Decisión nº PJ0082012000057 de Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 15 de Febrero de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 15 de Febrero de 2012

201º y 152º

SENTENCIA N° PJ0082012000057

ASUNTO: AF48-U-2003-000063

ASUNTO ANTIGUO: 2003-1978

Recurso Contencioso Tributario

Vistos: con informes de ambas partes.

Recurrente: SERVICIO TECNICO DE EXTINTORES, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (ahora Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 14-07-1972, bajo el N° 87, Tomo 42-A Sgdo., e inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) Nº J-00077231-2.

Representación de la recurrente: J.O.V.C., INPREABOGADO Nº 12.639.

Actos Recurridos: Resoluciones Nros. RCA/DSA/2002-000651 y RCA/DSA/2002-000652, emanadas en fecha 08-09-2002 de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT.

Administración Tributaria Recurrida: Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Representación del Fisco: A.U., INPREABOGADO Nº 71.940.

Tributo: Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor / Impuesto al Valor Agregado (I.V.A) / Impuesto Sobre la Renta.

I

RELACIÓN CRONOLÓGICA

Se inicia este procedimiento mediante Recurso Contencioso Tributario en contra de los actos denominados: Resoluciones Nros. RCA/DSA/2002-000651 y RCA/DSA/2002-000652, emanadas en fecha 08-09-2002 de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, recibido por este Tribunal en fecha 17-03-2003, y se le dio entrada mediante auto de fecha 21-03-2003, por lo que se ordenó librar boletas de notificación a la Administración Tributaria, a la Procurador General de la República, al Contralor General de la República, y al Fiscal General de la República.

En fecha 21-05-2003, fueron consignadas las boletas de notificación libradas al Fiscal General de la República y al Contralor General de la República (folios doscientos sesenta y cinco y doscientos sesenta y seis (265 y 266) pieza I).

En fecha 22-07-2003, fue consignada la boleta de notificación librada a la Procuradora General de la República (folio doscientos sesenta y siete (267) pieza I).

En fecha 17-09-2003, fue consignada la boleta de notificación librada a la Administración Tributaria (Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT) (folio doscientos sesenta y ocho (268) pieza I).

En fecha 25-09-2003, se admitió el presente recurso, quedando el juicio abierto a pruebas de conformidad con lo previsto en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario (folios doscientos sesenta y nueve a doscientos setenta y uno (269 al 271), ambos inclusive, pieza I).

En fecha 13-10-2003, se agregó al expediente el escrito de promoción de pruebas que había sido reservado por secretaría (desde el folio doscientos setenta y dos al doscientos setenta y seis (272 al 276), ambos inclusive, pieza I).

En fecha 20-10-2003, este tribunal admitió las pruebas promovidas por cuanto no las consideró ilegales ni impertinentes (folio doscientos setenta y siete (277) pieza I).

En fecha 17-11-2003, compareció el apoderado de la recurrente y consignó copia simple del extracto de la sentencia 654, dictada en fecha 18-11-1999 por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario (folios doscientos setenta y ocho al doscientos ochenta y dos (278 al 282), ambos inclusive, pieza I).

En fecha 20-11-2003, venció el lapso probatorio en la presente causa y comenzó a correr el lapso previsto en el artículo 274 del Código Orgánico Tributario (folio doscientos ochenta y tres (283) pieza I).

En fecha 17-12-2003, compareció el abogado J.O.V.C., INPREABOGADO Nº 12.639, en su carácter de apoderado de la contribuyente y consignó escrito de informes (desde el folio doscientos ochenta y cuatro al doscientos noventa y tres (284 al 293), ambos inclusive, pieza I); en esa misma fecha compareció el abogado A.U., INPREABOGADO Nº 71.940 en su carácter de sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República y consignó escrito de informes (desde el folio doscientos noventa y cuatro al trescientos veintidós (294 al 322), ambos inclusive, pieza I), así como copia del documento poder que acredita su representación (desde el folio trescientos veintitrés al trescientos veinticinco (323 al 325), ambos inclusive, pieza I).

Dentro de los ocho (8) días de despacho siguientes a partir de la fecha 17-12-2003 cada parte podrá presentar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 275 del Código de Procedimiento Civil, sus observaciones escritas sobre los informes de la contraria (folio trescientos veintisiete (327) pieza I).

En fecha 26-01-2004, concluyó la vista en la presente causa (folio trescientos veintiocho (328) pieza I).

En fecha 12-11-2004, compareció el abogado A.U., INPREABOGADO Nº 71.940, en su carácter de sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República y consignó copias certificadas del expediente administrativo correspondiente a la contribuyente (desde el folio dos hasta el doscientos cuarenta y ocho (02 al 248), ambos inclusive, pieza II, desde el folio dos al doscientos noventa y nueve (02 al 299), ambos inclusive, pieza III y desde el folio dos hasta el doscientos noventa y tres (02 al 293), ambos inclusive, pieza IV).

En fecha 23-01-2012, la Dra. D.I.G.A., posesionada del cargo de Jueza de este Tribunal, se avocó al conocimiento de la causa ordenándose la notificación por cartel de la contribuyente (folio trescientos cuatro al trescientos seis (304 al 306) pieza IV).

II

DE LOS ACTOS RECURRIDOS

Resolución Nº RCA/DSA/2002-000651, emanada en fecha 08-09-2002 de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, Tributo Impuesto al consumo Suntuario y a la Ventas al Mayor e Impuesto al Valor Agregado, mediante la cual se confirma totalmente el contenido del Acta Fiscal levantada a la contribuyente SERVICIO TECNICO DE EXTINTORES, S.A., para los períodos impositivos comprendidos desde Enero de 1997 a Abril 2001, en consecuencia se ordenó expedir Planillas de Liquidación por los siguientes montos:

- Enero 1997.

Multa: CIENTO SESENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (168.750,00).

- Marzo 1997.

Impuesto: OCHOCIENTOS OCHENTA MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y UN BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (880.681,00).

Multa: NOVECIENTOS VEINTICUATRO MIL SETECIENTOS QUINCE BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (924.715,00).

- Junio 1997.

Impuesto: TRECE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (13.646,00).

Multa: CATORCE MIL TRESCIENTOS VEINTIOCHO BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (14.328,00).

- Agosto 1997.

Impuesto: DOSCIENTOS VEINTIUN MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (221.946,00).

Multa: DOSCIENTOS TREINTA Y TRES MIL CUARENTA Y TRES BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (233.043,00).

- Septiembre 1997.

Impuesto: SIETE MIL CUATROCIENTOS VEINTISEIS BOLIVARES CON CERO CENRTIMOS (7.426,00).

Multa: SIETE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLIVARES CON CERO CENRTIMOS (7.797,00).

- Noviembre 1997.

Impuesto: TRESCIENTOS DIECINUEVE MIL DOSCIENTOS VEINTICINCO BOLIVARESCON CERO CENRTIMOS (319.225,00).

Multa: TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL CIENTO OCHENTA Y SIETE BOLIVARES CON CERO CENRTIMOS (335.187,00).

- Diciembre 1997.

Impuesto: DIECISEIS MIL CUATROCIENTOS VEINTICINCO BOLIVARES CON CERO CENRTIMOS (16.425,00).

Multa: DIECISIETE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIVARES CON CERO CENRTIMOS (17.246,00).

- Enero 1998.

Impuesto: OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL VEINTE BOLIVARES CON CERO CENRTIMOS (836.020,00).

Multa: OCHOCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS VEINTIUN BOLIVARES CON CERO CENRTIMOS (877.821,00).

- Febrero 1998.

Impuesto: DOCE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLIVARES CON CERO CENRTIMOS (12.375,00).

Multa: DOCE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLIVARES CON CERO CENRTIMOS (12.994,00).

- Marzo 1998.

Impuesto: SIETE MIL CUATROCIENTOS VEINTISEIS BOLIVARES CON CERO CENRTIMOS (7.426,00).

Multa: SIETE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLIVARES CON CERO CENRTIMOS (7.797,00).

- Julio 1998.

Impuesto: TRESCIENTOS VEINTITRES MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES CON CERO CENRTIMOS (323.433,00).

