Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 5 de Mayo de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 14 de mayo de 2008 se recibió en este Juzgado, previa distribución, la demanda por cumplimiento de contrato e indemnización por daños y prejuicios, interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada por los abogados J.I.H. y M.R.P., Inpreabogado Nros. 71.036 y 98.956, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la Empresa SOFTWARE LIBRE DE VENEZUELA 777 C.A., contra la FUNDACIÓN FONDO NACIONAL DE TRANSPORTE URBANO (FONTUR).

En fecha 26 de mayo de 2008 este Juzgado admitió la demanda y se dejó entendido que el presente proceso se sustanciaría de conformidad con lo previsto en el artículo 341 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Igualmente se ordenó emplazar a la FUNDACIÓN FONDO NACIONAL DE TRANSPORTE URBANO (FONTUR), (parte demandada) para que compareciera por ante este Juzgado, dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a aquél en que constara en autos su citación, a dar contestación a la demanda. Así mismo, se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de decidir la medida cautelar innominada solicitada.

Mediante diligencia de fecha 28 de mayo de 2008 el abogado M.R.P. actuando como apoderado judicial de la Empresa demandante, solicitó que de conformidad con el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República se notificara de la presente causa a la Procuradora General de la República.

En fecha 02 de junio de 2008 se ordenó notificar a la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 12 de junio de 2008 este Tribunal mediante sentencia interlocutoria declaró procedente la medida cautelar innominada solicitada por la representación judicial de la parte actora.

En fecha 25 de junio de 2008 se recibieron oficios provenientes de la Procuraduría General de la República, mediante los cuales solicitaron se le remitiera cierta documentación relativa a la presente demanda, a los fines de dar por consumadas las notificaciones de ley dirigidas a dicho organismo. En fecha 02 de julio de 2008 se acordó dicha solicitud.

En fecha 10 de julio de 2008 el abogado J.L.G.G., apoderado judicial de la parte demandada FUNDACIÓN FONDO NACIONAL DE TRANSPORTE URBANO (FONTUR), presentó escrito de cuestiones previas.

Mediante diligencia de fecha 14 de julio de 2008 el abogado J.L.G.G., apoderado judicial de la parte demandada consignó decisión de fecha 06 de Junio de 2008 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante la cual se admitió la demanda de reintegro de anticipo y ejecución de fianza interpuesta por el precitado abogado en su carácter de apoderado judicial de la FUNDACIÓN FONDO NACIONAL DE TRANSPORTE URBANO (FONTUR) contra la sociedad mercantil actora en el presente juicio SOFTWARE LIBRE DE VENEZUELA 777 C.A., y la empresa SEGUROS CARABOBO, C.A., igualmente se declaró procedente la medida cautelar de embargo preventivo solicitada por la Fundación actora.

Mediante diligencia de fecha 15 de julio de 2008, el abogado R.P. apoderado judicial de la parte actora, solicitó a este Tribunal ratificara el lapso de suspensión de la causa e igualmente solicitó se desecharan las actuaciones realizadas en dicho lapso por el apoderado judicial de la Fundación demandada.

En fecha 22 de julio de 2008 este Tribunal se pronunció respecto a la suspensión de la presente causa, así como respecto a los pedimentos que realizara el abogado apoderado de la empresa actora.

En esta misma fecha se declaró extemporáneo el escrito de cuestiones previas presentado por el abogado J.L.G.G., apoderado judicial de la parte demandada, ya que fue presentado en el lapso de suspensión de la causa.

En fecha 12 de noviembre de 2008 el abogado J.L.G.G., apoderado judicial de la parte demandada FUNDACIÓN FONDO NACIONAL DE TRANSPORTE URBANO (FONTUR), presentó escrito de cuestiones previas.

Mediante diligencia de fecha 02 de diciembre de 2008, el abogado R.P. apoderado judicial de la parte actora, solicitó a este Tribunal desechara el escrito de cuestiones previas presentado por la parte demandada, en virtud de ser extemporáneo y a todo evento contradice dicha cuestión previa.

Mediante decisión de fecha 03 de marzo de 2009 este Tribunal declaró sin lugar la cuestión previa opuesta por el abogado J.L.G.G., apoderado judicial de la parte demandada.

Mediante diligencia de fecha 30 de marzo de 2009 el abogado J.L.G.G., apoderado judicial de la parte demandada, apeló de la decisión dictada por este Tribunal en fecha 03 de marzo de 2009.

En fecha 13 de abril de 2009 este Tribunal oyó la apelación interpuesta en un solo efecto de conformidad con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 20 de abril de 2009, el abogado J.L.G.G., apoderado judicial de la parte demandada, consignó escrito de contestación a la presente demanda.

En fecha 27 de abril de 2009 el abogado J.L.G.G., apoderado judicial de la parte demandada, consignó escrito de promoción de pruebas, las cuales fueron agregadas a los autos en esta misma fecha.

En fecha 30 de abril de 2009 este Tribunal repuso la causa al estado de iniciar nuevamente el lapso de promoción de pruebas, ya que faltaban todavía diez (10) días de despacho para que culminara dicho lapso y fueron agregadas las pruebas promovidas a los autos. Se ordenó la notificación de las partes.

En fecha 15 de junio de 2009 el abogado J.L.G.G., apoderado judicial de la parte demandada, consignó escrito de promoción de pruebas, las cuales fueron agregadas a los autos en fecha 13 de julio de 2009.

En fecha 20 de julio de 2009 este Tribunal se pronunció sobre la admisión de las pruebas promovidas por la parte demandada.

En fecha 15 de octubre de 2009 este Tribunal fijó el acto de informes de manera oral para las diez (10:00 a.m.) del décimo día despacho siguiente.

El día 02 de noviembre de 2009 oportunidad para que tuviese lugar el acto de informes de manera oral, se dejó constancia de la comparecencia del abogado J.L.G. apoderado judicial de la parte demandada, quien expuso oralmente y consignó conclusiones escritas de sus dichos.

I

DE LA DEMANDA

Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil demandante narran que, “(e)l CONTRATO fue suscrito el 7 de diciembre de 2006 con la intención de proveer a FONTUR de los servicios profesionales necesarios para la implantación de la suite que permitiría la migración de la plataforma informática a software libre (cláusula primera), todo ello atendiendo -entre otros documentos- a la oferta técnica y económica (la OFERTA) presentada por SLV (empresa demandante) (cláusula segunda) (…). De acuerdo con su redacción original, el monto del contrato se estableció en Bs.F. 1.254.000,00, equivalentes a Bs. 1.254.000.000,00, pagaderos a través de un anticipo (del 50% del monto del contrato) y tres valuaciones posteriores, por un lapso no superior a cuatro meses ‘contados a partir de la fecha de la firma de este contrato’, de conformidad con las cláusulas séptima y octava. Se destaca que, de acuerdo con la propia cláusula séptima, si vencido ese plazo SLV no ‘cumpliere con dicha obligación, este Contrato se considerará resuelto de pleno derecho, en cuyo caso no procederá el pago de indemnización alguna entre las partes’.”

