Decisión nº PJ0082007000105 de Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 15 de Mayo de 2007
| Fecha de Resolución | 15 de Mayo de 2007 |
| Emisor | Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario |
| Ponente | Doris I. Gandica |
| Procedimiento | Recurso Contencioso Tributario |
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario
de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
196º y 147º
SENTENCIA N°: PJ0082007000105
ASUNTO N° : AP41-U-2004-000438
Recurso Contencioso Tributario
Vistos: con informes de la parte recurrente
Recurrente: SERVICIOS DE BIENES RAÍCES CIMA, C.A., domiciliada en el Distrito Capital.
Representación de la recurrente: Abogados A.J.P.G., C.D.D.C., I.C.M. y E.P.C., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 9.429; 12.198; 1.799 y 18.722, respectivamente.
Acto recurrido: P.A. N° CJ-210.100-533-725 emanada de la Presidencia del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) en fecha 25 de agosto de 2004, que confirmó la Resolución Culminatoria de Sumario N° 3241 dictada en fecha 25 de noviembre de 2003, por el mismo Ente.
Administración tributaria recurrida: Presidencia del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).
Representación del Fisco: la administración tributaria recurrida no se hizo presente en ningún trámite del proceso.
Tributo: Contribuciones Parafiscales.
I
RELACIÓN CRONOLÓGICA
Se inicia este procedimiento mediante recurso contencioso tributario ejercido en fecha 01 de noviembre de 2004, por el ciudadano J.L.P.D., titular de la Cédula de identidad N° 4.765.330, en su carácter de Director-Gerente General de Servicios de Bienes Raíces Cima, C.A., (SERVIBIEN), ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, el cual, lo asignó a este Tribunal en esa misma fecha y se le dio entrada mediante auto del 04 de noviembre de 2004, por el que se ordenó librar boletas de notificación a la Administración Tributaria, a la Procuradora General de la República, al Contralor General de la República y al Fiscal General de la República.
Consignada el 03 de noviembre de 2005, la última boleta por Secretaría, el Tribunal admitió el recurso mediante decisión del 10 de febrero de 2006, en esta misma fecha, quedo el juicio abierto a pruebas.
El 18 de abril de 2006 venció el lapso probatorio, de lo que se dejó constancia, mediante auto de esa misma fecha.
En fecha 12 de mayo de 2006, fue consignado el escrito de informes presentado por la parte recurrente y por auto de fecha 15 de mayo de 2006, se declaró concluida la vista de la causa EL 12 de mayo de 2006.
II
ALEGATOS DE LAS PARTES
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La recurrente.
Los apoderados de la parte recurrente, exponen:
Vicio de falso supuesto.
Alega que el Acto objeto del presente Recurso, esta fundamentado en un falso supuesto por error de hecho, señalando que el I.N.C.E., desconoció la realidad de los hechos, por cuanto sostuvo la ilegitimidad de la persona que se presenta como representante, por no tener la capacidad necesaria para recurrir, cuando el recurrente estuvo representado en la persona de J.L.P.D., el cual agrega, es capaz legalmente para representar a la recurrente.
Expone que el I.N.C.E., luego de analizar el Artículo 250, numeral 3° del Código Orgánico Tributario, el Acta Constitutiva y consideró el Artículo 213, Ordinal 8° del Código de Comercio, donde se desprende que el documento constitutivo y los estatutos sociales, deben expresar el número de individuos que compondrán la Junta Directiva, sus derechos y obligaciones, expresando cual de ellos podrá firmar por la compañía, llegando a la conclusión de que no bastaba la sola firma de uno de los miembros de la Junta Directiva, sino de todos, salvo que por lo menos cuatro de ellos reunidos designen a uno y le otorguen poder, lo cual refiere y sostuvo el I.N.C.E., no ocurrió en el presente caso.
Aduce, que el I.N.C.E., no apreció todos los hechos contenidos en el expediente administrativo, ya que indica, que J.L.P.D., fue designado expresamente por 3 directores principales y 2 suplentes de la Junta Directiva, para suscribir el Recurso Jerárquico en contra de la Resolución Culminatoria de Sumario N° 3241, emitida por el I.N.C.E. y notificada en fecha 19 de diciembre de 2003, lo que expresa, se evidencia de certificación de fecha 19 de enero de 2004, de Acta de Sesión de Junta Directiva celebrada el 12 de enero de 2004, suscrita por la Secretaría de la Junta Directiva, facultada según el artículo 23 de los Estatutos de la Empresa.
Improcedencia de los reparos por concepto de: Utilidades, bono incentivo por constancia, bonificaciones funcionarios, bono vacacional, comisiones al personal y personal contratado.
Sostiene con base a la interpretación de los artículos 10, numeral 1° de la Ley Sobre el I.N.C.E., 62 de su Reglamento y 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que la base imponible no podrá exceder del equivalente al salario normal del trabajador, es decir, la remuneración debe ser de carácter regular y permanente y que esta sea debida al trabajador como retribución a la prestación de su servicio.
Utilidades.
Alega, en lo que respecta a las utilidades, que son de carácter accesorio y complementario y por tanto diferente al salario normal, por ser de tipo aleatorio, que las utilidades no pueden ser incluidas dentro del concepto de salario normal, ya que según la definición dada por el artículo 1° del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo Sobre Remuneración, esta referido única y exclusivamente a la remuneración recibida por el trabajador por la labor prestada durante su jornada de trabajo, que por su definición es diaria, en tanto que aquellas están en función de los meses completos de servicios prestados por el trabajador y sujetas a eventualidad de que la Empresa obtenga beneficios al cierre de su ejercicio económico.
Bono Incentivo Constancia y Bonificaciones Funcionarios.
Igualmente, reitera lo alegado anteriormente, para el bono incentivo constancia y bonificaciones funcionarios, agrega que la Jurisprudencia ha declarado la improcedencia del gravamen del 2% a las utilidades, bono vacacional, bonos compensatorios y horas extras. Por lo que concluye, que los mismos no forman parte de la base imponible establecida por el Legislador en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, para el cálculo de las contribuciones, tasas o impuestos que corresponda pagar a los patronos o trabajadores, con ocasión de la relación de trabajo y que la inclusión por parte del I.N.C.E. de estos conceptos en la base para el cálculo del aporte patronal previsto en el Ordinal 1° del Artículo 10 de la Ley del Instituto recurrido, es ilegal y así solicita sea declarado.
