Decisión de Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de Aragua, de 5 de Junio de 2013

Admitido como se encuentra el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto conjuntamente con Solicitud de Medida Cautelar Innominada de Suspensión de los Efectos del Acto Administrativo Recurrido, por la ciudadana Sobieski K.C.M., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V.-16.851.760, debidamente asistida por el Abogado D.A.F.F., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 183.294, contra el acto administrativo N° 002/2013, de fecha 16 de Enero de 2013, notificado en fecha 28 de febrero del 2013 emanado del Director General del Instituto Autónomo De Policía Municipal De Girardot, en fecha 30 de mayo del 2013.

Ahora bien y siendo la oportunidad procesal para que este Tribunal se pronuncie sobre la Medida Cautelar Innominada solicitada, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa; este Juzgado pasa de seguida a pronunciarse y hace las siguientes consideraciones:

II

DE LA SOLICITUD MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

En cuanto a la pretensión de la Medida Cautelar Innominada, la recurrente señala “….Con fundamento en el dispositivo del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, solicito, a este Tribunal, se sirva acordar Medida Cautelar Innominada, que considera pertinente para resguardar la apariencia del buen derecho que se invoca a favor de mi persona y garantizar así las resultas del juicio, ponderando para ello los Intereses públicos generales y colectivos así como las circunstancia de las gravedades en juego; toda vez que la cautela resultan urgentes e indispensables para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, para mi hija LUISA BALHERYA CARRIÓN CALDERÓN….”

De la misma manera Fundamento su solicitud en conformidad con lo establecido en los artículos 58 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en concordancia con el artículo 15 numeral 3 de la citada norma y en atención con el artículo 14 ejusdem, de la misma manera citó el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Policial….

De la misma manera invoca supletoriamente la Ley Especial señalada al respecto la inamovilidad laboral especial prevista en el artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las trabajadoras y la protección maternal establecida en el artículo 331 de la misma ley…”

De la misma manera invoca lo contenido en la Ley de Protección de las Familias, Maternidad y la Paternidad, en su artículo 18…”

Argumenta igualmente que los hechos suscitados contraviene lo consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuyo artículo 76, se establece: la Maternidad y la paternidad son protegida íntegramente sea cual fuese el estado civil de la madre o del padre…”.

Además es inobservable la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, el cual dispone en su artículo 10 numeral 2: Los Estados parte en el presente pacto reconocen que:

…. 2°.- Se debe conceder especial protección a las madres durante y después del parto. Durante dicho período a las madres que trabajan, se les deben conceder licencia con remuneración o con prestación adecuada de seguridad social…

Alega igualmente el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que consagra el trabajo como hecho social y que gozará de protección del Estado…”.

Asimismo alega la Ley de Oportunidades de la Mujer en su artículo 15 que señala “… Se prohíbe despedir o presionar ala mujer trabajadora, o menoscabar sus derechos con ocasión de su estado de gravidez o por motivo de embarazo. Los trabajadores vean afectados sus derechos por estos motivos podrán recurrir al A.C. para que se le sean constitutitos sus derechos violentados…”

En este contexto es pertinentes señalar que las normas antes citadas me asiste en cuanto a derechos se refiere por cuanto es evidente que la maternidad reviste un conjunto de prerrogativas y fueros a los cuales me adhiero y acojo de conformidad con el marco formativo vigente, y cuya inobservancia se ponen de manifiesto por parte del INSTITUTO AUTONOMO DE LA POLICIA MUNICIPAL DE GIRARDOT al dictar su acto administrativo RS002/2013 de fecha 16 de enero del 2013 y del cual se me notifico en fecha 28 de febrero del año en curso, en donde la destitución a mi persona desconoce la protección debida a la familia y cercena no solo mi derecho sino el de mi hija, el derecho garantizándole una lactancia y atención adecuada sin la angustia que produce el desempleo y la indefensión que ello genera a mi hija y a mi persona y entorno familiar claramente afectado.…”

Arguye que”….la medida cautelar. Solicita resulta procedente ante la consecuencia de los extremos legales exigidos (artículo 585 del Código de Procedimiento Civil); como son (a) la existencia de una presunción grave del derecho que se reclama y b) la existencia de un riesgo manifiesto de que se haga ilusorio la ejecución del fallo , de resultar favorable al accionante. En tal sentido se afirma que se puede verificar la concurrencia de estos dos requisitos indispensables, toda vez que (1) se acompaña e medio de prueba que constituye presunción grave de derecho que se reclama y (2) se acompaña el instrumento que demuestra la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusorio la ejecución del fallo….”