Que, “(e)l CONTRATO previó, igualmente, la constitución de una garantía técnica por SLV (cláusula décima primera). Adicionalmente, se estipuló la fianza por buen uso del anticipo (cláusula décima quinta), es decir, la fianza de anticipo por monto equivalente al 100% del monto del anticipo otorgado, así como la fianza de fiel cumplimiento por el 10% del monto del contrato (cláusula décima sexta).”

Que, “(c)on posterioridad se suscribió el ADDEDUM al CONTRATO, por medio del cual se modificó la cláusula tercera, disminuyéndose el monto del contrato a la cantidad de Bs.F. 1.221.000,00 (equivalentes a Bs. 1.221.000.000,00), lo que aparejó también la modificación de la forma de pago, preservándose la estructura del anticipo del 50% y las tres valuaciones.”

Que, “(e)n virtud de las disposiciones antes citadas del CONTRATO, se celebró entre SLV y SEGUROS CARABOBO fianza de fiel cumplimiento y fianza de anticipo…”.

Que, “(l)a ejecución del CONTRATO se enfrentó a diversos problemas debidos a causas no imputables a SLV. Tales problemas derivaron principalmente del cambio de autoridades en FONTUR, entre los meses de febrero a mayo de 2007, lo que derivó en retrasos al control de la ejecución del CONTRATO que correspondía a la Administración, así como al cumplimiento de diversas obligaciones necesarias para la ejecución del CONTRATO, como se detalla más adelante. Ello motivó a que SLV procediera a solicitar la correspondiente prorroga (sic), antes del vencimiento del contrato estipulada (sic) para abril de 2007, solicitud que nunca fue respondida, a pesar de haber sido reiterada en numerosas oportunidades. Así, SLV presentó varias comunicaciones orientadas a tal fin, y adicionalmente presentó nuevos cronogramas de ejecución para la culminación efectiva del servicio a ella contratado. FONTUR por su parte no contestó ninguna de esta (sic) comunicaciones, mas (sic) por el contrario, actuó promoviendo dilaciones en el tiempo, al cancelar todo tipo de contacto con SLV tales como reuniones de trabajo y coordinación, suspendiendo además sin previo aviso la programación de cursos de formación para su personal que debían ser impartidos por SLV para que dicho recurso humano pudiere manejar correctamente la herramienta de software adquirida. Por su parte SLV, manifestó a FONTUR, igualmente de manera escrita, su preocupación por estos retrasos y manifestó en todas esas oportunidades su voluntad de culminar con sus servicios.”

Que, “(a)tendiendo a las etapas de ejecución del CONTRATO, conviene resumir cuál fue el grado de cumplimiento llevado a cabo por SLV, así como las causas que impidieron el cumplimiento completo del CONTRATO. A tal fin, y de acuerdo con la OFERTA presentada, los servicios profesionales de SLV quedaron divididos en tres bloques, a saber, (i) implantación y migración de la plataforma de software libre para el inventario actual de equipos de FONTUR; (ii) capacitación en el uso de la plataforma Linux y (iii) la instalación, adecuación e implementación de la suite de sistemas MIX-ADAPTAPRO.”

Que, “(d)e esa manera, conforme a las etapas descritas en el CONTRATO, estos bloques quedaron divididos en cuatro etapas: (i) soporte técnico de soporte; (ii) laboratorios, consultoría y migración; (iii) capacitación y el diseño de la suite y (iv) el control del servicio…”.

Que, “…de acuerdo con el punto 6.2 de la OFERTA, que es parte integrante del CONTRATO, FONTUR tenía a su cargo una serie de obligaciones necesarias para la prestación de los servicios profesionales contratados, obligaciones que pueden resumirse en tres grandes grupos:” Apoyo a SLV, “como en todo contrato administrativo, la Administración debe colaborar con el co-contratista en la ejecución del contrato y, a tal fin, FONTUR debía permitir el acceso al personal de SLV; proveer las salas y espacios para el trabajo, entre otras.” Recursos, “FONTUR debía suministrar los recursos necesarios para la ejecución del contrato, entre ellos, microcomputadores, periféricos y fax, entre otros.” Personal, “(p)ara llevar a cabo los cursos de capacitación a su personal, FONTUR debía otorgar las facilidades necesarias para permitir el adecuado desarrollo de esa actividad.”

Que, “(n)inguna de estas obligaciones fueron cabalmente cumplidas por FONTUR (…), y de allí que haya sido imposible para SLV cumplir con el contrato dentro del tiempo establecido, circunstancia de la cual fue advertido, en reiteradas oportunidades, FONTUR, habiéndose incluso solicitado distintas prórrogas, sin éxito alguno pues, lejos de favorecer a la ejecución del contrato, FONTUR procedió, sin previo procedimiento y sobre la base de supuestos falsos, a resolver unilateralmente el contrato, por supuestos incumplimientos de SLV. Ello, a pesar que nunca dio respuesta expresa a SLV acerca de las varias solicitudes presentadas.”

Señalan que, “…de acuerdo con el Oficio 00171 de 2 de abril de 2008, FONTUR optó por comunicar a SLV su decisión de dar por terminado el CONTRATO, por haber transcurrido el plazo de diez meses sin que SLV ‘haya cumplido con su obligación de implantar los aplicativos que se detallan en la Oferta Técnica y Económica’, a consecuencia de lo cual se procedió a notificar a SEGUROS CARABOBO para la ejecución de la fianza de anticipo y la fianza de fiel cumplimiento, empresa que procedió a requerir a SLV la constitución del depósito en garantía exigido de acuerdo con el contrato de contragarantía suscrito…”.

Que, “(su) representada obtuvo, de parte de FONTUR, el pago del anticipo así como el pago de parte la primera valuación, para un total de Bs.F. Bs. (sic) 825.000,00. De esa cantidad, como se probará en la etapa procesal correspondiente, el 68% fue invertido en los insumos básicos para poder ejecutar el CONTRATO.” (Subrayado de la parte demandante).

