Decisión nº 561-2008 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 2 de Diciembre de 2008

Se opone a las medidas decretadas y practicadas por cuanto las actas levantadas para dejar constancia de los embargos realizados reencuentran viciadas de tal manera que las hacen NULAS y en consecuencia carecen de toda validez.

Este tribunal decretó medida de embargo sobre UN MIL OCHOCIENTAS TREINTA Y OCHO ACCIONES (1.838) que supuestamente son propiedad del ciudadano E.E.E.P. en la empresa denominada Mercantil Servicios Financieros C.A, a las cuales se le atribuyó un valor de ciento cincuenta Bolívares cada una (Bs. 150.00) hoy día Bs. F.0.15, según consta en el acta en cuestión, la prueba tanto de la propiedad, como del valor asignado “ se acredita conforme oficio N° 35751, con esa escasa, por no decir ninguna, identificación y valoración de dicho recaudo no ha debido procederse a decretar dicha medida, porque se sustituyó de manera inadecuada la norma que contiene el artículo 296 del Código de Comercio vigente que textualmente establece lo siguiente:

Articulo 296 “La propiedad de las acciones nominativas se prueba con su inscripción en los libros de la compañía y la cesión de ellas se hace por declaración en los mismos libros, firmada por el cedente y por el cesionario o por sus apoderados.

2) Ciudadana Juez. Igualmente y a todo evento rechazo y me opongo a la forma en que se procedió a valorar cada acción por cuanto esa actividad se hizo de una manera poco ortodoxa, puesto que el Juez Ejecutor ha debido hacerse acompañar de un experto que llevarse a cabo el avalúo correspondiente, teniendo como base la información de las autoridades bancarias, aun cuando el mecanismo usado por esta también lo rechazo y contradigo.

A los folios 2.983 al 2986 de la pieza 12 del expediente ambos inclusive consta el acta elaborada por el juzgado 1° Ejecutor de medidas en fecha veintisiete (27) de septiembre de 2007, oportunidad en la que se practicó el EMBARGO de las acciones mencionadas, a cuyos efecto se trasladó a las oficinas del Banco Mercantil, situada en la Urb. Las lomas y requeridas como fue la funcionaria del banco para que suministrara información sobre las acciones esta expresó: Cito textualmente.

Omissis “…

En cuanto a las acciones verificaré vía telefónica por cuanto esa empresa se maneja por Caracas… conversando telefónicamente por Caracas informa que ele ciudadano E.E.P. posee 2.573, con un valor nominal de ciento cincuenta bolívares (Bs. 150.oo) pero actualmente en le mercado se están cotizando cada una en tres mil sesenta bolívares (Bs.3.060)” Bien con esa información se procedió a embargar las acciones, sin que en ningún momento se considerase que la existencia real de dichas acciones no constaba en ninguna parte, sino que todo provino de una llamada telefónica, que por lo demás ni siquiera la recibió el ciudadano juez. Igualmente hubo un exceso por parte del tribunal al embargar un numero de acciones superior al que se le había ordenado, en efecto la medida se decreto por la cantidad de 1.838 acciones y de practicó sobre 2.573 acciones y bajo las circunstancias antes anotadas, con lo que dejó de cumplir con el mandato que le impone el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, que copiado textualmente dice:

El Juez comisionado debe limitarse a cumplir estrictamente su comisión, sin diferirla so pretexto de consultar al comitente sobre la inteligencia de dicha comisión, sin diferirla so pretexto de consulta al comitente sobre la inteligencia de dicha comisión

.

3) Igualmente vicios inficionan el acta levantada en la sede de la compañía ALCONSA, allí sin tener otra prueba que de manera fehaciente demostrara la propiedad de las acciones que supuestamente pertenecían a la ciudadana M.M.d.E., puesto que no se exhibió el libro de accionistas, el tribunal ejecutor procedió a declara embargadas 42.000 acciones cada una con un valor nominal de UN MIL BOLIVARES (Bs. 1.000,oo) cada una, para un total de CUARENTA Y DOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 42.000.000,oo) para la época. Es bueno acotar ciudadana juez que ele juez ejecutor hizo al as partes las siguientes observaciones: “… la materialización de las medidas de embargo sobre las acciones se realizara, mediante una nota estampada en el referido libro…”, de tal manera el acta así concebida no puede surtir efectos legales necesarios y por lo tanto debe ser tenida y considerada como nulas y sin ningún efecto.