1. ”Fumus Boni Iuris”….” Se pone de manifiesto que mi persona al gozar del fuero maternal que consagra el marco jurídico venezolano y al encontrarme en período de lactancia materna, me encuentro en un escenario donde el norte de misma acciones debe ser garantizar la lactancia y protección a mi recién nacida hija abstrayéndome de otro contexto que impida su sano crecimiento, por lo que se supondría una indefensión si surtiera plenos efectos el Acto Administrativo por el cual se me destituye del INSTITUTO AUTÓNOMO DE LA POLICÍA MUNICIPAL DE GIRARDOT, acto este que a todas luces desconoce la norma que me asiste y que vulnera la protección a la familia, célula esta donde se edifica la sociedad a la cual nuestro Marco jurídico resguarda…”.

2. -Periculum In Mora “…. la consecuencia negativa de esta ruptura, hasta ahora están referida a la violación de la norma legal expresa ante señalada, que impide tajantemente el que mi hija crezca en un entorno seguro y garante en lo que a sus necesidades se refiere por cuanto se me priva de mi ingresos los cuales son destinados a sus cuidados y atención….”

   …..El peligro de infructuosidad del fallo, es decir, el fundamento temor que quede ilusoria la ejecución de la sentencia, se deriva del hecho cierto de la serie de privilegios y prerrogativas de los cuales goza la Madre en periodo de lactancia, de manera que, si se declara con lugar la presente acción, poco o nada se podrá garantizar el desarrollo pleno de mi hija por cuanto en los momentos en que demandaba de cuidados y atención propias de su edad no tendría como cubrirles a sabiendas que mi situación funcionarial era entretanto dilucida en sede jurisdiccional…

   En consecuencia de lo anteriormente expuesto, solicito muy respetuosamente la suspensión inmediata de los efectos del acto administrativo recurrido; toda vez que temo que durante el proceso judicial se pueda causar daños irreparables a mi persona y por extensión a mi hija, por lo cual y en atención al derecho que me asiste considero ajustado a derecho y prudente ser reingresada a la nómina de funcionario activo del INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA MUNICIPAL DE GIRARDOT y gozar así de los beneficios laborales y remuneraciones dejas de percibir, propias de los funcionarios con fuero maternal. Creo firmemente que del contenido de las pruebas presentadas con el libelo se puede observar el cumplimiento del “Fumus Bonis Iuris” y Periculum In Mora”.

   III

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Este Juzgado pasa a pronunciarse sobre la procedencia de la Medida Cautelar Innominada con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional, y en atención al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 de la Carta Magna, pasa este Órgano Jurisdiccional a revisar los requisitos de procedencia de la Medida Cautelar Innominada solicitado.

   Este Tribunal Superior, advierte que a la querellante alega que le asiste en cuanto a derechos se refiere por cuanto es evidente que la maternidad reviste un conjunto de prerrogativas y fueros a los cuales me adhiero y acojo de conformidad con el marco formativo vigente, y cuya inobservancia se ponen de manifiesto por parte del INSTITUTO AUTONOMO DE LA POLICIA MUNICIPAL DE GIRARDOT al dictar su acto administrativo RS002/2013 de fecha 16 de enero del 2013 y del cual es notificado en fecha 28 de febrero del 2013, en donde la destitución a mi persona desconoce la protección debida a la familia y cercena no solo mi derecho sino el de mi hija , el derecho garantizándole una lactancia y atención adecuada sin la angustia que produce el desempleo y la indefensión que ello genera a mi hija y a mi persona y entorno familiar claramente afectado.…”.

   A tal efecto, se observa que la querellante señala que laboró para el Ente demandado como “(...) Agente y posteriormente en fecha 11 de agosto de 2011 fui nombrada mediante Resolución 048/2011 Oficial”; siendo que en fecha 06 de junio de 2012, aproximadamente las 07:00 a.m., me encontraba en la unidad de atención a la victima en el ejercicio de mis funciones, cuando recibí una llamada del Centro de Coordinador Oficial (CCP), informándome que bebía preséntame en la sede principal del organismo, una vez allá me informaron que se emitió una Medida Privativa de libertad hacia mi persona, cuya legalidad iniciaría ese mismo día; el segundo día en el anexo de detención motivado a las molestia que persistían aun después de haber tomado distintos medicamentos para tales dolencia, le pedí a mi pareja me llevara un test de embarazo farmacéutico, el cual arrojo para mi sorpresa un resultado positivo, revelando que estaba en estado de gravidez(…)”

   … Alega que durante los siguientes días debido al padecimiento de hemorragia y fuertes dolores ultra uterinos mi abogado solicitó al Juez de Primera Instancia en Funciones de Quinta del Control de Circuito Judicial Penal del estado Aragua, me concediera permiso especial para realizarme exámenes y pruebas pertinentes a mi estado de gravidez, el cual fue concedido me trasladaron al Consultorio del Médico Gineco-Obstetra Dr. G.S. y al Departamento de Medican Forense del Cuerpo de Investigaciones Científica Penales y Criminalistica, siempre bajo vigilancia de efectivos adscrito al Instituto Policía del M Municipio Girardot. Mi detención en la Sede Principal del Organismo de seguridad duró aproximadamente noventa (90) días, que para la fecha correspondía aproximadamente a veinte (20) semanas de gestación de mi estado de gravidez…

   “… En fecha 16 de enero del 2013, me destituyen del cargo que desempeñaba dentro del as fila del Instituto Autónomo de Policial Municipal de Girardot, siendo notificada en fecha 28 de febrero del 2013…”

   Así, resulta oportuno entrar a pronunciarse con respecto al alegato esgrimido por la querellante relativo a la inconstitucionalidad e ilegalidad del acto recurrido conforme a lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en concordancia con lo establecido en los artículos 58, 14 y 15 numeral 3° de la Ley de la Función Policial, concatenado con el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como con los artículos 335 y 331 de la Ley Orgánica del Trabajo y, el 18 de de la Ley para la protección de las Familias y la Paternidad y el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

   Por su parte, visto la protección invocada, se tiene que el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé que:

   Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.

   El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria

   . (Subrayado de este Juzgado).

   Es palmario en el Texto Constitucional el espíritu del constituyente de ofrecer garantías a la maternidad, por cuanto, a través de ésta se alcanza uno de los f.d.E.: proteger a la familia como asociación natural de la sociedad (Vid. artículo 75 de la Carta Magna).

   Sobre el particular, debe recordarse que de conformidad con el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. A tales fines, el estado garantiza la asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral.

   De esta manera, el Estado Venezolano se ha instituido en garante de la defensa de la familia, ubicando a la maternidad en un papel preponderante. Es así como el artículo 76 de la Carta Magna establece una tutela constitucional, esto es, toda mujer que se encuentre en estado de gravidez goza de una protección especial por medio de la cual no podrá ser removida, retirada, trasladada o desmejorada en sus condiciones de trabajo.

   Sin embargo, debe señalarse la temporalidad que abarca el derecho constitucional que tiene toda mujer “trabajadora” de obtener una efectiva protección a la maternidad. Al respecto, el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone que: “Las funcionarias públicas en estado de gravidez gozarán de la protección integral de la maternidad en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento (…)”.

   En desarrollo del precepto constitucional, la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento del ejercicio del recurso, prevé en su artículo 335 que “(…). La trabajadora en estado de gravidez, gozará de protección especial de inamovilidad desde el inicio del embarazo y hasta dos años después del parto, conforme a lo previsto en la ley. La protección especial de inamovilidad también se aplicará a la trabajadora durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niñas o niños menores de tres años”. (Subrayado de éste Órgano Jurisdiccional).

   En corolario con ello, se tiene que en la actualidad, la trabajadora embarazada goza de fuero especial de protección maternal “desde el inicio del embarazo” hasta después del parto, lo que se traduce en estabilidad laboral durante nueve (9) meses -período de gestación- y dos (2) años –que incluye período post parto y lactancia-.

   En este contexto se observa que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 742 de fecha 5 de abril de 2006, caso: W.C.G.V. vs. Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en lo que respecta a la protección por fuero maternal, señaló lo siguiente:

   …Al respecto, ha sido criterio de esta Sala que para toda remoción a cualquier cargo o puesto de trabajo, se debe esperar que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé (…).

   Siendo ello así, esta Sala considera que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, debió aperturar un procedimiento administrativo si había causa justificada de despido, o de ser el caso dejar transcurrir el período de un (1) año establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, para luego ponerle fin a la relación laboral, y siendo que en el caso de autos, se removió del cargo como ‘Secretaria del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira’, a la accionante, sin haber expirado el tiempo citado, se le lesionaron sus derechos constitucionales señalados como infringidos, ya que tal proceder contraviene la protección a la maternidad, establecida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en lo dispuesto en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo…

   . (Subrayado de este Tribunal).