Que, “…el anticipo pretendía facilitar el financiamiento en la ejecución del contrato, y de allí que dicha cantidad debía destinarse a la ejecución del contrato, tal y como sucedió, pues (…) el 68% del monto total recibido se destinó a financiar la ejecución del contrato, lo que equivale a Bs.F 564.872,000 (sic), cantidad superior al anticipo recibido por Bs.F. 550.000,00. A su vez, el monto de la primera valuación alcanzó la cifra de Bs.F. Bs. (sic) 275.000,00, monto pagado sobre la base de los adelantos en la ejecución del CONTRATO, pues de acuerdo con el parágrafo único de la cláusula tercera del CONTRATO, los pagos de las valuaciones sólo procedían previo control de las GERENCIAS DE TECNOLOGÍA DE LA INFORMACIÓN y ADMINISTRACIÓN, acotando esa cláusula que ‘no se dará curso al correspondiente pago si el servicio prestado no es de la entera satisfacción de LA FUNDACIÓN’.”(Subrayado de la parte demandante).

Que, “(l)a presente acción se propone con ocasión de la decisión de FONTUR de dar por terminado el CONTRATO, invocando supuestos –y falsos- incumplimientos imputables a SLV, decisión que, por lo demás, fue dictada sin previo procedimiento administrativo.”

Que, “en efecto, el incumplimiento a sus obligaciones en el m.d.C., y luego, la sorpresiva decisión de terminar éste de manera unilateral, sin previo procedimiento, han causado graves daños a SLV, por lo que respecta, por un lado, a la pérdida patrimonial que (su) representada ha sufrido al tener que ejecutar buena parte del CONTRATO, mediante prestaciones especialmente diseñadas para atender al específico objeto del CONTRATO; pero además, también la propia conducta de FONTUR amenaza con ocasionar daños mayores, pues ha solicitado la Administración la ejecución de las fianzas otorgadas (fianza de anticipo y fianza de fiel cumplimiento), todo ello basado en un falso incumplimiento. Por último, también esta decisión puede tener consecuencias no patrimoniales pero de igual gravedad, como serían las eventuales medidas que, como consecuencia del falso incumplimiento declarado, podrían adoptarse para afectar la situación e (sic) SLV como co-contratista de las Administraciones Públicas.”

Que, “(c)on la presente demanda SLV pretende (i) la nulidad de la resolución unilateral acordada sin previo procedimiento, por violatoria del derecho a la defensa, pues además, el CONTRATO había quedado resuelto por incumplimiento del ente público contratante; que (ii) el incumplimiento del lapso de cuatro meses respondió a causas no imputables a SLV y (iii) que a consecuencia de lo anterior, el contrato ha quedado resuelto de pleno derecho, debiendo indemnizar a SLV por los daños y perjuicios ocasionados”. Solicitan subsidiariamente que, “en cumplimiento del CONTRATO, (iv) se abstenga de ejecutar la fianza de anticipo”.

Alegan los apoderados judiciales de la Empresa demandante que, “(l)a resolución unilateral del CONTRATO fue acordada por causas imputables a SLV, de acuerdo a lo valorado -falsamente- por FONTUR, a pesar de lo cual no se siguió previo procedimiento necesario para garantizar el derecho a la defensa de SLV, conforme a los numerales 1 y 3 del artículo 49 de la CRBV (sic), con lo cual, FONTUR incumplió el CONTRATO.”

Que, “(e)n efecto, la resolución unilateral del contrato por incumplimiento del co-contratista es una de las decisiones que, en todo contrato administrativo, siempre puede ejercer la Administración, de acuerdo con la jurisprudencia de la SALA POLÍTICO – ADMINISTRATIVA. Tal decisión, al afectar la esfera jurídico-subjetiva del co-contratista, debe sin embargo ser dictada previo procedimiento administrativo, llamado a asegurar el ejercicio del derecho a la defensa. Así, tal como lo ha señalado la SALA CONSTITUCIONAL del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, la rescisión o resolución del contrato administrativo ‘tiene carácter sancionatorio, pues supone una inobservancia grave de las obligaciones del co-contratante, por lo que resulta necesario, para que la Administración proceda a adoptar la medida, que se de apertura a un procedimiento el que se determine si los hechos que acaecieron en la relación contractual ameritan una actuación administrativa en ese sentido’…”.

Que, “(e)se previo procedimiento no es sólo garantía del derecho a la defensa -en los términos de los numerales 1 y 3 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (sic)- sino que además, es también garantía para la adopción de la mejor decisión de la Administración, decisión que requiere valorar, también, los intereses del co-contratista y los argumentos que éste podrá introducir”.

Que, “(d)e haberse inicio (sic) ese previo procedimiento, por ello, no sólo se hubiere asegurado el derecho a la defensa de SLV sino que, adicionalmente, FONTUR hubiese podido valorar cabalmente el presente caso, y así considerar que el incumplimiento del plazo de ejecución del CONTRATO respondió a causas no imputables a SLV. Puede entonces sostenerse que ese procedimiento previo es inherente al ejercicio de la propia potestad de resolución unilateral por incumplimiento que, se insiste, deriva del propio contrato administrativo, como ha señalado la SALA POLÍTICO-ADMINISTRATIVA, a consecuencia de lo cual, para el ejercicio de esa potestad, y de acuerdo con el principio general de buena fe, vigente en todo contrato, debía FONTUR haber iniciado el previo procedimiento”.

Que, “…FONTUR incumplió el CONTRATO al haber acordado su resolución unilateral sin previo procedimiento contradictorio, lo que supuso además la violación del derecho a la defensa, conforme a lo pautado en los numerales 1 y 3 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La pretensión de cumplimiento contractual, de acuerdo con el criterio ya citado de la SALA POLÍTICO-ADMINISTRATIVA, se justifica ante la necesidad de dar cumplimiento al contrato y por ende, abstenerse de acordar su resolución unilateral como sanción sin previo procedimiento administrativo, todo ello, partiendo de la hipótesis aquí sostenida, conforme a la cual, el previo procedimiento es garantía inherente a la decisión de resolución unilateral que, como tal, responde al propio contrato administrativo”.

Que, “(c)on lo anterior, se aclara, no es objetivo de (su) representada que el contrato cobre vigencia nuevamente, a fin (sic) continuar con su ejecución. Como se argumentará más adelante, al haber vencido el lapso de cuatro meses sin que el CONTRATO se hubiese ejecutado completamente, por causas imputables a FONTUR, el CONTRATO quedó resuelto, no requiriéndose de un acuerdo de las partes en este sentido y, ni siquiera, de una decisión judicial (propia de la acción de resolución), sencillamente, pues el propio CONTRATO previo su resolución de pleno derecho por vencimiento del plazo. En realidad, lo que pretende (su) representada con esta primera pretensión, es evitar que la resolución del CONTRATO quede establecida por causas imputables a SLV y sin previo procedimiento, aun cuando, como será argumentado en el punto siguiente, el CONTRATO debe entenderse igualmente resuelto pero por otras causas, aplicando, por ende, otras consecuencias distintas a las derivadas de la decisión de resolución unilateral, a saber, la responsabilidad contractual en la que habría incurrido SLV.” (Subrayado de la parte demandante).