Así mismo ejerzo oposición por las mismas razones alegadas con antelación sobre las medidas de embargo practicadas sobre cantidades de dinero que se encontraban depositadas y son propiedad de mis representados. Las mismas reencontraban depositadas en las siguientes entidades bancarias: Banco de Venezuela – oficina Sambil- NOVECIENTOS SETENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS SETENTA BOLIVARES CON CERO OCHO CENTIMOS (Bs. 977.960,08) y Banco Occidental de Descuento -– oficina Sambil- OCHOCIENTOS DOS MIL BOLIVARES EXACTOS (Bs. 802.000,oo). Todo para un total de UN MILLON SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SESENTA MIL BOLIVARES CON CERO OCHO CENTIMOS (Bs. 1.779.960,08)

Ciudadana Juez. Pido que una vez declarada CON LUGAR esta oposición, sirva restablecer a mis representados en el pleno goce de los bienes de los cuales fueron ilegal e injustamente desposeídos, y en consecuencia se servirá oficiar al Registro Mercantil Primero, a fin de dejar sin efecto la medida que le fuese comunicada por este Juzgado en fecha veintisiete (27) de marzo de 2006 y que consta en el expediente N° 1098 de la nomenclatura de este Juzgado, así como la que le fue participada por el Juzgado 1° Ejecutor de medidas mediante oficio N° 623-07 de fecha trece (13) de noviembre de 2007. Se oficiará igualmente al Banco Mercantil oficina –Las Lomas- a los fines de notificarle que ha quedado sin efecto la medida de embargo practicada sobre las 2.573 acciones propiedad de E.E.E.P. y en igual sentido se oficiará a la empresa ALCONSA, en relación con las acciones embargadas como de propiedad de la ciudadana M.C.M.D.E..

Por último solicito la devolución, mediante la autorización correspondiente de as cantidades de dinero embargadas, con sus respectivos intereses y que actualmente se encuentran depositadas a la orden de este Juzgado en la cuenta de ahorro N° 0001180010597824, del Banco de fomento Regional los Andes C.A cuyo saldo para el cinco (05) de octubre de 2007, era la cantidad de UN MILLON SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SESENTA BOLIVARES CON CERO OCHO CENTIMOS (Bs. 1.779.960,08). (F-3170 al 3181)

V

REPLICA DE LA REPUBLICA.

1. - En cuanto a la sumatoria de la deuda, no entiende el error alegado en el escrito de oposición, por lo cual no hace mayor exposición al respecto, conforme a lo determinado en las resoluciones de Sumario Administrativo RLA-DSA-2005-043 de fecha 19/07/2005 y RLA/-DSA-2005-079 de fecha 25/11/2005, anexas al expediente.

2. - En cuanto a la oposición al embargo de las acciones propiedad del ciudadano E.E.E.P., identificado en autos, en la empresa Servicios Financieros C.A., el tribunal con sus respectiva competencia practicó el embargo según la solicitud, y la valoración efectuada supone una referencia, para dar un valor aproximado del monto a embargar, por el tipo de acción sujeta a embargo; en el supuesto negado que faltare competencia para la ejecución de la medida, simplemente niega la solicitud.

3. - En cuanto a la falta de exhibición del libro de accionista de la empresa automotriz La Concordia S.A, para el embargo de 42.000 acciones propiedad de la ciudadana M.M.d.E., identificada en autos, si bien es cierto que no se logró estampar la nota en el libro de accionista de la misma se consignó copia certificada del documento constitutivo y estatutario y sus modificaciones, en donde consta la titularidad de las mismas en la ciudadana M.M.d.E., y por consiguiente se oficia a la oficina de registro respectiva, para la colocación de la nota respectiva; no obstante, por error involuntario del tribunal ejecutor se modificó en nombre de la propietaria; sin embargo la responsable solidaria en la medida cautelar es una persona, a la cual se le atribuyó las acciones conforme al documento público emitido por el Registro Mercantil Primero, identificada en los autos y actas del expediente y que no es otra que la ciudadana M.M.d.E..