   Ahora bien, con la promulgación de la novísima Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, la protección a la familia, y en particular a la maternidad, se extendió de la siguiente forma:

   Protección de la familia

   Artículo 330. Los procesos de educación y trabajo se orientaran a la creación de las condiciones materiales, sociales y culturales requeridas para el desarrollo integral de la familia y su comunidad

   . (Negrilla y subrayado de este Juzgado).

   Protección a la maternidad.

   Artículo 331. En el proceso social de trabajo y desde cada entidad de trabajo, se protegerá la maternidad y se apoyara a los padres y las madres en el cumplimiento de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas

   .

   Protección especial

   Artículo 335. La trabajadora en estado de gravidez, gozará de protección especial de inamovilidad desde el inicio del embarazo y hasta dos años después del parto, conforme a lo previsto en la ley. La protección especial de inamovilidad también se aplicará a la trabajadora durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niñas o niños menores de tres años

   . (Subrayado y negrita de éste Órgano Jurisdiccional).

   En corolario con ello, se tiene que en la actualidad, la trabajadora embarazada goza de fuero especial de protección maternal “desde el inicio del embarazo” hasta después del parto, lo que se traduce en estabilidad laboral durante nueve (9) meses -período de gestación- y dos (2) años –que incluye período post parto y lactancia-.

   En efecto, la inamovilidad laboral en el empleo y hasta dos (2) años después del parto, se traduce en la existencia de una prohibición expresa de la Ley de despedir o desmejorar a una mujer que se encuentre en estado de gravidez, sin que exista una causal de retiro justificada y previo el agotamiento del procedimiento administrativo correspondiente, según el régimen legal aplicable a la trabajadora o funcionaria.

   De allí que, la protección a la maternidad dentro de los órganos de la Administración Pública (Vid. artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), al igual que sucede con las trabajadoras del sector privado regidas por la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, tiene plena eficacia desde el momento de la concepción y hasta dos (2) años después del parto, lapsos dentro de los cuales las trabajadoras del sector público se encuentran amparadas por el beneficio de inamovilidad laboral.

   Hechas las consideraciones anteriores, este Juzgado advierte que en el caso de autos, la accionante afirma que el acto administrativo dictado incurrió en inconstitucionalidad e ilegalidad, pues la misma fue removida aun y cuando estaba investida de inamovilidad laboral, por fuero maternal.

   En este sentido, de la revisión minuciosa de las actas procesales, respecto a la maternidad alegada, constata esta Sentenciadora los siguientes elementos:

   Recaudos acompañados al recurso:

1. - Copia de Reposo Médico suscrito del Dr. G.S., medico tratante, mediante el cual se evidencia que amerito el mismo por amenaza de aborto, cursante al folio 18.

2. - Copias de Pruebas de Laboratorios (varios), cursante a los folios 19 al 35.

3. - Copia de Ecografía e informe médico, ecograma, reporte ecografico cursante a los folios 36 al 45

4. - Copia de Informes Médico, cursante a los folios 46 al 48.

5. - copia de Ecografía Doppler Materno Fetal 49 y 51.

6. - Copia de reporte ecografico y exámenes de laboratorios varios Informes Médico emitido por los médicos tratantes Dr. G.S. y Dra. C.L.G., donde se demuestra los controle médicos realizados a su persona para el bienestar de su bebe y el de ella, cursante a los folios 51 al 73

7. - Copia del reposo Pre Natal, por el Instituto Venezolano de los Seguros sociales. Cursante al folio 74.

8. - Copia de Certificación de Nacimiento y Acta de Nacimiento, de fecha 21 y 29 de Enero de 2013, respectivamente, donde se demuestra que es madre de una niña que tiene por nombre L.B.C.C., cursante a los folios 75 y 76.

   Ahora bien, en cuanto a la relación funcionarial sostenida y la forma de separación del cargo, constata quien aquí juzga, lo siguiente:

1. - Copia de la Resolución N° 002/2013, de fecha 16 de enero de 2013, emitida por el ciudadano H.J.D.A., Director General del donde se demuestra mi destitución. INSTITUTO AUTONOMO DE LA POLCIA MUNICIPAL DE GIRARDOT.

