Decisión nº 1885 de Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Menores de Merida, de 3 de Mayo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA

VISTOS

CON INFORMES DE LA PARTE ACTORA.-

I

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

El presente cuaderno de medida innominada se encuentra en esta Alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto mediante diligencia de fecha 30 de marzo de 2009 (folio 37), por el abogado A.C.R., en su condición de coapoderado judicial de la Sociedad Mercantil INVERSIONES CHIDIAK, C.A., parte actora, contra la sentencia interlocutoria de fecha 17 de marzo de 2009 (folios 19 al 33), dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, mediante la cual negó la medida cautelar innominada formulada por el ciudadano GOUSSEFF CHIDIAK ACHJI, en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil INVERSIONES CHIDIAK, C.A., debidamente asistido por los abogados F.C.D.C. y A.C.R., en la cual solicitó que la ciudadana M.A.M.C., parte demandada, se abstuviera de continuar cobrando y percibiendo los cánones de arrendamiento de los trece (13) locales comerciales que forman parte integrante del CENTRO COMERCIAL MUCHACHO, en el juicio por cumplimiento de contrato de venta con hipoteca sin intereses, seguido por el ciudadano GOUSSEFF CHIDIAK ACHJI, en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil INVERSIONES CHIDIAK, C.A., contra la ciudadana M.A.M.C..

Por auto de fecha 1º de abril de 2009 (folio 40), el Juzgado a quo admitió en un solo efecto la apelación interpuesta por el abogado A.C.R., en su carácter de coapoderado judicial de la Sociedad Mercantil INVERSIONES CHIDIAK, C.A., parte actora, y ordenó remitir original del cuaderno separado de medida innominada al Juzgado Superior Distribuidor de esta Circunscripción Judicial.

Por auto de fecha 06 de abril de 2009 (folio 42), esta Alzada dio por recibidas las presentes actuaciones, haciéndole saber a las partes que de conformidad con el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, dentro de los cinco días de despacho siguientes, podrían promover las pruebas admisibles en esta instancia y de conformidad con el artículo 517 eiusdem, podrían presentar informes en el décimo día de despacho siguiente.

Por diligencia de fecha 24 de abril de 2009 (folio 43), el abogado A.C.R., en su condición de coapoderado judicial de la Sociedad Mercantil INVERSIONES CHIDIAK, C.A., parte actora, consignó escritos de informes y sus anexos, los cuales obran a los folios 44 al 59.

Mediante auto de fecha 04 de mayo de 2009 (folio 61), la abogada M.A.S.G. asumió el conocimiento de la presente causa, como Juez Temporal de este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, designada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, con motivo del disfrute de los períodos vacacionales correspondientes a los años 2005-2006, 2006-2007 y 2007-2008, concedidos al Juez Titular de este Despacho, advirtiendo a las partes que a partir de la fecha del referido auto, comenzaría a discurrir el lapso previsto en el artículo 90 eiusdem, para proponer recusación, el cual correría paralelo con el lapso que se encontraba en curso.

Por auto de fecha 08 de mayo de 2009 (folio 62), este Juzgado dijo “VISTOS”, entrando la presente causa en lapso para dictar sentencia, de conformidad con el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 08 de junio de 2009 (folio 63), este Juzgado difirió la publicación de la sentencia para el trigésimo día calendario consecutivo siguiente a esa fecha, en virtud de que existían en ese estado, otros juicios que debían ser decididos con preferencia a cualquier otro asunto.

Por auto de fecha 08 de julio de 2009 (folio 64), siendo la fecha prevista para dictar la sentencia, este Tribunal dejó constancia de no proferir la misma, en virtud que igualmente se encontraban en estado de sentencia, otros juicios en materia de amparo y de protección del niño y del adolescente, que según la Ley, son de preferente decisión.

Mediante diligencia de fecha 13 de julio de 2009 (folio 65), el abogado A.C.R., en su carácter de coapoderado judicial de la parte actora, consignó en cuatro (04) folios útiles, copia certificada emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, Expediente Nº 09792, correspondiente al documento de cancelación y liberación de hipoteca sin intereses del inmueble CENTRO COMERCIAL MUCHACHO, suscrito por el abogado C.A.P.A., actuando en nombre y representación de la ciudadana M.A.M.C., según poder debidamente protocolizado por ante el Registro Inmobiliario del Municipio Libertador del Estado Mérida, en fecha 06 de abril de 2000, bajo el Nº 03, Protocolo 3º, Trimestre 2º (folios 66 al 69).

Por diligencia de fecha 16 de julio de 2009 (folio 71), la abogada F.C.D.C., en su carácter de coapoderada judicial de la parte actora, consignó en cuarenta (40) folios útiles copias certificadas emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, Expediente Nº 09792, en las cuales se evidencias las siguientes actuaciones:

1) Escrito presentado por la abogada L.S.C., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 131.690, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana M.A.M.C., mediante el cual dio contestación a la demanda de cumplimiento de contrato de venta con hipoteca sin intereses, incoada por el ciudadano GOUSEEF CHIDIAK ACHJI, en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil INVERSIONES CHIDIAK, C.A., (folios 72 al 78).

2) Inspección Judicial practicada por el Juzgado Tercero de los Municipios Libertador y S.M.d. la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, Expediente Nº 6666, solicitada por el ciudadano GOUSSEF CHIDIAK ACHJI, en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil INVERSIONES CHIDIAK C.A., debidamente asistido por los abogados F.C.C.D.C. y A.J.C.R., en el inmueble denominado CENTRO COMERCIAL MUCHACHO, ubicado en la Avenida 3 Independencia, Calle 35, Jurisdicción de la Parroquia El Llano, Municipio Libertador del Estado Mérida (folios 79 al 111).

Obra al folio 113 del expediente, auto de fecha 21 de julio de 2009, mediante el cual quien suscribe reasumió sus funciones como Juez Titular de este Juzgado, en virtud de haber concluido el disfrute de sus vacaciones reglamentarias correspondientes a los años 2005-2006, 2006-2007 y 2007-2008, y por tal razón, reasumió igualmente el conocimiento de la presente causa, en el estado en que se encontraba.

II

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

El presente cuaderno se aperturó, mediante auto de fecha 12 de enero de 2009 (folio 01), dictado por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, en virtud de la medida innominada solicitada en el escrito libelar presentado por el ciudadano GOUSSEF CHIDIAK ACHJI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 11.468.272, quien actúa con el carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil INVERSIONES CHIDIAK, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 12 de abril de 2005, bajo el Nº 38, Tomo A-9, debidamente asistido por los abogados F.C.D.C. y A.C.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 28.189 y 31.413, a cuyo efecto, alegó los fundamentos de hecho y de derecho que a continuación este Juzgador en síntesis expone:

Alegó la parte actora en el Capitulo I, intitulado de “LOS HECHOS”, que en fecha 13 de mayo de 2005, en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil INVERSIONES CHIDIAK C.A., suscribió en nombre de su representada un contrato de venta con hipoteca sin intereses con la ciudadana M.A.M.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 14.916.128, de este mismo domicilio y hábil.

Que en dicho documento su representada compró un inmueble a la ciudadana anteriormente identificada, la cual fue representada en la negociación por el abogado C.A.P.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 822.589, de este domicilio y hábil, con el carácter de apoderado, representación que consta del instrumento poder protocolizado por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Libertador del Estado Mérida, de fecha 06 de abril del 2000, anotado bajo el Nº 03, Protocolo 3º, Trimestre 2º.

Que dicho inmueble adquirido por su representada consiste en el CENTRO COMERCIAL MUCHACHO, edificado sobre un terreno donde primitivamente existieron cuatro (4) casas para habitación familiar, un local propio para comercio y un galpón techado de zinc, todo esto formaba un solo cuerpo, ubicado en la Jurisdicción del Municipio El Llano, Distrito Libertador del Estado Mérida, actualmente Parroquia El Llano, Municipio Libertador del Estado Mérida y se encontraba distinguido con la siguiente nomenclatura municipal 35-23; 35-17: 35-15; 35-5; 5-18; 5-30; 3-38 y 3-46, y alinderado de la siguiente manera “…POR EL FRENTE: Con la avenida 3 independencia. POR EL FONDO: Con inmueble que es o fue de Muchacho Hermanos de Mérida C.A. y hoy de M.P.M.P. y de la sucesora de E.M.P.. POR UN COSTADO: Con la calle 35 también llamada Capitán S.M. y POR EL OTRO COSTADO: En línea quebrada, con inmueble que es o fue de Muchacho Hermanos de Mérida C.A., hoy de M.P.M.P. y de la Sucesora de E.M.P., M.Z. de Andrade, O.V.Z., A.F.F., dividiendo pared…” (sic).

Alegó el actora, que actualmente sobre el inmueble indicado ut supra se encuentran edificadas unas mejoras que conforman el denominado CENTRO COMERCIAL MUCHACHO debidamente especificadas en Titulo Supletorio Suficiente de Propiedad, debidamente evacuado por ante la instancia a Jurisdiccional respectiva y debidamente protocolizado por ante la Oficina de Registro Subalterno del Distrito Libertador del Estado Mérida, en fecha 22 de septiembre de 1988, bajo el Nº 27, Tomo 25, Protocolo 1º, Trimestre 3º, conformadas de la siguiente manera: “…Un edificio de estructura general de concreto, paredes de bloques, techos de vigas doble “T” cubierto de láminas del denominado Canal 90, integrado por trece (13) locales comerciales, numerados del cero uno (01) al trece (13) con un área de construcción conjunta que alcanza a Novecientos Nueve metros con Sesenta centímetros cuadrados (909,60 Mts2.), con un área de estacionamiento de Ochocientos Doce metros con Cincuenta y Tres centímetros cuadrados (812,53 mts2.), del cual se encuentra levantada una caseta de vigilancia con un área aproximada de veinte metros cuadrados (20 Mts2.), y un galpón propio para depósito con un área de cincuenta metros cuadrados (50 Mts2)…” (sic).

Que el contrato de venta con hipoteca sin intereses, suscrito entre su representada, Sociedad Mercantil INVERSIONES CHIDIAK C.A., y la ciudadana M.A.M.C., se encuentra protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Subalterna de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, en fecha 13 de mayo de 2005, anotado bajo el Nº 02, Folio 7 al 20, Protocolo Primeo, Tomo Vigésimo, Segundo Trimestre del referido año, el cual consignó al escrito libelar marcado con la letra “B”.

Que en el contexto del aludido contrato de venta con hipoteca sin intereses, su representada, Sociedad Mercantil INVERSIONES CHIDIAK C.A., compró el inmueble supra descrito, por el precio y bajo la siguiente modalidad, la cual por razones de método se transcribe in verbis:

(Omissis):…

el precio pautado de la venta fue la cantidad de NOVECIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 900.000.000,oo), el cual fue asiduamente pagada de la siguiente forma: La cantidad de TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS CINCO OLIVARES CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMO (Bs. 336.576.205,51), que fue pagada por mi representada al Fisco Nacional, mediante Forma 09 2005-05-000 073-I, planilla Fiscal Sucesoral Nº H-9907 Nº 1377383 de fecha seis (06) de Abril de 2005, la cual fue recibido con mucha anterioridad a la fecha de Protocolización del aludido Contrato de Venta con Hipoteca sin intereses, y que constituyó el pago de los intereses debidos al Fisco Nacional por la ciudadana M.A.M.C., antes identificada, representada en este acto por el Doctor C.A.P.A., supra identificado, con el carácter ya acreditado; entendiéndose que dicho pago de los intereses debía ser previo, por cuanto era la única forma para la obtención de la Solvencia Fiscal Sucesoral, para el registro respectivo de los documentos de propiedad, debido a que el Tributo principal fue cancelado satisfactoriamente al Fisco Nacional, completando así, la totalidad del pago de las obligaciones Fiscales sobre los impuestos sucesorales de la heredera Muchacho Pérez; y la cantidad de QUINIENTOS SESENTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS VEINTITRÉS MIL SETECIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLIVARES CON CUARENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 563.423.794,49), fue debidamente pagada por la Sociedad Mercantil Compradora (INVERSIONES CHIDIAK C.A.) de la siguientes manera: la cantidad DOSCIENTOS SESENTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS VEINTITRES MIL SETENCIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLIVARES CON CUARENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 263.423.794,49) pagaderos en seis (6) letras de cambio descontables, libradas a favor del apoderado de la vendedora, a razón de una por cada mes, con vencimiento la primera, a los treinta (30) días contados a partir del trece (13) de Mayo de 2005 y por un monto de CUARENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS TRES MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO BOLIVARES CON SETENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 43.903.965,74) cada una, las cuales fueron igual y asiduamente pagadas por la Sociedad Mercantil Compradora; y la cantidad restante, es decir, la cantidad de TRESCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 300.000.000,00), a los dos (2) años contados a partir de la fecha de protocolización del señalado documento, vale decir, contados a partir del trece (13) de Mayo de 2005; es decir, dicho gravamen se constituye por un monto de TRESCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 300.000.000,00), pagadero a los dos (2) años contados a partir de la fecha de protocolizado del indicado documentos (13-05-2005), fecha en la cual se llevaría a cabo simultáneamente y de forma recíproca el cumplimiento de correlativas obligaciones, por parte de la Sociedad mercantil Compradora, la obligación de pago para la cancelación y correspondiente liberación de la hipoteca que se constituyó en el referido documento, y por parte de la vendedora, el previo cumplimiento de la obligación de haber hecho la entrega material del inmueble, punto este que abordaremos prolijamente a posteriori; no obstante, también se pautó de mutua y recíproca voluntad entre las partes contratantes lo siguiente: ‘…. Ambas partes convienen expresamente, que para compensar los intereses de la hipoteca aquí constituida, así como los intereses que se generen en caso del atraso en el pago de las seis (6) letras de cambio antes mencionadas, se establece que la vendedora cobrará los frutos civiles o alquileres que produce el inmueble gravado, hasta el definitivo pago del precio de la venta pautado en este documento, estableciéndose también, que en caso de que uno de los locales comerciales, pertenecientes al inmueble aquí gravado, sea desocupado por alguno de los inquilinos actuales, se le hará la entrega material inmediata al representante de la Sociedad Mercantil Compradora, y esta seguirá pagando el mismo cano de arrendamiento del respectivo local, hasta el pago total del precio de la venta del inmueble objeto de este documento’…

(sic).