4. - Se mantiene la opinión del riesgo en la percepción del tributo en que se encuentra la satisfacción de los intereses de la República por la falta de liquidez monetaria de la contribuyente e inclusive insuficiencia de bienes inmuebles que ejecutar para lograr el pago de la obligación tributaria, conforme a las Resoluciones Sumario Administrativo numeradas RLA-DSA-2005-043 de fecha 19/07/2005 y RLA-DSA-2005-079 de fecha 25/11/2005, en donde se videncia las razones de hecho y derecho que propiciaron la interposición de la medida cautelar cuyo único objetivo es asegura el cumplimiento por parte de la contribuyente de todas y cada una de las obligaciones asumidas frente a la Administración, por la existencia de procedimientos largos que puedan desmejorar la efectividad de cobro de la deuda y no implica en ningún momento un daño para el ejecutado, pues no afecta la actividad económica de la empresa.

Asimismo hay una exposición por parte del apoderado relacionados con los reparos realizados a otra empresa, Consorcio Agua Linda a los reparos efectuados a Constructora Feres C.A, dando a entender una posible doble sanción por parte de la Administración Tributaria, por lo que se consigna los informes fiscales levantados en los reparos del consorcio anexos al expediente Nro. 1098 que explica el objeto de la fiscalización efectuada en materia de Impuesto al Valor Agregado, por cuanto en materia de Impuesto Sobre la Renta, el emplazamiento se hace en cabeza de los consorciados, siendo uno de ellos Constructora Feres C.A, tal como se evidencia del Acta de reparo N° RLA/DF/F-2004-063 de fecha 27/10/2004 y RLA/DF/F-2004-065 de fecha 27/10/2004 y 28/10/2004, anexas al expediente.

La contribuyente no demuestra la solvencia que pueda satisfacer las obligaciones tributarias pendientes; situación esta que implica una aceptación del derecho y por ende la existencia del crédito que se plasma en la Resolución de Sumario antes descrita, esto en el fumus boni iures, elemento esencial del artículo 297 del Código Orgánico Tributario.

En el supuesto negado que la parte opositora tuviere razón lo cual no es en el presente caso, la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa es reiterada y conteste que cuando se trate de la República por aplicación del artículo 90 de la Ley de la Procuraduría General de la República, no es necesario la concurrencia de los elementos que establece el artículo 296 y 297, tal y como se evidencia de la última sentencia de fecha 01/12/2006 caso FOGADE.

VI

VALORACION DE LAS PRUEBAS

La República promovió de este modo prueba documental:

a los folios 3190 al 3226, Acta de Reparo N° RLA-DF-F/ISRL/2004-63 de fecha 27 de octubre de 2004, levantada por la ciudadana Marbelis vivas Maldonado, en su carácter de fiscal adscrita a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes, a la contribuyente constructora Feres C.A, identificada con el Registro de Información Fiscal J-090233873, a través del cual se procede a dejar constancia de los resultados obtenidos de la investigación fiscal practicada a los ejercicios fiscales del 01-01-2001 al 31-12-2001 y del 01-01-2002 al 31-12-2002, en materia de impuesto sobre la renta de conformidad con lo preceptuado, en los artículos 127, 131, 177 del citado Código según la cual se determina la diferencia de ingresos (Bs.225.287.356,02); diferencia de costos (Bs. 51.416.571.00); diferencia del impuesto pagado de impuesto en el ejercicio anterior (Bs. 79.869.430,65); diferencia de impuesto a pagar (Bs.82.192.351,24); por cuanto determinó indicios que hacen presumir la intención de defraudar por parte de la contribuyente Constructora Feres C.A, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 y 94 numerales 2), 3) y 5) del Código Orgánico Tributario de 1994 y los artículos 116 y 117 numerales 1 y 3 del Código Orgánico Tributario de 2001.

A los folios 2861 al 2900, se encuentran acta de reparo N° RLA/DF/F/IVA/2004-65 de fecha 28 de octubre de 2004, levantada por la ciudadana Marbelis vivas Maldonado, en su carácter de fiscal adscrita a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes, a la contribuyente constructora Feres C.A, identificada con el Registro de Información Fiscal J-090233873, a través del cual se procede a rechazar en los periodos de octubre 2001, enero 2002 y agosto 2002 los créditos fiscales soportados por la facturas de los proveedores E.P.M., constructora Prisma C.A y constructora Arco S.A, se establece una presunción de defraudación, y se determina la existencia de incumplimiento de deberes formales en materia de Impuesto al Valor Agregado.