2. - Notificación de fecha 26 de febrero del 2013, donde se me informa de mi 10.- destitución del INSTITUTO AUTONOMO DE LA POLCIA MUNICIPAL DE GIRARDOT.

   Verificado lo anterior, se extraen las siguientes conclusiones:

   1) La querellante ingresó al INSTITUTO AUTONOMO DE LA POLCIA MUNICIPAL DE GIRARDOT.

   2) La ciudadana actora, dio a luz una niña en fecha 21 de enero de 2013, por lo que -para la fecha- era acreedora de la protección por fuero maternal, hasta un (02) año siguiente, vale decir, hasta el día 21 de enero de 2015,

   3) En fecha 28 de febrero de 2013, fue notificada de su remoción del cargo, es decir, estando aun investida por la inamovilidad laboral suficientemente tratada supra.

   Siendo ello así, no cabe lugar a dudas que, al haberse determinado que la ciudadana SOBIESKI K.C.M., se encontraba investida por fuero maternal –por la niña nacida para el momento en que se produjo la remoción del cargo, la Administración estaba impedida de removerla, en razón de que la desvinculación del Instituto ha debido posponerse por el lapso que faltaba de la Inamovilidad y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 1481 del 4 de noviembre de 2009).

   En ese sentido, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia de fecha 18 de abril de 2007, caso: H.S.d.R. vs. Instituto Autónomo Policía del Municipio Vargas del Estado Vargas, reiterado por la Corte Primera en fecha 12 de julio de 2011, expediente AP42-R-2009-001361, estableció que:

   …cuando la Administración Pública, sea esta Nacional, Estadal o Municipal, a los fines de retirar a una funcionaria pública de su labores, sea ésta de carrera o de libre nombramiento y remoción, debe esperar que transcurra íntegramente, tanto el período de gravidez como el año posterior al parto, en caso contrario se estarían vulnerando los derechos constitucionales referidos a la protección maternal…

   .

   Adicional a ello, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 14 de julio de 2011, expediente AP42-R-2011-000130, caso: M.R.R. vs. Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, reiterando el criterio anterior, refirió que:

   “Ante esta situación, expresamente reconocida por los apoderados judiciales de la Alcaldía, debe esta Corte señalar que se constatan dos situaciones que a criterio de esta Corte resultan irregulares: (1) la primera es la remoción y retiro de una funcionaria embarazada amparada por fuero maternal, independientemente que el cargo fuera de libre nombramiento y remoción, y (2) la otra la pretensión de la Administración de enmendar la situación con la suscripción de un contrato por honorarios profesionales que como fue rechazado por la querellante, razón por la cual esta Corte debe realizar los siguientes señalamientos:

   Primeramente, se observa del escrito recursivo de la ciudadana M.R.R., denunció la violación del derecho constitucional a la protección del fuero materno, previsto en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:

   ...Omissis...

   En tal sentido, debe destacarse la sentencia N° 722 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 23 de mayo de 2002 (caso: A.M.S. vs. Consejo de la Judicatura y Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial), mediante la cual, se dispuso lo siguiente:

   (…) Observa esta Sala que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, resulta aplicable supletoriamente las disposiciones de la ley laboral ordinaria a la relación funcionarial ante la ausencia de disposición expresa en cuanto a la estabilidad de las funcionarias que se encuentren en estado de gravidez, ello así, el artículo 384 eiusdem, establece lo siguiente:

   En atención a dicha norma, observa esta Sala que cursa en el expediente copia certificada de un acta de nacimiento de una niña, en la cual se indica que es hija de la ciudadana A.T.M.G. (la recurrente) y que el nacimiento ocurrió el 5 de marzo de 1999, de lo cual se evidencia que la recurrente se encontraba en período de inamovilidad para el momento en que la Administración dictó los actos de remoción y retiro, pues si bien el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción goza de la protección que establece la norma transcrita ut supra. Sobre este particular se pronunció la Sala Político-Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 3 de diciembre de 1990 (caso: M.M.), en la cual se estableció lo siguiente:

   ‘Por supuesto también debe abarcar los supuestos de funcionarias de libre nombramiento y remoción de la Administración Pública y cualquier remoción del cargo debe esperar a que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé (...)’.

   De conformidad con la jurisprudencia parcialmente transcrita, resulta evidente que la Administración, debía haber dejado transcurrir íntegramente el período de un (1) año establecido en la Ley, para luego proceder, de ser el caso, a la terminación de la relación funcionarial, y siendo que en el caso de autos se procedió a su remoción y retiro, aún cuando la recurrente se encontraba dentro del año de inamovilidad en virtud del nacimiento de su hija el 5 de marzo de 1999, tal como se desprende de la copia certificada del acta de nacimiento consignada en el expediente, es por lo que resulta obvio para este órgano jurisdiccional que en el caso de autos los actos administrativos impugnados están viciados de nulidad absoluta, por cuanto fueron dictados en contravención a los derechos inherentes a la maternidad, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de lo dispuesto en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide. (...)

   ...Omissis...

   Ahora bien, en lo que respecta al caso concreto, observa esta Juzgadora que en efecto la ciudadana Sobieski K.C.M., fue removida del cargo de Oficial adscrita al Instituto de la Policía Municipal de Girardot del estado Aragua, estando amparada por el fuero maternal que otorga el artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, por remisión expresa del artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin atender a las estipulaciones de rango constitucional y legal, así como tampoco atendió a los criterios pacíficos y reiterados de nuestro máximo tribunal.

   De lo anterior esta Sentenciadora concluye que el Instituto de la Policía Municipal de Girardot del estado Aragua, debía esperar que transcurriera el lapso de protección a que aludía el artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, para proceder a remover a la ciudadana Sobieski K.C.M., ya identificada, del cargo de Oficial del Instituto de la Policía Municipal de Girardot del estado Aragua.

   En virtud de ello, se debe advertir que los efectos de la remoción deben posponerse hasta el día siguiente al cese del mismo, tal como lo ha señalado la jurisprudencia venezolana. Así se decide.

   En el caso de autos, observa este Juzgado de manera preliminar de las documentales que cursantes en autos que la aludida ciudadana SOBIESKI K.C.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-16.851.760, para el momento en el cual fue destituida, gozaba de la protección integral a la maternidad, por lo que resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar procedente la Medida Cautelar Innominada solicitado hasta tanto se dicte sentencia definitiva, dada la presunción del fumus b.i. invocado, esto es, el derecho a la maternidad, y en consecuencia, se suspenden preventivamente los efectos el acto administrativo de “Destitución” de fecha 16 de enero de 2013, signado con el número 002/2013, suscrita por el ciudadano e H.J.D.A., en su carácter de Director General del INSTITUTO AUTONOMO DE LA POLCIA MUNICIPAL DE GIRARDOT, mediante el cual destituye a la ciudadana SOBIESKI K.C.M.,, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-16.851.760, del cargo de Oficial del INSTITUTO AUTONOMO DE LA POLCIA MUNICIPAL DE GIRARDOT. Así se decide

   Cabe señalar que dicha medida es decretada por el tiempo que la querellante goce de la protección constitucional para las trabajadoras en estado de gravidez y depuse del parto, en atención a la protección de la familia como factor fundamental de la sociedad, así como del interés superior de la niña, pues es indudable que un despido laboral afecta el ingreso económico al grupo familiar, e impacta totalmente en el cumplimiento de este derecho que protege al neonato, produciéndose una situación de vulneración; ya que es innegable que si el grupo familiar no cuenta con un soporte económico que permita su subsistencia, se vivirá una situación de alto estrés familiar, el cual, es claramente un factor de riesgo en la ocurrencia de situaciones de violencia intrafamiliar y/o maltrato infantil, en todas sus formas, propiciando un detrimento de las condiciones ideales de gestación del feto y de alimentación y formación en los primeros meses de vida de la menor hija que podría producirle daños irreparables. Así se decide.

   Ahora bien, este Juzgado observa que al declararse procedente la Medida Cautelar Innominada solicitada sólo con los alegatos expuestos por la parte actora y los elementos probatorios consignados por ella, se activa la sujeción al derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, resultando imperativo para este Órgano Jurisdiccional velar por la observancia de tal derecho y del debido proceso, a efectos de una tutela judicial efectiva y de mantener el equilibrio procesal, ordenando en consecuencia la tramitación del procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello para en casos como el que se analiza, procure el ejercicio del derecho a la defensa que ostenta la otra parte ante tal declaratoria de procedencia de la medida cautelar; debiendo posteriormente el órgano jurisdiccional, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, declarar la revocatoria, modificación o confirmación de la medida acordada, por lo que se ordena la tramitación del aludido procedimiento de oposición, previsto en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.-

   IV. DECISIÓN

   Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo de la Región Central con Sede en Maracay, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: