Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y de Menores de Miranda, de 29 de Abril de 2013

Compete a esta Alzada conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado R.C., actuando en su condición de apoderado judicial de la parte demandante, contra la decisión proferida en fecha 23 de enero de 2013, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, que desechara por ineficaz la fianza judicial constituida a favor de la parte demandante Sociedad Mercantil OFITEQUES, C.A., en el juicio de Interdicto de Obra Nueva que incoaran los ciudadanos A.D.R. y F.M., ambos identificados.

Recibidas las actuaciones, mediante auto de fecha 26 de febrero de 2013, de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal fijó el décimo (10º) día de despacho siguiente, a fin de que las partes consignaran los informes respectivos, constando en autos que ninguna de las partes hizo uso de su derecho, por lo que mediante auto de fecha 26 de marzo de 2013, se dejó constancia que a partir de la presente fecha exclusive, este Tribunal entró en el lapso de treinta (30) días calendario a partir de la presente fecha para dictar sentencia.

Llegada la oportunidad para decidir, esta Alzada procede a hacerlo bajo las consideraciones que serán explicadas infra.

Capítulo II

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Mediante decisión dictada en fecha 23 de enero de 2013, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, se adujeron entre otras cosas las siguientes consideraciones:

En vista que el presente juicio es seguido por interdicto de obra nueva, resulta pertinente señalar que éste procedimiento pertenece a los denominados prohibitivos, debido a que su objeto es prohibir que continué la obra causante de un perjuicio, en efecto, siendo que la parte demandante impulsó el procedimiento cautelar de protección prohibitiva contemplado en el artículo 785 del Código Civil en concordancia con el artículo 713 del Código de Procedimiento Civil, es por lo que este Tribunal mediante sentencia interlocutoria dictada en fecha 17 de junio de 2009, ordenó la constitución de caución o garantía suficiente hasta por la cantidad de DOS MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS ( Bs. 2.250.000,00), para asegurar al querellado el resarcimiento del daño que la suspensión de la obra pudiera llegar a producir.

Por tales razones, se constituyó fianza en fecha 11 de enero de 2013, por la Sociedad Mercantil EUROFIANZAS S.A., a favor de la parte demandante, Sociedad Mercantil OFITEQUES, C.A., hasta por la cantidad de DOS MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS ( Bs. 2.250.000,00), cuya vigencia se sometió a todo el tiempo que dure el presente proceso.

Siguiendo con este orden de ideas, quien suscribe considera necesario establecer que la fianza es una obligación accesoria que se asume con la seguridad de que otro pagará lo que debe o cumplirá aquello a que se obligó, tomando sobre sí el riesgo de verificar el pago en el caso de que no lo haga el deudor principal, o sea, el que se estipuló directamente para si. Es el caso que la ley no define a la fianza, pero si determina la obligación del fiador, a saber, el artículo 1804 del Código Civil dispone que: “Quien se constituye fiador de una obligación queda obligado para con el acreedor a cumplirla, si el deudor no la cumple”

Como corolario de lo anterior, este Tribunal se permite traer a colación el contenido del artículo 590 del Código de Procedimiento Civil; norma que es del tenor siguiente:

Artículo 590.- Podrá también el Juez decretar el embargo de bienes muebles o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, sin estar llenos los extremos de ley, cuando se ofrezca y constituya caución o garantías suficientes para responder a la parte contra quien se dirija la medida, de los daños y perjuicios que ésta pudiera ocasionarle.

Para los fines de esta disposición sólo se admitirán:

1° Fianza principal y solidaria de empresas de seguro, instituciones bancarias o establecimientos mercantiles de reconocida solvencia.

2° Hipoteca de primer grado sobre bienes cuyo justiprecio conste en los autos.

3° Prenda sobre bienes o valores.

4° La consignación de una suma de dinero hasta por la cantidad que señale el Juez.