A los folios 3255 al 3266, se encuentra en copias simples de informes fiscal realizado por el fiscal actuante que desarrolló la investigación.

Valoración de las pruebas:

De los documentos administrativos constitutivos del expediente los cuales se valoran de conformidad con los artículos 431 del Código de procedimiento Civil, y de ellos se desprende que la empresa opositora fue objeto de un reparo por concepto de IVA e impuesto sobre la Renta proveniente de una investigación fiscal que se realizó a la empresa CONSORCIO AGUA LINDA del cual la empresa forma parte, ahora bien el expediente 1098 las medidas garantiza el reparo que se realizó al consorcio sobre el IVA que generó el consorcio, entiende esta juzgadora que el reparo de la empresa FERES sobre el cual se dicta esta medida es del IVA de la empresa por su actividad propia y no sobre el IVA del consorcio además de garantizar también el impuesto sobre la renta, es decir, las dos investigaciones nacen de las objeciones que se encontraron en el consorcio y que son similares a las que se discuten con cada uno de sus miembros pero no son iguales, estas diferencia se desprende de: dos (2) Resoluciones Culminatorias de Sumarios identificadas con las siglas y números RLA/DSA/2005-079 de fecha 25 de noviembre 2005, y RLA/DSA/2005-043 de fecha 19 de julio de 2005, que rielan a los folios 2608 al 2675 y folios 2758 al 2860; hechos los cuales determinó el proceso de fiscalización que dicha constructora presuntamente debe al Fisco Nacional por diferencia de Impuesto Sobre la Renta, e Impuesto al Valor Agregado en sanciones tributarias desde el período 2001 y 2002 que asciende a la cantidad de Setecientos Cincuenta y Siete Millones Setecientos Treinta y Ocho Mil Sesenta Bolívares Sin Céntimos (Bs.757.738.060,oo), que fueron determinados sobre base ciertas con los elementos aportados por el contribuyente e información de terceros a través del procedimiento de Reparo y actas de Sumario Administrativo cumpliendo con los requisitos del Artículo 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario

Prueba de experticia:

A los folios 3271 al 3309 corre inserto informe de avaluó presentado por el perito designado por el tribunal del cual se desprende que los bienes sobre los cuales se dicto medida en el expediente 1098 propiedad de constructora LUPASA y L.P.M. consistente en Un terreno y Galpón en la Zona Industrial de Paramillo, Oficina en el centro empresarial Toyotachira, una vivienda en las Lomas y un hangar en el aeropuerto de Paramillo valen la cantidad de cinco millones novecientos siete mil ciento cuarenta y nueve con 87 céntimos (Bs.f- 5.907.149,87).

De la Prueba de experticia.

El valor total de los inmuebles objeto de este avaluó se especifica en la tabla que ha continuación se presenta.

Descripción Bs. F.

TERRENO Y GALPON EN LA ZONA INDUSTRIAL DE PARAMILLO, SAN CRISTÓBAL, ESTADO TACHIRA. 3.620.366,10

OFICINA EN EL EDIFICIO “CENTRO EMPRESARIAL TOYOTACHIRA”, SAN CRISTÓBAL, ESTADO TACHIRA. 1.178.859,44

TERRENO Y VIVIENDA EN LAS LOMAS, SAN CRISTÓBAL, ESTADO TACHIRA. 510.924,92

HANGAR EN EL AEROPUERTO DE PARAMILLO, SAN CRISTÓBAL, ESTADO TACHIRA. 240.358,35

TOTAL 5.907.149,87

Esta prueba se valora de conformidad con el artículo 507 del Código de procedimiento Civil y de ella se desprende primero que los bienes son propiedad de la Constructora LUPASA y del Ingeniero L.P., que ascienden al monto antes indicado.

VII

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

La controversia se circunscribe a resolver los argumentos de la oposición así como si es o no procedente la sustitución de la medida de embargo de las acciones de la responsable solidaria ciudadana M.C.M.d.E..

es necesario ante todo determinar es la cuantía, efectivamente la República erró al momento de sumar la medida. De la revisión exhaustiva de las dos resoluciones y los actos que presumen la deuda a garantizar no se encuentra la diferencia alegada por el opositor de DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y SEIS BOLIVARES (Bs. 253.797.936,oo) hoy día de (Bs. 253.797,93 ) razón por la cual se desecha este alegato y así se decide.

Alegan los opositores que las medidas decretadas sobre los bienes de LUPASA y el Ing. L.P. son suficientes en virtud de la identidad que existen entre el expediente 1098 y la presente causa, por lo que según lo demostrado por el avaluó garantiza con creces la deuda. Ahora bien tal como se indicó en la valoración de la pruebas de la revisión de ambas causas se desprende que efectivamente la investigación fiscal del consorcio y su diferencia fue el motivo por el cual la administración tributaria reparo la empresa Constructora Feres C.A, pero las resoluciones de sumario y los actos por los cuales se está dictando las medidas en la presente causa son diferentes, unido a lo anterior el expediente y las medidas que actualmente están vigentes sólo garantizan el reparo por IVA del Consorcio y no a ninguna de las empresas consorciadas, tal como lo señala la representante de la República, Razón por la cual se desecha el alegato y así se decide.

En cuanto a los vicios de los que adolece la ejecución de las medidas, por cuanto se ejecutaron y embargaron más de las que efectivamente se encuentran en los decretos de embargo, esta juzgadora considera que realmente el opositor tiene razón de la simple lectura de los decretos y las solicitud, se evidencia que fuerón embargado en mayor cantidad, también es cierto que manera de realizar el avaluó de estas acciones no es el ajustado a la Ley pues el Código de Procedimiento Civil establece que debe ser realizado por un perito que nombrará el tribunal sin embargo, también considera esta jugadora que frente a estas formalidades que son relevantes, también se debe a.q.l.c.d. la deuda a garantizar en la cantidad actualmente de setecientos cincuenta y siete mil setecientos treinta y ocho bolívares fuertes (Bs.757.738,oo), y el monto de las medidas ejecutadas suman la cantidad de cincuenta y un mil seiscientos cincuenta y tres bolívares fuertes con treinta y cuatro céntimos ( Bs. F- 51.653,34) , es decir ni siquiera el 10% de la presunta deuda por lo que realmente no se justifica que se anulen las medidas y se decreten nuevamente por la cantidad correcta para volver a practicarlas cuando el acta a logrado su fin, es decir ello implicara una nulidad y una reposición inútil que causaría mayor gasto a todas las instituciones del Estado, tanto a la administración tributaria como a la administración de justicia, con lo que se violentaría el principio constitucional contemplado en el artículo 257 que nos obliga a no sacrificar la justicia por formalismo inútiles.

Es importante resaltar cuales son los límites que establece la Ley sobre los cuales se debe dictar una medida cautelar, específicamente en materia tributaria, el Código Orgánico Tributario señala:

Artículo 297. El Tribunal, con vista al documento del que conste la existencia del crédito, o la presunción del mismo, decretará la medida o medidas, graduadas en proporción del riesgo, cuantía y demás circunstancias del caso.

El riesgo deberá ser justificado por la Administración Tributaria ante el Tribunal competente, y éste practicará la medida sin mayores dilaciones.

De la simple lectura del artículo antes trascrito se infiere que el tribunal decretará las medidas de acuerdo a la cuantía, en proporción del riesgo y demás circunstancias del caso; esto unido a la norma rectora contenida en el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, el cual preceptúa los límites de los bienes afectables por las medidas cautelares, en este particular el Dr. R.R. señala: que de la exposición de motivos del Código de Procedimiento Civil se infiere que es un preciso y equitativo desarrollo del principio que limita las medidas de los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio. (Tratado de derecho procesal Civil Venezolano. De los procedimientos Especiales. Tomo 6to página 171). En el desarrollo jurisprudencial de lo que es considerado como suficiente ha habido según R.E. la Roche adversas interpretaciones sin embargo pareciera que la garantía debe cubrir la obligación y las costas, para limitar lo que significa suficiencia, en todo caso es las medidas autónomas como las prevé el Código Orgánico Tributario, debe considerarse la cuantía de la deuda tributaria que asciende en el caso concreto a un poco más de setecientos bolívares fuertes por lo que considera esta jugadora que no se deben anular las medidas por el contrario se deben mantener tal como fueron ejecutadas. Y así se decide.