Bono Vacacional.
Expresa en su escrito recursorio, que el bono vacacional no puede formar parte del salario normal por no reunir las condiciones de regularidad, permanencia y periodicidad. Que de los artículos 223 y 224 de la Ley Orgánica del Trabajo, se desprende el derecho que tiene el trabajador a percibir una remuneración por concepto de bono vacacional, la cual será calculada con base a sus días de salario.
Que el salario a que se hace referencia, para el cálculo del bono vacacional, es el salario normal descrito en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que es aquel, que reúne los requisitos de regular, permanente y periódico, asimismo, expone que en la referida Norma, se establece para la estimación del salario normal, ninguno de los conceptos que lo integran podrá producir efectos sobre él mismo, por lo que, el concepto de bono vacacional, que se calcula a partir del concepto de salario normal, no puede ser considerado como formando parte de éste.
Concluye, que como el bono vacacional es calculado tomando como base el salario Normal, no puede considerarse que el mismo forma parte de este último concepto y que por tanto, no debe ser considerado dentro de la base imponible para el cálculo del aporte del 2% al INCE.
Comisiones al Personal y Personal Contratado
Alega, que en la Resolución Culminatoria de Sumario N° 3241, así como en las Actas de Reparo, se sostiene que su representado no consideró las remuneraciones correspondientes a comisiones al personal y personal contratado, para su calculo del 2%, sin argumentar alguna razón de derecho, del por qué debía incluirlo.
Del mismo modo considera que tales conceptos no deben ser incluidos dentro del calculo del 2% en virtud que los primeros son cancelados a personas que no perciben sueldos o salarios, sino comisiones que se pagan a corredores por el ejercicio de su profesión y los segundos, por cuanto poseen un contrato de trabajo a tiempo determinado, que no perciben los beneficios inherentes a los trabajadores con quienes se mantiene una relación de trabajo, sino únicamente la comisión pactada por la venta de bienes o la remuneración pactada en el contrato.
Asimismo, diferencia la labor realizada por estos comisionistas y contratados, de las características que presentan los trabajadores bajo relación de dependencia, expresando que no tienen presencia física y no hay subordinación, como consecuencia de esto, agrega, que los pagos por concepto de comisiones al personal y personal contratado, no poseen las características de salario y mucho menos, las del salario normal, establecidas en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y por tanto no debieron ser incluidos dentro de la base para el calculo del aporte del 2%, a que se hace referencia el numeral 1° del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).
Improcedencia de las Multas Aplicadas.
Que la multa aplicada por un monto total de Bolívares diecisiete millones trescientos cincuenta y cuatro mil ciento cincuenta y cuatro sin céntimos (Bs. 17.354.154,00), calculada según el procedimiento en caso de concurso de infracciones tributarias, es total y absolutamente improcedente, por cuanto refiere, que siguiendo lo accesorio la suerte de lo principal, al considerar que los reparos por concepto de utilidades, bono incentivo constancia, bonificaciones funcionarios, bono vacacional, comisiones al personal y personal contratado son improcedentes las sanciones aplicadas, que deben ser desestimadas y así solicita que sean declaradas.
Pago efectuado no considerado por la Fiscalización.
Alega, que en las Actas de Reparo y en la Resolución Culminatoria de Sumario impugnadas a través del presente Recurso, la Fiscal actuante no consideró el pago efectuado por la recurrente en fecha 29 de septiembre de 2000 (3er trimestre de 2000), correspondiente al aporte del ½ % sobre las utilidades de un trabajador retirado, en tal sentido, señaló haber consignado copia del depósito N° 0325212 por un total de Bolívares catorce mil ochocientos sesenta y nueve sin céntimos (14.869,00).
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La administración tributaria.
Cabe destacar que no compareció representación alguna, del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en el curso del proceso que nos ocupa.
III
ACTO RECURRIDO.
El Acto que se impugna es la P.A. N° CJ-210.100-533-725 emanada de la Presidencia del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) en fecha 25 de agosto de 2004, que decidió el Recurso Jerárquico interpuesto por J.L.P.D. contra la Resolución Culminatoria de Sumario N° 3241 e fecha 25 de noviembre de 2003 y lo declaró Inadmisible en atención a lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 250 del Código Orgánico Tributario, es decir por ilegitimidad de la persona que se presentó como representante.
En el Acto objeto del presente Recurso, se señala, que se analizó el artículo 250, el Acta Constitutiva de la Empresa recurrente y el artículo 213, ordinal 8° del Código de Comercio donde se establece que el documento constitutivo y los estatutos sociales deben expresar el número de individuos que compondrán la Junta Directiva, sus derechos y obligaciones, expresando cual de ellos podrá firmar por la Compañía. Que en la correspondiente Acta de la recurrente se indica, que la administración y dirección de la compañía estará a cargo de una Junta Directiva, compuesta por 7 directores principales y 7 directores suplentes.
Igualmente, se expuso, que en al Acta Constitutiva y en los estatutos de la recurrente, se exige que para representar a la Empresa no basta la sola firma de uno de los miembros de la Junta Directiva, sino de todos, salvo que por lo menos 4 de ellos reunidos designen a uno de ellos y le otorguen poder legalmente, agregando, que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 325 del Código de Comercio, los administradores se entenderán autorizados para ejecutar los actos de la administración, salvo disposición en contrario en el documento constitutivo.
Por las razones anteriormente expuestas, consideró ilegitima la representación ejercida por el ciudadano J.L.P.D., declarando Inadmisible el Recurso Jerárquico, de conformidad con el artículo 250, numeral 3° del Código Orgánico Tributario.
IV
DE LAS PRUEBAS
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Pruebas de la parte recurrente.
La parte recurrente no promovió pruebas.
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Pruebas de la parte recurrida.
En la presente causa, el Ente recurrido, Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), no promovió pruebas.
Examinadas como han sido las actas que conforman el presente expediente, se pudo constatar que la parte recurrente acompañó con su libelo contentivo del Recurso Contencioso Tributario, las siguientes probanzas:
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- Anexo “C” Copia de la P.A. N° CJ-210.100-533-725 de fecha 25 de agosto de 2004.
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- Anexo “D” Copia de la Resolución Culminatoria de Sumario N° 3241 de fecha 25 de noviembre de 2003.
De los documentos mencionados se puede evidenciar:
Copia de la P.A. N° CJ-210.100-533-725 de fecha 25 de agosto de 2004, de la Resolución Culminatoria de Sumario N° 3241 de fecha 25 de noviembre de 2003. Se observa, que las copias fotostáticas anteriormente mencionadas, no fueron impugnadas, en consecuencia este Juzgado considera, que las mismas deben ser tenidas como fidedignas. Así se decide.
V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Planteada la controversia en los términos expuestos, este Tribunal observa que la cuestión planteada se circunscribe a: 1) Determinar si el ciudadano J.L.P.D. tiene la representación que se atribuye de la Empresa Servicios de Bienes Raíces Cima, C.A (SERVIBIEN), y si la administración tributaria incurrió en el vicio del falso supuesto de echo en el Acto Administrativo N° CJ-210.100-533-725 de fecha 25 de agosto de 2004; 2) Determinar la gravabilidad o no de las partidas gravadas como utilidades, bono incentivo por constancia, bonificaciones funcionarios, bono vacacional, comisiones al personal y personal contratado, para el cálculo del aporte patronal del dos por ciento (2%) de la contribución establecida en el numeral 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE); 3) Establecer si son procedentes o no las Multas Aplicadas; 4) Analizar si debió o no considerarse en la Resolución Culminatoria de Sumario, el pago .efectuado por la recurrente, mediante deposito N° 0325512 por la cantidad de Bolívares catorce mil ochocientos sesenta y nueve sin céntimos (Bs. 14.869,00).
Determinar si el ciudadano J.L.P.D. tiene la representación que se atribuye de la Empresa Servicios de Bienes Raíces Cima, C.A (SERVIBIEN), y si la administración tributaria incurrió en el vicio del falso supuesto de echo en el Acto Administrativo N° CJ-210.100-533-725 de fecha 25 de agosto de 2004
En el Acto objeto del presente Recurso, se señala que el ciudadano J.L.P.D. titular de la cédula de identidad N° 4.765.330, quien se identificó como el Director Gerente General de la Empresa recurrente, no tenía la capacidad necesaria para recurrir, por lo que declaró inadmisible el Recurso Jerárquico por la causal establecida en el numeral 3° del artículo 250 del Código Orgánico Tributario, refiriendo, que en el Acta Constitutiva de la Recurrente y en los Estatutos de la misma, se exige que para representar a la Empresa no basta la sola firma de uno de los miembros de la Junta Directiva, sino de todos, salvo que por lo menos 4 de ellos reunidos designen a uno de ellos y le otorguen poder legalmente.
Asimismo, la recurrente aduce, que el I.N.C.E. incurrió en el Acto impugnado, en el vicio de falso supuesto de hecho, agregando, que no aprecio todos los hechos contenidos en el expediente administrativo y afirma que el ciudadano mencionado anteriormente, fue designado expresamente por tres (3) directores principales y dos (2) suplentes de la Junta Directiva, para suscribir el Recurso Jerárquico, en contra de la Resolución Culminatoria de Sumario N° 3241 y que esto se evidencia de certificación de fecha 19 de enero de 2004 y del Acta de Sesión de Junta Directiva celebrada el 12 de enero de 2004, suscrita por la Secretaria de la Junta Directiva celebrada el 12 de enero de 2004, facultada según el artículo 23 de los Estatutos y en consecuencia sostiene, que si es capaz legalmente para representar a la Empresa recurrente y refiere que esta facultado por sesión de Junta Directiva de fecha 12 de enero de 2004, la que considera validamente constituida por estar presente cinco (5) miembros de la Junta Directiva.
Ahora bien, según se desprende del Acto Administrativo N° CJ-210.100-533-725 de fecha 25 de agosto de 2004, el Recurso Jerárquico fue interpuesto el 27 de enero de 2004, por el ciudadano J.L.P.D., titular de la cédula de identidad N° 4.765.330 y el Acto emanado de la Junta Directiva de la Empresa recurrente, por medio del cual se autoriza al ciudadano mencionado anteriormente, para interponer el Recurso Jerárquico contra la Resolución Culminatoria de Sumario N° 3241, fue dictado el 19 de enero de 2004 y alude a que la reunión de la Junta fue efectuada el 12 de enero del mismo año, asimismo, se hace referencia que a la misma asistieron tres (3) directores principales, dos (2) directores suplentes, el Director Gerente y la Secretaria de la Junta Directiva.
En tal sentido, del Acta de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de Servicios de Bienes Raíces Cima, C.A. (SERVIBIEN) celebrada el 15 de octubre de 2001, se desprende que se elevo a catorce (14) el número de miembros principales y suplentes de la Junta Directiva de la recurrente, donde aparecen los nombrados ut supra suscribiendo la autorización dada al ciudadano J.L.P.D., para interponer el Recurso Jerárquico.
Asimismo, en el artículo 19 del Acta de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de Servicios de Bienes Raíces Cima, C.A. (SERVIBIEN) se establece, que “Las reuniones de la Junta Directiva serán válidas cuando se encuentren presentes por lo menos cuatro (4) de sus miembros”, lo cual ocurrió en el presente caso, ya que estuvieron presentes seis (6) de sus miembros, condición que es afirmada en el Acto Administrativo N° CJ-210.100-533-725, al señalarse, que “para representar a la empresa no basta la sola firma de uno de los miembro (SIC) de la Junta Directiva, sino de todos, salvo que por lo menos cuatro de ellos reunidos designen a uno de ellos y le otorguen poder legalmente” observándose que, uno (1) de los seis (6) miembros de la Junta Directiva, presentes en la reunión, fue designado para representar a la recurrente.
En este orden de ideas, la recurrente señala en su escrito libelar que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), incurrió en un falso supuesto por error de hecho, por cuanto no apreció todos los hechos contenidos en el expediente administrativo, ahora bien, en el presente caso, el 04 de noviembre de 2004, se libró boleta de notificación notificando al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), que se le dio entrada al Recurso interpuesto contra el Acto Administrativo N° CJ-210.100-533-725 de fecha 25 de agosto de 2004, solicitándole el envió a este Juzgado del expediente administrativo correspondiente a la Empresa recurrente, dicha notificación fue consignada en el presente expediente judicial, el 03 de noviembre de 2005 (folio 52), con el sello del Instituto recurrido y con la rubrica de un ciudadano que se identificó como E.J. titular de la cédula de identidad N° 10.096.662.
Desde la fecha en que fue consignada en el presente expediente la boleta de notificación del Instituto recurrido, ha transcurrido mucho mas de un (1) año, sin que dicho Ente remitiera a este Juzgado el expediente administrativo de la Empresa recurrente, observándose, que en el presente proceso, no compareció representación alguna, del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), siendo un medio de prueba idóneo, el expediente administrativo, para demostrar que durante el procedimiento llevado a cabo en sede administrativa, la recurrente entregó el documento levantado en la reunión celebrada el 12 de enero de 2004, a través de la cual se autorizaba al ciudadano J.L.P.D. titular de la cédula de identidad N° 4.765.330 para que suscribiera el Recurso Jerárquico interpuesto el 27 de enero de 2004.
Asimismo, nuestro Ordenamiento Jurídico, en el artículo 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se indica:
…De cada asunto se formará expediente y se mantendrá la unidad de éste y de la decisión respectiva, aunque deban intervenir en el procedimiento oficinas de diferentes Ministerios o Institutos autónomos…
En concatenación con la norma transcrita ut supra el artículo 264 del Código Orgánico Tributario, ordena que cuando no hubiese sido interpuesto en la forma prevista en el parágrafo primero del artículo 259 de este Código, el tribunal deberá notificar mediante oficio a la Administración Tributaria, con indicación del nombre del recurrente, el acto o los actos cuya nulidad sea solicitada, órgano del cual emana, y la materia de que se trate; y solicitará el respectivo expediente administrativo, a este respecto, cabe hacer notar, como se hizo referencia anteriormente que el expediente administrativo, le fue solicitado al Instituto recurrido, mediante Boleta de Notificación de fecha 4 de noviembre de 2004 y consignada en el presente expediente judicial, el 03 de noviembre de 2005, sin que hasta la fecha se haya remitido.
La Administración Tributaria, podrá, tal como indica el artículo 251 del Código Orgánico Tributario vigente practicar todas las diligencias de investigación que considere necesarias para el esclarecimiento de los hechos y llevará los resultados al expediente. Dicha Administración esta obligada también a incorporar al expediente los elementos de juicio de que disponga. A este respecto, la sentencia N° 00729, emanada de la Sala Político Administrativa de Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 29 de junio de 2004, indica:
“…Se observa que la condenatoria en costas a la Administración Tributaria esta justificada, por cuanto no solo fue vencida totalmente, sino que los intereses fiscales no fueron defendidos por ella, no cumplió con su obligación de llevar al proceso el expediente administrativo según lo dispuesto en el artículo 251 del Código Orgánico Tributario vigente, y a pesar de la notificación que le hiciera el a quo con motivo de la interposición del recurso contencioso no acudió al acto de informes en la primera instancia
En este mismo sentido en sentencia N° 00220 emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de justicia y publicada el 07 de febrero de 2002, se aclara:
…La formación de un expediente, cualquiera que éste sea, es una manifestación del deber de documentación que tiene su origen en la necesidad de acreditar fehacientemente actos, hechos o actuaciones, siguiendo un orden lógico, de acuerdo a cuándo se produjeron los hechos. Así, un expediente administrativo disciplinario como el que acompaña esta causa, debe constituir la prueba que debe presentar la Administración, para demostrar la legitimidad de sus actuaciones, la veracidad de los hechos y el fundamento de la sanción que se imponga a quien disciplinariamente se investiga…"
Asimismo en sentencia N° 00692, emanada de la misma honorable Sala, en fecha 16 de mayo de 2002, se estableció:
…Ahora bien, en el caso de autos se observa que el Ministerio de Infraestructura no remitió el expediente administrativo, no obstante que el mismo fue requerido por este Tribunal en dos oportunidades mediante oficios de fechas 21 de septiembre y 24 de octubre de 2000. De otra parte, no escapa a la Sala la circunstancia de que la Procuraduría General de la República no hizo alusión a tal conducta omisiva, a pesar de que abundó en detalles al exponer sus argumentos en torno a los hechos que llevaron a la Administración a dictar el acto que es objeto del presente recurso. Igualmente, se deja constancia de que el Ministerio Público tampoco desplegó actuación alguna en el presente juicio, para llamar la atención de la Sala en cuanto a la falta de remisión del expediente administrativo; lo antes dicho reviste especial importancia, pues encontrándose facultado por disposición constitucional para actuar como parte de buena fe, pudo en todo caso advertir la tantas veces referida omisión
En este sentido, se insiste en que la remisión de los antecedentes administrativos es una carga procesal de la Administración, cuya omisión puede acarrear consecuencias negativas para ésta como parte que es en el proceso, pues no puede el juzgador apreciar en todo su valor el procedimiento administrativo, así como tampoco las razones de hecho y de derecho que fundamentaron la decisión.
De allí que en el caso bajo análisis, la falta de expediente administrativo impide el debido examen de la adecuación de las circunstancias fácticas que dieron lugar al acto administrativo impugnado con el supuesto de hecho contenido en el dispositivo legal ya referido; de esta manera, ha de establecerse una presunción favorable a la pretensión de la actora, y en consecuencia, debe declararse forzosamente la procedencia de la denuncia planteada. Así se declara.…
Es de hacer notar que la representación del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), no compareció ante el Órgano Jurisdiccional ni a consignar el expediente administrativo, ni a exponer las razones por las que no lo consignó, no obstante haber sido notificado, lo que demuestra una conducta negligente por parte de la aludida representación, que no puede surtir el efecto negativo en cabeza de la Aportante de la declaratoria de improcedencia del presente punto, ya que de lo contrario seria dejar en estado de indefensión al Administrado.
En este sentido, el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), al no enviar el expediente Administrativo y estando en su posesión el medio idóneo para demostrar que la recurrente no presentó el documento que acreditaba la cualidad del ciudadano J.L.P.D., para suscribir el Recurso Jerárquico a nombre de la Aportante, en contra de la Resolución Culminatoria de Sumario N° 3241 de fecha 25 de noviembre de 2003 y que por esta razón no fue valorado por el I.N.C.E.
Dados los razonamientos expuestos anteriormente, este Órgano Jurisdiccional considera que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), incurrió en el Acto Administrativo N° CJ-210.100-533-725 de fecha 25 de agosto de 2004, en el vicio de falso supuesto de hecho, al no apreciar, según se desprende del documento de fecha 19 de enero de 2004, que en reunión celebrada el 12 de enero de 2004, estando presentes seis (6) miembros de la Junta Directiva de la Empresa aportante I.N.C.E. N° 845071, se autorizó a uno de los mismos asistentes al Acto, específicamente al ciudadano J.L.P.D., titular de la cédula de identidad N° 4.765.330, a suscribir el Recurso Jerárquico contra la Resolución Culminatoria de Sumario N° 3241 de fecha 25 de noviembre de 2003 y en consecuencia, dicho ciudadano si se encontraba facultado para representar a la Empresa aportante, así se declara.
2) Determinar la gravabilidad o no de las partidas gravadas como utilidades, bono incentivo por constancia, bonificaciones funcionarios, bono vacacional, comisiones al personal y personal contratado, para el cálculo del aporte patronal del dos por ciento (2%) de la contribución establecida en el numeral 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)
De las utilidades
Sobre este particular los apoderados de la recurrente Indican, que las utilidades, son de carácter accesorio y complementario y por tanto diferente al salario normal, por ser de tipo aleatorio, que las utilidades no pueden ser incluidas dentro del concepto de salario normal, ya que según la definición dada por el artículo 1° del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo Sobre Remuneración, esta referido única y exclusivamente a la remuneración recibida por el trabajador por la labor prestada durante su jornada de trabajo.
Sobre este particular, este Tribunal considera necesario efectuar un análisis sucinto del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el cual es del siguiente tenor:
Artículo 10.- El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades las aportaciones siguientes:
1°) Una contribución de los patronos equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.
2°) El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.
3°) Una contribución del Estado equivalente, a un veinte por ciento como mínimo del montante anual de los aportes señalados en los numerales 1 y 2 de este articulo…
Como se observa en la disposición legislativa ut supra trascrita, se establece una contribución a cargo del patrono y otra a cargo del trabajador, cuyo perceptor es el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). Esta contribución está comprendida dentro de las llamadas contribuciones parafiscales, recabadas por ciertos entes públicos para lograr financiamiento autónomo para la consecución de sus fines; tal contribución como se aprecia fue concebida en forma diferente según se trate de patronos o de trabajadores.
Se desprende de lo anterior, la existencia de dos contribuciones distintas, con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes, siendo la primera de ellas de carácter periódico, a cargo de los patronos de los establecimientos que ejerzan actividades comerciales o industriales y que no pertenezcan a ningún ente de las diferentes esferas del poder publico, citados en el mencionado artículo 10, cuya base imponible está determinada por la aplicación al total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, de una alícuota impositiva del dos por ciento (2%). La segunda tiene como sujetos pasivos a los obreros y empleados de tales establecimientos, y se calcula tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores, a las cuales les será aplicable la alícuota del medio por ciento (1/2%), debiendo ser retenida por el patrono por mandato de la Ley.
Resulta necesario a.c.c. el artículo in comento, el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 3 del Código Orgánico Tributario vigente, los cuales consagran el principio de legalidad tributaria. En torno a este tema, el conocido tributarista Dr. J.A.O.L., en su obra “Comentarios Analíticos al Código Orgánico Tributario”, expone, al referirse al citado artículo del Código Orgánico Tributario:
…La norma trascrita desarrolla el principio de legalidad o reserva legal consagrado en el artículo 224 de la vigente Constitución de la República, y cita la Resolución adoptada en las VII Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributario, celebradas en Caracas en 1975, que establece:
…(0MISIS)…
3) La interpretación de las normas que crean incentivos tributarios debe hacerse de acuerdo con los principios o criterios generales de interpretación del derecho tributario, y no limitarse a criterios literales o restrictivos… (OMISIS)…
A tal efecto me remito al artículo 4 del Código Civil de Venezuela, que plantea:
A la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador…
Es necesario, en consecuencia, indagar en el contenido del artículo 10 de la Ley del INCE, lo referente al sentido y alcance de la expresión “remuneraciones de cualquier especie”.
En toda norma jurídica siempre se encuentra un elemento o tenor del texto mediante el cual se expresa; de allí que comúnmente se hable de “interpretación literal de las normas jurídicas” (doctrina general del Derecho Civil), pero cuando el sentido general es genérico o confuso, es la lógica la que debe predominar sobre la filología y la gramática, y es necesario tomar en consideración la intención antes que el sentido literal de las palabras.
En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 04 de junio del 2002, dictada en el caso Makro Comercializadora S.A., con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, se pronunció en los siguientes términos:
…debe esta Sala concluir que al ser las contribuciones parafiscales contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, distintas, y por estar las utilidades expresamente gravadas conforme a lo dispuesto por el numeral 2 del señalado artículo con una alícuota del ½%, no puede el Instituto imponer el gravamen consagrado en el numeral 1 sobre las mismas (omisis)… esta Alzada comparte el criterio sostenido por la recurrida y considera que el aplicar ambas alícuotas impositivas sobre las utilidades, conlleva a la natural consecuencia que sobre las mismas se aplique una alícuota distinta a la establecida por la ley; todo lo cual se traduce en una violación del principio de la legalidad tributaria consagrado en el articulo 224 de la Constitución de 1961, actualmente plasmado por artículo 317 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, según la cual no puede cobrarse ningún tributo que no haya sido previamente establecido en la Ley
.
Por otra parte, a los fines de determinar si las utilidades tienen o no carácter salarial, resulta necesario hacer referencia a la definición de salario establecida en la Ley Orgánica del Trabajo vigente:
…ARTÍCULO 133.- Para los efectos legales se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuera su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de sus servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como los recargos legales o convencionales por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.
(OMISIS)…
PARÁGRAFO CUARTO.- Cuando el patrono o el trabajador, estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto a un organismo público, se considerará el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó…
La Ley Orgánica del Trabajo, establece dos definiciones de salario; una definición amplia, que es la que se encuentra en el encabezado del artículo trascrito, y una definición restringida o salario normal, que es el salario base para el cálculo de lo que han de pagar el patrono o el trabajador cuando estén obligados legalmente a cancelar una contribución, tasa o impuesto a un organismo público.
Se le atribuyen a la definición de salario, los elementos de remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente, como retribución por la labor desempeñada, excluyendo de aquél, los pagos percibidos por labores distintas a las pactadas, los considerados por la ley como de carácter no salarial, los esporádicos o eventuales y los provenientes de liberalidades por parte del patrono.
De esta manera, la base imponible para el cálculo de las obligaciones tributarias, recaerá sobre las remuneraciones que se adapten a las condiciones de periodicidad, regularidad y permanencia; en tal razón las utilidades objeto del reparo, son sólo un pago circunstancia, el que además del imperativo legal, interviene lo convenido por el patrono y el trabajador, que dependerá de factores económicos ajenos a la voluntad de este último.
Resulta útil en este punto señalar y ratificar una vez más, la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia sobre la gravabilidad de la partida de utilidades a los fines del cálculo del aporte patronal del 2% dispuesto en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, reiterada desde la sentencia dictada en fecha 5 de abril de 1994 (Caso: Compañía Anónima Nacional de Cementos), hasta sus fallos Nº 00781 de fecha 04 de junio de 2002 (Caso: Makro Comercializadora, S.A.), Nº 1.624 del 22 de octubre de 2003 (Caso: Banco Caracas, Banco Universal, C.A.), N° 00003 del 27 de enero de 2004 (Caso: Hilados Flexilón, S.A.), N° 05211 de fecha 27 de julio de 2005 (Caso DamlerChrysler de Venezuela, L.L.C.), en las que quedó sentado su criterio al respecto, en los términos siguientes además de ser este el criterio acogido por este Tribunal:
...Ante tales circunstancias, considera oportuno esta Sala observar lo preceptuado por el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el cual es del siguiente tenor:
‘El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:
1. Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.
2. El medio por ciento de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.
3. Una contribución del Estado equivalente, a un veinte por ciento como mínimo, del montante anual de los aportes señalados en los numerales 1 y 2 de este artículo.
4. Las donaciones y legados de personas naturales o jurídicas, hechas al Instituto.’
Del análisis de la disposición supra transcrita se observa que el legislador en el texto de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, estableció una contribución a cargo de patronos y de trabajadores, y cuyo sujeto activo es el propio Instituto. Esta contribución comprendida dentro de las denominadas contribuciones parafiscales, que son aquellas recabadas por ciertos entes públicos para lograr su financiamiento autónomo, fue establecida en forma diferente según se trate de patronos o de trabajadores.
Así de la norma en referencia se constata la existencia de dos contribuciones parafiscales con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes, la primera de ellas, de carácter periódico, a cargo de los patronos de los establecimientos que ejerzan actividades comerciales o industriales y que no pertenezcan a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculada en aplicación de una alícuota impositiva del dos por ciento (2%); la segunda, tiene como sujetos pasivos a los obreros y empleados de tales establecimientos, es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores a las cuales les será aplicable la alícuota del medio por ciento ½%, debiendo ser retenida por el patrono por mandato de la Ley; criterio éste que ya había sido sostenido por esta Sala en anteriores oportunidades (caso Compañía Anónima Fábrica Nacional de Cementos del 5/4/94).
Respecto a la contribución parafiscal consagrada en el numeral 1 del señalado artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, se observa que su base imponible viene determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los empleadores a sus trabajadores. Ahora bien, el objeto a dilucidar en la presente controversia se contrae a decidir si dentro de la expresión ‘remuneraciones de cualquier especie’, pueden comprenderse a las utilidades anuales pagadas por dichos empleadores a sus trabajadores a los efectos del gravamen establecido en el referido numeral.
Por otra parte, observa esta Sala que el representante de la aportante, en su escrito de contestación a la apelación sostiene que la disposición consagrada en el numeral 1 del artículo 10, de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, encuentra su limitación en los artículos 133 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 (Gaceta Oficial N° 4.240, Extraordinario del 20 de diciembre de 1990), aplicable en razón de su vigencia temporal al caso bajo examen. Indica, asimismo que la Ley Orgánica del Trabajo ‘restringe la amplísima base imponible de la Ley sobre el INCE (y remuneraciones de cualquier especie) al limitarla a un concepto más definido (al monto del salario normal), de cuyo ámbito escapa los pagos por concepto de utilidades anuales’. Por las anteriores motivaciones, debe observarse lo regulado por el primer aparte del artículo 133 y lo dispuesto en el tercer aparte por el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, los cuales señalaban:
‘Artículo 133: (omissis)...
Cuando el patrono o el trabajador, o ambos, estén obligados legalmente a cancelar una contribución, tasa o impuesto a un organismo público, el salario de base para el cálculo no podrá exceder del equivalente al monto del salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquel en que se cause el pago.
Artículo 146: (omissis)...
La participación del trabajador en las utilidades de una empresa se considerará salario a los efectos del cálculo de las prestaciones e indemnizaciones que correspondan al trabajador con motivo de la terminación de la relación de trabajo.’
En base a la normativa anterior parcialmente transcrita, el apoderado de la aportante aduce que las utilidades no participan del carácter salarial, es decir, no forman parte del salario normal de los trabajadores, el cual debe ser tomado como base para el cálculo de dicha contribución, y que sólo forman parte del salario a efectos del cálculo de las prestaciones e indemnizaciones causadas con ocasión de la terminación de la relación laboral conforme a la Ley Orgánica del Trabajo; en este sentido, debe esta Sala señalar que la presente controversia ha sido planteada con ocasión del gravamen a las utilidades establecido por la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa; por tal virtud, dicho planteamiento debe ser estudiado desde la perspectiva del cuerpo normativo del referido instituto.
Ahora bien, de la lectura y análisis del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, arriba trascrito, se observa que el legislador consagró, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1, que la base imponible estuviera determinada por la aplicación de un porcentaje fijo (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos; en este sentido, se observa que cuando dicha Ley alude a tales conceptos lo hace, si bien estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, atendiendo a la connotación salarial remunerativa con ocasión de la relación laboral. En consecuencia, al indicarse que la base para el cálculo de la contribución citada se encuentra conformada por los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie se hace referencia es al pago que efectúan los empleadores a sus trabajadores con ocasión de la prestación por parte de los trabajadores de una determinada actividad.
Cuando el ordinal 1 (sic) del citado artículo hace referencia a los conceptos arriba indicados está refiriéndose expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones; en consecuencia, considera esta alzada que cuando dicha disposición hace mención a `remuneraciones de cualquier especie´, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales; esto como derivado de una sana interpretación en conjunto de lo dispuesto por la señalada norma, la cual no puede ser valorada en forma aislada sino atendiendo al contexto en que fue concebida dicha contribución. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.
Por todo lo anterior, debe esta Sala concluir que al ser las contribuciones parafiscales contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, distintas, y por estar las utilidades expresamente gravadas conforme a lo dispuesto por el numeral 2 del señalado artículo con una alícuota del ½%, no puede el instituto imponer el gravamen consagrado en el numeral 1 sobre las mismas…
(Subrayado del Tribunal).
En razón de lo antes expuesto, este Tribunal considera que las utilidades no resultan gravables a los fines del cálculo de la contribución del dos por ciento (2%) prevista en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en razón de que tal como lo dispone el numeral 2 del aludido artículo, las utilidades ya se encuentran gravadas con una alícuota impositiva de un medio por ciento (½ %) distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales y además se trata de una remuneración complementaria y aleatoria, en tanto que la empresa haya obtenido beneficios, sólo pagadera en proporción a los meses de servicios prestados, no así en función de la jornada diaria de trabajo.
Por lo que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), al imponer a las utilidades la alícuota del 2% establecida en el numeral 1° del artículo 10 de la Ley del INCE, invade la reserva legal establecida en materia tributaria por cuanto, en primer lugar, varía la alícuota del tributo, es decir, incrementa la base imponible del ½% al 2% y no conforme con lo anterior, modifica el sujeto pasivo de la obligación tributaria, colocando al patrono como sujeto pasivo, cuando realmente el ordinal 2° establece como sujetos pasivos a los obreros y empleados.
En virtud de los razonamientos anteriores, este Tribunal considera que las utilidades no se encuentran incluidas dentro de la definición de salario, ni tampoco dentro de las denominadas “remuneraciones de cualquier especie”, a que se refiere el numeral 1° del artículo 10 de la Ley del INCE, por cuanto el legislador previó para ellas, en el numeral 2° del artículo 10 ejusdem, específicamente, las condiciones para su exigibilidad, quedando excluidas del 2%, aplicable a los patronos. Así se declara.
Bono incentivo por constancia y bonificaciones funcionarios
Sobre este punto, la parte recurrente señal, que los primeros corresponden a un reconocimiento de acuerdo a la Convención Colectiva y es abonado al fideicomiso del trabajador de la Empresa y el segundo concepto, indica, corresponde con un programa especial creado para recompensar el cumplimiento de las metas trazadas en el desempeño de los trabajadores, al mismo tiempo señala, que reproduce los mismos alegatos expresados en cuanto a las utilidades, refiriendo que no reúnen las condiciones de periodicidad, regularidad y permanencia del salario normal, que dichos pagos se encuentran supeditados a la antigüedad del trabajador, en el primer caso y al logro de metas trazadas, en el segundo.
Sin embargo mas allá de alegar, la recurrente no trajo a Juicio ningún elemento, indicio o prueba que apoye lo sostenido en el escrito recursorio, asimismo, a pesar que en el libelo se hace mención a la Convención Colectiva, la misma no fue consignada para apoyar lo expresado por la recurrente, siendo esta quien tiene en su poder dicho documento, en este orden de ideas, se señala en el libro “La Prueba Civil” de F.C., apéndice de G.P.A., para establecer el concepto de carga de la prueba, que compara el elemento obligación con la carga, indicando:
…obligación y carga tienen de común el elemento formal, consistente en el vinculo de la voluntad, pero divergen en cuanto al elemento sustancial, porque cuando media obligación el vinculo se impone para la tutela del interés ajeno y cuando hay carga para la tutela del interés propio…
Es decir, en el caso subjudice, el presentar la convención colectiva por parte de la recurrente, era una carga para proteger su propio interés, no obstante, a pesar de tenerlo en su poder y de ser la prueba idónea, para demostrar sus alegatos, no lo presentó, la recurrente se limitó a expresar sus razones, sin consignar medios de pruebas idóneos para sustentar su pretensión, en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional desestima la pretensión de la recurrente y confirma los reparos por concepto de Bono incentivo constancia y Bonificaciones funcionarios, así se decide.
Bono vacacional
En lo referente al Bono Vacacional, siguiendo criterio pacífico y reiterado de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, según se evidencia de sentencias N° 05397, de fecha 04 de agosto de 2005, y N° 05891, de fecha 11 de octubre de 2005, éste concepto escapa del ámbito de aplicación de la contribución parafiscal, pues, tienen carácter accidental, y no se encuentra comprendido dentro del concepto de salario normal, definido en el parágrafo 2do del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto se refiere a una remuneración adicional para incrementar el disfrute del descanso vacacional, no recibido en retribución directa de la labor prestada, que no es permanente. Así se declara.
Comisiones al personal y personal contratado
La recurrente señala, que en la Resolución Culminatoria de Sumario N° 3241, así como en las Actas de Reparo, no se expresan la razones de derecho del porqué debió incluir las partidas de comisiones al personal y personal contratado para el calculo del aporte del 2%, establecido en la Ley de Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). Al respecto, se desprende del Acto objeto del presente recurso, que la contribuyente no presentó descargos, ni pruebas en las oportunidades correspondientes para ello, en sede administrativa, por lo que el Instituto recurrido, indicó en la resolución Culminatoria de Sumario N° 3241 de fecha 25 de noviembre de 2003, que al no haber descargos, ni pruebas que desvirtúen la veracidad de las Actas, estas de conformidad con el artículo 184 del Código Orgánico Tributario, hará plena fe mientras no se pruebe lo contrario y en consecuencia, procedió a ratificar las Actas de Reparo, de lo expuesto, se desprenden las motivaciones que tuvo el mencionado Ente, para confirmar los reparos por los conceptos, ya señalados, así se decide.
Asimismo, señala, que los conceptos de comisiones al personal y personal contratado, no deben estar incluidos dentro del calculo del 2%, refiriendo, que los primeros son cancelados a personas que no perciben sueldos, sino comisiones que se pagan a corredores por el ejercicio de su profesión y los segundos, indica, que poseen un contrato de trabajo a tiempo determinado y agrega, que tales funcionarios no perciben los beneficios inherentes a los trabajadores con quienes se mantiene relación de trabajo, sino la comisión pactada por la venta de bienes o la remuneración pactada en el contrato, que estos no tienen presencia física en la Empresa y no existe la subordinación.
En el presente punto los apoderados de la Empresa aportante, que recurre en el presente caso, se limitaron a expresar sus defensas, pero no aportaron pruebas que sustentaran lo planteado, se limitaron a afirmar hechos, de los cuales no fueron aportadas pruebas o indicios o algún elemento que permitiera corroborar tales hechos y dado que no es posible deducir su veracidad del análisis de las actas que conforman el expediente judicial, este Tribunal considera improcedente dicha pretensión y en consecuencia confirma los conceptos de Comisiones al Personal y Personal Contratado, así se declara.
3) Establecer si son procedentes o no las Multas Aplicadas
En relación a las multas impuestas y dados los razonamientos expuestos en la parte motiva del presente fallo, este Tribunal considera procedentes las correspondientes a las contribuciones referidas a Bono Incentivo Constancia, Bonificaciones Funcionarios, Comisiones al Personal, y Personal Contratado e improcedentes las correspondientes a las Utilidades y Bono Vacacional por cuanto los reparos en que se fundamentan se encuentran viciados de nulidad absoluta conforme ha sido anteriormente declarado y así se decide.
4) Analizar si debió o no considerarse en la Resolución Culminatoria de Sumario, el pago efectuado por la recurrente, mediante deposito N° 0325512 por la cantidad de Bolívares catorce mil ochocientos sesenta y nueve sin céntimos (Bs. 14.869,00).
La recurrente solicitó, el reconocimiento que califica como pagado el 29 de septiembre de 2000, correspondiente al tercer (3er) trimestre del año 2000, perteneciente al aporte del medio por ciento (½%) sobre las utilidades de un trabajador retirado y agrega, que a este efecto, cursa en autos, anexo al escrito recursorio, marcado “D” copia del deposito N° 0325212 por un total de Bolívares catorce mil ochocientos sesenta y nueve sin céntimos (Bs. 14.869,00), sin embargo, del análisis exhaustivo de las Actas procesales que conforman el expediente judicial, se desprende, que la parte recurrente al momento de presentar su escrito recursorio, consignó conjuntamente con el mismo, lo siguiente:
Anexo “A”: Copia del Acta de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 15 de octubre de 2001.
Anexo “B”: Copia de la Certificación de la Reunión de la Junta Directiva de la Empresa recurrente, celebrada el 26 de octubre de 2004, hecha por la Secretaria de la Junta Directiva de la aportante.
Anexo “C”: Copia de la P.A. N° CJ-210.100-533-725 de fecha 25 de agosto de 2004
Anexo “D”: Copia de la Resolución Culminatoria de Sumario N° 3241 de fecha 25 de noviembre de 2003.
Se observa, que el documento consignado como Anexo “D”, no se corresponde con lo descrito por la recurrente, a saber, copia del depósito N° 0325212, asimismo, la recurrente no aportó a lo largo de todo el proceso, ningún tipo de elemento probatorio, que hiciera evidente y legitimo, el presente alegato, en consecuencia este Órgano Jurisdiccional, lo considera improcedente y así se decide.
Asimismo, en lo que respecta a la solicitud planteada por la parte recurrente referida a que se decrete la nulidad de las Actas de Reparo Nros. 048899 y 048900, ambas de fecha 29 de octubre de 2002, este Juzgado observa que las mismas no fueron consignadas en el presente expediente judicial, en consecuencia este Órgano Jurisdiccional al no poder valorar en toda su extensión dichas actas, ya que no corren insertas en las actas procesales, omite pronunciarse sobre la nulidad de las mismas y así se declara.
De la Medida Cautelar Solicitada y de la inaplicabilidad del articulo 263 del Código Orgánico Tributario en aras de la preservación del principio de presunción de inocencia.
En lo que respecta a la medida cautelar solicitada, estima este Tribunal que carece de objeto pronunciarse al respecto, por lo que se abstiene de a.l.r.d. procedencia, pues, las medidas cautelares están dirigidas a asegurar las resultas del juicio y siendo esta la oportunidad, en que este Órgano Jurisdiccional entrará a analizar el fondo del asunto, esta Juzgadora considera inoficioso pronunciarse sobre dicha solicitud, pues, ha decaído su objeto. Así se declara.
VI
DECISIÓN
Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio, y por las razones que han sido expuestas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:
PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la aportante SERVICIOS DE BIENES RAÍCES CIMA, C.A., domiciliada en el Distrito Capital; contra la P.A. N° CJ-210.100-533-725 emanada de la Presidencia del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) en fecha 25 de agosto de 2004, que confirmó la Resolución Culminatoria de Sumario N° 3241 dictada en fecha 25 de noviembre de 2003, por el mismo Ente.
PROCEDENTE, respecto a la no gravabilidad de los conceptos de utilidades y bono vacacional, como aportes pechados con el 2% establecido en el artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en los términos expuestos en el presente fallo.
IMPROCEDENTE en lo concerniente a la gravabilidad de las partidas de Bono Incentivo Constancia, Bonificaciones Funcionarios, Comisiones al Personal, y Personal Contratado.
Se declara la nulidad parcial de la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 3241 de fecha 25 de noviembre de 2003, emanada del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y de las multas impuestas, en los términos expuestos en la presente decisión
De conformidad con el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República notifíquese de la presente decisión a la Procuradora General de la República, y de conformidad con el artículo 12 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, notifíquese de la presente decisión al Contralor General de la República. Líbrense oficios.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los quince (15) días del mes de Mayo de dos mil siete (2007). Año 197° de la Independencia y 148° de la Federación.
La Jueza Superior Titular
Dra. D.I.G.A.
La Secretaria Titular
Abg. B.P.O.N.
En la fecha de hoy, quince (15) de Mayo de dos mil siete (2007), se publicó la anterior sentencia N° PJ0082007000105 a las dos y media de la tarde (02:30 p.m.)
La Secretaria Titular
Abg. B.P.O.N.
Asunto: AP41-U-2004-000438