En el primer caso de este artículo, cuando se trate de establecimientos mercantiles, el Juez requerirá la consignación en autos del último balance certificado por contador público, de la última declaración presentada al Impuesto sobre la Renta, y del correspondiente Certificado de Solvencia

De allí que, para que la fianza constituida por la empresa EUROFIANZAS S.A., pueda ser estimada por este órgano jurisdiccional y pueda, en efecto, surtir los efectos para los cuales fue ordenada en primer lugar, debe demostrar la parte que la produce a los autos, el certificado de solvencia del Impuesto Sobre la Renta, la Asamblea general de Accionistas que apruebe el balance general o estado financiero de la sociedad mercantil, ello previo al informe del Comisario y autorizado por Contador Público y finalmente, la solvencia económica de la compañía fiadora.

Así las cosas, se observa que los documentos presentados por el apoderado judicial de la parte querellante, a los fines de probar la solvencia de la compañía fiadora, fueron los siguientes:

• Copia certificada del Acta Constitutiva de la Sociedad Mercantil EUROFIANZAS S.A., registrada en fecha 11 de abril del año 2000, por ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda.

• Copias certificadas de las Actas de las Asambleas Extraordinarias de Accionistas de la Sociedad Mercantil EUROFIANZAS S.A., celebradas en las siguientes fechas: 19 de octubre de 2006, 19 de marzo de 2009, 16 de noviembre de 2010 (contentiva del balance general de la sociedad entre las fechas 01/01/2010 y 31/12/2010), balances aprobados por la asamblea, certificados por el comisario, previa aprobación del Contador de la empresa.

• Copia certificada de planilla denominada forma DPJ -99026, para la Declaración Definitiva de ISLR de Persona Jurídica, efectuada por la empresa EUROFIANZAS S.A., desde el 01/01/2011 al 31/12/2011.

• Copia certificada de planilla denominada forma DPJ -99026, para la Declaración Definitiva de ISLR de Persona Jurídica, efectuada por la empresa EUROFIANZAS S.A., desde el 01/01/2010 al 31/12/2010.

• Copia certificada de planilla denominada forma DPJ -99026, para la Declaración Definitiva de Rentas y Pago para personas jurídicas, Comunidades y Sociedades de personas incluyendo Actividades de Hidrocarburos y Minas, efectuada por la empresa EUROFIANZAS S.A., desde el 01/01/2009 al 31/12/2009.

• Copia certificada de Informe de Preparación del Contador Público al 02/07/2012; Balance de Comprobación de EUROFIANZAS S.A al 30/06/2012; Dictamen del Contador Público Independiente al 18/04/2012; Estado de Resultados de EUROFIANZAS S.A., para enero- diciembre 2011; Balance general al 31 de diciembre de 2011 y 31 de diciembre de 2010; Informe de Preparación del Contador Público al 18/08/2010; Estados de Ganancias y Perdidas del 01/01/2010 al 31/07/2010, diciembre de 2009 al 31/12/2009 y 01/01/2009 al 31/12/2009

• Copia del listado de fianzas emitidas por la Sociedad Mercantil EUROFIANZAS S.A., desde el año 2011 al 2012.

De un estudio de los documentos antes señalados, puede concluir quien aquí suscribe que los mismos no son por sí solos suficientes para que este Tribunal pueda determinar la solvencia económica de la compañía fiadora a la presente fecha; ello en virtud que, tal como lo señala el maestro R.H.L.R. en su obra “ Medidas Cautelares”, “ la prueba idónea para acreditar la solvencia económica del fiador es el balance general o estado financiero, aprobado por la asamblea general de accionistas (cf, Ord, 1º art. 275 y 306 C.Co)”. En efecto, siendo que se requiere que la solvencia económica del fiador sea debidamente probada, correspondiendo como prueba idónea para ello, el último balance general o estado financiero, el cual debe estar debidamente aprobado por la asamblea general de accionistas por disposición de los artículos 275, 287, 305 y 306 del Código de Comercio, hecho éste que no consta en autos, por cuanto no fue consignado el balance correspondiente al año 2011, es decir, el balance correspondiente al último ejercicio económico debidamente aprobado por la Asamblea General de Accionistas previo el informe del Comisario, y en virtud que además se requiere la consignación del certificado de solvencia, lo cual tampoco consta en autos que la empresa fiadora tenga una reconocida solvencia económica que permita una garantía del fiador frente a las partes y los terceros, quien aquí suscribe debe impretermitiblemente concluir que la misma no reúne todos los requisitos concurrentes exigidos en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil.- Así se establece.