Una reflexión diferente merece el caso de las acciones de la Compañía Anónima Automotriz La Concordia S.A (ALCONSA), pues efectivamente la única forma de materializar un embargo de acciones es a través del libro de accionista por lo que al no estar estampada la nota la medida es ineficaz, en este mismo orden de idea el error material cometido por el Juzgado Ejecutor al oficiar al Registro Mercantil sobre el embargo de las acciones de la ciudadana M.C.M.d.E. por M.M. embargando efectivamente a otra persona que no es parte ni responsable solidario en este proceso por lo que en este caso es necesario levantar la medida, sin embargo, como el apoderado de la ciudadana M.C.M.d.E., ofreció la cantidad de Cuarenta y dos mil bolívares fuertes 42.000,oo para sustituir la medida considera esta juzgadora que tal sustitución es procedente y así se decide.

Con la finalidad de señalar las razones que llevan a la juzgadora a aceptar esta sustitución son las siguientes, en los actuales momentos tal como se esta presentando la crisis mundial económica y sobre todo en materia de acciones las cuales sus precios son volátiles, unido al problema que se ha presentado en materia especifica de concesionarios y sobre todo en concesionario chevrolet, unido a que para la República y a la administración tributaria es más beneficioso constar con el dinero en efectivo lo cual siempre representará una garantía liquida y exigible, depositada en un banco, es decir prácticamente ejecutable inmediatamente, mientras que cualquier activo de las empresas puede en cualquier momento devaluarse o actualizarse pero en todo caso siempre implica un riesgo, motivo por el cual tampoco se considera que el valor contable represente en todo caso una garantía, en los actuales momentos y bajo las circunstancias en las que se encuentra el mercado y así se decide.

Alega la representante de la República que el riesgo si existe o se encuentra fundamentado en los argumentos y pruebas de la República, aun cuando es larga la Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15 de febrero de 2007, caso: Corporación Rojas C.A. Nro. 00294, N° de Exp. 2004-2124 merece la pena citarla porque es clara en cuanto a los requisitos que debe contener la solicitud y analizar el juez para determinar el riesgo:

…omissis…

…Como puede apreciarse, la ley define un amplio régimen de protección inspirado en la necesidad de garantizar el cobro de los efectos tributarios desde el momento mismo en que surjan elementos que hagan presumir su existencia.

De este modo, debe el mencionado mecanismo preventivo atender a los requisitos de procedencia previstos para el resto de las medidas de protección cautelar, como resultado de una interpretación sistemática del ordenamiento que regula al mencionado instituto, de acuerdo a lo que ha sido el criterio pacífico y reiterado de esta Sala Político-Administrativa en la materia fiscal.

En tal sentido, es preciso destacar que la emisión de cualquier medida cautelar está condicionada al cumplimiento concurrente de varios elementos, a saber, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la medida cautelar, esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca fundadamente como probable y verosímil (fumus boni iuris); que exista riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la sentencia definitiva; y por último, específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pueda causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni).

Estos elementos confieren al juez de la cautelar la posibilidad de analizar in límine la racionalidad de la solicitud de protección, al permitirle conocer los argumentos que sustentan la pretensión, para luego, verificar los elementos de riesgo (en el daño o en la mora), y así determinar la necesidad de conceder la protección requerida. Con ello el juez no prejuzga sobre la viabilidad de la causa principal, sino que hace una aproximación a la juridicidad de los conceptos reclamados.

Siendo éste el escenario general de las medidas cautelares, sus principios, características y procedimientos inciden en los regímenes especiales creados en otras leyes adjetivas, en todo y en cuanto sean compatibles con los procedimientos e intereses jurídicos tutelados. De ahí que pueda afirmarse que aun cuando la ley especial no reproduzca con exactitud los términos empleados en la redacción de las normas citadas, los extremos reseñados, cuando menos en materia contencioso tributaria, deben ser igualmente observados de manera concurrente, por quien tenga a cargo decidir respecto del mérito de las medidas preventivas que le fueren solicitadas.

A partir de lo anterior, y del análisis concatenado de las normas contenidas en los citados artículos 296 y 297 del vigente Código Orgánico Tributario, destaca que la presunción de buen derecho en lo que respecta a las medidas cautelares previstas a favor del ente tributario, está representada no por la mera existencia de un acto administrativo de naturaleza determinativa de la obligación tributaria, sino que se origina de la apariencia de acto que éste debe tener y su adecuación a los requisitos de validez extrínseca previstos en el artículo 191 del vigente Código Orgánico Tributario, conjuntamente con una apariencia de juridicidad, que deberá analizarse someramente al comprobar, por ejemplo, que existe un respaldo normativo en el acto, y que el acto no contraviene abierta y manifiestamente el marco jurídico que regula la materia.

De otra parte, en lo que respecta al riesgo en la percepción, elemento de preeminencia en el régimen cautelar descrito, es claro que la norma sugiere la existencia de un peligro en la mora del obligado, y este elemento es de mayor amplitud aun, por cuanto la ratio de esta institución se corresponde con la necesidad primordial de resguardar los intereses del erario público. Por ello, sólo basta que concurran en la práctica circunstancias de hecho capaces de comprometer la satisfacción del crédito tributario aparentemente legítimo, para que proceda la protección cautelar solicitada, sin que sea necesario que el sujeto activo solicitante demuestre que esa incertidumbre en la percepción de los tributos, accesorios y multas, puede causarle un perjuicio irreparable en el ámbito jurídico de sus intereses.

… omissis…

Ello así, reiterando lo antes dicho, una vez que la Administración Tributaria tenga conocimiento del acaecimiento del hecho imponible, puede iniciar el procedimiento para constatar la existencia y cuantía de la obligación, sujeto desde luego a su posterior determinación. En razón de esta circunstancia, se consagró un mecanismo de protección cautelar dirigido a evitar que ante la existencia de factores de riesgo que comprometan el pago de esta obligación, pueda el ente exactor hacerse de una medida preventiva que evite la insolvencia del obligado al pago, garantizándole el cobro efectivo de su acreencia tributaria, sin estar condicionado por la existencia de un acto de determinación, ni por la adquisición del carácter de firmeza.

Se trata de una simple protección cautelar con efectos transitorios, temporales o preventivos, no de una medida de alcance ejecutivo que sí estaría vedada ante la falta de firmeza del acto determinativo de la obligación tributaria. Por consiguiente, no puede considerarse que el decreto de medidas dictado en esas circunstancias por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas vulnera derechos fundamentales de la contribuyente apelante, tal y como lo denunciara en su escrito de fundamentación de la apelación. En consecuencia se impone a esta Superior Instancia desestimar el alegato en referencia. Así se declara…

Es evidente que al no haber más nada que ejecutar la existencia del riesgo se encuentra probada, pues como se indicó en la valoración de las pruebas, en la sentencia inicial.

Por las razones antes expuestas, debe levantarse la medida de embargo sobre las acciones de la ciudadana M.C.M.D.E. y se ratifican todas las demás medidas ejecutadas por el Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal, Torbes, Cárdenas, Guásimos, F.F., Libertador y A.B. de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en fecha 27 de septiembre de 2007.

Declarada parcialmente con lugar la oposición no puede haber condena en costas.

VII

DECISIÓN

ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

PARCIALMENTE CON LUGAR LA OPOSICION presentada por el ciudadano J.M.M.H., titular de la cédula de identidad Nro. V-9.230.268, inscrito en el Instituto de Previsión social del Abogado bajo el N° 44.127, con el carácter de representante judicial los ciudadanos E.E.E.P. y M.C.M.d.E., plenamente identificados en autos, e igualmente de la Sociedad Mercantil “CONSTRUCTORA FERES C.A”.

SE SUSTITUYE LA MEDIDA DE EMBARGO DE CUARENTA Y DOS MIL 42.000 ACCIONES DE LA CIUDADANA M.C.M.D.E., POR EMBARGO DE DINERO EN EFECTIVO EL CUAL ESTA DEBIDAMENTE DEPOSITADO EN LA CUENTA DEL TRIBUNAL, identificada con el N° 0007-0001-18-0010597824. En consecuencia Ofíciese al Registro Mercantil y a la Sociedad Mercantil Compañía Anónima Automotriz La Concordia S.A (ALCONSA).

SE CONFIRMAN todas las demás medidas ejecutadas por el tribunal Ejecutor de Medidas, en fecha 27 de septiembre de 2007.

NOTIFÍQUESE, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela.

Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los trece (02) días del mes de diciembre de 2008, año 198° de la Independencia y 149° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.

A.B.C.S.

JUEZ TITULAR

R.J.R.C.

EL SECRETARIO

Exp N° 1445

ABCS/anamaría