Que, “(e)sta diferencia es fundamental de cara a la indemnización: si el contrato quedare resuelto por causas imputables a SLV, no podría ésta reclamar indemnización alguna. De allí que sea preciso revisar esa decisión contractual de resolución no sólo por la violación del derecho a la defensa sino también, por partir de falsos supuestos, en tanto no sólo SLV no incumplió el CONTRATO, sino que en realidad, como se verá, fue FONTUR quien incumplió sus obligaciones contractuales, lo que justifica la pretensión de condena por los daños y perjuicios sufridos por SLV.”

Que, “(d)e acuerdo a lo anterior, la resolución unilateral del CONTRATO debe quedar sin efecto, en tanto ella se dictó violando el propio CONTRATO, pues no estuvo precedida del previo procedimiento y además, en tanto –como aquí se evidenciará- el incumplimiento del lapso responde a causas imputables a FONTUR. Por consiguiente, de conformidad con la cláusula séptima, el incumplimiento del plazo de cuatro meses para la ejecución ocasiona la resolución de pleno derecho del CONTRATO (…). Nótese que no se solicita la resolución del CONTRATO, insist(en), pues el CONTRATO ha quedado ya resuelto de pleno derecho, con lo cual, la pretensión aquí deducida es declarativa de esa situación.” (Subrayado de la parte demandante).

Que, “el plazo de cuatro meses pactado para la ejecución del CONTRATO, en sus cláusulas séptimas y octavas, fue pactado como esencial, en tanto su vencimiento produciría la resolución del CONTRATO, regulación que debe concordarse con el régimen general de responsabilidad contractual, previsto en el artículo 1.271 del CÓDIGO CIVIL y aplicable como principio general de Derecho al ámbito de los contratos administrativos. Así, el incumplimiento del plazo de cuatro meses puede responder a (i) causas imputables al co-contratista; (ii) causas imputables a la Administración y (iii) causas extrañas no imputables a las partes. La diferencia es relevante, pues sólo si el incumplimiento es imputable a una de las partes, conforme al citado artículo 1.271, procederá la indemnización. La frase contenida en la cláusula séptima del CONTRATO, en cuanto a la ausencia de indemnización, debe ser interpretada sólo cuando el incumplimiento del plazo responde a una causa extraña no imputable a las partes, tal y como lo evidencia el otorgamiento de la fianza de fiel cumplimiento, de acuerdo con la cláusula décima sexta, en tanto esa fianza prevé el evento de incumplimiento imputable al co-contratista con la consecuente indemnización de los daños y perjuicios ocasionados”.

Que, “(e)n efecto, al haberse exigido fianza de fiel cumplimiento, es por cuanto se reconoce que SLV podía responder en caso de no cumplir con el CONTRATO dentro del lapso previsto para tal fin, lo que pone en evidencia el carácter relativo de la expresión ¬–contenida en la cláusula séptima- según la cual ante la resolución por vencimiento del plazo ‘no procederá indemnización alguna’. De esa manera, y partiendo del principio de equivalencia de las prestaciones (presente también en el contrato administrativo, a través de la teoría del equilibrio económico financiero), si se reconoce que SLV es responsable por incumplimiento del plazo por causas a ella imputable, debe aceptarse también que FONTUR responderá cuando el incumplimiento atiende a una causa imputable a él”.

Que, “es el caso que el incumplimiento del lapso de cuatro meses no es imputable SLV, sino a FONTUR, quien incumplió con sus obligaciones en el CONTRATO y especificadas en el punto 6.2 de la OFERTA (…). Es el caso que SLV ha dado cabal ejecución al CONTRATO pero para su efectiva culminación dentro del lapso establecido para ello, resultaba necesario contar con la colaboración de FONTUR, entre otros aspectos, para proveer los recursos necesarios para la prestación de los servicios profesionales, así como la coordinación orientada a proveer los cursos de capacitación. FONTUR, por el contrario, no cumplió con esas obligaciones, a consecuencia de lo cual SLV no pudo cumplir, materialmente, con el plazo fijado, tal y como se probará durante la etapa procesal correspondiente”. (Subrayado de la parte demandante)

Que, “(a)l no ser el incumplimiento imputable a SLV, mal podría FONTUR reclamar de ésta daños y perjuicios, a través de la ejecución de las fianzas de garantía constituidas a tales efectos.”

Que, “(p)or ello, con esta segunda pretensión, pretense (sic) SLV que se declare que el CONTRATO quedó resuelto, no por la írrita decisión de FONTUR, sino por el vencimiento del plazo de cuatro meses, y que al haber quedado resuelto por causas no imputables a SLV sino a FONTUR, debe en consecuencia ese ente cumplir con el propio CONTRATO y en consecuencia, indemnizar a SLV por los daños y perjuicios que se le han ocasionado. Es por ello necesario insistir, pues, que no se pretende revivir el CONTRATO para continuar su ejecución, en tanto entiende y acepta SLV que el CONTRATO quedó resuelto. Lo que se pretende, en realidad, es que se declare que resolución (sic) lo fue por causas imputables a FONTUR…”.

Que, “en realidad, el incumplimiento del plazo de cuatro meses respondió, como ha quedado dicho, a causas imputables a FONTUR, con lo cual, mal podría éste reclamar indemnización a (su) representada. Todo lo contrario, es (su) representada quien tiene derecho a reclamar la indemnización de los daños y perjuicios debidos a la resolución de pleno derecho del CONTRATO, por causas imputables a FONTUR, resolución que operó de pleno derecho al haber vencido el plazo de cuatro meses sin que se culminará (sic) totalmente la ejecución del CONTRATO”.

Que, “FONTUR ha de responder por los daños derivados de la resolución del CONTRATO por causas imputables a él…”, por las siguientes razones:

Que, “(e)n primer lugar, si SLV responde por el incumplimiento del CONTRATO, como lo acredita la fianza de fiel cumplimiento prevista en la cláusula décima sexta, debe aceptarse, también, que FONTUR responde ante la resolución del CONTRATO por causas a él imputables”.

Que, “(e)n segundo lugar, el incumplimiento del contrato es una ineludible fuente de responsabilidad patrimonial de la Administración, anclada en la propia norma del 140 de la CRBV, que con carácter bastante amplio reconoce la responsabilidad patrimonial de la Administración, sea contractual o extracontractual. En el presente caso, y vista la redacción de la cláusula séptima del CONTRATO, p(ueden) sostener que el incumplimiento imputable a la Administración es definitivo, lo que es fuente de responsabilidad contractual…”.