Por las razones que anteceden y ante la falta de los requisitos necesarios para respaldar la fianza consignada mediante diligencia suscrita en fecha 18 de enero de 2013, por el abogado en ejercicio R.C., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ya que no fue suficientemente acreditada la solvencia económica de la Sociedad Mercantil EUROFIANZAS S,A., este Tribunal pasa a desecharla por ineficaz. Así se decide”

(Fin de la cita)

Capítulo III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El presente recurso se circunscribe -como ya se señalara-, a impugnar la decisión dictada el 23 de enero de 2013, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, que desechara por ineficaz la fianza judicial constituida a favor de la parte demandante Sociedad Mercantil OFITEQUES, C.A., en el juicio de Interdicto de Obra Nueva que incoaran los ciudadanos A.D.R. y F.M., ambos identificados.

Para resolver se observa:

Como bien es sabido, los interdictos constituyen el medio de protección al poseedor de un bien o derecho frente a quien pretenda despojarlo, perturbarlo, y también ante una obra nueva o vetusta, según el caso, que amenace su derecho a poseer, cuyos procedimientos se caracterizarán por ser ágiles y especiales, infiriéndose de las normas que prescriben las pautas de su regulación la brevedad de los lapsos para la resolución de los mismos.

Con relación al interdicto de obra nueva establece el artículo 785 del Código Civil lo siguiente:

Quien tenga razón para temer que una obra nueva emprendida por otro, sea en su propio suelo, sea en suelo ajeno, cause perjuicio a un inmueble, a un derecho real o a otro objeto poseído por él, puede denunciar al Juez de obra nueva, con tal que no esté terminada y que no haya transcurrido un año desde su principio.

El Juez previo conocimiento sumario del hecho, y sin audiencia de la otra parte, puede prohibir la continuación de la obra nueva o permitirla, ordenando las precauciones oportunas; en el primer caso, para asegurar el resarcimiento del daño producido por la suspensión de la obra y para el resarcimiento del daño producido por la suspensión de la obra, si la oposición a su continuación resultare infundada por la sentencia definitiva; y en el segundo caso, para la demolición o reducción de la obra y para el resarcimiento de los daños que puedan sobrevenir al denunciante, si éste obtiene sentencia definitiva favorable, no obstante el permiso de continuar la obra.

El interdicto de obra nueva pertenece a los denominados interdictos prohibitivos, debido a que su finalidad es la de prohibir, que continué la obra que causa el perjuicio alegado, es por ello que esta acción es promovida por quien se cree perjudicado en su posesión o derecho con la construcción de una obra nueva. La justificación de este tipo de interdicto se encuentra basada en el peligro de destrucción o deterioro de la propiedad o derecho del querellante, en virtud de que su finalidad es la de evitar la actualización de dicha destrucción o deterioro.

De este modo, con los interdictos de obra nueva se persigue la prohibición de la continuación de una obra ya emprendida, con base en el temor fundado de sufrir un perjuicio que pudiera ser la destrucción total o parcial del bien inmueble. Asimismo, debe indicarse que dentro de la legislación venezolana el interdicto de obra nueva está completamente diferenciado de las acciones interdíctales de amparo y restitución, siendo reiterada la Jurisprudencia de Nuestro M.T. en el sentido de que, tiene un procedimiento especial y no es sino el primer estado del juicio petitorio o posesorio en que ha de quedar planteada la controversia.

No obstante a lo anterior, para la procedencia de esta clase de interdicto, resulta necesario que el Juez, en el menor tiempo posible, examine cuidadosamente si se llenan los extremos correspondientes, para luego trasladarse al lugar indicado en la querella, a los fines de resolver sin audiencia de la otra parte sobre la prohibición de continuar o no la obra, según sean las circunstancias, y una vez verificado la inminencia del daño, decretara la suspensión de la obra denunciada por los querellados, y solicitara al querellante la garantía prevista por el legislador en el artículo del 714 del Código de Procedimiento Civil la cual tiene que ser suficiente para poder cubrir los posibles daños causados.

Siendo ello así, resulta necesario señalar que nuestro ordenamiento jurídico prevé para la consignación de fianzas, ciertos requisitos y condiciones para el decreto provisional interdictal, entre las cuales se encuentra la constitución de una garantía cuyo monto se fijará para responder por los daños y perjuicios que pueda causar su solicitud, siempre que exista una presunción grave a favor del querellante, es por lo que la caución o garantía que presente el solicitante tiene que ser suficiente para poder cubrir los posibles daños causados. Indubitablemente podemos indicar que la fianza es un contrato accesorio en virtud de la cual una persona que se denomina fiador, responde de una obligación ajena, de su afianzado, comprometiéndose para con el acreedor de aquel a cumplir con las obligaciones, dentro de los límites, señalados en el contrato de fianza.

De esta manera, cuando una empresa de seguros, un banco, o una compañía de reconocida solvencia es admitida como fiador a los efectos cautelares, responde, en los límites de la fianza, por los daños y perjuicios que la medida afianzada provoquen en el demandado. Estas fianzas que prestan las compañías aseguradoras, bancarias y de reconocida solvencia para asegurar las resultas del juicio, han sido consideradas por algunos doctrinarios como garantías financieras, y por otros como fianzas de garantía, en todo caso, ellas están autorizadas por las leyes especiales que regulan dichas instituciones, siempre que cumplan con los requerimientos exigidos para que la garantía tenga eficacia, entre las cuales podemos mencionar: a) Debe ser una fianza o un aval, constituido con señalamiento expreso del propósito y objeto de la misma, hasta donde sea posible estas fianzas deben constituirse en el mismo expediente o por documento auténtico; b) El objeto afianzado, debe ser pagar una suma de dinero para el caso de materializarse la fianza, por haber resultado vencido en el juicio el litigante productor de la fianza; c) Debe tratarse de una fianza sin término fijo, cuya vigencia subsista mientras dure el juicio. Su vigencia y destino está atado a la extinción del proceso, y el siniestro surge cuando su afianzado resulta perdidoso en el pleito afianzado; d) Deben referirse a juicios en que se discuten obligaciones de carga económica, porque ellas no pueden garantizar los derechos que puedan surgir en las acciones de estado; y e) Publicar periódicamente sus balances y estados de ganancias y pérdidas, las cuales deberán acompañarse en cada caso dichos instrumentos financieros.

En conclusión, cuando se solicita o se propone una fianza para obtener, cubrir o sustituir una medida cautelar decretada, esta debe responder de los efectos negativos de la medida, en el supuesto que el afianzado perdiera el juicio; es por ello que la fianza responde solo del asunto para el que fue requerido evidenciándose en el caso de autos que la representación judicial de la Sociedad Mercantil OFITEQUES, C.A., hoy demandante, para cumplir con la caución exigida en el artículo 714 del Código de Procedimiento Civil, presentó documental pública, donde se le otorga fianza principal y solidaria, hasta por la cantidad de DOS MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 2.250.000,00), constituyéndose como fiador la Sociedad Mercantil EUROFIANZAS S.A., inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado miranda, de fecha 30 de septiembre del año 2009, bajo el No. 29, Tomo 188-A-.

La garantía en referencia fue consignada por el apoderado judicial de la parte demandante, en fecha 18 de enero de 2013, circunscribiéndose en una fianza constituida a favor de la Sociedad Mercantil OFITEQUES, C.A., autenticada por ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 11 de enero de 2013, quedando anotado bajo el No. 46, Tomo 01, a la cual acompaño una serie de documentales referidas a la constitución de la fiadora, tales como copias certificadas de los estatutos sociales, acta constitutiva de la referida sociedad de comercio, copias certificadas de las Actas de las Asambleas Extraordinarias de Accionistas celebradas en las fechas 19 de octubre de 2006, 19 de marzo de 2009 y 16 de noviembre de 2010, (contentiva del balance general entre el 01 de enero del 2010 al 31 de diciembre de 2010, aprobados por la asamblea y certificados por el comisario, previa aprobación del Contador de la empresa), informe financiero suscrito por un contador público, balance de comprobación, balance general correspondiente a los años 2010 y 2011, informe de Estados de Ganancias y Pérdidas correspondiente a los años 2009 y 2010, y copia certificada de las planillas de declaración de Impuesto sobre la Renta correspondientes a los años 2009, 2010 y 2011, cuya garantía fue considerada ineficaz por el Juzgado Segundo de Primera Instancia, alegando que debió haberse acompañado la última declaración de impuesto sobre la renta, el respectivo certificado de solvencia y la consignación del último balance certificado por contador público, según lo exige el ordinal 1º del artículo 590 del Código de Procedimiento Civil.

En virtud de lo expuesto por el Tribunal de la causa, debe quien aquí decide realizar algunas consideraciones con relación a la procedencia y requisitos que establece la norma para la consignación de las fianzas y es muy sabido que el legislador colocó entre otras condiciones para el decreto provisional interdictal, que se constituya una garantía cuyo monto se fijará para responder por los daños y perjuicios que pueda causar la respectiva solicitud, siempre que exista una presunción grave a favor del querellante.

Al respecto, resulta necesario advertir que nuestro Legislador estableció que, únicamente puede constituirse como fiador judicial personas jurídicas, sociedades mercantiles o firmas personales, pero siempre establecimientos de reconocida solvencia en el Comercio, que sea capaz de obligarse y para lo cual deberá indicar en el documento constitutivo estatutario de la empresa en forma expresa la posibilidad de constituir la fianza para así designar al autorizado o facultado para celebrar tal contrato, o en su defecto solo podrá ser posible mediante la aprobación en asamblea extraordinaria, la cual debe ser certificada para que tenga carácter público, para así poder constituirse la fiadora en solidaria y principal pagadora, sometiéndose a la Jurisdicción del Tribunal que conoce del juicio que ventila el cumplimiento de la obligación principal, resultando ineludible para ello que acompañase la ultima declaración de Impuesto sobre la Renta y el Registro de Información Fiscal del establecimiento Mercantil, además que la fianza constituida no debe estar sometida a condición alguna, y debe señalarse expresamente que la vigencia de la fianza será hasta la conclusión del juicio.

Presentada la fianza el Juez deberá evaluar si el establecimiento mercantil reúne los requisitos para ser fiador judicial, y en consecuencia le otorgara credibilidad al balance general certificado por un Contador Público y visado por su Colegio. Por tanto, todo ello se señala respecto a la fianza otorgada por parte de establecimientos mercantiles, tal como lo indica el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil en su ordinal 1º el cual reza que:

Podrán también el Juez decretar el embargo de bienes muebles o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, sin estar llenos los extremos de ley, cuando se ofrezca y constituya caución o garantías suficientes para responder a la parte contra quien se dirija la medida, de los daños y perjuicios que esta pudiera ocasionarle.

Para los fines de esta disposición sólo se admitirán:

1° Fianza principal y solidaria de empresas de seguro, instituciones bancarias o establecimientos mercantiles de reconocida solvencia.

…omissis…

En el primer caso de este artículo, cuando se trate de establecimientos mercantiles, el Juez requerirá la consignación en autos del último balance certificado por contador público, de la última declaración presentada al Impuesto sobre la Renta, y del correspondiente Certificado de Solvencia.

(Resaltado añadido).