Alegó la parte actora, que “…el aludido punto de la CONDICIÓN DE PREVIO CUMPLIMIENTO A QUE INDISOLUBLEMENTE SE SUPEDITÓ EL PAGO Y CORRESPONDIENTE CANCELACIÓN Y LIBERACIÓN DE LA DESCRIPTA HIPOTECA COMO LO ES EL ESTABLECIDO CLARAMENTE EN EL CONTEXTO DEL DOCUMENTO QUE PAUTA LOS SIGUIENTES TÉRMINOS: ‘…Asimismo, queda expresamente entendido entra las partes que el apoderado de la vendedora se compromete para la fecha de la cancelación y liberación de la hipoteca aquí constituida, en haber efectuado al representante de la Sociedad Mercantil Compradora la entrega material de todos los locales comerciales y demás instalaciones que forma parte integrante del ‘Centro Comercial Muchacho’, totalmente desocupados y en buen estado de estructura y funcionamiento, en el entendido que será por su sola y exclusiva cuenta la gestión, gasto y cualquier procedimiento requerido para la desocupación de los locales y demás instalaciones que forma parte integrante del ‘Centro Comercial Muchacho’ y que constituyen el inmueble objeto de la presente venta, todo conforme además de lo antes especificado, también en los términos pautados en el contexto de la aclaratoria del contrato de Opción a Compra suscrito por vía privada en fecha 30-01-2005…” (sic).

En el Capitulo II, intitulado de la “CONDICIÓN ASUMIDA POR LA VENDEDORA PARA LA CANCELACIÓN Y LIBERACIÓN DE LA HIPOTECA CONSTITUIDA”, señaló el actor, que “…como se desprende de forma palmaria e inequívoca como la aludida Hipoteca sin intereses, está indisolublemente sujeta para la fecha de su cancelación y liberación a la condición del previo cumplimiento de la correlativa obligación por parte de la ciudadana M.A.M.C., ya identificada, en su carácter de vendedora, a través de su persona o la de su apoderado Doctor C.A.P.A., ya identificado, de haber efectuado al representante de la Sociedad Mercantil Compradora, la entrega material de todos los locales comerciales y demás instalaciones que forma parte integrante del ‘Centro Comercial Muchacho’, totalmente desocupados y en buen estado de estructura y funcionamiento; además, entendiéndose que sería por la sola y exclusiva cuenta de la vendedora la gestión, gastos y cualquier procedimiento requerido para la desocupación de los locales y demás instalaciones que forma parte integrante del ‘Centro Comercial Muchacho’; tal y como se desprende literalmente del contexto de la última parte del premencionado documento…” (sic).

Alegó la parte actora que vista la diafanidad de las correlativas obligaciones de las partes y la concomitancia de las mismas, y muy especialmente la correspondiente a la parte vendedora, es decir, la que ha suficientemente explanado, resulta concluyente y determinante colegir la indisoluble supeditación del previo cumplimiento de la obligación de entrega material del inmueble en los términos antes especificados, y que debió efectuar la vendedora para la fecha 13 de mayo de 2007, para la procedencia del pago y consecuencial cancelación y liberación de la hipoteca.

En el Capitulo III, intitulado “GESTIONES PREVIAS PARA EL PAGO DE LA HIPOTECA POR PARTE DE LA SOCIEDAD MERCANTIL COMPRADORA, señaló que llegada la fecha de vencimiento de la hipoteca sin intereses, es decir, el 13 de mayo de 2007, en su carácter de representante de la Sociedad Mercantil compradora, INVERSIONES CHIDIAK C.A., procedió a comunicarse con la ciudadana M.A.M.C., en su carácter de vendedora para concertar el correspondiente pago del monto de la hipoteca sin intereses, es decir, la cantidad de TRESCIENTOS MILLONES BOLÍVARES (Bs. 300.000.000,00), actualmente TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 300.000,00), en el entendido que de acuerdo al contexto y condiciones del descrito documento de compra con constitución de hipoteca sin intereses, ésta debía previamente haber efectuado “… la entrega material de todos los locales comerciales y demás instalaciones que forma parte integrante del ‘Centro Comercial Muchacho’, totalmente desocupados y en buen estado de estructura y funcionamiento; más sin embargo, para dicha fecha NO obtuvo ninguna respuesta, así como tampoco había cumplido su correlativa obligación de entrega, pese a que del contexto del documento se desprendía claramente su ineludible obligación por una parte, y por la otra, a que en mi carácter de representante de la Sociedad Mercantil Compradora, había presentado a la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida para su revisión e introducción, el respectivo documento de cancelación y liberación de hipoteca, por cierto, debidamente revisado para dicha fecha, firmado a puño y letra y con sello húmedo de revisión por parte del Funcionario Revisor del supra indicado Registro Público, abogada R.T. Q…” (sic), según se evidencia en el documento que consignó al escrito libelar marcado con la letra “C”.

Que fueron múltiples las diligencias en nombre de su representada ante la ciudadana M.A.M.C., con el deliberado propósito de que procediera a cumplir su correlativa obligación de efectuar la entrega material de todos los locales comerciales y demás instalaciones que forma parte integrante del CENTRO COMERCIAL MUCHACHO, totalmente desocupados y en buen estado de estructura y funcionamiento.

Que nunca obtuvo una respuesta concreta sobre este particular, a pesar que con suma insistencia le formulaba la advertencia de que ya había pasado la fecha para el cumplimiento de su correspondiente obligación y que debían hacer la respectiva liberación de la hipoteca, tal y cual como lo habían concertado en el documento de compra, empero no obtuvo respuesta satisfactoria.

Que en fecha 17 de junio de 2008, procedió en nombre de su representada, Sociedad Mercantil INVERSIONES CHIDIAK C.A., a verificar el estado de los locales comerciales, y para tal efecto se llevó a cabo la practica de una Inspección Judicial con el Juzgado Tercero de los Municipios Libertador y S.M.d. esta Circunscripción Judicial, el cual se trasladó y constituyó en la Avenida 3 (Independencia), con calle 35, CENTRO COMERCIAL MUCHACHO, Jurisdicción de la Parroquia “El Llano”, Municipio Libertador del Estado Mérida, acompañados del ciudadano J.W.B.L., titular de la cédula de identidad número 3.793.985, en su carácter de avaluador profesional Nº 399, inscrito en el Colegio de Ingenieros de Venezuela bajo el Nº 131.334, el cual fue debidamente juramentado por el Tribunal actuante, en la cual se corroboró de forma irrefutable la siguientes circunstancias “…Primero: Que el inmueble ‘Centro Comercial Muchacho’, es decir, sus 13 locales se encuentran ocupados por sus correspondientes arrendatarios. Segundo: Que los ocupantes datan desde hace muchos años en conformidad a sus correspondientes contratos de arrendamientos. Tercero: Que la vendedora de dicho inmueble ciudadana M.A.M. está actualmente cobrando los cánones de arrendamientos, tal y como se demuestra de los locales comerciales Nros. 8, 9 y 11 del ‘Centro Comercial Muchacho’. Cuarto: Que presenta un comprometido deterioro el inmueble, al punto que en el Informe Pericial el experto señaló unas observaciones técnicas de consideración e igualmente presentó unas fotografías tomadas al inmueble que corrobora el contexto de su informe pericial…” (sic), inspección que anexó al escrito libelar, marcada con la letra “D”.

Que en fecha 24 de octubre de 2008, el Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y S.M.d. la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, llevo a acabo en la oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, la practica de una Medida Ejecutiva de Embargo del Expediente Nº 27.606, el cual versa sobre “…un crédito hipotecario a favor de la ciudadana M.A.M.C., titular de la cédula de identidad Nº 14.916.128, se trata de la persona de la vendedora del inmueble in comento; empero, traigo a colación dicha actuación judicial, habida cuenta de que el susodicho Tribunal Ejecutor llevó a cabo una Notificación en la persona del representante de la Sociedad Mercantil Compradora del inmueble en cuestión, advirtiéndole que el monto de la acreencia hipotecaria ejecutada era por la cantidad de Bs. 135.000,00 [sic] debería debía ser cancelada al ejecutante abogado C.G.P.A.; situación ésta que suscitó la inmediata introducción en el correspondiente Mandamiento de Ejecución aludido, de un escrito de ACLARATORIA, endilgado tanto tal Tribunal como a la persona del ejecutante, abogado C.G.P.A., titular de la cédula de identidad Nº 15.622.908; a los efectos de que en su carácter de subrogado en la acreencia hipotecaria por el monto de Bs. 135.000,00; ésta igualmente supeditada de forma indisoluble su acreencia hipotecaria a la condición antes suficientemente especificada, es decir, a la previa entrega material de todos los locales comerciales y demás instalaciones que forma parte integrante del ‘Centro Comercial Muchacho’, totalmente desocupados y en buen estado de estructura y funcionamiento; púes bien, debe entenderse que indisolublemente al momento de constitución de la hipoteca sin intereses, se constituyó la misma adherida a la descrita condición como modalidad recíprocamente concertada por las partes contratantes….” (sic), mandamiento de ejecución que anexó al escrito libelar marcado con la letra “E”.

Que han sido múltiples las gestiones y diligencias realizadas con el deliberado propósito de que la ciudadana M.A.M.C., procediera a través de su persona o de algún apoderado especial, en efectuar como previa condición al pago de la hipoteca, el cumplimiento de su correlativa obligación de entrega material de todos los locales comerciales y demás instalaciones que forman parte integrante del CENTRO COMERCIAL MUCHACHO, totalmente desocupados y en buen estado de estructura y funcionamiento, para así de esta forma poder su representada pagar la deuda hipotecaria, en el entendido que dicha obligación por parte de la vendedora debió haberla cumplido para la fecha del vencimiento de la hipoteca, vale decir, para el día 13 de mayo de 2007, no obstante, pareciera que la ciudadana M.A.M.C., no tiene intención alguna en cumplir su correlativa obligación y ello lo demuestra de forma incontrovertible el hecho de que llegada la fecha de la presente acción judicial, no ha realizado ningún acto para el correspondiente procedimiento de desocupación de dicho inmueble, con el agravante de que continúa placidamente cobrando los cánones de arrendamientos de los locales comerciales que conforman el CENTRO COMERCIAL MUCHACHO, lo cual se traduce actualmente en una posición que genera a su representada daños y perjuicios inconmensurables, debido a que no ha obtenido la posesión y ocupación del inmueble en cuestión, así como tampoco ha obtenido frutos que le genere la inversión de tal magnitud realizada.

En el capítulo VI, intitulado “PETITORIO”, señaló que por las razones anteriormente expuestas, demandó en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil INVERSIONES CHIDIAK C.A, a la ciudadana M.A.M.C., en su carácter de vendedora, a fin de que sea obligada por el Tribunal a quo por los siguientes conceptos:

(Omissis):…

PRIMERO: Para que de cumplimiento al contrato de venta con hipoteca sin intereses, obligación está que debió efectuarla en fecha trece (13) de Mayo de 2007, según se evidencia en documentos suscrito ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, en fecha trece (13) de M.d.D.M.C. (2005), quedando anotado bajo el Nº Dos (2), Folio Siete (7) al Folio veinte (20), Protocolo Primero, Tomo Vigésimo, Segundo Trimestre del referido año; en el entendido, que sea obligada por este Tribunal AL CUMPLIMIENTO DE HACER LA PREVIA ENTREGA MATERIAL DE TODOS LOS LOCALES COMERCIALES Y DEMÁS INSTALACIONES QUE FORMA PARTE INTEGRANTE DEL ‘CENTRO COMERCIAL MUCHACHO’, TOTALMENTE DESOCUPADOS Y EN BUEN ESTADO DE ESTRUCTURA Y FUNCIONAMIENTO. SEGUNDO: A la suspensión de la continuación de la obtención por vía de cobranza de los cánones de arrendamientos de los trece (13) locales comerciales que forman parte integrante del ‘Centro Comercial Muchacho’, antes descrito. TERCERO: Sea condenada por este Tribunal al pago de las costas y costos procesales que se desprendan del presente juicio…

(sic).

En el Capítulo V, intitulado “FUNDAMENTO DE DERECHO”, señaló que fundamenta la demanda en el artículo 1.133 del Código Civil, en virtud de que el contrato bajo estudio, coexisten “…la voluntad del representante de la empresa compradora (Inversiones Chidiak C.A.) de pagar una hipoteca sin intereses por una parte y por la otra, la acreedora hipotecaria (MARIA A.M.C.) la de cobrar dicha hipoteca sin intereses previo cumplimiento de su parte en fecha 13-05-2007, de haber efectuado la entrega material de todos los locales comerciales y demás instalaciones que forma parte integrante del ‘Centro Comercial Muchacho’, totalmente desocupados y en buen estado de estructura y funcionamiento…” (sic).

Que fundamente la demanda en el artículo 1.134 del Código Civil, en virtud de que en el contrato bajo estudio, se encuentra el establecimiento de “recíprocas obligaciones” como lo es por una parte, el pago de la hipoteca sin intereses, y por la otra, previo a dicho pago, la de haber efectuado para el 13 de mayo de 2007, la entrega material de todos los locales comerciales y demás instalaciones que forma parte integrante del CENTRO COMERCIAL MUCHACHO, totalmente desocupados y en buen estado de estructura y funcionamiento.

Que fundamenta la demanda en el artículo 1.159 del Código Civil, en virtud de que se desprende de forma palmaria del contexto del contrato de venta con hipoteca condicionada, la concertación de voluntades que se traduce inequívocamente en el mutuo consentimiento de la persona de la vendedora, ciudadana M.A.M.C., de constituir una hipoteca para ser cobrada al vencimiento de su período de dos (02) años, es decir, para el 13 de mayo de 2007, previo cumplimiento para dicha fecha de su parte, de la entrega material de todos los locales comerciales y demás instalaciones que forma parte integrante del CENTRO COMERCIAL MUCHACHO, totalmente desocupados y en buen estado de estructura y funcionamiento, y en el sentido del recíproco entendimiento de que la compradora, Sociedad Mercantil INVERSIONES CHIDIAK C.A., pagaría la hipoteca sin intereses constituida para el 13 de mayo de 2008, previo recibimiento del inmueble mencionado totalmente desocupado y en buen estado de estructura y funcionamiento.

Que fundamenta la demanda en el artículo 1.160 del Código Civil, ya que todos los contratos deben impretermitiblemente ejecutarse de buena fe y obligan recíprocamente, además, de lo concertado inicialmente, también a sus consecuencias derivativas del mutuo compromiso, vale decir, del presente caso, son ineludiblemente concomitantes el recíproco y simultaneo cumplimiento de las contrapuestas obligaciones del pago de la hipoteca sin intereses, como la previa entrega material de todos los locales comerciales y demás instalaciones que forman parte integrante del CENTRO COMERCIAL MUCHACHO, totalmente desocupados y en buen estado de estructura y funcionamiento, entendiéndose como otras consecuencias del contrato bajo análisis, las derivativas del cabal cumplimiento de entrega de todos y cada uno de los locales comerciales del CENTRO COMERCIAL MUCHACHO, total y absolutamente desocupados de personas y cosas, y en perfecto estado de incolumidad física en su estructura y de perfecto estado de operatividad en sus instalaciones y funcionamiento de sus servicios.

Que igualmente fundamenta la demanda en el artículo 1.167 del Código Civil, en virtud que en el caso bajo estudio, se desprende con claridad que para la materialización de las correlativas obligaciones contraídas, el día 13 de mayo de 2007, se debió hacer una previa entrega material del inmueble totalmente desocupado y en buen funcionamiento, para que operara inmediatamente el respectivo pago de la hipoteca sin intereses, no obstante “…si la parte vendedora que debía para la fecha 13-05-2007, haber efectuado la entrega material del inmueble totalmente desocupado y en buen funcionamiento, no lo hizo; la otra parte, la compradora, además de no efectuar su correlativa obligación del pago acordado, puede legalmente a la luz de esta norma de derecho sustantivo en referencia, demandar ‘…la ejecución del contrato…’; es decir, en nuestro caso, demandar ‘el cumplimiento del contrato’, representado en el hecho de que la ciudadana vendedora del inmueble M.A.M.C., supra identificada, debe realizar la entrega material del inmueble ‘Centro Comercial Muchacho’ descrito ut supra, totalmente desocupado todos sus locales comerciales y demás instalaciones que forman parte integrante del Centro Comercial, además de entregarlo en buen estado de estructura y funcionamiento…” (sic).

Que fundamenta la demanda igualmente en el artículo 1.269 del Código Civil, ya que tratándose el caso bajo estudio del previo cumplimiento de una obligación de hacer por parte de la vendedora, ciudadana M.A.M.C., para la fecha de la cancelación y liberación de la hipoteca, vale decir, si el plazo para el pago de la hipoteca sin intereses es de dos (02) años, contados a partir de la protocolización del contrato de venta con hipoteca, es decir, que la vendedora, ciudadana M.A.M.C., se constituyó en mora desde el 13 de mayo de 2007, al no cumplir con su correlativa obligación, ya que según se desprende del comentado contrato de venta con hipoteca “…queda expresamente entendido entre las partes que el apoderado de la vendedora se compromete para la fecha de la cancelación y liberación de la hipoteca aquí constituida, en haber efectuado al representante de la Sociedad Mercantil Compradora la entrega material de todos los locales comerciales y demás instalaciones que forma parte integrante del ‘Centro Comercial Muchacho’, totalmente desocupados y en buen estado de estructura y funcionamiento, en el entendido que será por su sola y exclusiva cuenta la gestión, gastos y cualquier procedimiento requerido para la desocupación de los locales y demás instalaciones que forma parte integrante del ‘Centro Comercial Muchacho’…” (sic).

Alegó el demandante, que el fundamento contractual se desprende de forma palmaria del contexto del aludido contrato de venta con hipoteca sin intereses, del cual se desprende la obligación de la vendedora, ciudadana M.A.M.C., de haber efectuado la “…entrega material de todos los locales comerciales y demás instalaciones que forma parte integrante del ‘Centro Comercial Muchacho’, totalmente desocupados y en buen estado de estructura y funcionamiento…” (sic).

En el Capítulo VI, intitulado “ESTIMACIÓN DE LA DEMANDA”, señaló el demandante que estima la demanda en función del monto de la hipoteca sin intereses, establecido en el contrato de venta con hipoteca sin intereses con la obligación de la entrega material de todos los locales comerciales y demás instalaciones que forma parte integrante del CENTRO COMERCIAL MUCHACHO, totalmente desocupados y en buen estado de estructura y funcionamiento, cuyo cumplimiento demandó en la cantidad de TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 300.000,00).

En el Capítulo VII, intitulado “SOLICITUD DE MEDIDAS”, alegó el actor que con la finalidad de que no se hiciera nugatoria la demanda, habida cuenta de que existe el riesgo manifiesto de que quedara ilusoria la ejecución del fallo, debido al tiempo transcurrido desde el 13 de mayo de 2007, sin llevar a cabo la vendedora el cumplimiento de su correlativa obligación de la entrega material del inmueble totalmente desocupado y en buen estado de estructura y funcionamiento, por una parte, y por la otra, por cuanto se ha acompañado varios medios de pruebas que constituyen a todas luces presunción grave de ésta circunstancia y del derecho que se reclama, como lo representa el contexto de la Inspección Judicial signada con el Nº 6666, la cual anexó al escrito libelar marcada con la letra “D”, y el Mandamiento de Ejecución, librado en el Expediente Nº 27.606, el cual anexó al escrito libelar marcado con la letra “E”, en el entendido de que dichos documentos constituyen irrefutablemente pruebas manifiestas de la presunción de ser inejecutable el fallo, a la luz de lo que se desprende del contexto de las señaladas pruebas documentales, vale decir, por una parte, el hecho de encontrarse el inmueble actualmente desocupado y presentando francos deterioros físicos y estructurales, y por la otra, la de ser objeto la vendedora, ciudadana M.A.M.C., de otras acciones judiciales en su contra, por parte de su propio apoderado especial, abogado C.A.P.A., es plenamente procedente y de conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, solicitó se decretara las siguientes medidas preventivas:

(Omissis):…

PRIMERA: MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO sobre un crédito hipotecario a favor de la demandada que posee en el inmueble propiedad de mi representada Sociedad Mercantil ‘INVERSIONES CHIDIAK C.A.’, inscrita [sic] debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, de fecha doce (12) de Abril de dos mil cinco (2005), anotado bajo el Nº 38, Tomo A-9; cuya copia fotostática simple de dicho registro mercantil fue anexada a la presente demanda marcada con la LETRA ‘A’; vale agregar, que el inmueble sobre el cual la demandada detenta de una acreencia hipotecaria consiste en el ‘CENTRO COMERCIAL MUCHACHO’, edificado sobre un terreno donde primitivamente existían cuatro (4) casas para habitación familiar, un local propio para comercio y un galpón techado de zinc, todo esto formaba un solo cuerpo, ubicado en la Jurisdicción del Municipio ‘El Llano’ del Distrito Libertador del Estado Mérida, hoy Parroquia ‘El Llano’ del Municipio Libertador del Estado Mérida y se encontraba distinguido con la siguiente nomenclatura municipal 35-23; 35-17; 35-15; 35-5; 5-18; 5-30; 3-38; 3-46 y alinderado de la siguiente manera: POR EL FRENTE: Con la avenida 3 independencia. POR EL FONDO: Con inmueble que es o fue de Muchacho Hermanos de Mérida C.A. y hoy de M.P.M.P. y de la sucesora de E.M.P.. POR UN COSTADO: Con la calle 35, también llamada Capitán S.M. y POR EL OTRO COSTADO: En línea quebrada, con inmueble que es o fue de Muchacho Hermanos de Mérida C.A., hoy de M.P.M.P. y de la sucesora de E.M.P., M.Z. de Andrade, O.V.Z., A.F.F., dividiendo pared. Actualmente sobre el inmueble antes descrito se encuentran edificadas unas mejoras que conforman el denominado ‘CENTRO COMERCIAL MUCHACHO’ debidamente especificadas en Titulo Supletorio Suficiente de Propiedad, debidamente evacuado por ante la instancia Jurisdiccional respectiva y debidamente registrado por ante la Oficina de Registro Subalterno del Distrito Libertador del Estado Mérida, bajo el Nº 27, Tomo 25, Protocolo 1º, Trimestre 3º de fecha 22 de septiembre de 1988, dichas mejoras están conformadas así: Un edificio de estructura general de concreto, paredes de bloques, techos de vigas doble ‘T’ cubierto de láminas del denominado Canal 90, integrado por trece (13) locales comerciales, numerados del cero uno (01) a trece (13) con un área de construcción conjunta que alcanza a Novecientos Nueve metros con Sesenta centímetros cuadrados (909,60 Mts2.), con un área de estacionamiento de Ochocientos Doce metros con Cincuenta y Tres centímetros cuadrados (812,53 mts2.), del cual se encuentra levantada una caseta de vigilancia con un área aproximada de veinte metros cuadrados (20 Mts2.), y un galpón propio para depósito con un área de cincuenta metros cuadrados (50 Mts2); y cuyo documento de propiedad se encuentra Protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Subalterna de Registro Público del Municipio Libertador el Estado Mérida de fecha trece (13) de Mayo de 2005, anotado bajo el Nº Dos, Folio 7 al folio 20, Protocolo Primeo, Tomo Vigésimo, Segundo Trimestre del referido año; cuya copia fotostática debidamente certificada del referido documento, fue anexada a la presente demanda y marcada con la LETRA ‘B’. SEGUNDA: MEDIDA INNOMINADA: ordene amplia y suficientemente a la ciudadana M.A.M.C., quien es venezolana, mayor de edad, soltera, estudiante, titular de la cédula de identidad Nº 14.916.128, de este mismo domicilio y hábil, se abstenga de continuar cobrando y percibiendo los cánones de arrendamientos de los trece (13) locales comerciales que forman parte integrante del ‘Centro Comercial Muchacho’ inmueble este ya suficientemente descrito…

(sic).

En el Capítulo VIII, intitulado “RESERVA DE ACCIONES”, señaló el actor que a todo evento se reserva en nombre de su representada las posibles acciones civiles y penales que pudieran derivarse del presente juicio, incluyendo la correspondiente acción por daños y perjuicios.

En el Capítulo IX, intitulado “DOMICILIO PROCESAL”, señaló de conformidad con lo establecido en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, como domicilio procesal, la siguiente dirección “…Edificio ‘Don Carlos’, calle 25, entre avenidas 3 y 4, 2do. Piso, oficina 2-E, de esta ciudad de Mérida, Estado Mérida…” (sic).

En el Capítulo X, intitulado “CITACIÓN DE LA DEMANDADA”, solicitó que la citación de la ciudadana M.A.M.C., se practicara en la siguiente dirección “…calle Rondón, Residencias ‘El Tepuy’, piso 1, Apartamento 1-C, Ejido, Estado Mérida (Referencia: frente a Residencias ‘El Tinajero’)…” (sic).

Solicitó la parte demandante, que en función de la dirección de la demandada y de conformidad con lo establecido en el artículo 345 del Código de Procedimiento Civil, se le hiciera entrega de la compulsa y demás recaudos pertinentes a los fines de gestionar la citación personal de la ciudadana M.A.M.C., a través del Alguacil del Juzgado de los Municipios Campo Elías y Aricagua de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, con sede en Ejido.

Igualmente solicitó se habilitara todo el tiempo necesario tanto para la admisión de la demanda como para el decreto de las medidas, debido a su perentoriedad,

Finalmente solicitó que la presente demanda se declarara con lugar en la definitiva con todos los pronunciamientos de Ley.

Por auto de fecha 21 de enero de 2009 (folio 17), el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, ordenó corregir la foliatura del presente cuaderno de conformidad con los artículos 25 y 109 del Código de Procedimiento Civil, debiendo dejar constancia la Secretaria de lo testado o corregido.

Mediante diligencia de fecha 27 de enero de 2009 (folio 18), el abogado A.J.C.R., en su condición de coapoderada judicial de la parte actora, ratificó y reiteró la solicitud de decreto de medida innominada por cuanto corre en el expediente principal unos documentos anexos marcados con las letras “D” y “E”, que de su contexto se desprende de forma palmaria la demostración fehaciente de encontrarse los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo cual hace procedente la misma.

Mediante decisión de fecha 17 de marzo de 2009 (folios 19 al 33), el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, negó la medida cautelar innominada formulada por el ciudadano GOUSSEFF CHIDIAK ACHJI, en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil INVERSIONES CHIDIAK, C.A., debidamente asistido por los abogados F.C.D.C. y A.C.R., en la cual solicitó que la ciudadana M.A.M.C., se abstuviera de continuar cobrando y percibiendo los cánones de arrendamiento de los trece (13) locales comerciales que forman parte integrante del CENTRO COMERCIAL MUCHACHO.

Por auto de fecha 17 de marzo de 2009 (folio 34), el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en cumplimiento a lo ordenado en la dispositiva del fallo dictado en esa misma fecha, acordó la notificación de la parte actora en el domicilio procesal indicado en el escrito libelar.

Mediante diligencia de fecha 18 de marzo de 2009 (folio 36), el ciudadano Alguacil del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, manifestó que en esa fecha notificó al abogado A.C.R., en su condición de copaoderado judicial de la parte actora.

Por diligencia de fecha 30 de marzo de 2009 (folio 37), el abogado A.J.C.R., en su carácter de coapoderado judicial de la parte actora, apeló de la decisión dictada en fecha 17 de marzo de 2009 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, y alegó que “…la focalización interpretativa del contexto del documento que riela al folio 20 al 25 de este expediente, no está ajustado a derecho y soslaya la condición a que está supeditada la realización de la negociación, omite las fechas terminantes que se tienen que cumplir para llevar a cabo satisfactoriamente la correlativa obligación contraída por parte de la demandada…” (sic).

Mediante auto de fecha 1º de abril de 2009 (folio 38) el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, ordenó corregir la foliatura de conformidad con lo establecido en los artículos 25 y 109 del Código de Procedimiento Civil.

Por auto de fecha 1º de abril de 2009 (folio 39), el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, ordenó efectuar un cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 18 de marzo de 2009, fecha en que constó en autos la declaración del Alguacil de haber practicado la notificación de la parte actora exclusive, hasta el día en que fue interpuesto el recurso de apelación contra la decisión dictada en fecha 17 de marzo de 2009 inclusive. En consecuencia la Secretaria de ese Juzgado dejó constancia que habían transcurrido cinco (05) días de despacho.

Por auto de fecha 1º de abril de 2009 (folio 40), el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, admitió en un solo efecto el recurso de apelación ejercido por el abogado A.C.R., en su condición de coapoderado judicial de la Sociedad Mercantil INVERSIONES CHIDIAK, C.A., parte actora y en consecuencia, ordenó remitir original del cuaderno separado de medida innominada al Juzgado Superior Distribuidor de esta Circunscripción Judicial.

III

DE LA DECISIÓN APELADA

Mediante decisión de fecha 17 de marzo de 2009, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, negó la medida cautelar innominada formulada por el ciudadano GOUSSEFF CHIDIAK ACHJI, en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil INVERSIONES CHIDIAK, C.A., debidamente asistido por los abogados F.C.D.C. y A.C.R., en la cual solicitó que la ciudadana M.A.M.C., parte demandada, se abstuviera de continuar cobrando y percibiendo los cánones de arrendamiento de los trece (13) locales comerciales que forman parte integrante del CENTRO COMERCIAL MUCHACHO, en los términos siguientes:

(Omissis):

PARTE MOTIVA

PRIMERA: Para el caso de las medidas preventivas siempre se apertura un cuaderno separado en orden a lo consagrado en el artículo 604 del Código de Procedimiento Civil, cuaderno éste que se encuentra totalmente vinculado al juicio principal que le dio origen, aún cuando el mismo tiene una autonomía relativa, pues se desprende del proceso que se encuentra en curso.

SEGUNDA: CONSIDERACIONES RESPECTO A LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS.

El autor R.O.O., en su valiosa obra Las Medidas Cautelares Innominadas, Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional, Paredes Editores, Caracas 1.999, Tomo I, páginas 23 y siguientes, ha desarrollado profundamente los elementos, caracteres y requisitos de procedencia de las Medidas Innominadas y en tal sentido ha expresado:

‘…ELEMENTOS ESENCIALES Y CARACTERES GENERALES:

Las cosas que son esenciales lo son por necesidad, esto es, la esencia es aquello que hace que una cosa sea ella y no otra, mientras que lo necesario es aquello que no puede ser de otra manera, de forma tal que hablar de los elementos esenciales de un fenómeno o una institución (no obstante que se trate de instituciones jurídicas) es determinar aquellas propiedades sin las cuales tal institución no seria lo que es.

Aplicadas estas nociones al campo de las cautelas innominadas implica la precisión de los elementos que determinan que una medida cautelar sea exactamente una cautela innominada; así, a nuestro modo de ver, los elementos esenciales de una medida cautelar se resumen en tres aspectos: a) la generalidad formal; b) la generalidad material; c) la adecuación y la pertinencia (aptitud de la cautela).

Por otro lado, los caracteres (en sentido aristotélico se refieren a las categorías) son aquellos elementos que si bien acompañan a las cautelas determinan la manera en que el fenómeno se conoce y se visualiza; de esta manera, los caracteres o modos de apreciarse de las cautelas innominadas determinan su condición cautelar, en cuyo caso son elementos comunes a todas las medidas cautelares y que, a los efectos de una introducción como ésta, distinguiremos de la siguiente manera: a) Jurisdiccionalidad; b) Instrumentalidad; c) Provisionalidad y revocabilidad; d) Inauditam alteram parte; e) Homogeneidad y no identidad con el derecho sustancial; f) No satisfactivas del juicio principal y; g) proporcionalidad, entre algunas otras.

GENERALIDAD FORMAL Y MATERIAL. Lo que cualifica a una medida cautelar como ‘innominada’ es concretamente su generalidad analizada desde una doble vertiente: aquella que tiene que ver con el ámbito de aplicación y que hemos denominado ´generalidad formal´ en tanto que apunta a su esencial naturaleza procesal y que perfila su naturaleza de institución cautelar.

La segunda vertiente apunta a los aspectos materiales sobre los cuales puede recaer, es decir, según hemos afirmado se trata de medidas cautelares creadas ad hoc esto es, atendiendo al especifico daño temido, denunciado y probado por la parte que pretenda beneficiarse de ella; no se trata de un catálogo de medidas, previamente establecidas por el legislador, y que el juez pueda dictar sino de verdadera creación del Derecho en la razón de que el juez mide cada situación in concreto y determina la orden jurisdiccional más adecuada para regular la conducta de las partes en el marco de un proceso. El hecho de que sean las partes quienes soliciten la medida no merma en modo alguno la verdadera función creadora de Derecho que se manifiesta cada vez que el juez adopta una medida cautelar innominada. A este último aspecto lo hemos denominado ´generalidad material´ y que nos detendremos a explicar más adelante.

La ´generalidad formal´ atiende al hecho de que las cautelas innominadas pueden aplicarse a cualquier tipo de procedimiento (general o especial) haya o no una remisión expresa al Código de Procedimiento Civil. En efecto, por aplicación del artículo 22 eiusdem, las disposiciones del texto procesal se aplican en todos aquellos casos donde no haya una disposición especial en contrario. Si existe una remisión expresa de un ordenamiento especial entonces no hay mayor problema pues tal remisión se entenderá siempre de carácter supletorio, V.gr. La remisión que al texto procesal civil hace el Código de Comercio, la Ley Orgánica de Salvaguardia del Patrimonio Público; si no existe una remisión expresa entonces las cautelas innominadas se aplican con fundamento y concordancia con el artículo 22 del texto procesal comentado previamente...

Siguiendo con nuestra explicación sobre la generalidad, nos corresponde pronunciarnos sobre la ´generalidad material´ la cual atiende fundamentalmente al hecho de las infinitas posibilidades de su contenido material, es decir, es una creación de medidas cautelares ad hoc (siempre y cuando se den sus presupuestos procesales) pudiendo las partes establecer aquella que mejor proteja su derecho de la conducta activa u omisiva de su contraparte. Como antes se dijo no existe en el Código de Procedimiento Civil un elenco de los diversos contenidos de las cautelas innominadas teniendo la carga procesal de las partes de hacer una correcta solicitud y el juez debe analizar y medir su adecuación y pertinencia con respecto del sistema cautelar.

IDONEIDAD: ADECUACION Y PERTINENCIA

La idoneidad es la aptitud de la medida cautelar para cumplir su finalidad preventiva, esto es, que se presente de tal manera que pueda precaver la futura ejecución del fallo o la efectividad de la sentencia dictada y, al mismo tiempo, que sea suficiente para garantizar que el daño temido denunciado y probado no se concrete en la realidad fáctica o jurídica de las partes en el proceso. Esta aptitud o idoneidad puede ser de dos tipos:

- Cuando la medida es lo suficientemente apta como para prevenir la ocurrencia de daños o lesiones irreparables en la esfera subjetiva de las partes, en cuyo caso puede denominarse `adecuación de la medida´.

- Cuando la medida es suficiente para garantizar las resultas del proceso (ejecución del fallo y efectividad de la sentencia) garantía ésta que se refiere a la vinculación entre la medida cautelar solicitada y los derechos debatidos en el proceso principal, en cuyo caso bien puede denominarse `pertinencia de la medida´.

Esta diferenciación es importante por cuanto una medida puede ser adecuada para evitar el daño pero no tiene vinculación con los derechos o relaciones jurídicas debatidas en el proceso; otra situación se da en el caso de pertinencia de la medida pero es inadecuada para evitar el daño, y puede darse el caso de que la medida sea tan impertinente como inadecuada. Señalaremos algunos ejemplos: a) se solicita, por vía de cautelar innominada, el nombramiento de un co-administrador ad hoc de un fondo de comercio pero el juicio principal es de resolución de un contrato de arrendamiento; b) Se demanda la nulidad de una cláusula de un contrato colectivo y se solicita la suspensión del contrato de trabajo de un grupo de personas; c) Se demanda la nulidad de una asamblea y se solicita la destitución de la Junta Directiva de esa sociedad o de otra empresa mercantil...

JURISDICCIONALIDAD.

Las medidas cautelares son disposiciones jurisdiccionales en aras de proteger o precaver que el fallo de un juicio principal quede infructuoso o ilusorio en su ejecución y, por otra parte, la efectividad del proceso jurisdiccional. Atendiendo a esta definición existen razones formales y materiales para afirmar el carácter de Jurisdiccionalidad de las medidas cautelares. Las razones formales apuntan a su finalidad, esto es, la finalidad preponderante y fundamental esta en proteger la futura ejecución de un fallo y los fallos solo pueden ser conocidos, sustanciados y decididos por los órganos jurisdiccionales...

INSTRUMENTALIDAD.

Explica P.C. que las medidas cautelares no constituyen un fin en si mismas, sino que sólo sirven para proteger, precaver o prevenir un fallo principal, de tal manera que son un instrumento del proceso para garantizar la eficacia y efectividad del proceso mismo. No es concebible en el moderno Estado Social de Derecho la posibilidad de medidas cautelares autónomas puesto que ello seria, al menos en nuestro país, indudablemente inconstitucional puesto que:

- Nadie puede ser juzgado, sentenciado y condenado sin un juicio previo;

- Debe garantizarse, cualquiera que sea el tipo de procedimiento, los mecanismos necesarios para garantizar el cabal ejercicio del Derecho a la defensa.

- El proceso esta diseñado para garantizar el juicio por los jueces naturales, el ejercicio del derecho a probar, etc., que conforman la garantía del debido proceso. Dictar y ejecutar medidas cautelares de manera autónoma e independiente de un proceso es, sin duda, quebrantar groseramente el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso.

Este juicio principal al cual las medidas cautelares tienden a proteger, y en cuya tramitación puede dictarse la medida cautelar puede estar iniciado al momento del Decreto cautelar o, bien pudiera señalarse un término o un lapso (que puede ser fijado de acuerdo con la voluntad del legislador o la voluntad del juez) dentro del cual el juicio principal debe iniciarse, en uno u otro caso estamos en presencia de dos clases de Instrumentalidad que hemos denominado instrumentalidad inmediata para el primer supuesto e, instrumentalidad mediata para el segundo.

PROVISIONALIDAD Y REVOCABILIDAD.

El derecho procesal ha tomado del Derecho Internacional el carácter de algunas disposiciones de los convenios internacionales ratificadas bajo la cláusula rebus sic stantibus, esto es las obligaciones y derechos permanecen, siempre y cuando permanezcan las circunstancias que le dieron origen. En materia de medidas cautelares bien puede decirse que también están regidas por el rebus sic stantibus, en el sentido de que permanecerán vigentes hasta que cambien las circunstancias que dieron causa al decreto cautelar.

El maestro de Pisa, P.C. hace una distinción entre lo provisorio y lo temporal. Lo primero es aquello que está destinado a durar durante un tiempo prefijado, tanto su inicio como su final, mientras que lo provisorio es aquello que está destinado a durar por un tiempo que no está prefijado ni se sabe de antemano cual será su duración. Para el autor in comento y así lo creemos nosotros, las medidas cautelares son provisorias por cuanto pueden dejar de existir en cualquier momento, es decir, cuando cambien las circunstancias que le dieron origen.

Entre las causas para la revocatoria de la medida está a) La sentencia definitiva (en el momento de decretar las medidas de ejecución forzosa o ejecutivas); b) Por efecto del recurso ordinario de oposición si se demuestra que los requisitos no están cumplidos o los bienes sobre los cuales recae, no son propiedad de aquél contra quien se libró la cautela; c) Por sustitución de las medidas cautelares por una garantía (como fianza o hipoteca) o caución (como la consignación de sumas de dinero); d) Por mutua petición atendiendo al carácter dispositivo del procedimiento cautelar, las partes son libres de escoger el cese de los efectos de las medidas cautelares decretadas por el organismo judicial; e) Por decaimiento de la prueba, esto es, las pruebas que sirvieron de base y fundamento a la medida cautelar perdieron eficacia o vigencia; f) Por terminación anormal del proceso principal, esto es, perención, transacción, desistimiento, etc., en cuyo caso se requiere un expreso pronunciamiento por parte del juez en auto que debe constar en el cuaderno de medidas.

Entre las causas de suspensión está el procedimiento de amparo cautelar sea de carácter autónomo o de carácter cautelar, ello ocurre cuando se dicta un mandamiento suspensivo de la medida hasta que se conozca el mérito del juicio principal, tal ocurre con el amparo sobrevenido o el amparo conjunto en materia contenciosa administrativa.

INAUDITAM ALTERAM PARTE.

...Hemos propuesto que la característica va mas allá de la afirmación Inauditam Alteram Parte (´sin haber escuchado a la otra parte´), y en su lugar hemos afirmado que las medidas se dictan ´en cualquier estado y grado de la causa´ lo cual resulta comprehensivo no sólo del hecho de que se dictan sin haberse logrado la citación sino aún cuando el juicio principal se encuentre en apelación o casación, o en la etapa de cumplimiento voluntario.

HOMOGENEIDAD Y NO-IDENTIDAD CON EL DERECHO SUSTANCIAL

Este carácter que había sido visualizado por CARRERAS LLANSANA y que, posteriormente, desarrollo E.G.D.C. tiene a nuestro modo de ver dos explicaciones fundamentales:

- Si la medida cautelar es idéntica a la pretensión material o sustancial debatida en el proceso principal entonces la medida dejaría de ser cautelar o preventiva para convertirse en una medida ejecutiva y satisfactoria sin haberse garantizado una cognición completa, esto es, se convertiría en una ejecución anticipada del fallo definitivo sin haberse cualificado el proceso...

- Si la medida no es homogénea con el derecho sustancial debatido en el proceso entonces también deja de ser preventiva para constituirse en una pretensión principal que no puede ser dilucidado por vía incidental. La homogeneidad significa que la medida cautelar tenga el atributo de prevenir algunos efectos de la sentencia definitiva pero sin satisfacer la pretensión principal.

REQUISITOS DE PROCEDENCIA.

Estas condiciones están expresamente previstas en la Ley y constituyen el límite de discrecionalidad judicial para decretar y ejecutar la medida.

Las medidas cautelares innominadas constituyen un tipo de medidas y, como tal, están sujetas a la previsión genérica establecida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro de infructuosidad del fallo –conocido normalmente como Periculum in mora- y la verosimilitud del derecho a proteger que se conoce con la denominación latina de fumus b.i.. Sin embargo, el legislador procesal venezolano, ha sido más estricto en cuanto a la procedencia de las cautelares innominadas, puesto que aunado a los anteriores requisitos se le suma la exigencia del parágrafo primero del mismo artículo 588, esto es, el peligro inminente de daño, que hemos bautizado con el nombre de Periculum in damni recordando su más remoto antecesor, la cautio per damni infecti que formaba parte de las stipulatio en Roma para garantizar la eficacia del proceso que debería iniciarse frente al iudex. Estos tres requisitos serán analizados por separado para una mejor comprensión.

EL PELIGRO DE INFRUCTUOSIDAD DEL FALLO (PERICULUM IN MORA)

En la doctrina se ha denominado ´peligro en la mora´ y en muchas ocasiones se ha entendido como el simple retardo del proceso judicial. En realidad, el hecho de que se use la expresión peligro en la mora, el requisito apunta a determinar una serie de hechos objetivos, aún apreciables por terceros como dice REDENTI, PODETTI Y L.R., por los cuales se produce, al menos, una presunción de la necesidad de la medida y para evitar que la futura ejecución del fallo quede ilusoria. Como puede verse, no se trata del hecho de que los procesos tengan retardo sino de que aunado a ello, una de las partes puede sustraerse del cumplimiento del dispositivo sentencial.

Este requisito de peligro de infructuosidad del fallo tiene vinculación directa con el interés procesal, puesto que para intentar cualquier acción debe tenerse un interés legítimo y actual. En este sentido, hay un avance con respecto al Código anterior el cual señalaba que el interés podía ser eventual o futuro. Esta acción se articula o se predica a lo largo de un proceso –lamentable o afortunadamente según el punto de vista del observador- repleto de una serie de fases procedimentales, con características propias y las cuales, si bien están regidas por el principio de preclusividad, el proceso se hace largo y complejo. Este proceso, tanto en nuestro sistema como en el Derecho Común, se documenta y consume un tiempo considerable que las partes deben soportar.

Durante eses [sic] fases del proceso puede ocurrir y de hecho así ocurre, que el deudor moroso, o la parte potencialmente perdidosa pueden efectuar una serie de actividades desplegadas con la finalidad de ocasionar una disminución en su patrimonio o una merma en la propia esfera patrimonial del objeto de los derechos sobre los cuales se litiga. A este temor de daño o de peligro es a lo que la doctrina ha denominado ‘peligro en la demora’ o en su acepción latina ´Periculum In Mora´. Podemos definir este requisito de la siguiente manera: Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito económico, o de que de una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto práctico.

Preferimos hablar de probabilidad potencial y no presumir el riesgo por la sola tardanza del proceso, esta potencialidad viene de la consideración debe presumirse siempre y que lo contrario, debe probarse; además esta circunstancia debe constar en el expediente para que el juez pueda decretar la medida cautelar que se trate. El fundamento del proceso cautelar es al decir del autor CAMPO CABAL el ´Periculum in mora´ que consiste en ´… el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato, causado por el deudor durante el desarrollo del proceso principal, alterando la situación inicial existente´.

El Código de Procedimiento Civil establece en el artículo 585 lo siguiente: ‘Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo de manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.’

Debemos reparar en la frase ‘presunción grave de esta circunstancia’, en el Derecho Comparado encontramos expresiones como ‘perjuicio inminente o irreparable’ o ‘urgencia o circunstancias graves’. El intérprete debe preguntarse cuáles serán los medios de prueba idóneos para producir el efecto de convencimiento del juez de que existe tal riesgo y tal peligro. Según la doctrina, tal peligro debe juzgarse conforme a un ´juicio objetivo de una persona razonable´, o ´derivar de hechos que puedan ser apreciados incluso por terceros´. La noción del Periculum in mora toca fundamentalmente dos aspectos:

a) La falta de aptitud del proceso para dictar una sentencia que dirima el conflicto en un tiempo suficiente para garantizar el derecho de defensa de las partes y al mismo tiempo una justicia rápida y eficaz, tal como abogan la mayoría de los textos sobre Derechos Humanos y las modernas constituciones políticas de los países, y según un autor ‘escapa de lo estrictamente jurídico para insertarse en el político-social-económico.’

b) La segunda consideración es en torno a la presunción derivada de hechos por parte del deudor y de su morosidad o bien, de acciones que permitan deducir su manifiesta insolvencia, o que se encamina a insolventarse.

En nuestro derecho no puede presumirse la mala fe o el temor fundado de fraude a la justicia o como dice la doctrina extranjera, la sospecha del deudor (Suspectio Debitoris). En el derecho colombiano en vez de hablar del Periculum in mora prefieren el término Suspectio Debitoris, y lo definen de esta manera: ‘es un requisito de las cautelas, el hecho de que la persona que ha de soportarlas de la impresión que se sustraerá al cumplimiento de la sentencia’ y más adelante agrega el autor del cual hemos tomado la cita ‘El actual Código de Procedimiento Civil Colombiano no enumera en ninguno de sus artículos los casos en que se debe considerarse a una persona sospechosa; lo que sucede es que la ley presume la sospecha, es decir, nos considera a todos los ciudadanos colombianos dignos de ella, por lo tanto, no será necesario demostrarla’. (Quiroga Cubillos)

En Argentina este requisito tiene otro tratamiento y otro enfoque. Así, el peligro en términos generales, existe siempre según lo expresa COLOMBO, pero sólo es tenido en cuenta por la Ley cuando es real o presumible sobre bases objetivas y subjetivas serias, y así nos enseña que hay medidas cautelares de peligro abstracto y de peligro concreto; en las primeras es suficiente el requisito de la verosimilitud del derecho y, en las segundas, se necesita acreditar prima facie el peligro en la demora.

Somos del criterio que, en nuestra legislación, no se presume la insolvencia del deudor ni la demora en los juicios es lo suficientemente capaz como para fundamentar, sin más, el dictado de una medida cautelar sino que, por el contrario, el elemento del peligro en la demora debe estar acreditado en los autos, a través de una comprobación sumaria que la persona sobre la cual se dicta la medida pretende insolventarse, o de causar alguna lesión que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia; implica, además, la existencia de una real necesidad de la medida y que de no dictarse acaecerá fatalmente el riesgo que se teme. Este requisito se ve restringido aún más en los casos de secuestro judicial preventivo pues en ese caso el Periculum in mora debe estar vinculado con el objeto del litigio, dependiendo de la causal de la cual se trate.

LA APARIENCIA DE BUEN DERECHO (FUMUS B.I.)

La apariencia de buen derecho se conoce en doctrina como ´fumus b.i.´, se trata como decía P.C. de un cálculo de probabilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva, el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del Derecho tiene visos de que efectivamente lo es. En ocasiones es innecesario la demostración de este requisito por ser común a todas las personas, verbigracia, el derecho a la defensa, el honor, reputación, etc., pero en otras ocasiones debe demostrarse prima facie que se es arrendador o arrendatario, propietario, comprador, etc.

El texto procesal exige en el artículo 585 que las medidas cautelares serán decretadas por el Juez, sólo cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y ‘siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama’. Sobre ello comenta el Dr. M.A. que la derivación fundamental de este objetivo debe dirigirse al mantenimiento o conservación del ‘status quo’ existente al día de la demanda, para garantizar patrimonialmente una eventual ejecución cuando la medida tenga razonable justificación. Esta condición da a las medidas cautelares su característica de instrumentalidad que con inigualable maestría había señalado CALAMANDREI. En efecto, y según las palabras del eximio profesor italiano ‘la instrumentalidad de las providencias cautelares determina que su emanación presuponga un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cuál podrá ser el contenido de la futura providencia principal’.

De esta característica surge la necesidad del fumus b.i., esto es, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida. En lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un ‘juicio de verosimilitud’, de carácter sumario y sin prejuzgar sobre el fondo. Es por ello que CALAMANDREI señala: ‘Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal; en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar’.

EL PELIGRO INMINENTE DE DAÑO (PERICULUM IN DAMNI).

El peligro inminente de daño los hechos denominado Periculum in damni por cuanto, de nuestras investigaciones, encontramos que el antecedente más remoto no está en la figura de los interdictos pretorianos o en el secuestro, sino en las stipulationes, entre las cuales se encontraba la stipulatio cautio per damni infecti y la cautio per iudicatu solvi, que consistía justamente en el acuerdo que presentaban las partes al iudex de no infingir daño a la otra parte mientras estuvieran en litigio.

En este sentido las medidas cautelares están íntimamente emparentadas con la `cautio iudicatum solvi´ confirmándose nuestra tesis que esta institución es su más claro antecedente, pues como se recordará la cuatro iudicatum solvi era un régimen de garantía mediante el cual las partes aseguraban el cumplimiento de la sentencia, y se encontraba inserta en las llamadas stipulationes pretoriare, y más concretamente la llamada `cautio damni infecti, esto es, la garantía de no causar daño en el derecho de los litigantes una vez declarado en la sentencia. Este temor de daño inminente no es una simple denuncia ni una mera afirmación sino que debe ser serio, probable, inminente y acreditado con hechos objetivos. El texto procesal es enfático al requerir el cumplimiento del requisito al emplear la expresión ´…siempre y cuando una de las partes…´, de modo que es una condición necesaria para la procedencia de la cautela.

En el Código procesal el requisito está establecido en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil según el cual además de cumplir ´estrictamente´ con los requisitos previstos en el artículo 585 se establece como condición `cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra’, al estar redactado con el complemento condicional ´cuando` implica que debe darse concomitantemente las tres situaciones, que el fallo aparezca como ilusorio, que exista una real y seria amenaza de daño y que el derecho que se pretende proteger aparezca como serio, posible y fundamentalmente que tenga vinculación con la materia debatida en el juicio principal.

REQUISITOS DE LA SOLICITUD.

La solicitud de la medida debe ser autosuficiente, es decir, debe contener de manera clara la medida solicitada y, de especial manera, la indicación y el análisis de la lesión temida y la señalización de la prueba que demuestra tal lesión; en este sentido nos parece incorrecto la práctica forense en solicitar de manera ambigua la medida o no explanar las razones en que se fundamenta; así, es común observar en la solicitud; ´solicito la medida más adecuada´, o de esta manera ´cumplidos como están los requisitos solicito una medida cautelar...´. todas estas fórmulas son técnicamente improcedentes.

La observación anterior se fundamenta en que las medidas cautelares tienen como objetivo evitar un daño en la esfera patrimonial o personal de los litigantes y nadie más que la parte afectada por la lesión para la indicación y demostración de los hechos que configuran su interés cautelar. Por otro lado, los jueces están sometidos al principio dispositivo y de ninguna manera pueden actuar de oficio salvo que se trate de orden público, moral y buenas costumbres, o de alguna disposición expresa de la ley; es una obligación para los jueces no permitir ni permitirse ellos mismos extralimitaciones de ninguna especie que coloquen a las partes en ventaja procesal con respecto a la otra, tratando de mantenerlas en igualdad de condiciones.

Si se permitiera que el juez establezca la medida más adecuada (sin que la parte hubiere señalado cual es dicha medida) estaríamos en un caso de actuación irregular del juez y además colocaría a la parte peticiente en una posición mas ventajosa; además de ello constituiría un adelantamiento anticipado de la sentencia que deberá pronunciarse en el procedimiento cautelar.

Todas estas razones nos inducen a proponer la suficiencia de la solicitud cautelar es decir, la carga procesal en que se encuentro los litigantes de indicar no sólo la medida que desee sino también justificar el daño o la lesión que se teme y el correspondiente análisis del cumplimiento de los requisitos, sólo así se garantizará un cabal ejercicio del derecho al debido proceso y a la defensa.’

TERCERA: En la presente causa la parte actora demanda el cumplimiento de contrato de venta con hipoteca sin intereses, derivados del incumplimiento de las obligaciones asumidas por la demandada, ciudadana M.A.M.C., por cuanto en su carácter de vendedora --del ‘Centro Comercial Muchacho’, edificado sobre un terreno donde primitivamente existían cuatro (4) casas para habitación familiar, un local propio para comercio y un galpón techado de zinc, todo esto formaba un solo cuerpo, ubicado en la jurisdicción del Municipio El Llano del Distrito Libertador del Estado Mérida, hoy Parroquia El Llano del Municipio Libertador del Estado Mérida, y se encontraba distinguido con la siguiente nomenclatura municipal 35-23, 35-17; 35-15; 35-5; 5-18; 5-30; 3-38 y 3-46 y alinderado de la siguiente manera: POR EL FRENTE: Con la avenida 3 independencia. POR EL FONDO: Con inmueble que es o fue de Muchacho Hermanos de Mérida C.A. y hoy de M.P.M.P. y de la sucesora de E.M.P.. POR UN COSTADO: Con la calle 35, también llamada Capitán S.M. y POR EL OTRO COSTADO: En línea quebrada, con inmueble que es o fue de Muchacho Hermanos de Mérida C.A, hoy M.P.M.P. y de la sucesora de E.M.P., M.Z. de Andrade, O.V.Z., A.F.F., dividiendo pared. Actualmente sobre el inmueble antes descrito se encuentran edificadas unas mejoras que conforman el denominado ‘CENTRO COMERCIAL MUCHACHO’ debidamente especificadas en título supletorio suficiente de propiedad, debidamente evacuado por ante la instancia jurisdiccional respectiva y debidamente registrado por ante la Oficina de Registro Subalterno del Distrito Libertador, hoy Municipio Libertador del Estado Mérida, bajo el número 27, Tomo 25, Protocolo 1°, Trimestre 3° de fecha 22 de septiembre de 1.988, dichas mejoras están conformadas así: Un edificio de estructura general de concreto, paredes de bloques, techos de vigas doble ‘T’ cubierto de láminas del denominado Canal’ 90, integrado por trece (13) locales comerciales, numerados del cero uno (01) al trece (13) con un área de construcción conjunta que alcanza a Novecientos Nueve metros con Sesenta centímetros cuadrados (909,60 Mts2.), con un área de estacionamiento de Ochocientos Doce metros con Cincuenta y Tres centímetros cuadrados (812,53 Mts2), del cual se encuentra levantada una caseta de vigilancia con un área aproximada de veinte metros cuadrados (20 Mts2), y un galpón propio para depósito con un área de cincuenta metros cuadrados (50 Mts2); dicho contrato de venta con hipoteca sin intereses se protocolizó ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, en fecha 13 de mayo de 2.005, quedando anotado bajo el número 2, folio 7 al 20, Protocolo Primero, Tomo Vigésimo, segundo Trimestre del referido año--, a través de su persona o la de su apoderado Dr. C.A.P.A., no han efectuado al representante de la sociedad mercantil compradora, la entrega material de todos los locales comerciales y demás instalaciones que forman parte integrante del referido ‘Centro Comercial Muchacho’, totalmente desocupado y en buen estado de estructura y funcionamiento, entrega que se debió efectuar según la parte actora para el 13 de mayo de 2.007, para la procedencia del pago y consecuencial cancelación y liberación de la hipoteca.

CUARTA: No obstante, este Tribunal además de la explicación de los motivos que justifican la adopción de la medida, esto es, la indicación del periculum in mora, fumus b.i. y periculum In damni, debe existir una actividad probatoria por parte del solicitante para llevar a conocimiento del juez tal necesidad; en este sentido no es suficiente con señalar que existe peligro de daño o lesión, debe existir la prueba de que efectivamente ello es así.

Hay casos en los cuales, el Periculum in mora deriva de la naturaleza del acto cuestionado (en las medidas cautelares que prohíben una actuación judicial o administrativa por ejemplo); en otras ocasiones no es necesario la prueba del fumus b.i. si se trata de derechos constitucionales como la defensa, el debido proceso, etc., en los demás casos debe acreditarse la condición de sujeto activo del derecho reclamado y la concreta lesión que se teme.

Por otra parte, las medidas cautelares, son de carácter preventivo, dictadas por los jueces, para asegurar a la parte accionante en un proceso, las resultas definitivas, con el fin de evitar el peligro que entraña la inevitable demora de los trámites judiciales, así como la posibilidad de insolvencia por parte del accionado.

En tal sentido, la norma rectora en este caso, es el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone:

‘Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.’

Siendo ello así, se puede observar, que esta norma desarrolla el poder cautelar del juez para decretar medidas tendientes asegurar el resultado del proceso y, para que el juez pueda hacer uso de esta facultad cautelar de decretar medidas, debe observar y verificar el cumplimiento de tres (03) requerimientos que se deducen tanto del artículo 585, como del 588 eiusdem, a saber:

1. Presunción Grave del derecho que se reclama, conocido con el aforismo latino como fumus b.i.;

2. Presunción Grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, conocido con el aforismo latino periculum in mora, y;

3. La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, conocido con el aforismo latino periculum in damni, éste último requisito cuando se trate de una medida atípica o innominada, que es el caso de autos.

Así entonces, las medidas cautelares son un instrumento esencial para la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Defensa; teniendo su base en la propia función del juez de decidir y ejecutar lo decidido.

QUINTA: Este Tribunal observa en el caso bajo análisis, que la parte actora en el juicio de cumplimiento de contrato de venta con hipoteca sin intereses, solicitó se decrete medida innominada, en la cual se ordene amplia y suficientemente a la ciudadana M.A.M.C., se abstenga de continuar cobrando y percibiendo los cánones de arrendamiento de los trece (13) locales comerciales que forman parte integrante del ‘Centro Comercial Muchacho’.

Así pues, este jurisdicente a los fines de decidir si es procedente o no la referida medida innominada, procede al análisis de las pruebas aportadas por la parte actora junto al escrito libelar, las cuales fueron señaladas mediante diligencia que corre al folio 18, consistiendo en los siguientes documentos:

1. Valor y mérito de documento público protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, en fecha 13 de mayo de 2.005, quedando anotado bajo el número 2, folio 7 al 20, Protocolo Primero, Tomo Vigésimo, Segundo Trimestre del referido año.

Consta del folio 20 al 25 el indicado documento público, mediante el cual el ciudadano C.A.P.A., actuando en nombre y representación de la ciudadana M.A.M.C., dio en venta pura, simple, perfecta e irrevocable a la Sociedad Mercantil ‘Inversiones Chidiak, C.A,’ [sic], representada por su Presidente ciudadano GOUSSEF CHIDIAAK [sic] ACHJI, un inmueble ubicado en el plan de la ciudad de Mérida y constituido por el Centro Comercial Muchacho. Sin embargo, del texto del citado documento se lee que ambas partes convinieron expresamente, que para compensar los intereses de la hipoteca, así como los intereses que se generan en caso del atraso en el pago de las seis (6) letras de cambio, se estableció que la vendedora cobraría los frutos civiles o alquileres que produzca el inmueble gravado, hasta el definitivo pago del precio de la venta pautado en dicho documento, constituyéndose también, que en caso de que uno de los locales comerciales, pertenecientes al inmueble objeto del juicio, sea desocupado por algunos de los inquilinos actuales, se le hará la entrega material inmediata al representante de la Sociedad Mercantil compradora, y ésta seguirá pagando el mismo canon de arrendamiento del respectivo local, hasta el pago total del precio de la venta del inmueble objeto del referido documento. Asimismo se comprometieron ambas partes en el citado documento, que quedaba expresamente entendido que el apoderado de la vendedora se comprometía para la fecha de la cancelación y liberación de la hipoteca, en haber efectuado al representante de la Sociedad Mercantil compradora la entrega material de todos los locales comerciales y demás instalaciones que forma parte integrante del Centro Comercial Muchacho, totalmente desocupado y en buen estado de estructura y funcionamiento, en el entendido que será por su sola y exclusiva la gestión, gastos y cualquier procedimiento requerido para la desocupación de los locales y demás instalaciones del referido centro comercial, y que constituyen el inmueble objeto de la venta.

En tal sentido al referido documento público, este Tribunal le asigna el valor probatorio a que se contraen los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, ya que dicho documento no fue tachado de falsedad conforme a los artículos 438 y 439 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.380 del Código Civil.

2. Valor y mérito de la inspección judicial anexa al libelo de la demanda.

Obra del folio 28 al 58, solicitud número 6666, del Juzgado Tercero de los Municipios Libertador y S.M.d. la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, mediante la cual el indicado Juzgado el día 17 de junio de 2.008, se trasladó y constituyó en la Avenida 3 Independencia con calle 35, ‘Centro Comercial Muchacho’, jurisdicción de la Parroquia El Llano, Municipio Libertador del Estado Mérida, y dejó constancia que la Tienda del Pintor Clores Los Andes C.A., ocupa los locales 8, 9 y 11 y la ciudadana Varela G.O.M., es la encargada de la referida tienda, quien manifestó que existe un contrato de arrendamiento del año 2.005 y una autorización donde el ciudadano GOUSSEF CHIDIAK SCHJI [sic]; autorizó a la ciudadana M.A.M.C., para que cobrará y hiciera suyo los alquileres que produzcan los locales del Centro Comercial Muchacho, y la prenombrada ciudadana Varela G.O.M., consignó el referido contrato de arrendamiento y la autorización; que la administración se lleva por Valencia y el nombre de la administradora es O.d.Z., y la persona a quien se le cancelan los alquileres es a la ciudadana M.A.M.C., y presentó al referido Tribunal el recibo emitido por el pago de canon de arrendamiento correspondiente al mes de mayo 2.008. Asimismo, se dejó constancia que el Centro Comercial Muchacho se encuentra constituido por trece locales y todos están ocupados y la ciudadana Varela G.O.M., indicó que hay un defecto en el área de la oficina que hay un canal que está tapado y cuando llueve mucho y como es de metal y está oxidada pasa el agua, que de hecho se dañaron varios documentos y por eso fue la medida de llamar al dueño porque la señora M.A.M. no quería dar el nombre del propietario de los locales por ese motivo se suspendió el pago del alquiler para que buscará una solución respondiendo a ello que el alquiler era una cosa aparte. Igualmente el mencionado Juzgado se traslado el día 17 de junio de 2.008, al local número 2 del Centro Comercial Muchacho, donde funciona Licorería El Teide S.R.L., donde se dejó constancia que la notificada Colmenares Graterol Agnet Pastora, señaló que tiene conocimiento que existe contrato de arrendamiento y que los cánones de arrendamiento se los cancelan a la señora M.A.M..

Este Tribunal le asigna a esta inspección extrajudicial el valor probatorio que se desprende del contenido del artículo 1.429 del Código Civil. En efecto, de vieja data, el 3 de agosto de 1.954, la Corte Federal y de Casación se pronunció de la siguiente manera:

‘La doctrina y la jurisprudencia han señalado que la inspección judicial extra lítem es procedente cuando se pretende hacer constar el estado o circunstancias que pueden desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo (...) Una vez cumplidos estos requisitos; la prueba debe considerarse promovida y evacuada válidamente, pues la inspección judicial no necesita ser ratificada en el proceso para que surta los efectos probatorios, por cuanto hubo inmediación del Juez que aprecia por sus sentidos las circunstancias de una situación de hecho.’

La Sala de Casación Civil ha mantenido el criterio, antes señalado, de asignarle a este tipo de inspección extra litem valor probatorio. En efecto, en decisión de fecha 7 de julio de 1.993, la expresada Sala indicó:

‘.... Ha señalado nuestra doctrina y la Ley, que la inspección judicial preconstituida es procedente cuando se pretende hacer constar el estado o circunstancias que puedan desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo. Es cierto que la causa que motiva o pone en movimiento este medio probatorio, en su carácter de prueba preconstituida, es la urgencia o el perjuicio por retardo que puede ocasionar su no evacuación inmediata, para dejar constancia de aquellos hechos, estados o circunstancias que puedan desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo (...) Una vez cumplido éstos requisitos, la prueba debe considerarse promovida y evacuada válidamente (...) La inspección judicial preconstituida no necesita ser ratificada en el proceso para que surta efectos probatorios, por cuanto si hubo inmediación del Juez que aprecia por sus sentidos las circunstancias de una situación de hecho.’

Este Tribunal le asigna a esta inspección extrajudicial el valor probatorio que se desprende del contenido del artículo 1.429 del Código Civil.

SEXTA: CONCLUSIÓN SOBRE LA MEDIDA INNOMINADA:

1.- Interpuesta como fue la acción de cumplimiento de contrato de venta con hipoteca sin intereses por el ciudadano GOUSSEF CHIDIAK ACHJI, en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil INVERSIONES CHIDIAK, C.A., debidamente asistido por los abogados en ejercicio F.C.D.C. y A.C.R., en contra de la ciudadana M.A.M.C., y habiéndose solicitado la medina innominada, consistente en que la ciudadana M.A.M.C., se abstuviera de continuar cobrando y percibiendo los cánones de arrendamiento de los trece (13) locales comerciales que forman parte integrante del ‘Centro Comercial Muchacho’ y fundamentado la señalada medida innominada en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

2.- De la exhaustiva revisión de la presente causa el Tribunal concluye que la medida solicitada no puede decretarse por cuanto según documento público, que riela del folio 20 al 25, de este expediente, se puede constatar que el ciudadano Dr. C.A.P.A., actuando en nombre y representación de la ciudadana M.A.M.C., dio en venta pura, simple, perfecta e irrevocable a la Sociedad Mercantil ‘Inversiones Chidiak, C.A,’ [sic], representada por su Presidente ciudadano GOUSSEF CHIDIAK ACHJI, un inmueble ubicado en el plan de la ciudad de Mérida y constituido por el Centro Comercial Muchacho, y en el texto del citado documento se estableció que la vendedora cobraría los frutos civiles o alquileres que produzca el inmueble gravado, hasta el definitivo pago del precio de la venta pautado en dicho documento constituyéndose también, que en caso de que uno de los locales comerciales, pertenecientes al inmueble objeto del juicio, sea desocupado por algunos de los inquilinos actuales, se le hará la entrega material inmediata al representante de la Sociedad Mercantil compradora, y ésta seguirá pagando el mismo canon de arrendamiento del respectivo local, hasta el pago total del precio de la venta del inmueble objeto del referido documento.

3.- Por consiguiente no se encuentran simultáneamente llenos los requisitos del periculum in mora, del fumus b.i. y del periculum in damni, todo lo cual hace improcedente la medida innominada solicitada por el ciudadano GOUSSEF CHIDIAK ACHJI, en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil INVERSIONES CHIDIAK, C.A., debidamente asistido por los abogados en ejercicio F.C.D.C. y A.C.R., en contra de la ciudadana M.A.M.C..

PARTE DISPOSITIVA

En mérito a las consideraciones que anteceden, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, procediendo en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: Niega la medida cautelar innominada solicitada por el ciudadano GOUSSEF CHIDIAK ACHJI, en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil INVERSIONES CHIDIAK, C.A., mediante la cual se solicita que la parte demandada se abstuviera de continuar cobrando y percibiendo los cánones de arrendamiento de los trece (13) locales comerciales que forman parte integrante del ‘Centro Comercial Muchacho’

SEGUNDO: Por la naturaleza del presente fallo, no hay condenatoria en costas.

TERCERO: La presente decisión, contenida en el cuaderno de medida innominada, es apelable.

CUARTO: Por cuanto la decisión sale fuera del lapso legal, se acuerda la notificación de la parte actora, para evitar la trasgresión de la norma constitucional que garantiza el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso previstos en el encabezamiento y numeral 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y cumplir asimismo con la igualdad procesal de la parte prevista en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil. Líbrese la correspondiente boleta de notificación…

(sic) (Negritas y subrayado del texto copiado)

III

INFORMES PRESENTADOS EN ESTA ALZADA

Por escrito de fecha 24 de abril de 2009 (folio 43), los abogados F.C.C. y A.C.R., en su condición de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil INVERSIONES CHIDIAK, C.A., parte actora, consignó escritos de informes y sus anexos, los cuales obran a los folios 44 al 59, en los términos siguientes:

En el numeral “PRIMERO”, señalaron que en el mes de enero de 2009, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, admitió la demanda por cumplimiento de contrato de hipoteca sin intereses, incoada por la Sociedad Mercantil INVERSIONES CHIDIAK, C.A., contra la ciudadana M.A.M.C., y le dio entrada bajo el Nº 9792.

En el numeral “SEGUNDO”, señalaron que en el mes de abril de 2009, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, negó el decreto de una medida preventiva solicitada, atinente concretamente a una medida cautelar innominada, donde se ordenara amplia y suficientemente a la ciudadana M.A.M.C., en su carácter de parte demandad, a que se abstuviere a continuar cobrando y percibiendo los cánones de arrendamiento de los trece (13) locales comerciales que forman parte integrante del CENTRO COMERCIAL MUCHACHO.

Que el Tribunal a quo, fundamentó la negativa de la medida solicitada en que en el contrato de venta con hipoteca sin intereses “…Ambas partes convienen expresamente, que para compensar los intereses de la hipoteca aquí constituida, así como los intereses que se generan en caso del atraso en el pago de las seis (6) letras de cambio antes mencionadas, se establece que la vendedora cobrará los frutos civiles o alquileres que produce el inmueble gravado, hasta el definitivo pago del precio de la venta pautado en este documento, estableciéndose también, que en caso de que uno de los locales comerciales, pertenecientes al inmueble aquí gravado, sea desocupado por algunos de los inquilinos actuales, se le hará la entrega material inmediata al representante de la Sociedad Mercantil Compradora, y esta seguirá pagando el mismo canon de arrendamiento del respectivo local, hasta el pago total del precio de la venta del inmueble objeto de este documento…” (sic).

Que inexplicablemente el Tribunal de la causa, no hace especial alusión a otro fragmento de mayor importancia, por cuanto, condiciona no solamente la cancelación de la hipoteca sin intereses que se constituye en dicho documento, sino que también condiciona el desenvolvimiento general de toda la negociación, como lo constituye el siguiente fragmento del documento “…Asimismo, queda expresamente entendido entre las partes que el apoderado de la vendedora se compromete para la fecha de la cancelación y liberación de la hipoteca aquí constituida, en haber efectuado al representante de la Sociedad Mercantil Compradora la entrega material de todos los locales comerciales y demás instalaciones que forma parte integrante del ‘Centro Comercial Muchacho’, totalmente desocupados y en buen estado de estructura y funcionamiento, en el entendido que será por su sola y exclusiva cuenta la gestión, gastos y cualquier procedimiento requerido para la desocupación de los locales y demás instalaciones que forma parte integrante del ‘Centro Comercial Muchacho…” (sic), el cual consignan en copia simple al presente escrito (folios 49 al 54).

Alegaron los apoderados judiciales de la parte actora, que se desprende de forma palmaria la indisoluble condición a que está sujeta el correspondiente pago o cancelación de la hipoteca sin intereses, vale decir, está sujeta al previo cumplimiento de la correlativa obligación de la demandada ciudadana M.A.M.C., en efectuar a través de su persona o de su apoderado “…la entrega material a un representante de la Sociedad Mercantil Compradora de todos los locales comerciales y demás instalaciones que forma parte integrante del ‘Centro Comercial Muchacho’, totalmente desocupado y en buen estado de estructura y funcionamiento, ello implica impretermitiblemente que el pago o cancelación de la hipoteca sin intereses esta supeditado al previo cumplimiento de una obligación de hacer por parte de la vendedora…” (sic).

En el numeral “TERCERO”, señalaron que el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en su dispositivo no realzó o no alude el alto grado de incidencia de ésta condición a todo el desenvolvimiento de la negociación, ya que ambas partes convinieron expresamente en el contexto del documento que para compensar los intereses de la hipoteca allí constituida, así como los intereses que se generaran en caso del atraso en el pago de las seis (06) letras de cambio allí mencionadas, establecieron que la vendedora, ciudadana M.A.M.C., cobraría los frutos civiles o alquileres que produce el inmueble gravado, hasta “…el definitivo pago del precio de la venta pautado en este documento; pero, resulta que el definitivo pago del precio de la venta (hipoteca) que debe hacer nuestra representada la Sociedad Mercantil ‘INVERSIONES CHIDIAK, C,.A.’ [sic], esta indisolublemente sujeto a un previo cumplimiento de una obligación de hacer por parte de la vendedora, como lo constituye la desocupación de todos los locales comerciales del ‘Centro Comercial Muchacho’ para realizar la entrega material de los mismos a la Sociedad Mercantil Compradora en buen estado de estructura y funcionamiento…” (sic).

Alegaron los apoderados judiciales de la parte demandada, que en lo transcrito ut supra radica el “…error incurrido por el sentenciador al soslayar que la vendedora debió cumplir en la fecha del vencimiento del plazo de la hipoteca con la entrega material de los locales comerciales y al no cumplir con su correlativa obligación está disfrutando injustamente con la obtención de la cobranza de los frutos civiles o alquileres que produce el inmueble gravado de manera indefinida, pues bien, repetimos, que para que se lleve a cabo dicho pago definitivo del precio de la venta (hipoteca), la misma vendedora, tiene que previamente hacer entrega material de los locales comerciales, pero, casualmente quien detenta el mayor interés de no hacerlo, es la misma vendedora, por cuanto, seguirá obteniendo indebidamente los frutos civiles o alquileres que produce el inmueble gravado; colegimos que este cuadro situacional jurídico lamentablemente no ha sido digerido por el Tribunal de la causa…” (sic).

Que para mayor abundamiento, señalaron que la vendedora, ciudadana M.A.M.C., nunca mostró, así como tampoco ha mostrado interés en desocupar el inmueble gravado, en virtud de que los locales comerciales están ocupados por diversos arrendatarios que les asisten sus correspondientes derechos arrendaticios, por lo tanto, la vendedora debe cesar en seguir obteniendo los alquileres que produce el inmueble.

Que el Tribunal a quo, negó el decreto de la medida cautelar innominada, la cual “…pondría un coto definitivo a esta injusta obtención de alquileres por parte de la vendedora; además, por cuanto, encontramos que desde el punto de vista técnico procesal, se ha cumplido cabalmente con los presupuestos de condiciones exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, relacionados con los extremos: ‘PERICULUM IN MORA’ y ‘FUMUS B.I.’; en efecto, encontramos a todas luces en el contexto libelar y en sus anexos el cabal cumplimiento de los extremos de ley, por ello, nos permitimos indicar de forma concluyente que: existe el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, debido al tiempo transcurrido desde el trece (13) de Mayo de 2007, sin llevar a cabo la vendedora el cumplimiento de su correlativa obligación de la entrega material del inmueble totalmente desocupado y en buen estado de estructura y funcionamiento, por una parte, y por la otra, por cuanto se acompañó debidamente varios medios de pruebas que constituyen a todas luces presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, como lo representan el contexto de la Inspección Judicial Nº 6666 (Anexada a la demanda marcada con la LETRA ‘D’) y las copias simples del Libelo de demanda del Expediente Nº 27.606 (Anexado al presente escrito de informes marcado con la LETRA ‘B’) y Notificación a la Sociedad mercantil ‘Inversiones Chidiak, C.A.’ del cumplimiento de la comisión del Embargo Ejecutivo del Crédito Hipotecario contra la ciudadana M.A.M.C., demandada por su propio apoderado (Anexado al presente escrito de informes marcado con la LETRA ‘C’); entendiéndose que dichos documentos constituyen irrefutablemente pruebas demostrativas de forma apodíctica de la presunción de ser inejecutable el fallo, a la luz de lo que se desprende del contexto de las aludidas pruebas documentales, vale decir, por una parte, el hecho de encontrarse el inmueble actualmente ocupado y presentando francos deterioros físicos y estructurales; y por la otra, la de ser objeto la aquí demandada ciudadana M.A.M.C., de otras acciones judiciales en su contra por parte de su propio apoderado especial Dr. C.A.P.A.; resulta a todas luces incontrovertibles y determinante establecer que si es procedente la declaratoria del decreto de la medida cautelar innominada…” (sic).

En el numeral “CUARTO”, que invocan la tutela judicial efectiva, como principio constitucional pautada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que “…existen unos intereses patrimoniales de nuestra representada que están actualmente siendo seriamente afectados por la conducta pletórica de irresponsabilidad e incumplimiento por parte de la ciudadana M.A.M.C., titular de la cédula de identidad Nº 14.916.128, y que el Tribunal de la causa está inexplicablemente auspiciando semejante situación irregular por inaplicación de principios procesales y criterios certeros sobre el caso de marras, por ello está causando daños patrimoniales irreparables a nuestra representada e incurriendo irremediablemente en la responsabilidad judicial exigida en el contexto del numeral 8 del artículo 49 de la Constitución Nacional [sic] en concordancia con el artículo 18 del Código de Procedimiento Civil…” (sic).

Solicitaron que esta Alzada, procediera en función del principio “…TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APELLATUM…” (sic).

Finalmente solicitaron que se procediera a ordenar el decreto de la medida cautelar innominada que asegurara la integridad del patrimonio de su representada, Sociedad Mercantil INVERSIONES CHIDIAK, C.A.

Este es el historial de la presente causa.-

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Planteada la controversia en los términos que se dejaron sucintamente expuestos, la cuestión a dilucidar en esta Alzada, consiste en determinar si la sentencia de fecha 17 de marzo de 2009 (folios 19 al 33), dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, que negó la medida cautelar innominada formulada por el ciudadano GOUSSEFF CHIDIAK ACHJI, en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil INVERSIONES CHIDIAK, C.A., debidamente asistido por los abogados F.C.D.C. y A.C.R., en la cual solicitó que la ciudadana M.A.M.C., parte demandada, se abstuviera de continuar cobrando y percibiendo los cánones de arrendamiento de los trece (13) locales comerciales que forman parte integrante del CENTRO COMERCIAL MUCHACHO, en el juicio por cumplimiento de contrato de venta con hipoteca sin intereses, seguido por el ciudadano GOUSSEFF CHIDIAK ACHJI, en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil INVERSIONES CHIDIAK, C.A., contra la ciudadana M.A.M.C., está o no ajustada a derecho y, en consecuencia, si dicha decisión será revocada, modificada o confirmada total o parcialmente. A tal efecto, el Tribunal observa:

Las medidas cautelares están establecidas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y las innominadas en el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem, los cuales disponen lo siguiente:

Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 del este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa las siguientes medidas:

(…)

Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriores enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…

(sic) (Resaltado y subrayado de esta Alzada).

Según el autor A.S.N., en su obra “Del Procedimiento Cautelar y de Otras Incidencias” (p. 33), las medidas cautelares genéricas o innominadas “…tienden a evitar daños inminentes y que autorizan al juez a dictar providencias cautelares atendiendo a la necesidad del caso y siempre que no exista una medida cautelar específica que provea el aseguramiento. Pueden estar dirigidas también a la protección de ciertas personas expuestas a peligros o amenazas sobre su integridad física y moral o sobre su libertad…” (sic).

Las condiciones indispensables que requiere el decreto de las medidas cautelares, tal como lo establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, son:

1) Presunción grave del riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

2) Presunción de la existencia del derecho alegado (fumus b.i.).

En relación a las medidas innominadas, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil impone, además de cumplir con los requisitos señalados ut supra, una condición adicional que es:

3) El fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni), siendo esta última la razón de la medida cautelar innominada, ya que en virtud de este peligro, es que el Tribunal podrá actuar, autorizando o prohibiendo, la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias que tenga por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

A los efectos del otorgamiento de la protección cautelar, deben cumplirse una serie de requisitos o condiciones fundamentales para que el Juez acuerde dicha protección.

En este sentido, deberá probarse:

1) El riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), esto es, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte por el retardo en obtener la sentencia definitiva;

2) La presunción de la existencia del derecho alegado (fumus bonis iuris), o que el derecho que se pretende proteger aparezca como probable y verosímil, es decir, que de la apreciación realizada por el sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere y;

3) Específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, que existiere el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni).

Por lo tanto, sólo después de haberse cumplido con los requisitos o condiciones anteriormente señaladas, el Juez acordará la protección que implica la medida cautelar, el cumplimiento de dichos requisitos o condiciones es determinante en el momento de dictarlas, ya que las referida medida generalmente afectan la esfera jurídica del destinatario de la misma.

En relación a la motivación y examen de de los requisitos del periculum in mora, fumus bonis iuris y periculum in damni, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 14 de febrero de 2006, con ponencia de la Magistrada Dra. ISBELIA P.D.C., Expediente Nº 2005-000577, dejó sentado:

(Omissis):…

Sobre este particular, es oportuno reiterar el criterio sentado por la Sala, entre otras, en la decisión N° 224, de fecha 19 de mayo de 2003, en el caso (La Notte, C.A. contra Hoteles Cumberland de Oriente, C.A. y Otras), expediente N° 02-024, en la cual dejó sentado:

‘…En materia de medidas preventivas, el requisito de motivación del fallo se reduce al examen de los supuestos de procedibilidad a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el fumus b.i. y el periculum in mora; y, en caso de tratarse de la llamada por un sector de la doctrina: medida preventiva innominada, la sentencia del tribunal ha de referirse también al periculum in damni (Art. 588 Parágrafo Primero, eiusdem)…

…Omissis…

Por tanto, la sentencia debe reflejar el proceso que justifique los dispositivos que ella contiene, y que obliga al Juez a dar una explicación del porqué del rechazo o admisión de un hecho y su apreciación.

…Omissis…

‘De la aplicación de ambas disposiciones legales, se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas establecidas en el parágrafo primero del artículo 585, a saber’.

‘1º) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra’;

‘2º) Presunción grave del derecho que se reclama -fumus b.i.-‘.

‘3º) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo -periculum in mora-’.

‘Estos son los tres aspectos que debe examinar el juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado ‘medida innominada’, por ser diferente a las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar’.

‘Si el juez de alzada omite el examen de alguno de esos extremos de procedencia, no puede la Sala realizar el control de legalidad dentro de los límites de la casación, pues tendría que examinar las actas procesales, para determinar si es aplicable al caso concreto la disposición sobre medidas innominadas’.

‘En efecto, al no poderse determinar del propio fallo si la regla legal rige o no el caso concreto, no es posible el control de legalidad. El propósito central del requisito de motivación del fallo es permitir al juez de alzada, o en el caso a la Sala de Casación Civil, dicho control, por lo cual es necesario concluir en que una decisión que no examina uno de los extremos de procedencia de la aplicación de la norma, carece, en ese aspecto de la controversia, de expresión de los motivos que la sustentan’.

Asimismo, la Sala ha establecido respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, entre otras, en sentencia de 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colona C.A., c/ J.L.D.A. y otra, lo siguiente:

‘...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente: ‘Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama’. De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (‘fumus b.i.’); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (‘periculum in mora’). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En relación con el periculum in mora, P.C. sostiene lo siguiente: ...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho. ...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo. Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir. a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. (sic) de Proc. (sic) Civ., (sic) cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad... b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo... c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...’. (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). De igual forma, el autor R.O. -Ortiz expresa: ‘...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera: Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico. Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...’. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). Por su parte, el autor Ricardo Henríquez señala: ‘…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300). La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (Omissis) En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…

(sic) (Resaltado y subrayado de esta Alzada).

Ahora bien, pasa esta Alzada a examinar sí en la presente causa se dan los supuestos mencionados que hagan procedente la medida cautelar innominada, formulada por el ciudadano GOUSEEF CHIDIAK ACHJI, en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil INVERSIONES CHIDIAK, C.A., debidamente asistido por los abogados F.C.D.C. y A.C.R., en la cual solicitó se “….ordene amplia y suficientemente a la ciudadana M.A.M.C., quien es venezolana, mayor de edad, soltera, estudiante, titular de la cédula de identidad Nº 14.916.128, de este mismo domicilio y hábil, se abstenga de continuar cobrando y percibiendo los cánones de arrendamiento de los trece (13) locales comerciales que forman parte integrante del ‘Centro Comercial Muchacho’, inmueble este ya suficientemente descrito…” (sic).

Así las cosas, esta Alzada observa que el solicitante de la medida cautelar innominada, señaló como fundamentó de su solicitud “…la Inspección Judicial Nº 6666 (Anexo marcado con la LETRA ‘D’) y las copias certificadas del Mandamiento de Ejecución del Expediente Nº 27.601 (Anexo marcado con la LETRA ‘E’); entendiéndose que dichos documentos constituyen irrefutablemente pruebas demostrativas de forma apodíctica de la presunción de ser inejecutable el fallo, a la luz de lo que se desprende del contesto de las aludidas pruebas documentales, vale decir, por una parte, el hecho de encontrarse el inmueble actualmente ocupado y presentado francos deterioros físicos y estructurales; y por la otra, la de ser objeto la aquí demandada de otras acciones judiciales en su contra por parte de su propio apoderado especial Dr. C.A.P. Almeron…” (sic).

Al respecto esta Alzada, observa:

1) Presunción grave del riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora):

La verificación del periculum in mora, no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

De la revisión de las actas procesales, esta Alzada observa que obra a los folios 49 al 54, copia simple de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, en fecha 13 de mayo de 2005, anotado bajo el Nº 02, Folios 07 al 20, Protocolo Primero, Tomo Vigésimo, Segundo Trimestre del año 2005, mediante el cual el ciudadano C.A.P.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 822.589, actuando en nombre y representación de la ciudadana M.A.M.C., parte demandada, dio en venta pura, simple, perfecta e irrevocable a la Sociedad Mercantil INVERSIONES CHIDIAK, C.A., parte actora, representada en ese acto por su Presidente, ciudadano GOUSSEF CHIDIAK ACHJI, un inmueble denominado CENTRO COMERCIAL MUCHACHO, ubicado en la Parroquia “El Llano”, Municipio Libertador del Estado Mérida, sobre el cual se constituyó hipoteca sin intereses a favor de la vendedora, ciudadana M.A.M.C., por la cantidad de TRESCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 300.000.000,00), actualmente TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 300.000,00), pagadera a los dos (02) años contados a partir de la fecha de protocolización del documento, fecha en la cual se efectuaría simultáneamente la debida liberación de la hipoteca. A su vez, ambas partes convinieron expresamente en lo siguiente:

(Omissis):…

que para compensar los intereses de la hipoteca aquí constituida, así como los intereses que se generen en caso del atraso en el pago de las seis (6) letras de cambio antes mencionadas, se establece que la vendedora cobrará los frutos civiles o alquileres que produce el inmueble gravado, hasta el definitivo pago del precio de la venta pautado en este documento, estableciéndose también que en caso de que uno de los locales comerciales, pertenecientes al inmueble aquí gravado sea desocupado por alguno de los inquilinos actuales, se le hará la entrega material inmediata al representante de la Sociedad Mercantil Compradora, y esta seguirá pagando el mismo canon de arrendamiento del respectivo local, hasta el pago total del precio de la venta del inmueble objeto de este documento; igualmente queda entendido que en caso de que la Sociedad Mercantil compradora constituya una segunda hipoteca, la constituida por medio del presente documento pasará a ser de segundo grado, es decir, que la nueva hipoteca que se constituya se hará como hipoteca de primer grado. Asimismo, queda expresamente entendido entre las partes que el apoderado de la vendedora se compromete para la fecha de la cancelación y liberación de la hipoteca aquí constituida, en haber efectuado al representante de la Sociedad Mercantil Compradora la entrega material de todos los locales comerciales y demás instalaciones que forma parte integrante del ‘Centro Comercial Muchacho’, totalmente desocupados y en buen estado de estructura y funcionamiento, en el entendido que será por su sola y exclusiva cuenta la gestión, gastos y cualquier procedimiento requerido para la desocupación de los locales y demás instalaciones que forma parte integrante del ‘Centro Comercial Muchacho’ y que constituyen el inmueble objeto de la presente venta…

(sic).

A su vez, esta Alzada observa que obra al folio 59, copia simple de Oficio Nº 2008-521, de fecha 24 de octubre de 2008, emanado del JUZGADO PRIMERO EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS LIBERTADOR Y S.M.D. LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, mediante el cual notificó al ciudadano GOUSSEF CHIDIAK ACHJI, en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil INVERSIONES CHIDIAK, C.A., que en esa misma fecha, embargó ejecutivamente el crédito hipotecario, hasta por la cantidad de CIENTO TREINTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 135.000,00), que tiene a su favor la ciudadana M.A.M.C., sobre un inmueble denominado CENTRO COMERCIAL MUCHACHO, ubicado en la Parroquia “El Llano”, Municipio Libertador del Estado Mérida, propiedad de la Sociedad Mercantil INVERSIONES CHIDIAK, C.A., según se evidencia de documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, en fecha 13 de mayo de 2005, anotado bajo el Nº 02, Folios 07 al 20, Protocolo Primero, Tomo Vigésimo, Segundo Trimestre del año 2005, y en consecuencia, se declaró la desposesión jurídica de la ejecutada, ciudadana M.A.M.C., y se dejó el crédito embargado ejecutivamente a favor del ciudadano C.G.P.A..

Igualmente, se evidencia a los folios 36 y 37, copia certificada de la Inspección Judicial practicada por el Juzgado Tercero de los Municipios Libertador y S.M.d. la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, Expediente Nº 6666, mediante la cual se trasladó y constituyó en el inmueble objeto de la controversia, denominado CENTRO COMERCIAL MUCHACHO, ubicado en la Avenida 3 Independencia, con Calle 35, Municipio Libertador del Estado Mérida, dejándose constancia de los siguientes particulares:

(Omissis):…

Al Primero: El Tribunal deja constancia de que por manifestación de la notificada La Tienda del Pintor Colores Los Andes C.A. ocupa los locales 8, 9 y 11 y la ciudadana Varela G.O.M. ya identificada es la encargada de la tienda. Al Segundo: El Tribunal deja constancia según manifestación de la notificada de que tiene conocimiento de que existe un contrato de arrendamiento del año 2005 y una autorización donde el ciudadano Goussef Chidiak autorizó a la ciudadana M.A.M.C. para que cobre y haga suyo los alquileres que produzca los locales del Centro Comercial Muchacho. En este acto la notificada presentó al Tribunal los documentos mencionados: contrato de arrendamiento y autorización de los cuales se anexa copia simple a la presente actuación constante de diez (10) folios útiles y se ordena agregar las mismas. Al Tercero: El Tribunal deja constancia según manifestación de la notificada de que la administración se lleva por Valencia y el nombre de la administradora es O.d.Z. y la persona a quien se le cancelan los alquileres es a la ciudadana M.A.M. y presentó al Tribunal recibo emitido por el pago del canon de arrendamiento correspondiente al mes de Mayo 2008 del cual proporcionó copia simple en un (01) folio útil la cual se ordena agregar a la presente solicitud. Al Cuarto: El Tribunal deja constancia auxiliado por el experto designado quien en este acto solicitó el derecho de palabra y concedido como le fue expuso: Solicito al Tribunal en vista del número de locales comerciales por apreciar en ésta inspección se me conceda un lapso de quince días hábiles para presentar informe sobre las condiciones que presenta en su integridad los locales comerciales que existen en el Centro Comercial Muchacho. En éste estado el Tribunal procede a nombrar como práctico fotógrafo al ciudadano Rondón O.N.G., venezolano, mayor de edad, casado, titular de la cédula de identidad Nº V-8.006.145 quien estando presente expuso: Acepto el cargo para el cual he sido nombrado y juro cumplir bien y fielmente con las obligaciones inherentes al mismo. Acto seguido el Tribunal le tomó el juramento de ley y procedió a identificar la cámara fotográfica a utilizar la cual tiene las siguientes características: Marca: Olympus, Modelo: X-775, Serial: X62034323, Nº de Exposiciones: -06-. Al Quinto: El Tribunal deja constancia que el ‘Centro Comercial Muchacho’ se encuentra constituido por trece (13) locales y se encuentran todos ocupados. Al Sexto: En éste estado el Abg. A.J.C. anteriormente identificado solicitó el derecho de palabra y concedido como le fue expuso: Solicito al Tribunal requiera de la notificada si tiene información que la empresa arrendataria donde se encuentra constituido el Tribunal presenta en su estructura múltiples deterioros y menoscabo al punto de decidir la suspensión de los pagos de los cánones de arrendamiento. Realizado el requerimiento por el Tribunal la notificada respondió: Si, de hecho hay un defecto en el área de la oficina que hay una canal que está tapada y cuando llueve mucho y como es de metal y está oxidada pasa el agua de hecho se dañaron varios documentos y por eso fue la medida de llamar al dueño porque la Sra. M.A.M. no quería dar el nombre del propietario de los locales por este motivo se suspendió el pago de alquiler para que buscara una solución respondiendo a ello que el alquiler era una cosa aparte…

(sic).

Así las cosas, esta Alzada observa que las anteriores documentales, demuestran que la demandada, ciudadana M.A.M.C., se está insolventando, hecho que configura el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, la amenaza de que se produzca una daño irreversible para la parte por el retardo en obtener la sentencia definitiva, en virtud del supuesto deterioro físico y estructural del inmueble propiedad de la Sociedad Mercantil INVERSIONES CHIDIAK, C.A., objeto de la presente controversia, y del embargo ejecutivo del crédito hipotecario, por la cantidad de CIENTO TREINTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 135.000,00), que tenía a su favor la ciudadana M.A.M.C., sobre dicho inmueble propiedad de la Sociedad Mercantil INVERSIONES CHIDIAK, C.A., según contrato de venta con hipoteca sin intereses, protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, en fecha 13 de mayo de 2005, anotado bajo el Nº 02, Folios 07 al 20, Protocolo Primero, Tomo Vigésimo, Segundo Trimestre del año 2005, sobre el cual el ciudadano GOUSSEF CHIDIAL ACHJI, en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil INVERSIONES CHIDIAK C.A., demandó su cumplimiento. En consecuencia considera esta Alzada que se da por cumplido éste requisito. Así se decide.

2) Presunción de la existencia del derecho alegado (fumus b.i.).

Con referencia al fumus b.i., su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, es decir, el Juez debe analizar los recaudos o elementos presentados, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En tal sentido, esta Alzada observa que en el caso bajo examen, la parte demandante demostró la presunción de la existencia del derecho alegado (fumus b.i.), el cual versa sobre su derecho de propiedad, sobre el bien inmueble sobre el cual se solicitó que la ciudadana M.A.M.C., se abstuviera de continuar cobrando y percibiendo los cánones de arrendamiento de los trece (13) locales comerciales que conforman parte integrante del CENTRO COMERCIAL MUCHACHO, trayendo consigo los elementos de convicción necesarios para acreditar la presunción de buen derecho, al consignar el contrato de venta con hipoteca sin intereses, protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, en fecha 13 de mayo de 2005, anotado bajo el Nº 02, Folios 07 al 20, Protocolo Primero, Tomo Vigésimo, Segundo Trimestre del año 2005, el cual obra a los folios 49 al 54. En consecuencia considera esta Alzada que se da por cumplido éste requisito y así se decide.

3) El fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni):

El periculum in damni, constituye el fundamento de la medida cautelar innominada para que el Tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.

El daño irreparable que se alegue debe estar sustentado en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspender los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva.

En tal sentido, esta Alzada observa que las documentales señaladas ut supra, demuestran la existencia que de no dictar la medida cautelar innominada, se le estaría causando un daño irreparable a la Sociedad Mercantil INVERSIONES CHIDIAK, C.A., parta actora, en virtud del supuesto deterioro físico y estructural del inmueble, propiedad de la parte actora y objeto de la demanda por cumplimiento de contrato de venta con hipoteca, por la no entrega material del referido inmueble.

Además considera esta Alzada que el embargo ejecutivo del crédito hipotecario, por la cantidad de CIENTO TREINTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 135.000,00), que tenía a su favor la ciudadana M.A.M.C., sobre dicho inmueble propiedad de la Sociedad Mercantil INVERSIONES CHIDIAK, C.A., según contrato de venta con hipoteca sin intereses, protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, en fecha 13 de mayo de 2005, anotado bajo el Nº 02, Folios 07 al 20, Protocolo Primero, Tomo Vigésimo, Segundo Trimestre del año 2005, sobre el cual el ciudadano GOUSSEF CHIDIAL ACHJI, en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil INVERSIONES CHIDIAK C.A., demandó su cumplimiento, podría causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la Sociedad Mercantil INVERSIONES CHIDIAK, C.A.

Por tanto, considera esta Alzada que existiendo un fundado temor de daños, se encuentra cumplido el requisito del periculum in damni y así se decide.

Por las razones anteriormente expuestas, y previo el cumplimiento de los extremos establecidos en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, y parágrafo primero del artículo 588 eiusdem, los cuales corresponden al peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), la presunción de buen derecho (fumus b.i.), y el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni), forzoso es concluir que debe declararse con lugar la apelación interpuesta por la parte demandante, y decretar medida cautelar innominada a favor de la Sociedad Mercantil INVERSIONES CHIDIAK, C.A., en consecuencia se ordena a la ciudadana M.A.M.C., que se abstenga de seguir cobrando y percibiendo los cánones de arrendamiento de los trece (13) locales que forman parte integrante del CENTRO COMERCIAL MUCHACHO, los cuales deberán ser depositados en una cuenta a nombre del JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, por tanto, dicho Juzgado deberá notificar a los arrendatarios de dichos locales comerciales sobre la medida cautelar innominada decretada. Así se decide.

Como corolario de las consideraciones que anteceden, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, revoca en todas y cada una de sus partes la sentencia de fecha 17 de marzo de 2009, proferida por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA MISMA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL. Y así se decide.

V

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del N.N. y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

Declara CON LUGAR la apelación interpuesta el 30 de marzo de 2009, por el abogado A.C.R., en su carácter de coapoderado judicial de la Sociedad Mercantil INVERSIONES CHIDIAK, C.A., parte actora, contra la sentencia de fecha 17 de marzo de 2009, proferida por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA.

SEGUNDO

Se REVOCA la sentencia dictada en fecha 17 de marzo de 2009, mediante la cual el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, negó la medida cautelar innominada formulada por el ciudadano GOUSSEFF CHIDIAK ACHJI, en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil INVERSIONES CHIDIAK, C.A., debidamente asistido por los abogados F.C.D.C. y A.C.R..

TERCERO

Se DECRETA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA a favor de la Sociedad Mercantil INVERSIONES CHIDIAK, C.A., en consecuencia se ORDENA a la ciudadana M.A.M.C., que se abstenga de seguir cobrando y percibiendo los cánones de arrendamiento de los trece (13) locales que forman parte integrante del CENTRO COMERCIAL MUCHACHO, los cuales deberán ser depositados en una cuenta a nombre del JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, por tanto, dicho Juzgado deberá notificar a los arrendatarios de dichos locales comerciales sobre la medida cautelar innominada decretada. Así se decide.

CUARTA

Dada la naturaleza de la presente decisión, no se hace especial pronunciamiento sobre costas.

QUINTO

En virtud que la presente decisión salió fuera del lapso legal, se ordena la notificación de las partes, de conformidad con el artículo 251 del código de Procedimiento Civil.

Queda en estos términos REVOCADA la sentencia apelada.

Publíquese, regístrese y cópiese.

Por cuanto este fallo se publica fuera del lapso legal, debido al exceso de trabajo originado por las diversas materias que conoce este Tribunal y los numerosos recursos de amparo constitucional que han cursado en el mismo, así como por la intensa actividad desplegada por la Rectoría Civil a cargo del Juez que suscribe, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la notificación de las partes o sus apoderados judiciales, haciéndoles saber de la publicación de esta sentencia. Provéase lo conducente.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despa¬cho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del N.N. y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en Mérida, a los tres días del mes de Mayo de dos mil Once.- Años: 201º de la Indepen¬den¬cia y 151º de la Federación.

El Juez Titular,

H.S.F.

La

La Secretaria Accidental

S.T.

En la misma fecha, siendo las tres y veinte minutos de la tarde, se publicó la anterior sentencia, lo que certi¬fico.

La Secretaria Acc.

S.T.

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCION DEL N.N. Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA.- Mérida, a los tres dias (03) de Mayo de dos mil Once (2011).-

201º y 151º

Certifíquese por Secretaría para su archivo, copia de la decisión ante¬rior, de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 112 eiusdem, debiendo insertarse al pie de la misma el contenido del presente decreto.-

El Juez Titular,

H.S.F.

La Secretaria Acc.

S.T.

En la misma fecha se expidió la copia acordada en el decreto anterior y se libraron las boletas de notificación ordenadas.

La Secretaria Acc

Exp: 5011 S.T..