Que, “(d)e allí que la reparación debida a (su) representada, quien se insiste, cumplió cabalmente con el CONTRATO, debe ser integral, y entenderse, por ende, a las cantidades de dinero dejadas de percibir por el incumplimiento imputable a FONTUR que derivó en la resolución del CONTRATO. Es decir, que debe FONTUR indemnizar a SLV por la diferencia entre los pagos realizados (Bs.F. 825.000,00 y el pago total que, de acuerdo a ADDEDUM, tenía derecho SLV en caso de haber FONTUR cumplido cabalmente el CONTRATO sin impuesto al valor agregado (Bs.F. 1.100.000,00), cantidad que asciende a DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 275.000,00)…”. (Subrayado de la parte demandante).

Que, “(s)ólo para el supuesto en el cual se rechacen las anteriores pretensiones, y por ende, de manera subsidiaria, demand(an)el cumplimiento de la cláusula décima quinta del CONTRATO y, por ende, solicit(an) a FONTUR se abstenga de ejecutar la fianza de anticipo”.

Que, “(e)n efecto, la fianza de anticipo, como se deriva de la cláusula décima quinta citada, pretende garantizar el correcto uso del anticipo previsto en el CONTRATO, equivalente al 50% de su monto. La fianza, pues garantiza ‘el buen uso del anticipo’ o la correcta inversión del anticipo’…”.

Que, “(e)n otros términos, con esa fianza se pretende evitar que el co-contratista desvíe el uso del anticipo hacia fines distintos a la ejecución del contrato, tal y como se desprende también, dentro de su ámbito de aplicación –no extensible a los contratos de servicios profesionales- en la nueva LEY DE CONTRATACIONES PÚBLICAS”.

Que, “(p)or ende, no es el incumplimiento contractual la causa que justificaría la ejecución de la fianza de anticipo. En realidad, ese incumplimiento sólo justificaría la ejecución de la fianza de fiel cumplimiento, en los términos de la cláusula décima sexta del CONTRATO. En realidad, es el desvío en el uso del anticipo, o sea, su utilización para fines distintos a la ejecución del CONTRATO, la única causa que justificaría la ejecución de esa fianza”. (Subrayado de la parte demandante).

Por las razones anteriormente expuestas solicitan que “la resolución unilateral por incumplimiento contractual sea declarada nula, en tanto fue dictada sin previo procedimiento en violación de CONTRATO así como del derecho a la defensa de SLV, y, además, ya que el CONTRATO había quedado resuelto por vencimiento del plazo para llevar a cabo su ejecución, por causas imputables a FONTUR.”

Que se declare que “el CONTRATO quedó extinguido al no haberse cumplido dentro del lapso de cuatro meses previsto para ello, por causas imputables a FONTUR.”

Que, “FONTUR debe indemnizar a SLV por el precio del CONTRATO dejado de pagar por el incumplimiento a él imputable, o sea, por la diferencia entre el monto total del CONTRATO y los conceptos recibidos, sin incluir el impuesto al valor agregado. Es decir, por la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 275.000,00).”

II

DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El abogado J.L.G.G., apoderado judicial de la Fundación demandada en el presente juicio, presentó contestación a la demanda en los siguientes términos: rechazo, negó y contradijo tanto en los hechos como en el derecho que su representada haya realizado la resolución unilateral del contrato por incumplimiento contractual fuera del marco legal, ya que la misma fue dictada cuando había quedado resuelto por vencimiento del plazo para llevar a cabo su ejecución, por causas no imputables a su representada.

Convino en que el contrato quedó resuelto de pleno derecho al no haberse cumplido dentro del lapso de cuatro meses previsto para ello; rechazó, negó y contradijo tantos en los hechos como en el derecho que el contrato quedó resuelto por causas imputables a Fontur.

Rechazó, negó y contradijo tanto en los hechos como en el derecho que FONTUR debía indemnizar a Software Libre de Venezuela 777 C.A. por el precio del contrato dejado de pagar por el incumplimiento que pretende imputar a su representada, o sea, por la diferenta entre el monto total del contrato y los conceptos recibidos, sin incluir el impuesto al valor agregado, es decir, por la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 275.000,00), de conformidad con lo establecido en la cláusula séptima la cual establece: “…Si vencido ese plazo ‘LA CONTRATADA’ no cumpliere con dicha obligación, este Contrato se considerará resuelto de pleno derecho, cuyo caso, no procederá el pago de indemnización alguna entre las partes.”

Rechazó, negó y contradijo tanto en los hechos como en el derecho que de manera supletoria FONTUR declare, o en su defecto sea condenado a abstenerse de ejecutar la fianza de anticipo, en tanto al anticipo otorgado a Software Libre de Venezuela 777 C.A., pues las fianzas fueron demandadas en ejecución y el fiador (SEGUROS CARABOBO C.A.) convino en todos los puntos de la demanda quedando homologado dicho convenimiento en fecha 05 de diciembre del año 2008.

Rechazó, negó y contradijo tanto en los hechos como en el derecho que exista incumplimiento del punto 6.2 de la oferta que es parte integrante del contrato por parte de FONTUR a sus obligaciones en el m.d.c. suscrito con Software Libre de Venezuela 777 C.A.

Rechazó, negó y contradijo tanto en los hechos como en el derecho que su representada haya incumplido las cláusulas del contrato firmado con la empresa Software Libre de Venezuela 777 C.A. de fecha 07/12/2006 signado con el N° COJ/GA/SP/066/06, con el cual se contrataba la adquisición y la implantación de la serie de sistemas que contempla la suite MIX ADAPTA PRO, a la migración de la plataforma informática a software libre basado en el Decreto 3.390 de fecha 23/12/2004 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.095 de fecha 28/12/2004.

Que por todos los argumentos de hecho y de derecho antes expuestos solicita que la presente demanda sea declarada sin lugar.

III

DE LOS INFORMES DE LA PARTE DEMANDADA

En el acto de informes llevado a cabo ante este Tribunal el abogado J.L.G.G., apoderado judicial de la Fundación demandada, presentó escrito en el que analizó los términos en que quedó trabada la litis, así como las pruebas promovidas por esa representación judicial.

IV

MOTIVACIÓN

El apoderado judicial de la Fundación demandada al momento de dar contestación a la demanda convino en que el contrato quedó resuelto de pleno derecho al no haberse cumplido dentro del lapso de cuatro meses previsto para ello, así como rechazó, negó y contradijo otros puntos de la demanda propuesta, por lo que no es un hecho controvertido de autos la existencia de la relación contractual que unió a las partes contratantes. Ahora bien, para decidir al respecto observa este Tribunal que, corre inserto a los folios 28 y 33 de la primera pieza del expediente, marcado con la letra “A” y que fuese consignado por la parte actora con su libelo de demanda, instrumento poder en original que acredita la representación judicial de la parte actora, el cual al no haber sido tachado por la parte demandada en el curso del debate procesal dentro del lapso legal correspondiente, debe tenerse como fidedigno y ser valorado de conformidad con lo establecido en los artículos 429 y 438 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil, razón por la cual se le otorga pleno valor probatorio, y así se decide.