Es importante señalar que la caución o garantía que presenta el solicitante tiene que ser suficiente, según el procesalista R.E.L.R., significa precaución o prevención; y en el derecho tiene el significado específico de seguridad que da una persona a otra de que cumplirá lo pactado prometido o mandado, observándose en el caso bajo estudio, que el querellante para cumplir con la caución exigida en el Artículo 714 del Código de Procedimiento Civil, consignó un documento debidamente autenticado, donde se le otorga fianza principal y solidaria, hasta por la cantidad de DOS MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 2.250.000,00), constituyéndose como fiador la Sociedad Mercantil EUROFIANZAS S.A.,

Ante tal situación, resulta necesario señalar que cuando se constituye una sociedad mercantil, la misma debe cumplir con los requisitos exigidos en el Código de Comercio, como lo es que se debe presentar un documento constitutivo y estatutos legales de la sociedad, conforme a los Artículos 213 y 249 del Código de Comercio.

En este orden de ideas, el legislador dispone para el caso de que la fianza sea prestada por establecimientos mercantiles, la consignación en autos del último balance certificado por contador público y la última declaración presentada del Impuesto sobre la Renta. Asimismo debe indicarse que las sociedades mercantiles están sujetas a las disposiciones del Código de Comercio y demás leyes especiales que le sean aplicables según la forma que adopten en su constitución. Resulta conveniente precisar, entonces, que el documento que será certificado por el contador público es el balance regulado por el Código de Comercio y no otro documento distinto por más que refleje información sobre el estado patrimonial de la persona jurídica.

Por otra parte considera quien aquí juzga aclarar que, el vocablo “solvencia” que no es otra cosa que la capacidad de una persona para satisfacer una obligación o pagar una deuda. Partiendo de la premisa anterior salta a la vista que el instrumento eficaz, por ofrecer mayores garantías de veracidad, para medir el estado patrimonial de una empresa, es decir, su capacidad para hacerle frente a las obligaciones, es el balance formado y aprobado conforme a la normativa del Código de Comercio. En tal sentido, el balance es definido como “la presentación sintética del estado patrimonial de la sociedad, al final de un ejercicio económico, con indicación de elementos que se componen según su naturaleza, y con expresión de sus respectivos valores, es una muestra documental de la situación patrimonial de la sociedad en un momento preciso: el cierre del ejercicio social. Su función informativa (dirigida a los accionistas y a los terceros) se complementa con otros documentos, todos los cuales constituyen un conjunto que se denomina estados financieros”. (Morles Hernández, Curso de Derecho Mercantil, pág. 1309).

El balance deber ser formado por los administradores, por lo general con el auxilio de personas que cuentan con conocimientos contables, presentando al comisario para su revisión cuyo resultado será plasmado en un informe que será presentado a la asamblea de accionistas, órgano al que, en definitiva, compete aprobar, rechazar o modificar el balance presentado por los administradores con vista al informe del comisario.

No hay lugar a dudas, entonces, que el instrumento que permite verificar la capacidad de la empresa para cumplir sus obligaciones (ante los socios, las instituciones financieras, sus trabajadores, el Fisco Nacional, los obligacionistas) es el balance legalmente formado, revisado y aprobado por los órganos societarios. Es ese balance o estado financiero del ultimo ejercicio económico, el que será sometido a la certificación de un contador público colegiado para cumplir con la exigencia del último aparte del artículo 590 del Código Procesal Civil y el artículo 8 de la Ley del Ejercicio de la Contaduría Pública, observándose en el caso de autos que el balance presentado por la Sociedad de Comercio en copia certificada, no cumple con los requisitos previstos en el artículo 304 del Código de Comercio, que establece que “los administradores presentaran a los comisarios con un mes de anticipación por lo menos al día fijado para la asamblea que ha de discutirlo, el balance respectivo con los documentos justificativos”, vale decir entonces, que debe realizarse de la siguiente manera:

1. Los administradores elaboran el balance o estados financieros de la empresa y lo presentan al comisario al menos con un mes de antelación a la reunión de la Asamblea.

2. Los comisarios informarán el resultado del balance con las observaciones y proposiciones pertinentes (Art. 305 del Código de Comercio).

3. El balance y el informe estarán a las órdenes de los accionistas quince días antes de reunirse la Asamblea. (Artículo 306 ejusdem)

4. El balance es sometido a la discusión, aprobación o modificación por la asamblea de accionistas. (Art. 278 ejusdem).

5. Debe presentarse copia del balance y del informe del comisario al Registro Mercantil, dentro de los diez días siguientes a su aprobación. (Art. 278 ejusdem)

En este sentido, evidencia quien aquí juzga que en el caso de autos, el balance que corre inserto a los autos del presente expediente, el cual se encuentra debidamente aprobado por la asamblea y certificado por el comisario, previa aprobación del Contador de la referida sociedad de comercio, corresponde al balance general comprendido entre el 01 de enero del 2010 al 31 de diciembre de 2010, y no al último ejercicio económico de la referida sociedad de comercio. Aunado a ello, no se evidencia el informe del resultado con las observaciones y propuestas del balance presentado por los administradores, ni el realizado por el comisario, actuando como auditor interno, que refleje las observaciones y propuestas pertinentes.

Asimismo, se constata en las actas del presente expediente un dictamen de fecha 18 de abril de 2012, suscrito por un contador público independiente, en ejercicio de la profesión de conformidad con el artículo 8 de la Ley del Ejercicio de la Contaduría Pública, evidenciándose que el mismo no fue realizado conforme a las reglas formales y de fondo que el Código de Comercio pauta para la elaboración, presentación, revisión y aprobación de los balances de las sociedades mercantiles, antes enunciados. Por consiguiente, la medición de la capacidad o solvencia de una empresa no puede deducirse de la opinión de un contador público por cuanto si bien es cierto que la Ley del Ejercicio de la Contaduría Pública previene que el dictamen, la certificación y la firma del contador público hacen presumir la veracidad y legalidad del balance general, por lo que esta Juzgadora considera que dicha presunción no opera si el documento que se presenta no satisface las exigencias legales.

No obstante a lo anterior, debe señalarse que existe otra razón de peso para negar la aprobación a la fianza bajo examen, ya que el legislador procesal no se conformó con aceptar fianzas de establecimientos mercantiles solventes, sino que requirió que se tratase de establecimientos de reconocida solvencia, es decir, de una empresa cuya capacidad económica sea notaria para el cuerpo social. En otras palabras, al lado de la solvencia medida por indicadores objetivos y técnicos (balance, certificación del contador público, declaración de ISLR) la ley requiere que la solvencia sea aquella que revela como patente o notoria a los ojos del común de los ciudadanos.

De lo anterior se colige que el concepto de solvencia reconocida no es otra cosa, que la conjunción de los indicadores técnicos establecidos en la ley y la confianza social en la capacidad de los establecimientos de que se trate. En otras palabras, los establecimientos mercantiles deben tener una solvencia similar a la que tienen los Seguros y Bancos, es decir, deben contar con una solvencia notoria; notoriedad está que no necesita ser probada al juez, ya que como integrante del cuerpo social, está en capacidad de reconocerla y aplicarla al caso concreto, tal cual sucede con los hechos notorios y las máximas de experiencia, constatándose en el caso de autos que la parte demandante no consignó a los autos los documentos exigidos a los fines de determinar la solvencia económica de la Sociedad Mercantil EUROFIANZAS S.A., que permita acreditarla como fiador frente a las partes, para que la fianza pueda ser considerada suficiente y eficaz para su procedencia, ya que por ser una garantía personal la misma debe cumplir con todos aquellos presupuestos necesarios para garantizarle a la otra parte, los posibles daños que pudieran producir la suspensión de la obra. Y ASI SE DECIDE.

En virtud de las anteriores consideraciones, resulta forzoso para esta Juzgadora declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido por el Abogado R.C., actuando en su condición de apoderado judicial de la parte actora Sociedad Mercantil Sociedad Mercantil OFITEQUES, C.A., contra el auto dictado en fecha 23 de enero de 2013, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, el cual se confirma bajo las consideraciones expuestas, tal como se declarara de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de este fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

Capítulo VI

DECISIÓN

Por las razones que anteceden, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: