ejercido, lo constituye en primer lugar, la inconformidad de la defensa con la decisión del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual impuso la medida privativa de libertad en contra del ciudadano SOLÓRZANO V.H.L., de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal.

Ahora bien, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que a “toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”.

En este sentido el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, exige para ordenar la privación preventiva de libertad, que se verifique la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; y, la verificación de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Con base a lo antes mencionado, el auto que decreta una medida de coerción personal, debe analizar y razonar debidamente el cumplimiento efectivo de los requisitos acumulativos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal decisión jurisdiccional versa sobre el más trascendental derecho inherente al ser humano como es la libertad personal, que después del derecho a la vida, constituye el bien jurídico más importante de la humanidad, tal como lo sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 231 de fecha 10-03-05, al considerar:

… el derecho a la libertad ha sido considerado ´como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior´ y una garantía constitucional de tan vital importancia, debe protegerse en todo momento y, con ello, resguardarse el orden público constitucional, que pueda verse afectado con alguna actuación que lo menoscabe…

.

Tomando en consideración la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal debe interpretarse con carácter restrictivo, que el Juzgador en cada caso en que el titular de la acción penal le plantee una solicitud de tal naturaleza, analizará cuidadosamente si están o no, llenos los extremos de ley, es decir, los supuestos a que se refieren los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta de que su resolución versa sobre el más trascendente de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

Al analizar el caso subjúdice y revisado el cuaderno de apelación, se observa que en fecha 24-02-2011, tuvo lugar ante el Tribunal Segundo (2°) de Control, la audiencia especial e imposición de medida de coerción personal, en la cual se esgrimieron los siguientes razonamientos:

… En razón de las consideraciones que anteceden este Tribunal, dicto decisión de la siguiente manera; en relación a la legalidad o no de la detención del imputado realizada por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Maracay, se considera que fue legal de conformidad con el artículo 44 primer aparte de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la misma obedece a la Orden de Aprehensión N° 016-11, librada por este Despacho en contra del imputado de autos. En cuanto al procedimiento a aplicar en la presente investigación se acuerda la aplicación del procedimiento ordinario y la remisión de las actuaciones en su oportunidad legal a la Fiscalía a los fines de que presente el acto conclusivo a que hubiera lugar de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

En lo que se refiere a la medida de coerción personal que le debe ser impuesta al imputado en esta fase del proceso, este Tribunal examina de inmediato las exigencias acumulativas del artículo 250 en sus ordinales 1°, 2° y 3° a los fines de determinar las que se encuentran acreditadas. En relación al ordinal 1° se observa que efectivamente nos encontramos ante un hecho punible que el Ministerio Público ha precalificado como delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN EJECUCION DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal; delito este que merece pena privativa; así mismo el delito imputado no se encuentra prescrito por lo reciente de la ocurrencia del hecho.

Examinado el ordinal 2° del referido artículo se observa que en esta fase del proceso de investigación que se está iniciando, hay elementos de convicción recabados por el Ministerio Público y que sirvieron de base para fundamentar la Orden de Aprehensión que fue librada en contra del señalado imputado, por cuanto le permiten estimar a este Juzgador que el mismo ha sido autor o participe del hecho que se le imputa, aunado a esto la Vindicta Pública presenta las siguientes actas procesales:

1.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL: de fecha 23 de Febrero de 2011, suscrito por el funcionario Agente ISAACS JORGE, donde deja constancia de lo siguiente: “… dando fiel cumplimiento con lo enmarcado en el Dispositivo Bicentenario de Seguridad (DIBISE), hacia el Barrio San Ignacio, calle Zamora, específicamente frente a la residencia numero 32, de esta ciudad, a fin de dar cumplimiento a la mencionada orden de captura, una vez en el lugar logramos avistar frente a la residencia a un ciudadano en actitud sospechosa… quedando identificado como: SOLORZANO V.H. LUIS…”. (Folios Nº 01 y 02)

2.- OFICIO N° 9700-064-2916: de fecha 24 de Febrero de 2011, emitido por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Maracay, dirigido al Fiscal 7º del Ministerio Público, a los fines de presentar ante ese despacho al ciudadano aprehendido H.L.S.V.. (Folio Nº 06)

En este mismo orden de ideas en relación a la exigencia del ordinal 3° quien aquí decide considera que en este caso en particular existe peligro de fuga de conformidad con el artículo 251 ordinales 2°, 3° y la presunción legal del artículo 251 parágrafo primero, por la magnitud del daño causado toda vez que el delito imputado es considerado por la doctrina como delito Contra Las Personas, y la pena a imponer es alta si fuera el caso, en consecuencia y verificados como han sido los extremos legales lo procedente es decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano H.L.S.V., de conformidad con el artículo 250 ordinales 1° 2° y 3°, en relación con el artículo 251 ordinales 2°, 3° y la presunción legal del artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, solo por un fin eminentemente procesal el cual es asegurar la disponibilidad y sujeción de una persona al proceso, y así se decide….

De la decisión antes transcrita, se infiere que el Juzgador cumplió con el deber jurisdiccional de analizar y razonar debidamente los fundamentos fácticos y jurídicos que hacían procedente la privación judicial preventiva de libertad, pues consideró en primer lugar, la existencia del hecho punible, encuadrado en el tipo penal de HOMICIDIO INTENCIONAL EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, en virtud que había quedado evidenciado en las actas, la presunta comisión de un hecho punible, que no se encuentra evidentemente prescrito y elementos de convicción producidos por la representación fiscal, que hicieron presumir la participación y responsabilidad del imputado SOLÓRZANO V.H.L., a saber:

1. Hecho Punible; en lo que respecta al ciudadano SOLÓRZANO V.H.L., tal proceder encuadra en la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal.

2. Fundados elementos de convicción; para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, al respecto tenemos, los elementos tomados en cuenta por el tribunal:

   1.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL: de fecha 23 de Febrero de 2011, suscrito por el funcionario Agente ISAACS JORGE, donde deja constancia de lo siguiente: “… dando fiel cumplimiento con lo enmarcado en el Dispositivo Bicentenario de Seguridad (DIBISE), hacia el Barrio San Ignacio, calle Zamora, específicamente frente a la residencia numero 32, de esta ciudad, a fin de dar cumplimiento a la mencionada orden de captura, una vez en el lugar logramos avistar frente a la residencia a un ciudadano en actitud sospechosa… quedando identificado como: SOLORZANO V.H. LUIS…”. (Folios Nº 01 y 02)

   2.- OFICIO N° 9700-064-2916: de fecha 24 de Febrero de 2011, emitido por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Maracay, dirigido al Fiscal 7º del Ministerio Público, a los fines de presentar ante ese despacho al ciudadano aprehendido H.L.S.V.. (Folio Nº 06)

3. Peligro de Fuga; una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   En lo que se refiere al Peligro de Fuga; se encuentra acreditado en base a lo previsto en el artículo 251 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración la pena que podría llegarse a imponer en el caso por cuanto en lo que se refiere al delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, tiene una pena de quince a veinte años de prisión y la magnitud del daño causado, ya que el mismo es un delito pluriofensivo, lo cual le permitió concluir razonable y motivadamente, en la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Del mismo modo, hay que tomar en cuenta que los tribunales de la República y el Ministerio Público (como ente que cuenta con el monopolio del ius puniendi del Estado), merecen credibilidad y respeto, siendo que, sus actividades deben generar la mayor confiabilidad a la sociedad y, en especial, a los operadores de justicia; por ello, goza de credulidad lo dicho tanto por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, en cuanto a que la aprehensión fue legal de conformidad con el artículo 44 primera aparte de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la misma obedeció a orden de aprehensión N° 016-11, librada en fecha 23-02-2011 por ese Despacho judicial (cursante al folio 04), así como lo manifestado por el representante del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, quien solicitó se decretara la detención como legítima.

   Por tal motivo, esta Sala no comparte el argumento expresado por la defensa con relación al presunto hecho de que no se había librado orden de aprehensión para el momento de la captura del hoy imputado, por ende, actuación irregular de los funcionarios policiales; máxime cuando el A quo, aún cuando declaró sin lugar la solicitud de nulidad de las actuaciones realizada por la defensa, también acordó, a fin de garantizar los derechos del imputado, se le realizara examen médico forense, así como acordó remitir copia certificada de las actuaciones a la Fiscalía Superior, a los fines de distribuirla a la Fiscalía de Derechos Fundamentales, para que estudiara la posibilidad de investigar los hechos expuestos por el imputado y su defensor.

   Además, sobre el aspecto esgrimido por el defensor en cuanto a la nulidad de la decisión, en relación a una supuesta actuación irregular de funcionarios policiales en la aprehensión del imputado, esta Alzada trae a colación la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 526, de fecha 09 de abril de 2001, en la que se estableció:

   ‘…no puede ser imputada a la Corte de Apelación accionada, ni tampoco al Juez de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio. Como consecuencia de las afirmaciones anteriores, esta sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen del Juez de Control…’

   Entendida esta decisión, en el sentido que, el ‘tribunal de garantía’ en el momento en que decreta la privación judicial preventiva de libertad, hace cesar la violación de los derechos constitucionales en los cuales hayan podido haber incurrido los organismos policiales.

   Del mismo modo, el recurrente arguye que a su defendido se le violó toda formalidad relativa a los derechos y garantías procesales, lo cual es causal de nulidad, ya que el mismo rindió declaración ante el CICPC, sin estar impuesto correctamente de los presupuestos a que se refiere el artículo 131, ni haber estado asistido de su abogado, violándosele el derecho a la defensa.

   Sobre este particular esta Alzada considera oportuno traer a colación la sentencia N° 214 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en el expediente N° C07-0387 de fecha 15-04-2008, que, en lo atinente a la declaración del imputado, señaló:

   …el imputado para rendir declaración no debe ser conminado a hacerla bajo la presión del juramento, ya que este sujeto procesal posee el derecho a guardar silencio, a no declarar no total ni parcialmente y a no autoacusarse, podría no decir la verdad sin que ello le trajera otra consecuencia que la de que su dicho resultara desvirtuado por otra prueba cursante en los autos, y a diferencia de la declaración de testigo, ésta sí debe ser tomada bajo juramento, pues justamente el objetivo que se persigue con ello es el obtener la fidelidad de la verdad de los hechos. Lo fundamental en el presente caso, no es que al imputado de autos se le haya tomado inicialmente la declaración bajo juramento, sino si la declaración tomada como testigo y bajo la presión del juramento fue usada en su contra

   Tomando en consideración la anterior jurisprudencia, no observa esta Superioridad la violación alegada, en cuanto a que el acta de declaración rendida por el imputado haya sido utilizada como elemento de convicción en su contra y mucho menos que la hubiera prestado bajo juramento. Además, aun cuando el Tribunal cito la referida acta, solo señaló le referente a que los funcionarios dieron cumplimiento con lo enmarcado en el Dispositivo Bicentenario de Seguridad (DIBISE), e hicieron efectiva la orden de captura en contra del ciudadano que quedó identificado como: SOLORZANO V.H.L., no tomándose en consideración su exposición espontánea.

   Aunado a lo anterior, el impugnante menciona que en el expediente no están acreditados los elementos suficientes que sustenten el decreto de la privativa de libertad, sin embargo, esta Alzada no comparte tal alegato ya que, se evidencia del auto razonado (folios 96 al 101) dictado en fecha 23-02-2011, que el A quo relaciona correctamente los elementos de convicción que sirvieron para dar soporte al acuerdo de orden de aprehensión en contra del ciudadano SOLÓRZANO V.H.L., a saber:

   1) En fecha 29 de Diciembre del 2010, siendo las 18:45 horas de la tarde el cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de la Sub Delegación Maracay, recibe llamada telefónica del centralista de guardia se servicio de emergencia 171, informando que en la urbanización San I.A. principal vía pública, se encuentra el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino , presentando en su humanidad heridas producidas por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego y encontrándose en el interior del vehículo automotor marca fiat, modelo uno, color rojo, placas MEV-81D, por lo que se da inicio a la averiguación signada con el numero I-680.553. Considerando esta representación fiscal que es un hecho de gravedad donde, encuadra perfectamente en él tipo penal, tipificado como HOMICIDIO.

   2) Acta de investigación de fecha 29 de diciembre del 2009, suscrita por el funcionario H.R., adscrito a la brigada Contra Homicidios de la sub Delegación Maracay, donde indica que se constituyó una comisión integradas (sic) por los funcionarios DETECTIVES PEDRO MEZA, LESTER RIERA Y AGENTE SAHAVEDRA CEDEÑO y su persona, trasladándose hacia la urbanización San I.A. principal via publica, donde son atendidos por el Inspector jefe NADALES ALEXANDER adscrito a la comisaria Urbanización el centro del Cuerpo de seguridad y orden publico de Aragua, quien les indica que en horas de la tarde del dia de hoy se recibió llamada telefónica de un ciudadano aportando la información de que en la prenombrada dirección se encontraba con un amigo y su hijo cuando de repente fueron abordados por dos sujetos desconocidos quienes intentaron despojarlos del vehículo marca Fiat, modelo Uno color Rojo , y como su amigo no se dejo le dieron un tiro en la cabeza y se encontraba sin signos vitales, por lo que al verificar efectivamente en el asiento del piloto se encontraba el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, en posición sedente, con la región cefálica y las extremidades superiores inclinadas hacia el lado derecho, por lo que al realizar la inspección técnica criminalística el occiso portaba entre sus pertenencias una cedula de identidad laminada con el nombre de LISTON P.R.G..

   3) Acta de entrevista, de fecha 29 de Diciembre del 2010, tomada al ciudadano ROSALES LACRUZ R.G.D.J., quien expone lo siguiente: “Resulta que yo me encontraba en compañía de mi hijo de nombre J.M.R., llame a un amigo de nombre Listón Pérez, quien trabaja conmigo a destajo, el nos pasó recogiendo a mi casa y nos fuimos a llevar mi camioneta Marca jeep, modelo cherokee compa, color verde para un taller de latonería que queda en la avenida principal de la urbanización san ignacio allí le entregamos mi camioneta a un señor de nombre J.C.A. el Mono de allí nos fuimos en el carro de R.L., un fiat uno color rojo, a buscar unos repuestos visitamos varios locales, compramos un repuesto y lo fuimos a llevar de nuevo al taller del mono, cuando estábamos allí mi hijo paso un bolso del carro de listón para mi camioneta, regreso para el carro y se montó, en eso llegaron dos tipos en una moto, uno de los tipos saco un arma de fuego y le dijo a listón que le entregara las llaves del carro y el bolso, listón no le quiso entregar nada, se puso a discutir con el tipo y este le disparo una vez y se fueron.

   4) En fecha 04 de Enero del 2001, con oficio número 9700-142-00282, se la dra SOLANGELA M.G., cedula de identidad numero V-4.393.558, medico anatomopatologo forense del departamento de ciencias forenses del Estado Aragua, suscribe protocolo de autopsia a nombre de R.G.L. DE 38 años de edad, sexo masculino, autopsia número 2065-10, quien diagnostica causa de la muerte Contusión cerebral fractura craneal, traumatismo cráneo encefálico, Herida craneal por proyectil de arma de fuego.

   5) Acta de investigación penal de fecha 22 de febrero del 2011, realizada por el funcionario Agente R.U., donde se traslada en compañía de los funcionarios Inspectores J.S., C.P., Agentes D.T. y J.I., hacia el lugar donde ocurrieron los hechos, una vez allí luego de identificarse como funcionarios del CICPC, se entrevistan con una residente del sector quien no se identificó por temor a represalia, manifestando que en relación al presente caso existe un sujeto apodado EL ALEMAN, quien es de contextura regular, ojos claros piel blanca, como de 27 años aproximadamente, y que el mismo posee un vehículo marca Toyota, color gris, y que el mismo Tiene conocimiento de los hechos, b (sic) ya que estuvo presente cuando se suscitaron los hechos frente al taller del mono de igual manera reside en la calle Zamora casa número 32 barrio san Ignacio, Maracay estado Aragua, posteriormente la comisión se dirige al sitio señalado y logran avistar a bordo de un vehículo con las características antes descrita a un ciudadano quien dijo ser y llamarse AMUNDARIN DI SARLI M.E., portador de la cedula de identidad numero V-16.764.769, manifestando ser la persona requerida por la comisión, quien indico no tener ningún inconveniente en acompañarlos a la sede de ese despacho.

   6) Acta de Entrevista de fecha 23 de Febrero del 2011, donde el funcionario Agente D.T., adscrito al CICPC Sub Delegación Maracay, deja constancia de que previo traslado de comisión en la sede de esta el ciudadano : AMUNDARAIN DI SARLO M.E., de nacionalidad venezolana, natural de Maracay, Estado Aragua, de 26 años de edad, nacido en fecha 17-01-1985, estado civil soltero, profesión u oficio taxista, residenciado calle Zamora, casa número 32, sector San Ignacio, Maracay, Municipio Girardot del estado Aragua, teléfono 0424-324-90-62, titular de la cédula de identidad número V-16.764.769, quien manifestó lo siguiente: Resulta ser que el día 22/02/2011, a eso de las 11:00 horas de la noche aproximadamente, me encontraba saliendo de mi residencia en la dirección arriba mencionada, a bordo de mi vehículo clase Automóvil, marca Toyota, modelo Corolla, color Gris, año 2001, placas , cuando de repente me intercepto una comisión del CICPC y me dijeron que los acompañara hacia la brigada de Homicidios del CICPC, a fin de rendir declaración en relación a un homicidio que se suscitó en la avenida principal de San Ignacio de esta ciudad, frente a un taller de un sujeto conocido como “EL MONO”, una vez aquí en la PTJ, yo me sinceré con los funcionarios y les dije que en referencia a ese Homicidio, tiene que ver el marido de mi tía SOLANGE que se llama H.L., quien para el día del homicidio, me invitó a que me parara frente al taller del Mono para que cantara la zona, es decir que cuando llegara un carro al taller del mono, yo les avisara a unos sujetos que iban a tirar un atraco, los cuales ya habían sido buscados por H.L., sin embargo el que planificó todo esto fue el hijo del Mono, quien se llama MAIKOL, el mismo a su vez busco a H.L. , para que manejara la moto de mi tía SOLANGE, pero H.L. se negó a realizar ese trabajo, ya que reside en la zona y es conocido por ese Sector, no le quedó más opción que buscarse a otros dos sujetos, de los cuales uno supuestamente se llama David y le dice “EL BURRO”, quien vive en el Barrio campo Alegre, calle el Mamón y su abuela habita en la calle La Sequía del mismo Sector, al otro sujeto le dice “EL CAGA PATIO”, pero desconozco en que parte de campo alegre vive, lo cierto es que fui testigo presencial de lo que paso, pude ver cuando llegó un vehículo marca FIAT, color ROJO y minutos después se presentaron los sujetos antes mencionados, los cuales yo vi mucho antes de que llegaran al FIAT ROJO, debo aclarar que antes de que ocurriera el homicidio, yo les dijo a los sujetos que yo quería abandonar mi participación en el hecho, pero ellos me dijeron que si me salía me iban a matar, de tal manera que los dos tipos se pararon al lado conductor de FIAT teniendo un forcejeo con el mismo, seguidamente veo que le efectúan varios tiros, retirándose posteriormente del sitio”.

   7) Acta de investigación penal de fecha 23 de Febrero del 2011, realizada por el funcionario Lic. JOSE GERMANIN S.G., Jefe de la Brigada Contra Homicidios de esta Sub Delegación, quien deja constancia que sostuvo entrevista entrevista (sic) con la ciudadana S.C. CABALLERO LUNA, de nacionalidad Venezolana, natural de esta ciudad, 37 a{os de edad, soltera, del hogar, residenciada en el Barrio campo Alegre, calle unión, casa número 33, Maracay, estado Aragua, portadora de la cédula de identidad V-14.577.953, quien manifestó ser la concubina del ciudadano SOLORZANO V.H.L., de nacionalidad Venezolana, natural de Valencia, estado Carabobo, fecha de nacimiento 13-01-75, 36 años de edad, sin profesión definida, residenciado en el Barrio San Ignacio, calle Zamora, casa nro 32, Maracay, Estado Aragua, titular de la cédula de identidad V-14.729.518, quien en actuaciones que anteceden, figura como uno de los partícipes en el Homicidio del ciudadano R.G. LISTON PEREZ, de nacionalidad Venezolana, natural de esta ciudad, 38 años de edad, portador de la cédula de identidad V-12.167.445, de tal manera que al explicarle la situación procesal en la cual ya se encuentra subsumido el ciudadano SOLORZANO V.H.L., la misma manifestó por cuenta y voluntad propia, no declarar en contra de su pareja, asimismo se verifico los datos personales del ciudadano SOLORZANO V.H.L., quien aparece reflejado con conducta pre delictual bajo el Expediente I-853.845, de fecha 23-04-08, por el Delito de ROBO, instruido por ante la Sub-Delegación los Teques, Estado Miranda.

   Por otra parte, el hecho de que algún ciudadano se encuentre sometido a causa penal, ello, de suyo, menoscaba principios y garantías, empero, legitimada la represión del Estado en el ejercicio del ius puniendi siempre y cuando exista judicialidad (jurisdiccionalidad) de las medidas de coerción personal instrumentadas y, que tales medidas se encuentren rigurosamente enmarcadas en un proceso previamente establecido (nemo damnetur sine legale iudicium). Sólo así, procedería el decreto de estas medidas restrictivas de derechos.

   No desvanece el estado de inocente del encartado, ni se le violenta la garantía de excepcionalidad de privación de libertad o principio del estado de libertad, ni ninguna otra, el hecho que se encuentre sometido a una medida de coerción personal privativa de libertad bajo los parámetros referidos supra, sino que, tales garantías se encuentran limitadas. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el aspecto bajo comentario, ha sentado lo que sigue:

   ‘…Luego, con relación a la protección de la libertad del imputado en el proceso, la regla consagra por la propia Carta Magna sobre inviolabilidad de la libertad personal, tiene por fundamento el numeral 1 del artículo 44 que dispone que la persona encausada por hecho delictivo “será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”…Por ende, de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. Tal y como afirma el Profesor J.M.C., “la gravedad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que supone una privación de libertad obliga a que ésta sea acordada por una autoridad revestida de las garantías de independencia e imparcialidad, como lo es el juez”…Es por tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen…”. (Decisión de fecha 27 de noviembre de 2001, expediente N° 01-0897).

   En igual sintonía, el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 280 y 281 referidos a la Fase Preparatoria, establecen:

   …Artículo 280 Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado…

   …Artículo 281. Alcance. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan...

   En estas disposiciones transcritas anteriormente, deja claro el legislador cuál es el objeto de la fase de investigación, estableciéndose que no sólo el Ministerio Público hará constar los hechos o circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también todos aquellos que sirvan para exculparle, dándole la oportunidad para el ejercicio pleno de su defensa, por cuanto durante esta fase el imputado puede solicitar las diligencias que considere necesarias a los fines de establecer los alegatos pertinentes para su defensa, ya que, si bien es cierto, el titular de la acción penal es el ministerio público en representación del Estado, por ende éste tiene la obligación legal, no sólo de imputarle la presunta comisión de un delito a una persona determinada, sino también el cumplimiento de un principio fundamental del proceso como es la búsqueda de la verdad mediante las vías jurídicas pertinentes.

   En razón de lo expuesto, es por lo que, debe declararse SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado EDANIR E.V.G., en su carácter de defensor privado del imputado SOLÓRZANO V.H.L., así como la acción de nulidad absoluta ejercida, contra la decisión dictada en fecha 24-02-2011 por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, debiéndose confirmar la decisión impugnada, y así finalmente se decide.-

   D I S P O S I T I V A

   Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION interpuesto por el abogado EDANIR E.V.G., en su carácter de defensor privado del imputado SOLÓRZANO V.H.L., así como la acción de nulidad absoluta ejercida, contra la decisión dictada en fecha 24-02-2011 por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua en fecha 24-02-2011, mediante la cual decretó MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD al ciudadano: SOLÓRZANO V.H.L., todo a tenor de lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Regístrese, déjese copia y remítase la causa en su oportunidad legal al Juzgado correspondiente.

   LA MAGISTRADA PRESIDENTA,

   FABIOLA COLMENAREZ

   EL MAGISTRADO DE LA CORTE,

   A.J. PERILLO SILVA

   EL MAGISTRADO PONENTE,

   F.G. COGGIOLA MEDINA

   LA SECRETARIA,

   ABG. KARINA DEL VALLE PINEDA

   En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto anterior.-

   LA SECRETARIA,

   ABG. KARINA DEL VALLE PINEDA

   CAUSA 1Aa-8771-11

   FC/ruth.-