Con respecto a la documental que corre inserta a los folios 34 al 44 de la primera pieza del presente expediente, marcada con la letra “B” y que fuese consignada por la parte actora con su libelo de demanda, en copias simples, consistente en contrato de servicios profesionales N° COJ/GA/SP/066/06 de fecha 07 de diciembre de 2006, suscrito entre la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano (FONTUR), representada en ese acto por su Presidente Ejecutivo en aquel momento, ciudadano J.H.B., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-5.567.514, designado mediante Resolución del Ministerio de Infraestructura N° 094, de fecha 06 de diciembre de 2005, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.329 de la misma fecha (parte demandada en el presente juicio) y suscrito entre la empresa Software Libre de Venezuela, 777 C.A., representada en ese acto por sus Directores los ciudadanos H.E.A.B. e I.C.C.H., venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nros. V-5.537.489 y V-12.731.991; cuyo contrato tenía por objeto que la referida empresa suministrara a la precitada Fundación la Implantación de la Suite: Mix Adaptapro, la migración de la plataforma informática a software libre, basado en el decreto 3.390 de fecha 23/12/2004, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, con una vigencia de cuatro (04) meses a partir de su firma, por un monto total de UN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 1.254.000.000,oo), así como su respectivo addendum al referido contrato de servicios profesionales N° COJ/GA/SP/066/06, de fecha 28 de marzo de 2007, mediante el cual se modificó la Cláusula Tercera del contrato original referente al monto total del mismo el cual quedó en la cantidad de UN MIL DOSCIENTOS VEINTIUN MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 1.221.000.000,oo), manteniendo su fuerza y vigor las demás estipulaciones del antes precitado contrato; establecido lo anteriormente expuesto, corresponde en primer término revisar el cumplimiento de las condiciones necesarias para la existencia del contrato objeto de la presente demanda. Así pues, el artículo 1.141 del Código Civil venezolano, dispone que son requisitos esenciales para la existencia de todo contrato: el consentimiento de las partes, el objeto que pueda ser materia de contrato y la causa lícita. A lo cual hay que agregar la existencia de dos o más sujetos que tengan capacidad para obligarse, así como en el caso de los contratos de carácter administrativo, el cumplimiento de las formalidades esenciales, esto es, que en la contratación administrativa, además de los requisitos exigidos en los contratos ordinarios (consentimiento, objeto y causa), han de observarse otros requisitos, tales como: la competencia de quien lo suscribió, la aprobación o autorización de otros entes de ser el caso (Consejo de Ministros, Contraloría, Asamblea Nacional, Directorio, etc). Conforme a lo expuesto, se advierte que el mencionado contrato cumple con todos estos requisitos y formalidades pues el mismo expresa la existencia de la relación contractual entre ambas partes, el consentimiento de ambas partes de obligarse cada una por sus respectivas contraprestaciones, el carácter con el que actúa el ciudadano que representa a la Fundación del Estado, cuyo objeto y causa es lícita, como lo es, la prestación de un servicio de migración a software libre, cuya vigencia era de cuatro (04) meses, a cambio de una remuneración establecida, así como se previó en dicho contrato las demás condiciones convencionales pactadas entre las partes, como son la forma de pago, anticipos, garantías, responsabilidades, entre otras. En efecto, a fin de precisar el valor probatorio del contrato administrativo suscrito entre las partes, este Tribunal estima oportuno señalar en cuanto a su naturaleza, que no se trata de un acto administrativo mediante el cual se verifique la actuación de un ente público, sino que requiere para su formación la concurrencia de dos voluntades: la de la contratista y la del ente contratante. Así, no obstante ser una Fundación del Estado la parte demandada, el presente contrato es netamente consensual y, por ende, debe otorgársele, en principio, el carácter de un documento privado. Por tanto, al no haber sido la referida prueba documental impugnada ni tachada por la parte demandada en el curso del debate procesal dentro del lapso legal correspondiente, debe tenerse como fidedigno el contenido del mencionado documento y ser valorado de conformidad con lo establecido en los artículos 429 y 444 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 1363 y 1364 del Código Civil, razón por la cual se le otorga pleno valor probatorio, y así se decide.

En lo que se refiere a la documental que corre inserta a los folios 45 y 46 de la primera pieza del expediente, marcada con la letra “C” y que fuese consignado por la parte actora con su libelo de demanda, consistente en documental de fecha 02 de abril de 2008, emanada de la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano (FONTUR), suscrita por su Presidente Ejecutivo Ingeniero V.H.M.L., mediante la cual se notifica a la empresa demandante Software Libre de Venezuela, 777 C.A., la rescisión del contrato suscrito por haber transcurrido diez (10) meses sin haber cumplido el mismo, igualmente se le informó que se procedería a la ejecución de la Fianza de Anticipo y de la Fianza de Fiel Cumplimiento, documental ésta, que no fue impugnada ni tachada por la parte demandada en el curso del debate procesal dentro del lapso legal correspondiente, por lo que debe tenerse como fidedigno el contenido de la misma y ser valorada de conformidad con lo establecido en los artículos 429 y 444 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 1363 y 1364 del Código Civil, razón por la cual se le otorga pleno valor probatorio, y así se decide.

Con respecto a la documental que corre inserta a los folios 47 al 77 de la primera pieza del expediente, marcada con la letra “D” y que fuese consignada por la parte actora con su libelo de demanda, consistente en Oferta y Declaración de Servicios de la empresa actora en el presente juicio, la cual forma parte integrante del contrato suscrito entre las partes y contiene ciertas condiciones convencionales relacionadas con el contrato objeto de la presente demanda, documental ésta, que no fue impugnada ni tachada por la parte demandada en el curso del debate procesal dentro del lapso legal correspondiente, por lo que debe tenerse como fidedigno el contenido de la misma y ser valorada de conformidad con lo establecido en los artículos 429 y 444 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 1363 y 1364 del Código Civil, razón por la cual se le otorga pleno valor probatorio, y así se decide.

En lo que respecta a la documental que corre inserta a los folios 78 y 79 de la primera pieza del expediente, marcada con la letra “E” y que fuese consignada por la parte actora con su libelo de demanda, en copias simples, consistente en comunicación dirigida a la empresa demandante Software Libre de Venezuela 777, C.A., por parte de la empresa Seguros Carabobo C.A., en la que le informa que la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano (FONTUR), le solicitó la ejecución de las fianzas de anticipo y fiel cumplimiento suscritas en garantía de las obligaciones contraídas por el contrato objeto de la presente demanda, este tribunal desecha dicha documental del debate probatorio, pues emana de un tercero que no es parte en el presente juicio y por tanto debió ser ratificada mediante prueba testimonial (lo cual no ocurrió), todo de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

Con respecto a la documental que corre inserta a los folios 80 al 85 de la primera pieza del expediente, marcada con la letra “E” y que fuese consignada por la parte actora con su libelo de demanda, consistente en fianzas de fiel cumplimiento y de anticipo, con sus respectivas condiciones generales, las cuales fueron autenticadas ante la Notaría Pública Trigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 15 de diciembre de 2006, quedando anotado bajo el N° 39, tomo 166, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, mediante el cual la empresa Seguros Carabobo C.A., por medio de su apoderado especial ciudadano F.F.I., se constituye en fiadora solidaria y principal pagadora de la empresa demandante Software Libre de Venezuela 777, C.A., para garantizar el cumplimiento del contrato suscrito con la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano (FONTUR). En este mismo documento la fiadora señala que renuncia a los beneficios que conceden los artículos 1833, 1834 y 1836 del Código Civil, dicha documental pública se le otorga pleno valor probatorio, por no haber sido tachada en el presente juicio de conformidad con lo establecido en los artículos 429 y 438 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil, razón por la cual se le otorga pleno valor probatorio, y así se decide.

Con respecto a las documentales que corren insertas a los folios 86 al 88 de primera pieza del expediente, marcadas con la letra “F”, y que fuesen consignadas por la parte actora con su libelo de demanda, en copias simples, consistentes en factura y recibo de pago emanados de la actora, así como cheque emanado de la Fundación demandada Fondo Nacional de Transporte Urbano (FONTUR), a nombre de la empresa Software Libre de Venezuela 777, C.A., por el monto del anticipo del contrato objeto de la presente demanda, de las que se evidencia que, efectivamente la empresa demandante recibió el monto del anticipo previsto en el contrato suscrito entre las partes, la cuales no fueron impugnadas ni tachadas por la parte demandada en el curso del debate procesal dentro del lapso legal correspondiente, por lo que debe tenerse como fidedigno el contenido de las mismas y ser valoradas de conformidad con lo establecido en los artículos 429 y 444 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 1363 y 1364 del Código Civil, razón por la cual se le otorga pleno valor probatorio, y así se decide.

Referente a la documental que corre inserta a los folios 143 al 169 de la primera pieza del expediente, consignada por el abogado J.L.G.G., apoderado judicial de la Fundación demandada en el presente juicio, en copias simples, consistente en sentencia emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de fecha 06 de junio de 2008, mediante la cual se admitió la demanda interpuesta por la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano (FONTUR) y se declaró procedente la medida de embargo preventivo sobre bienes muebles de las sociedades mercantiles Software Libre de Venezuela 777, C.A. y Seguros Carabobo C.A., hasta por la cantidad de un millón doscientos treinta y siete mil seiscientos bolívares fuertes (Bs. F. 1.237.600,00), observa este Tribunal que, dicha documental se encuentra en copias simples y fue traída a los autos en oportunidad distinta a la establecida en el segundo párrafo del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, sin haber sido expresamente aceptada por la parte actora, en el presente juicio, razón por la cual este Tribunal la desecha del debate probatorio, y así se decide.

En lo que se refiere a la documental que corre inserta a los folios 218 al 228 de la primera pieza del expediente, marcada con la letra “AA-1” y que fuese consignada por el abogado J.L.G.G., apoderado judicial de la Fundación demandada, con su escrito de contestación a la presente demanda, en copias simples, consistente en sentencia emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de fecha 05 de diciembre de 2008, mediante la cual se homologó el convenimiento que efectuara la sociedad mercantil Seguros Carabobo C.A., en la demanda interpuesta por la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano (FONTUR) por reintegro de anticipo y ejecución de fianza, relativa al contrato objeto de la presente demanda, la cual al no haber sido tachada por la parte actora en el curso del debate procesal dentro del lapso legal correspondiente, debe tenerse como fidedigna y ser valorada de conformidad con lo establecido en los artículos 429 y 438 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil, razón por la cual se le otorga pleno valor probatorio, y así se decide.

En el lapso de promoción de pruebas, fueron promovidas pruebas documentales, las cuales fueron traídas a los autos por el abogado J.L.G.G., apoderado judicial de la Fundación demandada, que corren insertas a los folios 08 al 160 de la segunda pieza del expediente, consistentes en relación de participantes a las diferentes reuniones que se llevaron a cabo, con el fin de ejecutar el contrato objeto de la presente demanda entre personal de la empresa actora Software Libre de Venezuela 777, C.A. y personal de la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano (FONTUR), parte demandada en el presente juicio, así mismo entre las mencionadas documentales se encuentran dos actas levantadas en fecha 08 y 15 de mayo de 2007, respectivamente, con ocasión de reuniones llevadas a cabo entre ambas partes, donde se le señala a la empresa hoy demandante la escasa presencia de personal para adelantar la ejecución del contrato y donde se expone igualmente que el atraso en la ejecución del referido contrato se debe a la escasa presencia de personal de la empresa Software Libre de Venezuela 777, C.A., así mismo entre dichas documentales se encuentra carta emanada de la empresa demandada dirigida a la Fundación demandada, solicitando la prórroga del contrato suscrito para lograr la ejecución total del contrato, las cuales no fueron impugnadas ni tachadas por la parte actora en el curso del debate procesal dentro del lapso legal correspondiente, por lo que debe tenerse como fidedigno el contenido de las mismas y ser valoradas de conformidad con lo establecido en los artículos 429 y 444 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 1363 y 1364 del Código Civil, razón por la cual se le otorga pleno valor probatorio, y así se decide.

Ahora bien, precisado lo anterior, este Tribunal observa que, del contrato N° COJ/GA/SP/066/06, suscrito entre la empresa Software Libre de Venezuela 777, C.A. y la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano (FONTUR), valorado ut supra por este Tribunal, al cual se le otorgó pleno valor probatorio y el cual tiene fuerza de Ley entre las partes, de conformidad con el artículo 1.159 del Código Civil, específicamente de las cláusulas séptima y octava del mismo se evidencia que, la vigencia del contrato era de cuatro (04) meses, los cuales se empezarían a contar a partir de la firma del mismo, y que si la contratada, es decir, la empresa Software Libre de Venezuela 777, C.A. no cumpliere con dicha obligación, el contrato quedaría resuelto de pleno derecho, en cuyo caso, no procedería el pago de indemnización alguna entre las partes; ahora bien, según lo señalado por la propia parte actora en su libelo de demanda el contrato fue suscrito en fecha 07 de diciembre de 2006, por lo que el mismo tendría vigencia es hasta el 07 de abril de 2007, fecha para la cual ya debía encontrarse ejecutado en su totalidad el referido contrato, lo cual no fue así, por lo que a esa fecha al no ser ejecutado en su totalidad quedó resuelto de pleno derecho, tal y como lo señala la parte actora en su escrito libelar y conviene en ello la parte demandada en su contestación, por lo que no hubo rescisión unilateral por parte de la Fundación demandada, ya que el mismo se encontraba resuelto de pleno derecho para el día 08 de abril de 2007, igualmente de conformidad con la cláusula séptima del contrato suscrito entre las partes, no procedía el pago de indemnización alguna entre ellas, por lo que la pretensión de la empresa actora Software Libre de Venezuela 777, C.A. de que sea indemnizada porque a su decir, la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano (FONTUR), incumplió sus obligaciones contractuales, resulta contraria a derecho, más aún cuando de las pruebas cursantes en autos, específicamente del acta de fecha 15 de mayo de 2007, (folio 55 segunda pieza del expediente judicial) suscrita entre la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano (FONTUR), representada en ese acto por su vicepresidente ciudadano Economista Hender Vivas, el Gerente de Tecnología de la Información H.F. y el Gerente de Administración M.G. y entre la empresa Software Libre de Venezuela 777, C.A., representada por los ciudadanos H.A. y W.C., se evidencia que, el atraso en la ejecución del contrato se debía a la escasa asistencia de personal de la empresa Software Libre de Venezuela 777, C.A., así mismo de documental cursante al vuelto del folio 55 y el 56 de la segunda pieza del expediente, emanada de la empresa actora Software Libre de Venezuela 777, C.A., de fecha 15 de mayo de 2007, se evidencia que la misma solicitó a la Fundación demandada una prórroga hasta por noventa (90) días hábiles, contados a partir del 30 de mayo de 2007, para finalizar la ejecución del contrato objeto de la presente demanda, lo que evidencia que dicha prórroga fue solicitada, después de vencido el lapso de eficacia de contrato, es decir, después del 07 de abril de 2007, cuando ya el mismo había quedado sin efecto de pleno derecho, aunado a esta circunstancia, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, homologó el convenimiento que efectuara la fiadora de la empresa actora, Seguros Carabobo C.A., en la demanda interpuesta por la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano (FONTUR) por reintegro de anticipo y ejecución de fianza, relativa al contrato objeto de la presente demanda, por lo que dicha empresa (Seguros Carabobo C.A.) aceptó tácitamente que hubo incumplimiento del contrato de parte de la empresa Software Libre de Venezuela 777, C.A., en ese mismo orden de ideas resulta improcedente la denuncia de violación del derecho a la defensa y al debido proceso por la supuesta no realización de un procedimiento administrativo previo a la resolución unilateral, por cuanto como ha quedado demostrado la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano (FONTUR), si hizo del conocimiento a la demandada de su incumplimiento, se realizaron reuniones de trabajo, hasta el punto de que Software Libre de Venezuela 777, C.A., solicitó prórroga para darle cumplimiento al contrato, prórroga ésta que no le fueron acordadas, aunado al hecho que lo que hizo la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano (FONTUR), fue darle cumplimiento a la cláusula séptima del contrato que prevé:

’LA CONTRATADA’ suministrará los servicios señalados en la cláusula Primera del presente Contrato, en la sede de ‘LA FUNDACIÓN’, en un lapso no mayor de cuatro (04) meses, contados a partir de la fecha de la firma de este Contrato. Si vencido ese plazo ‘LA CONTRATADA’ no cumpliere con dicha obligación, este Contrato se considerará resuelto de pleno derecho, en cuyo caso, no procederá el pago de indemnización alguna entre las partes.

Por lo tanto, al haber quedado probado con las pruebas cursantes en autos, ya analizadas por este Juzgado, que el incumplimiento del contrato se debió a causas imputables a la parte actora, es decir, a la empresa Software Libre de Venezuela 777, C.A., y así mismo en virtud de que el contrato suscrito quedó resuelto de pleno derecho, de conformidad con la cláusula séptima del contrato, por haber transcurrido el lapso de vigencia de cuatro (04) meses sin haberse ejecutado totalmente el mismo, por lo que de conformidad con la precitada cláusula, tampoco precedía el pago de indemnización alguna entre las partes, este Juzgado, en razón de todo lo anteriormente expuesto, se ve en la imperiosa necesidad de declarar sin lugar la presente demandada, y así se decide.

En virtud de haberse declarado sin lugar la presente demanda, este Tribunal REVOCA la medida cautelar innominada otorgada en fecha 12 de junio de 2008, mediante la cual se ordenó a la parte demandada FUNDACIÓN FONDO NACIONAL DE TRANSPORTE URBANO (FONTUR) abstenerse de ejecutar las fianzas de anticipo y de fiel cumplimiento contratadas con el fin de asegurar las resultas del contrato objeto de la presente controversia, y así se decide.

De conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil y en virtud del vencimiento total de la parte actora en el presente juicio la sociedad mercantil Software Libre de Venezuela 777, C.A., se condena en costas a la misma, y así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO

declara SIN LUGAR la demanda por cumplimiento de contrato e indemnización por daños y prejuicios, interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada por los abogados J.I.H. y M.R.P., actuando como apoderados judiciales de la Empresa SOFTWARE LIBRE DE VENEZUELA 777 C.A., contra la FUNDACIÓN FONDO NACIONAL DE TRANSPORTE URBANO (FONTUR).

SEGUNDO

se REVOCA la medida cautelar innominada otorgada en la presente causa por este Tribunal en fecha 12 de junio de 2008, mediante la cual se ordenó a la parte demandada FUNDACIÓN FONDO NACIONAL DE TRANSPORTE URBANO (FONTUR) abstenerse de ejecutar las fianzas de anticipo y de fiel cumplimiento contratadas con el fin de asegurar las resultas del contrato objeto de la presente controversia.

TERCERO

se CONDENA en costas a la parte actora la sociedad mercantil Software Libre de Venezuela 777, C.A., de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese y regístrese. Notifíquese a la sociedad mercantil SOFTWARE LIBRE DE VENEZUELA 777 C.A., a la FUNDACIÓN FONDO NACIONAL DE TRANSPORTE URBANO (FONTUR) y a la Procuradora General de la República.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los cinco (05) días del mes de mayo del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

EL JUEZ,

G.J.C.L.

EL SECRETARIO TEMPORAL,

A.Q.

En esta misma fecha 05 de mayo de 2010, siendo la una de la tarde (01:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO TEMPORAL,

Exp N° 08-2233