Multa: TRESCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CINCO BOLIVARES CON CERO CENRTIMOS (339.605,00).

- Octubre 1998.

Impuesto: CIENTO OCHENTA Y UN MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS BOLIVARES CON CERO CENRTIMOS (181.966,00).

Multa: CIENTO NOVENTA Y UN MIL SESENTA Y CUATRO BOLIVARES CON CERO CENRTIMOS (191.064,00).

- Noviembre 1998.

Impuesto: CUARENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS TREINTA Y OCHO BOLIVARES CON CERO CENRTIMOS (44.738,00).

Multa: CUARENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO BOLIVARES CON CERO CENRTIMOS (46.975,00).

- Diciembre 1988.

Impuesto: NUEVE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y UN BOLIVARES CON CERO CENRTIMOS (9.241,00).

Multa: NUEVE MIL TECIENTOS TRES BOLIVARES CON CERO CENRTIMOS (9.703,00).

- Enero 1999.

Impuesto: CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS VEINTISEIS BOLIVARES CON CERO CENRTIMOS (198.426,00).

Multa: DOSCIENTOS OCH0 MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLIVARES CON CERO CENRTIMOS (208.347,00).

- Marzo 1999.

Impuesto: SETECIENTOS UN MIL SESENTA Y DOS BOLIVARES CON CERO CENRTIMOS (701.062,00).

Multa: SETECIENTOS TREINTA Y SEIS MIL CIENTO QUINCE BOLIVARES CON CERO CENRTIMOS (736.115,00).

- Abril 1999.

Impuesto: DIECISIETE MIL CIENTO VEINTISIETE BOLIVARES CON CERO CENRTIMOS (17.127,00).

Multa: DIECISIETE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y TRES BOLIVARES CON CERO CENRTIMOS (17.983,00).

- Mayo 1999.

Impuesto: SEISCIENTOS TRES MIL NOVECIENTOS CUARENTA BOLIVARES CON CERO CENRTIMOS (603.940,00).

Multa: SEISCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL CIENTO TREINTA Y SIETE BOLIVARES CON CERO CENRTIMOS (634.137,00).

- Febrero 2000.

Impuesto: CUATRO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLIVARES CON CERO CENRTIMOS (4.844,00).

Multa: CINCO MIL OCHENTA Y SIETE BOLIVARES CON CERO CENRTIMOS (5.087,00).

- Marzo 2000.

Impuesto: TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLIVARES CON CERO CENRTIMOS (379.837,00).

Multa: TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS VEINTIOCHO BOLIVARES CON CERO CENRTIMOS (398.828,00).

- Abril 2000.

Impuesto: DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLIVARES CON CERO CENRTIMOS (266.636,00).

Multa: DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO BOLIVARES CON CERO CENRTIMOS (279.968,00).

- Junio 2000.

Impuesto: NOVENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLIVARES CON CERO CENRTIMOS (97.352,00).

Multa: CIENTO DOS MIL DOSCIENTOS VEINTE BOLIVARES CON CERO CENRTIMOS (102.220,00).

- Septiembre 2000.

Impuesto: TRES MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLIVARES CON CERO CENRTIMOS (3.266.386,00).

Multa: TRES MILLONES CUATROCIENTOS VEINTINUEVE MIL SETECIENTOS CINCO BOLIVARES CON CERO CENRTIMOS (3.429.705,00).

- Octubre 2000.

Impuesto: TRES MILLONES DOSCIENTOS CUATRO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLIVARES CON CERO CENRTIMOS (3.204.643,00).

Multa: TRES MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLIVARES CON CERO CENRTIMOS (3.364.876,00).

- Noviembre 2000.

Impuesto: CINCUENTA Y DOS BOLIVARES CON CERO CENRTIMOS (52,00).

Multa: CINCUENTA Y CUATRO BOLIVARES CON CERO CENRTIMOS (54,00).

- Diciembre 2000.

Impuesto: OCHENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS TREINTA BOLIVARES CON CERO CENRTIMOS (83.930,00).

Multa: OCHENTA Y OCHO MIL CIENTO VEINTISIETE BOLIVARES CON CERO CENRTIMOS (88.127,00).

- Marzo 2001.

Impuesto: CUATROCIENTOS OCHO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE BOLIVARES CON CERO CENRTIMOS (408.367,00).

Multa: CUATROCIENTOS VEINTIOCHO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLIVARES CON CERO CENRTIMOS (428.786,00).

Resolución Nº RCA/DSA/2002-000652, emanada en fecha 08-09-2002 de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, Tributo: Impuesto Sobre La Renta, mediante la cual se confirma el contenido de las Actas Fiscales levantadas a la contribuyente, para los ejercicios fiscales de 1997, 1998, 1999 y 2000, en consecuencia se ordenó expedir Planillas de Liquidación por los siguientes montos:

- Ejercicio 1997.

Impuesto: SEIS MILLONES DOSCIENTOS CINCO MIL TRESCIENTOS VEINTIOCHO BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (6.205.328,00).

Impuesto: CIENTO CUARENTA Y UN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (141.255,00).

Multa: SEIS MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (6.684.344,00).

Multa: CIENTO CINCUENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (155.383,00).

Intereses Moratorios: QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (558,00).

- Ejercicio 1998.

Impuesto: SEIS MILLONES CUATROCIENTOS DIECISIETE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (6.417.354,00).

Multa: SEIS MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS VEINTIDOS BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (6.738.222,00).

Multa: DIECIOCHO MIL NOVECIENTOS DIECISEIS BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (18.916,00).

Intereses Moratorios: DOS MIL QUINIENTOS SETENTA Y TRES BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (2.573,00).

- Ejercicio 1999.

Impuesto: DOS MILLONES DOSCIENTOS TRECE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (2.213.856,00).

Multa: DOS MILLONES TRECIENTOS VEINTICUATRO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (2.324.549,00).

Multa: MIL OCHOCIENTOS VEINTIDOS BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (1.822,00).

Intereses Moratorios: CIENTO UN BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (101,00).

- Ejercicio 2000.

Impuesto: UN MILLON SEISCIENTOS VEINTICUATRO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (1.624.696,00).

Multa: UN MILLON SETECIENTOS CINCO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y UN BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (1.705.931,00).

III

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. La recurrente.

   Que “la diferencia objetada por la fiscalización para el ejercicio de 1997, obedece al rechazo de la deducibilidad de los gastos, en un caso, por no efectuar la retención, fundamentándose en el articulo 78 Parágrafo Sexto de la Ley de Impuesto sobre la Renta rechazando la cantidad de 3.0893591,24 y en los otros casos, por enterar con retardo de un día a un máximo de 14 días las retenciones efectuadas, fundamentándose igualmente en el articulo 78 Parágrafo Sexto de la Ley de Impuesto sobre la Renta y artículos 2,9 (numerales 11 y 15) y 21 del Decreto 1344 de fecha 29-05-96 y Decreto 1808 del 23-04-97,

   Que “ninguno de los supuestos objetados para los ejercicios 1997 1998 y 1999, es procedente rechazar la deducibilidad del gasto por falta de retención y/o enterar con retardo, por cuanto lo único procedente seria la multa prevista en el articulo 99 del Código Orgánico Tributario, ya que de lo contrario se violaría el principio de la capacidad económica del contribuyente al aumentar desproporcionadamente los ingresos, violando la garantía constitucional establecida en el articulo 316 de la Constitución Nacional, que procura la justa distribución de las cargas publicas según la capacidad económica del contribuyente dándole carácter confiscatorio al impuesto sobre la renta, contraviniendo lo dispuesto en el articulo 317 de la Vigente Constitución”.

   Solicita la desaplicación de la norma prevista en el Parágrafo Sexto del artículo 78 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, y en razón de lo expuesto solicita “la anulación de los reparos que rechazan la deducibilidad de los gastos, por no haber efectuado la retención al momento del pago o abono en cuenta , o por haber enterado con retardo algunas de las retenciones efectuadas ya que resulta inconstitucional tal rechazo, por cuanto es improcedente sancionar por la falta de retención y/o enterar con retado, y a la vez, rechaza la deducibilidad del gasto, aumentando la renta neta gravable aunada a la multa por el incremento de dicha renta”.

   Que por cuanto el nuevo Código Orgánico Tributario publicado (..) en fecha 17 de octubre de 2001 en su articulo 342 derogo expresamente el Parágrafo Sexto del articulo 87 de la Ley de Impuesto sobre la Renta norma que contemplaba el ilegal e inconstitucional rechazo de la deducibilidad del gasto por falta de retención o por enterar con retardo, el cual tenia carácter sancionatoria y violaba la garantía constitucional de la capacidad contributiva del contribuyente y la garantía de la no confiscatoriedad de los tributos así como el parágrafo único del articulo 71 del Código Orgánico Tributario (…) al no haber firmeza los reparos contenidos en las actas de reparo, es improcedente continuar con tal objeción por los efectos en el tiempo que produce la derogatoria “.

   Que “el código reserva a la Ley la definición y fijación de los elementos integradores del tributo, pero al mismo tiempo prohíbe su delegación. En materia de impuesto sobre la renta, los costos y los gastos constituyen elementos integradores de dicho impuesto (…) la determinación de la base imponible del impuesto sobre la renta queda supeditada a la potestad del ejecutivo con lo que indirectamente se esta delegando la procedencia de la deducción a una disposición sublegal, (…) la misma sanción no puede general dos sanciones.”.

   Que “la perdida del derecho a la deducción como consecuencia del incumplimiento de un deber formal que genero un perjuicio mínimo. Constituye un castigo a todas luces desproporcionado que incide de manera inobjetable en la capacidad económica del contribuyente “.

2. La Administración Tributaria.

   En relación a este punto, alega la Administración Tributaria en su escrito de Informes lo siguiente

   Que “En sujeción a la legalidad de los actos administrativos, cuando estos emanan de la autoridad competente, estarán amparados de una presunción de legitimidad o legalidad, en el sentido de que una vez dictados se presumen como perfectos y apegados a la Ley, mientras no se demuestre lo contrario, lo que ha sido receptado por el m.t. venezolano en reiteradas ocasiones”.

   Que “se evidencia la improcedencia de inaplicar por pretendida inconstitucionalidad del Parágrafo Sexto del articulo 78 de la Ley de ISLR, siendo que el rechazo a la deducción de gastos sobre los que no se ha realizado oportunamente la retención y su respectivo enteramiento, previsto por ella, no es violatorio de la capacidad económica, como aduce la impugnante”.

   IV

   DE LAS PRUEBAS

   1. Pruebas de la parte recurrente.

   La parte recurrente consignó en fecha 09-10-2003, escrito de promoción de pruebas mediante el cual reproducen el merito favorable de autos, así como Pruebas documentales.

   Documentales:

1. - Resolución Nº RCA/DSA/2002-000652, emanada en fecha 08-09-2002.

2. - Sentencia Nº 654, emanada en fecha 18-11-99 del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario.

4. -Actas de Reparo Nros. RCA-DF-2001-5820-001181, 001182 y 001183.

   2. Pruebas de la parte recurrida.

   En la presente causa, el órgano recurrido, Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), no promovió pruebas.

   No obstante este tribunal observó que la representación fiscal en fecha 12-11-2004 consignó copias certificadas del expediente administrativo correspondiente a la contribuyente.

   ANALISIS DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES

   De la recurrente:

   Respecto a la Resolución Nº RCA/DSA/2002-000652, emanada en fecha 08-09-2002 de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT y las Actas de Reparo Nros. RCA-DF-2001-5820-001181, 001182 y 001183, este Tribunal observó que las mismas se tratan de documentos administrativos emitidos por un funcionario público, que goza de autenticidad, por su naturaleza, pues su formación o autoría se puede imputar a un determinado funcionario, previo el cumplimiento de las formalidades legales, acreditando tal acto como cierto y positivo; con fuerza probatoria plena, en los límites de la presunción de veracidad que las rodea, mientras no se pruebe lo contrario.

   De la recurrida:

   En relación con el expediente administrativo de la recurrente, el cual los documentos que lo integran son actos administrativos por lo que se le otorga fuerza probatoria plena, en los límites de la presunción de veracidad que lo rodea, mientras no se pruebe lo contrario. Con respecto a los instrumentos que lo contienen, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su jurisprudencia ha establecido que los instrumentos contentivos del Expediente Administrativo pertenecen a la categoría de “documentos administrativos” los cuales son considerados como una tercera categoría documental, intermedia entre los instrumentos públicos y los privados, cuyo contenido se considera fidedigno salvo prueba en contrario, resultando aplicables para su valoración las reglas contenidas en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia esta juzgadora le otorga pleno valor probatorio.

   V

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   la controversia en el presente caso se circunscribe a conocer y decidir respecto al rechazo de la deducibilidad de los gastos declarados por la contribuyente en los ejercicios fiscalizados, visto que las retenciones fueron enteradas extemporáneamente, revisar si esta situación constituye violación al principio de capacidad contributiva; decidir sobre: el enteramiento con retardo; la solicitud de desaplicación por inconstitucionalidad del Parágrafo 6to, del articulo 78 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta; la derogatoria del articulo 87 ejusdem por el articulo 342 del Código Orgánico Tributario, pronunciamiento sobre el Principio de Progresividad, los Intereses moratorios causados y la responsabilidad solidaria. Igualmente sobre el incumplimiento de los deberes formales y la atenuante establecida en articulo 79 literal e) del Código Orgánico Tributario.

   En relación a la Resolución No RCA/DSA/2002-000652 de fecha 09-10-2002 y Actas de Reparo No RCA-DF-2001-5820-001181,111182-001183-1184 todas de fecha 29-01-2001, correspondiente a los ejercicios de 1.997, 1998-1999 y 2000 en materia de Impuesto Sobre la Renta.

   Alega la Contribuyente en su escrito libelar como en el escrito de informes lo siguiente:

1. -Gastos no admisibles por impuestos no retenidos y por impuestos retenidos y enterados con retardo.

   Que “la diferencia objetada por la fiscalización para el ejercicio de 1997, obedece al rechazo de la deducibilidad de los gastos, en un caso, por no efectuar la retención, fundamentándose en el articulo 78 Parágrafo Sexto de la Ley de Impuesto sobre la Renta rechazando la cantidad de 3.0893591,24 y en los otros casos, por enterar con retardo de un día a un máximo de 14 días las retenciones efectuadas, fundamentándose igualmente en el articulo 78 Parágrafo Sexto de la Ley de Impuesto sobre la Renta y artículos 2,9 (numerales 11 y 15) y 21 del Decreto 1344 de fecha 29-05-96 y Decreto 1808 del 23-04-97,

   Que “ninguno de los supuestos objetados para los ejercicios 1997 1998 y 1999, es procedente rechazar la deducibilidad del gasto por falta de retención y/o enterar con retardo, por cuanto lo único procedente seria la multa prevista en el articulo 99 del Código Orgánico Tributario, ya que de lo contrario se violaría el principio de la capacidad económica del contribuyente al aumentar desproporcionadamente los ingresos, violando la garantía constitucional establecida en el articulo 316 de la Constitución Nacional, que procura la justa distribución de las cargas publicas según la capacidad económica del contribuyente dándole carácter confiscatorio al impuesto sobre la renta, contraviniendo lo dispuesto en el articulo 317 de la Vigente Constitución”.

   Solicita la desaplicación de la norma prevista en el Parágrafo Sexto del artículo 78 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, y en razón de lo expuesto solicita “la anulación de los reparos que rechazan la deducibilidad de los gastos, por no haber efectuado la retención al momento del pago o abono en cuenta , o por haber enterado con retardo algunas de las retenciones efectuadas ya que resulta inconstitucional tal rechazo, por cuanto es improcedente sancionar por la falta de retención y/o enterar con retado, y a la vez, rechaza la deducibilidad del gasto, aumentando la renta neta gravable aunada a la multa por el incremento de dicha renta”.

   Que por cuanto el nuevo Código Orgánico Tributario publicado (..) en fecha 17 de octubre de 2001 en su articulo 342 derogo expresamente el Parágrafo Sexto del articulo 87 de la Ley de Impuesto sobre la Renta norma que contemplaba el ilegal e inconstitucional rechazo de la deducibilidad del gasto por falta de retención o por enterar con retardo, el cual tenia carácter sancionatoria y violaba la garantía constitucional de la capacidad contributiva del contribuyente y la garantía de la no confiscatoriedad de los tributos así como el parágrafo único del articulo 71 del Código Orgánico Tributario (…) al no haber firmeza los reparos contenidos en las actas de reparo, es improcedente continuar con tal objeción por los efectos en el tiempo que produce la derogatoria “.

   Que “el código reserva a la Ley la definición y fijación de los elementos integradores del tributo, pero al mismo tiempo prohíbe su delegación. En materia de impuesto sobre la renta, los costos y los gastos constituyen elementos integradores de dicho impuesto (…) la determinación de la base imponible del impuesto sobre la renta queda supeditada a la potestad del ejecutivo con lo que indirectamente se esta delegando la procedencia de la deducción a una disposición sublegal, (…) la misma sanción no puede general dos sanciones.”.

   Que “la perdida del derecho a la deducción como consecuencia del incumplimiento de un deber formal que genero un perjuicio mínimo. Constituye un castigo a todas luces desproporcionado que incide de manera inobjetable en la capacidad económica del contribuyente “.

   En relación a este punto, alega la Administración Tributaria en su escrito de Informes lo siguiente

   Que “En sujeción a la legalidad de los actos administrativos, cuando estos emanan de la autoridad competente, estarán amparados de una presunción de legitimidad o legalidad, en el sentido de que una vez dictados se presumen como perfectos y apegados a la Ley, mientras no se demuestre lo contrario, lo que ha sido receptado por el m.t. venezolano en reiteradas ocasiones”.

   Que “se evidencia la improcedencia de inaplicar por pretendida inconstitucionalidad del Parágrafo Sexto del articulo 78 de la Ley de ISLR, siendo que el rechazo a la deducción de gastos sobre los que no se ha realizado oportunamente la retención y su respectivo enteramiento, previsto por ella, no es violatorio de la capacidad económica, como aduce la impugnante”.

   Este Tribunal para decidir Observa:

   A los fines del pronunciamiento relacionado con este punto es importante hacer referencia a los múltiples criterios jurisprudenciales emitidos por nuestro M.T.d.J. en Sala Político Administrativa expuestos en forma pacifica en las siguientes sentencias: N° 216 dictada por la Sala Político-Administrativa Especial Tributaria de la entonces Corte Suprema de Justicia, en fecha 5 de abril de 1994 (Caso: La Cocina, C.A.), posteriormente ratificada en los fallos Nos. 00886 de fecha 25 de junio de 2002 (Caso: Mecánica Venezolana, C.A., MECAVENCA), 00440 de fecha 11 de mayo de 2004 (Caso: Oleaginosas Industriales Oleica, C.A.), 00764 de fecha 22 de marzo de 2006 (Caso: Textilana, S.A.) y 00726 de fecha 16 de mayo de 2007 (Caso: Controlca, S.A.), sentencia de fecha 25 de septiembre de 2001, número 01996 (Caso: Inversiones Branfema, S.A.).

   Así, siguiendo los criterios jurisprudenciales antes descritos, los cuales son compartidos por esta Sentenciadora, entro a conocer lo relacionado con el rechazo de la deducibilidad de los gastos declarados por la contribuyente en los ejercicios fiscalizados, visto que las retenciones fueron enteradas extemporáneamente; sobre la violación al principio de capacidad contributiva así como el enteramiento con retardo; la solicitud de desaplicación por inconstitucionalidad del Parágrafo 6to, del articulo 78 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta; la derogatoria del articulo 87 ejusdem por el articulo 342 del Código Orgánico Tributario, sobre el principio de Progresividad; los Intereses moratorios causados; y la supuesta violación al principio de capacidad contributiva. A este efecto, resulta pertinente transcribir la disposición contenida en el artículo 78, Parágrafo Sexto, de las Leyes de Impuesto sobre la Renta de 1994 y 1995, aplicable a los ejercicios fiscalizados y que en idénticos términos establece:

   Artículo 78.- Los deudores de los enriquecimientos netos e ingresos brutos a los que se contrae el parágrafo octavo del artículo 27 y los artículos 32, 35, 65 y 66 de esta Ley, están obligados a hacer la retención en el momento del pago o del abono en cuenta y a enterar tales cantidades en una oficina receptora de fondos nacionales, dentro de los plazos y formas que establezca esta Ley y su Reglamento. Igual obligación de retener y enterar el impuesto en la forma señalada, tendrán los deudores de los enriquecimientos netos, ingresos brutos o renta bruta a que se refiere el parágrafo cuarto de este artículo. Con tales propósitos el reglamento fijará normas que regulen a esa materia.

   A los efectos de la retención parcial o total prevista en esta ley y en sus disposiciones reglamentarias, el Ejecutivo Nacional podrá fijar tarifas o porcentajes de retención en concordancia con las establecidas en el Título III.

   (...)

   PARÁGRAFO SEXTO: Los egresos y gastos objeto de retención, por disposición de la Ley o su Reglamento, sólo serán admitidos como deducción cuando el pagador de los mismos haya retenido y enterado el impuesto correspondiente, de acuerdo con los plazos que establezca la Ley o su reglamentación

   .

   De la disposición antes transcrita se desprende que en aquellos casos en que por disposición del legislador o del reglamentista exista la obligación de efectuar la retención del impuesto sobre la renta sobre un egreso o gasto cuya deducción es permitida, tal deducción se encuentra condicionada a que se haya cumplido con el deber de retener y enterar el monto correspondiente de acuerdo con los plazos que se establezcan en el texto normativo bien establecida en una Ley o Reglamento.

   Por esa razón, en aquellos casos en que la Ley o el Reglamento señalan a un sujeto como agente de retención, este debe, según lo dispuesto en la norma antes transcrita, cumplir con su deber de retener y enterar a tiempo el tributo detraído para poder deducir de la base imponible del impuesto sobre la renta el egreso o gasto correspondiente.

   Así, se desprende de los antes expuesto, la vinculación de la noción de agente de retención como mecanismo creado por el legislador tributario, quien con el fin de facilitar la recaudación impositiva, dirige sus esfuerzos a garantizar la realización del crédito tributario, ampliando el campo de los sujetos obligados al pago de las deudas tributarias, con la actuación de dicho agente en su esfera propia de contribuyente, ya que la ley supedita la posibilidad de deducir ciertos gastos a que se haya efectuado la retención correspondiente sobre ellos.

   Concatenando con lo anterior, quien Sentencia, atendiendo al contenido de la norma prevista en el artículo 28 del Código Orgánico Tributario de 1994, entiende que son sujetos pasivos en carácter de agentes de retención, aquellos sujetos designados por la ley o por el reglamento, previa autorización legal, que en virtud de sus funciones públicas o por razón de su actividad, oficio o profesión, intervienen en actos u operaciones en los cuales pueden efectuar la detracción del tributo correspondiente sobre los pagos hechos a otro sujeto, revistiendo, dentro de la clasificación de los sujetos pasivos de la obligación tributaria que prevé el artículo 19 del citado Código Orgánico Tributario, la calidad de responsables, por oposición de la figura del contribuyente, quien sería el sujeto a quien se practica la retención.

   Así, para asegurar el funcionamiento de la retención como mecanismo de control fiscal y de anticipo recaudatorio (en aquellos casos donde la retención funciona como un anticipo a cuenta), el legislador ha establecido una serie de consecuencias aplicables a aquellos casos en que el agente de retención deja de cumplir con su deber de realizar la detracción correspondiente. En efecto, existen sanciones previstas en el Código Orgánico Tributario para las distintas modalidades de incumplimiento en las que puede incurrir el agente de retención, encontrándose previstas, por otra parte, otras consecuencias que si bien no poseen naturaleza sancionatoria per se, producen indudablemente un efecto gravoso sobre la esfera del sujeto, como lo sería el caso de la responsabilidad solidaria establecida por el artículo 28 eiusdem, entre el agente de retención y el contribuyente.

   El artículo 78, Parágrafo Sexto, de la Ley de Impuesto sobre la Renta aplicable rationae temporis, establece los mecanismos para asegurar la operatividad de la figura de la retención, norma esta que los apoderados de la contribuyente solicitaron su desaplicación por inconstitucional, desprendiéndose del presupuesto de la referida disposición, supra transcrita, que en aquellos casos en que un egreso o gasto está sujeto a retención, su deducibilidad está condicionada, aparte de los elementos normalmente asociados al concepto de deducción, a que se llenen los siguientes extremos, los cuales fueron considerados por la Sala Político Administrativa en sentencias antes enunciadas: i)Que la retención sea efectuada íntegramente, ii) Que el monto retenido sea enterado al T.N.. iii) Que dicho enteramiento sea realizado oportunamente, esto es, “...de acuerdo con los plazos que establezca la Ley o su Reglamentación”.

   Visto lo anterior es determinante precisar que los supuestos antes señalados deben ser cumplidos en forma concurrente, toda vez que la misma se refiere específicamente a que el impuesto tiene que ser retenido y enterado “...de acuerdo con los plazos que establezca la Ley o su Reglamentación”, lo cual no deja lugar a dudas para afirmar que no basta con que la retención se realice y el monto se entere al Fisco Nacional, como lo quiere hacer valer el apoderado de la contribuyente, sino que dichas actividades deben ser efectuadas dentro de los lapsos legales y reglamentarios correspondientes. Así se declara.

   De mismo modo y siguiendo lo antes declarado, la Sala Político Administrativa ha sostenido, en sentencia antes enunciada, que la exigencia de retención y enteramiento del impuesto por parte de la contribuyente pagadora de egresos, constituye un requisito legal, que al igual que la normalidad, necesidad, territorialidad y finalidad del egreso causado, debe ser observado por la contribuyente para tener y ejercer el derecho a deducir el gasto, a los efectos de determinar la renta neta sujeta al gravamen establecido en la Ley de Impuesto sobre la Renta; atendiendo a lo anterior, es menester señalar que el rechazo de la deducción de un gasto por falta de retención o enteramiento tardío, representa la consecuencia de no haber cumplido con uno de los múltiples requisitos de admisibilidad que de manera concurrente establece la Ley de Impuesto sobre la Renta a fin de obtener el beneficio fiscal de la deducción.

   Del mismo modo, el derecho a realizar deducciones y admitir costos, como cualquier otro derecho en la esfera jurídica de los administrados, no puede estimarse como un derecho absoluto, incondicional e ilimitado, sino que por el contrario, se encuentra condicionado y restringido en su ejercicio a determinadas circunstancias preestablecidas en forma clara en la legislación pertinente.

   Ahora bien, la contribuyente ha manifestado que ninguno de los supuestos objetados para los ejercicios de 97-98-99 es procedente rechazar la deducibilidd del gasto por falta de retención y/o enterar con retardo por cuanto lo único procedente seria la multa prevista en el articulo 99 del Código Orgánico Tributario, considera además que esto constituye violación al principio de la capacidad económica y solicita la desaplicación de la norma; en este sentido, se hace necesario igualmente analizar la aludida norma, a fin de determinar si constituye una sanción o un requisito de procedencia de la deducción del gasto y si contraviene el principio de la capacidad contributiva, para así determinar si es necesaria aplicar el Control difuso solicitado.

   Antes de pronunciarme es importante destacar al efecto, que el criterio asumido hasta el presente de forma pacífica y reiterada por nuestro M.T.d.J., y que es asumido por quien sentencia, según el cual, el rechazo de la deducción de un gasto por falta de retención no tiene carácter punitivo, porque no es un castigo o sanción, sino que es la consecuencia de no haber cumplido con un requisito de admisibilidad de la deducción consagrado en las Leyes de Impuesto sobre la Renta de 1994 y 1995, a los efectos de lograr una exacta determinación de la renta sujeta a impuesto, no constituye violación al principio de la capacidad contributiva.

   Así, se estableció el criterio judicial que no puede sostenerse, como lo hace la contribuyente recurrente, que por la circunstancia de que la retención del gasto sea un fenómeno independiente de las características intrínsecas del mismo (como lo serían los conceptos de necesidad y normalidad, o de vinculación con el proceso de producción de rentas), no deba ser considerado como un requisito de admisibilidad de la deducción, ya que el legislador, mientras respete el bloque de la constitucionalidad, tiene libertad para establecer los requisitos que considere necesarios para alcanzar los fines tanto fiscales como extrafiscales de la tributación.

   En consecuencia, al no poseer naturaleza sancionatoria la circunstancia antes señalada, resulta improcedente la inaplicación de la norma contenida en el artículo 78, Parágrafo Sexto, de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994 y 1995, al caso de autos, en virtud de la reserva que efectúa la norma prevista en el artículo 71 del Código Orgánico Tributario de 1994 en materia de disposiciones punitivas tributarias. Así se declara.

   Asimismo, la norma prevista en el artículo 78, Parágrafo Sexto de las Leyes de Impuesto sobre la Renta de 1994 y 1995, al someter como requisito de admisibilidad de la deducción del gasto, la obligación de retener, no desconoce la capacidad contributiva del sujeto, ya que éste es un elemento tomado en cuenta por el legislador en el momento de configurar el hecho y la base imponible del impuesto sobre la renta.

   En este mismo orden de ideas, al no admitirse la deducción de los egresos efectivamente pagados, no imputables al costo, normales y necesarios y realizados en el país con el objeto de producir la renta, por el hecho de no haberse efectuado la retención o haberse enterado el importe dinerario retenido, fuera de los lapsos establecidos en el ordenamiento jurídico, no puede suponer la violación del principio de capacidad contributiva. En este orden de ideas, una vez efectuada por el legislador la escogencia del hecho imponible con todos los elementos necesarios para llegar a la determinación de la obligación tributaria, no le corresponde al intérprete escudriñar o deducir más allá de la norma legal a los fines de determinar si en un caso concreto, se analizó o no la capacidad contributiva del contribuyente.

   Así las cosas, pretender que el juez pueda hacer tal análisis, equivale a afirmar que la consagración legal del hecho imponible, tiene poca trascendencia frente a la facultad del intérprete para determinar el nacimiento de la obligación tributaria sobre el supuesto de que, a pesar de ocurrir el hecho imponible, no se exige la obligación por no tener el contribuyente capacidad económica.

   Con fundamento en lo antes expuesto, considera esta Sentenciadora, que la norma prevista en el artículo 78 Parágrafo Sexto de las Leyes de Impuesto sobre la Renta de 1994 y 1995, no viola el principio de capacidad contributiva al rechazar la deducción de gastos efectivamente pagados por haberse enterado el importe retenido fuera de los lapsos establecidos en la Ley: así como tampoco configura la figura de la declaratoria por inconstitucional del artículo 78, Parágrafo Sexto de las Leyes de Impuesto sobre la Renta de 1994, ni violan los principios constitucionales arriba mencionados Así se declara.

   Ahora bien, también solicitó el apoderado judicial de la contribuyente la no aplicación del Parágrafo Sexto del articulo 78 (87) de las Leyes de Impuesto sobre la Renta de 1994 por considerar que se encuentran derogadas al entrar en vigencia el articulo 342 del Código Orgánico Tributario del 2001, violándose, según su decir, el principio de legalidad.

   En este sentido el citado artículo 342 del prenombrado instrumento normativo textualmente señala:

   Artículo 342: Se derogan los parágrafos tercero y sexto del artículo 87 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, publicada en la Gaceta Oficial N° 5.340 Extraordinario de fecha 22 de octubre de 1999…

   .

   De la trascripción que antecede se observa la derogatoria expresa de las normas contenidas en los parágrafos tercero y sexto del artículo 87 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1999, el cual regulaba, lo referente a la deducibilidad de los gastos, de una manera similar a la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, específicamente en el parágrafo sexto de su artículo 78.

   Se evidencia entonces una manifestación expresa del legislador dirigida a derogar una norma que mantuvo su vigencia desde octubre del año 1999 hasta octubre de 2001, que reguló situaciones dentro de ese espacio de tiempo, en atención al principio de legalidad previsto en el artículo 317 del Texto Constitucional.

   Es así que a través de la ley el legislador establece reglas claras destinadas a regular los supuesto de hecho generadores de los tributos, las cuales deben ser aplicadas a los fines de sostener el equilibrio entre los intereses del Fisco Nacional y del contribuyente, por lo que la aplicación retroactiva del artículo 342 del Código Orgánico Tributario de 2001 a situaciones acaecidas a períodos fiscales anteriores a su vigencia vislumbraría una inseguridad jurídica que pudiera atentar contra ese equilibrio, precisamente porque el establecimiento de reglas claras inducen a actuar de una determinada manera, por lo que ante circunstancias como las ocurridas en el presente caso deben considerarse las normas que se encontraban vigentes para el momento de la ocurrencia del hecho imponible, que en la controversia sujeta a análisis era la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994.

   De manera que la derogatoria que hace referencia el citado artículo 342 con relación a la “deducibilidad del gasto”, prevista en el parágrafo sexto del artículo 87 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1999, que repite la disposición normativa contemplada en el parágrafo sexto del artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, entró en vigencia a partir de su publicación en Gaceta Oficial, esto es, el 17 de octubre de 2001, cuya aplicación se corresponde a partir de esa fecha, en consecuencia se desestima la petición de la contribuyente dirigida a que la desaplicacion de la norma contenida en el mencionado artículo 342 del Código Orgánico Tributario de 2001. Así se decide.

   De los Intereses Moratorios

   En relación a los Intereses Moratorios alega la Contribuyente que carecen de fundamento por cuanto el Código Orgánico Tributario en su articulo 59, al prever el tratamiento que, a los fines fiscales, debe darse a los intereses moratorios señala cuando y contra que estos proceden, continua alegando que “los intereses de mora proceden contra la obligación tributaria, desde la fecha de su exigibilidad”.

   En relación a este punto es importante destacar el criterio aplicable respecto a la causación de los intereses moratorios regulados por el Código Orgánico Tributario de 1994, y en este sentido, su interpretación se encuentra sujeto a lo determinado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia N° 1490 de fecha 13 de julio de 2007, en la que estableció respecto a la exigibilidad de dicha obligación accesoria, lo siguiente:

   …De lo anterior se colige, con indubitable claridad que, en su sentencia del 26 de julio de 2000, esta Sala Constitucional siguió el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa en el año 1993 (caso: ‘MADOSA’), ratificado por la Sala Plena en su decisión dictada el 14 de diciembre de 1999, respecto de la oportunidad para que se generen los intereses moratorios, los cuales se producen una vez que la obligación tributaria se hace exigible, esto es, desde el vencimiento del plazo concedido para su pago, por haber transcurrido íntegramente sin haberse suspendido la eficacia del acto por la interposición de algún recurso, o bien porque de haberse impugnado legalmente, ya fueron decididos los recursos y se ha declarado firme el acto de liquidación objeto de impugnación.

   (…)

   Al respecto, desde la oportunidad en que esta Sala dictó su fallo No. 818 del 26 de julio de 2000, con ocasión de la aclaratoria de la decisión dictada por la Corte en Pleno de la Corte Suprema de Justicia el 14 de diciembre de 1999, hasta el presente fallo, se precisa que esta Sala Constitucional no ha modificado, ni menos aún se ha apartado en modo alguno, de la jurisprudencia reiterada en su decisión del 26 de julio de 2000, en cuanto al momento en que se causan los intereses moratorios por el incumplimiento de la obligación tributaria.

   Por tal motivo, esta Sala observa que en el caso de autos, la Sala Político Administrativa se apartó de la jurisprudencia seguida por esta Sala Constitucional en la materia que nos ocupa, pues declaró que el vencimiento del plazo fijado para el cumplimiento de la obligación, produce la mora generadora de intereses, los cuales se causan automáticamente sin que se requiera ninguna otra condición o actuación de la Administración Tributaria para hacer líquida la deuda o para requerir el pago.

   En contraposición con lo anterior, esta Sala Constitucional, en su decisión del 26 de julio de 2000, reiteró el criterio de la ‘exigibilidad’ de la obligación como requisito para que se generen los intereses moratorios, los cuales surgen una vez que el respectivo reparo formulado por la Administración Tributaria adquiere firmeza, bien por no haber sido impugnado o por haberse decidido y quedado definitivamente firmes las decisiones dictadas con ocasión de los recursos interpuestos, y no inmediatamente al vencimiento del plazo fijado para el cumplimiento de la obligación, con independencia de la intervención de la Administración Tributaria…

   .

   Con base en la interpretación vinculante antes transcrita, la Sala Político Administrativa de nuestro M.T.d.J., reitera el criterio sentado por la entonces Corte Suprema de Justicia en Pleno, en sentencia de fecha 14 de diciembre de 1999, ratificado por la Sala Constitucional en sentencia de fecha 26 de julio de 2000, número 816, respecto a la exigibilidad de intereses moratorios previstos en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, en la cual se estableció lo siguiente:

   ...una interpretación constitucional del interés moratorio exige su consideración como mecanismo resarcitorio y no punitivo y, de allí, la interpretación de la exigibilidad como vencimiento del plazo con base a los principios aplicables a las obligaciones de naturaleza civil, esto es, la exigencia del vencimiento de los plazos para su pago o impugnación o la firmeza de la obligación producida como consecuencia de la decisión de los recursos que se hayan ejercido, a los fines del cálculo de los intereses moratorios, insiste la Corte en que a la luz de la redacción del artículo 59, no queda duda de que la exigibilidad, como se había venido interpretando por el Supremo Tribunal, en su Sala Político-Administrativa, es presupuesto de la indemnización por mora allí prevista.

   Consecuencialmente, los intereses moratorios deben calcularse a partir de la fecha en que, habiéndose determinado y liquidado el impuesto a pagar y siendo exigible la obligación, el contribuyente incurrió en mora y no desde el día siguiente a aquel en que termina el ejercicio respectivo. Estos intereses suponen una obligación dineraria cuyo objeto es una cantidad líquida concretamente, un impuesto definitivamente exigible y liquidado con expresión de su monto.

   Cuando se prevén los intereses moratorios en el Código Orgánico Tributario se evidencia la necesidad de observar un plazo (precisamente para determinar el incumplimiento de la contraprestación) dentro del cual ha de realizarse el pago y un acto administrativo definitivamente firme que así lo disponga en atención a las disposiciones legales pertinentes, so pena de que el contribuyente incurra en mora respecto de su obligación fiscal. Vuelve, pues, esta Corte, en base a los razonamientos que preceden, al criterio que pacíficamente había venido sosteniendo hasta el 7 de abril de 1.999, en el sentido de que se retoma la exigibilidad de la deuda tributaria como elemento esencial para que se causen los intereses moratorios a que se refiere la primera parte del artículo 59 del Código Orgánico Tributario.

   Es con base a estas consideraciones que la Corte estima que el artículo 59 del Código Orgánico Tributario fija intereses moratorios, de acuerdo con los principios que regulan esta figura como resarcimiento al retardo en el cumplimiento de las obligaciones civiles (tributarias en este caso) y, de allí, que el mismo no resulte inconstitucional como se ha denunciado. Así se declara…

   . (Sentencia expediente 1046, Caso: J.O.P.P. y otros) (Subrayado de la Sala).

   Así, conforme a lo precedentemente expuesto, quien sentencia considera que para el momento de los ejercicios fiscalizados se encontraba vigente el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, lo que implicaba que los intereses moratorios -acaecidos en esos ejercicios fiscales- se exigirían una vez que el respectivo reparo formulado por la Administración Tributaria adquiriese firmeza, bien por no haber sido impugnado o por haberse decidido y quedado definitivamente firmes las decisiones dictadas con ocasión de los recursos interpuestos y no inmediatamente después del vencimiento para el pago, no estando en consecuencia, en el caso bajo estudio, dados los supuestos contemplados para la exigibilidad de los intereses moratorios en cuestión, por tanto se anula el calculo de los intereses moratorios realizados por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital mediante la Resolución RCA/DSA/2002-000652. Así se Declara.

   De la Responsabilidad Solidaria

   Alega la Contribuyente que es improcedente imputar la Responsabilidad solidaria a mi representada, en virtud de que la Administración de Hacienda estaba obligada a verificar previamente, que los beneficiarios o receptores de los pagos efectuados sin retención incumplieron el deber formal de declarar dichos enriquecimientos

   Para decidir considera oportuno para el Tribunal hacer referencia a lo siguiente:

   El profesor Villegas, sobre el particular ha señalado: “En cuanto a la caracterización de estos sujetos pasivos: a) El agente de retención es un deudor del contribuyente o alguien que por su función pública, actividad, oficio o profesión, se halla en contacto directo con un importe dinerario de propiedad del contribuyente o que éste debe recibir, ante lo cual tiene la posibilidad de amputar la parte que corresponde al fisco en concepto de tributo (…). b) El agente de percepción es aquel que por su profesión, oficio, actividad o función, está en una situación tal que le permite recibir del contribuyente un monto tributario que posteriormente debe depositar a la orden del fisco (…). En las hipótesis más habituales, el agente de percepción recibe del contribuyente un monto dinerario al cual adiciona el monto tributario que luego debe ingresar al fisco. Tal situación se da porque el agente de percepción proporciona al contribuyente un servicio o le trasfiere o suministra un bien (p. ej., un espectáculo cinematográfico, un billete de lotería, una reunión turfística (sic), gas, energía eléctrica, etc.).” (Subrayado de este Tribunal Superior). Villegas, H. (1992). Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario. Buenos Aires: Ediciones Depalma. (pág. 263).

   En lo que respecta a la base legal atinente a los agentes de retención y a sus responsabilidades, el Código Orgánico Tributario del 27 de mayo de 1994, vigente rationae temporis, establecía en sus artículos 25 y 28, lo que a continuación se expresa:

   Artículo 25: Responsables son los sujetos pasivos que sin tener el carácter de contribuyentes deben, por disposición expresa de la ley, cumplir las obligaciones atribuidas a éstos.

   Artículo 28: Son responsables directos en calidad de agentes de retención o de percepción, las personas designadas por la ley o por la Administración previa autorización legal, que por sus funciones públicas o por razón de sus actividades privadas, intervengan en actos u operaciones en los cuales deban efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente.

   Los agentes de retención o de percepción que lo sean por razón de sus actividades privadas, no tendrán el carácter de funcionarios públicos.

   Efectuada la retención o percepción, el agente es el único responsable ante el Fisco por el importe retenido o percibido. De no realizar la retención o percepción, responderá solidariamente con el contribuyente.

   El agente es responsable ante el contribuyente por las retenciones efectuadas sin normas legales o reglamentarias que las autoricen. Si el agente enteró a la Administración lo retenido, el contribuyente podrá solicitar de la Administración Tributaria el reintegro o la compensación correspondiente.

   De las normas anteriormente transcritas, se deduce que entre las responsabilidades del agente de retención se encuentran: 1) Que una vez efectuada la retención del tributo, es el único responsable ante el Fisco por el importe retenido o percibido; 2) Que cuando no se efectúa la retención del tributo, responde solidariamente con el contribuyente; y 3)Que por las retenciones efectuadas sin normas legales y reglamentarias que las autoricen y sin que exista enteramiento del impuesto retenido, es responsable ante los contribuyentes.

   De todo lo antes expuesto se puede inferir, que conforme a lo estipulado en el Código Orgánico Tributario, un responsable es la persona que sin tener el carácter de contribuyente debe, por disposición de la Ley, cumplir con las obligaciones de éste y que los agentes de retención son responsables directos. Si el agente efectúa retenciones sin norma legal o reglamentaria que las autorice, responde ante el contribuyente por tales retenciones; no obstante, si el agente enteró lo retenido, el contribuyente podrá solicitar su reintegro o compensación a la Administración Tributaria. En caso de no realizar la retención, responde solidariamente con el contribuyente por el pago del impuesto que debía haber retenido; en tal sentido, se puede decir que existe un caso de solidaridad tributaria para el cumplimiento de la obligación. El agente de retención, tendrá derecho a reclamar del contribuyente el reintegro de las cantidades que hubiere pagado por él; visto de esta forma, al tener la recurrente el carácter de agente de retención y siendo responsable directo de la obligación y solidario en los casos de no realizar la retención, es un sujeto pasivo de la relación jurídico tributaria.

   En cuanto a la responsabilidad solidaria de los agentes de retención, la doctrina ha expresado lo siguiente: “…Los deudores solidarios o codeudores, llamados Agente de Retención y Percepción, son personas extrañas a la relación jurídica tributaria entre el ente público y el contribuyente, obligadas a ingresar a la administración tributaria correspondiente, el adeudo del contribuyente, debidamente facultado para retener o percibir el importe correspondiente; si lo hace queda como único obligado ante el sujeto activo por el importe respectivo, y en consecuencia el contribuyente queda liberado de la obligación tributaria, si no lo hace o efectúa la debida retención o percepción, será responsable solidario con el contribuyente por el impuesto no retenido…” (Moya Millán, E.J.. Elementos de Finanzas Públicas y Derecho Tributario. Quinta Edición, Mobilibros. Caracas, 2006.)

   Igualmente, en lo referido a la responsabilidad del agente de retención, la Sala Político Administrativa de nuestro M.T. ha señalado:

   …Ahora bien, observa la Sala que existe debate entre las partes respecto de la manera y posición en la que el agente de retención se presenta frente al Fisco, por lo cual es imprescindible para la Sala transcribir el tenor del artículo 28 del Código Orgánico Tributario de 1994:

   Constata la Sala, que el supuesto de hecho indicado por la Administración Tributaria respecto del reparo efectuado por aplicación del artículo 28 del Código Orgánico Tributario, se reduce a la verificación de la ausencia de retención por parte de la sociedad mercantil Cementos Caribe C.A., por lo que la norma apropiada para la sociedad fiscalizada es la parte in fine del artículo 28, con lo cual la Administración Tributaria debía demostrar y exigir la responsabilidad solidaria, hecho debidamente reflejado en el acto administrativo impugnado. En tal sentido, señala la Resolución Nº GCE-SA-R-99-117 de fecha 3 de marzo de 1999:

   En su condición de agente de retención:

   Impuestos no retenidos ni enterados sobre enriquecimientos netos e ingresos brutos pagados o abonados en cuenta por concepto de actividades profesionales no mercantiles, intereses de préstamos pagaderos a instituciones financieras constituidas y domiciliadas en el exterior y (sic) intereses pagados por operaciones pasivas a instituciones financieras constituidas y domiciliadas en el país.

   (...) resulta procedente el cobro del impuesto, por los conceptos arriba indicados y por las cantidades antes señaladas, las cuales no fueron desvirtuadas por el agente de retención, conforme a los reparos formulados por la fiscalización en virtud de la responsabilidad solidaria prevista en el artículo 28 del Código Orgánico Tributario

   .

   De tal manera que, la sentencia recurrida aduce en realidad que la Administración estaba conminada a realizar un proceso de verificación, por el cual debía primero verificar la obligación de contribuir, por parte de las personas que debían soportar retención, para luego realizar la detracción de las cantidades respectivas y enterarlas después al Fisco Nacional. En este orden, la Sala advierte, en primer lugar, que el fallo recurrido incurre en falso supuesto, al pretender exigir no la obligación de demostrar la condición de contribuyente, sino el cumplimiento por parte de éste de la obligación tributaria principal, con lo cual el juzgador incurrió en una apreciación incorrecta del supuesto que debe estar encuadrado en la norma.

   Asimismo, juzga la Sala correcta la valoración de la Administración pues, en base al artículo 5, numeral 3 del Reglamento contenido en el Decreto Nº 507 de fecha 28 de diciembre de 1994, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 4.836 del 30 de diciembre de 1994, que desarrolla el mecanismo de la retención y de la legislación apropiada al caso, se deduce que la condición de contribuyente de las instituciones financieras que debieron haber soportado la retención señalada, en el acto administrativo originalmente recurrido por la sociedad reparada estaba ya fijada ex lege, por lo que no estaba por tanto el agente de retención ni mucho menos la Administración, obligados a realizar otra actuación extra o añadida a la demostración de esta circunstancia preexistente.

   Por su parte, la norma prevista en el artículo 5 literal b) de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1991 y 1994 indistintamente, impone la condición de contribuyente a las sociedades financieras, hecho legislativo que fue apreciado adecuadamente, cuando la Administración indica a su vez que la sociedad mercantil Cementos Caribe C.A., estaba obligada a realizar la retención, precisamente por haber sido un enriquecimiento declarado presunto por la legislación e indicado detalladamente en el Reglamento dictado a tal efecto, en el cual circunscribió la persona sobre la cual debía realizarse la correspondiente retención, es decir, detalló que habiendo un pago a favor de una institución financiera, éste debía ser discriminado contablemente a los efectos de separar una parte del monto y atribuirlo como resultante del impuesto sobre la renta anticipadamente detraído.

   En otras palabras, consta de los autos y específicamente de las actas del expediente administrativo aportado, que la Administración exigió correctamente la retención a la sociedad mercantil Cementos Caribe S.A., retención a la que estaba obligado por mandato de la Ley de Impuesto sobre la Renta y su reglamento en materia de retenciones.

   No estando por tanto el agente de retención ni mucho menos la Administración, obligados a realizar otra actuación extra o añadida a la preexistencia de esta circunstancia, esta Sala concluye que la Administración valoró correctamente los hechos a la vista de las normas aplicables, y exigió los montos determinados de acuerdo al régimen señalado. De esta manera, habiéndose demostrado en el proceso de fiscalización, que la sociedad reparada no retuvo ni enteró las cantidades debidas en su carácter de agente de retención, y que las actas de reparo están investidas de una presunción de legalidad y legitimidad, que no pudo ser desvirtuada por el escrito de descargos ni tampoco en sede judicial, esta Alzada debe concluir en base a la certeza de los hechos investigados, que los mismos están correctamente apreciados en la resolución culminatoria del sumario administrativo y que, por lo tanto, no están afectados de falso supuesto de hecho ni de derecho.

   Cabe agregar, que en la figura de la solidaridad regulada especialmente tanto en el Código Orgánico Tributario, como en el Código Civil, el obligado solidariamente lo está “al lado” o “junto” al contribuyente, de manera que la Administración puede legítimamente exigir el cumplimiento de la misma al uno o al otro de manera disyuntiva, o mejor, indistintamente a cualquiera de los dos obligados, por lo cual se desecha el argumento esgrimido por el Tribunal a quo, según el cual había que demostrar primero la condición de contribuyente de la persona que debía soportar la retención para practicarla legalmente, hecho determinativo de un falso supuesto de derecho por no interpretar correctamente el artículo 28 del Código Orgánico Tributario y la normativa dispuesta en los artículos 1 y 9 numeral 3 del Reglamento Parcial de la Ley de Impuesto sobre la Renta en Materia de Retenciones.

   En consecuencia, se revoca la sentencia recurrida en cuanto a los argumentos esgrimidos referente a la responsabilidad solidaria como agente de retención de Cementos Caribe, C.A. y se confirma el reparo impuesto por la Administración Tributaria por la cantidad de nueve millones doscientos veinticinco mil seiscientos ochenta y tres bolívares con veinticinco céntimos (Bs. 9.225.683,25), correspondiente a retenciones de impuesto sobre la renta omitidas respecto a pagos efectuados durante el ejercicio fiscal coincidente con el año civil de 1995. Así se declara…” (Resaltado de la Sala, subrayado de este Tribunal Superior.) (Sentencia número 1162, de fecha 31 de agosto de 2004, Caso: Cementos Caribe, C.A.)

   De la misma forma, recientemente la Sala Político Administrativa expresó:

   Señalado lo anterior, la Sala observa que a los fines de proteger los intereses del Fisco Nacional, el Código Orgánico Tributario desde su promulgación en 1982 ha establecido que los directores, gerentes o representantes de las personas jurídicas son responsables solidarios por los tributos derivados de los bienes que administren o dispongan de sus representadas.

   Ahora bien, con el fin de determinar el alcance de dicha responsabilidad, la Sala ha declarado en jurisprudencia reiterada que la Administración Tributaria puede exigir el cumplimiento del pago al contribuyente o sus responsables solidarios, de manera indistinta, en los siguientes términos:

   En efecto, conforme a la jurisprudencia de esta Sala ‘la responsabilidad solidaria viene dada por la vinculación directa entre el sujeto sobre el cual se verificó el hecho imponible y aquel que sin tener el carácter de contribuyente debe por disposición expresa de ley, cumplir con las obligaciones atribuidas a estos’. (Sentencia Nº 1.341 de fecha 31 de julio de 2007, caso: J.V.B.R.). Adicionalmente, debe reiterar esta Sala el criterio sostenido en la sentencia N° 01162 de fecha 31 de agosto de 2004, caso: Cementos Caribe, según el cual ‘(…) en la figura de la solidaridad regulada especialmente tanto en el Código Orgánico Tributario, como en el Código Civil, el obligado solidariamente lo está ‘al lado’ o ‘junto’ al contribuyente, de manera que la Administración puede legítimamente exigir el cumplimiento de la misma al uno o al otro de manera disyuntiva, o mejor, indistintamente a cualquiera de los dos obligados (…)’.

   De esta forma, la solidaridad establece un ‘doble vínculo obligacional’ cuyo único objetivo es el pago del tributo; por eso, la exigencia de cumplimiento a cualquiera de ambos sujetos vinculados no amerita sino el puro y simple acaecimiento del hecho imponible y la consecuente falta de cumplimiento de la prestación tributaria, sin que la Administración Tributaria deba comprobar a través de un procedimiento administrativo previo a tal exigencia, circunstancias de cualquier otra naturaleza.

   Al ser así, contrariamente a lo sostenido por el Tribunal a quo, la determinación de la responsabilidad solidaria del ciudadano …/…, no ameritaba la tramitación de un procedimiento administrativo previo, como el establecido en los artículos 47 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, o el procedimiento sumario previsto en los artículos 67 y siguientes del mismo Texto Normativo, pues el deber de pagar la obligación tributaria al Fisco Nacional en virtud de la solidaridad, hace al responsable solidario, de por sí, sujeto pasivo de tal obligación sin necesidad de ningún otro procedimiento previo, ajeno al propio de la determinación tributaria.

   . Sent No. 00991 del 18-08-08, Caso: SUPPLY SVIM, C.A., Vista la sentencia transcrita y conforme a lo dispuesto en los artículos 1.221 del Código Civil, 25 y 28 del Código Orgánico Tributario vigente, la Sala observa que la Administración Tributaria puede exigir el cumplimiento de las obligaciones tributarias líquidas y exigibles al deudor principal así como sus responsables solidarios en forma indistinta…” (Destacado de este Tribunal Superior; sentencia número 1129 del 10 de noviembre de 2010).

   De la doctrina y la jurisprudencia parcialmente transcrita, se colige que el agente de retención “…De no realizar la retención o percepción, responderá solidariamente con el contribuyente…”, y que “…la Administración Tributaria puede exigir el cumplimiento de las obligaciones tributarias líquidas y exigibles al deudor principal así como sus responsables solidarios en forma indistinta…” lo que genera la responsabilidad solidaria del agente en aquellos casos en que no realiza la retención, tal como sucede en el caso de autos; por lo que resulta improcedente esta denuncia de la recurrente. Así se declara.

   Del Incumplimiento de los deberes formales

   Alega la contribuyente “en cuanto a las multas por Bs. 337.500,00 (Resolución 000652) por Bs. 168.750,00 (Resolución 000651) que se imponen a mi representada, equivalente a 62.5 UT., cada una, por incumplimiento de los deberes formales, por supuestamente incumplir con lo dispuesto en el articulo 82 de la Ley de Impuesto sobre la Renta y 50 de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y por tanto aplican la sanción prevista en el primer aparte del articulo 106 del Código Orgánico Tributario, la rechazamos en virtud de la contradicción, indeterminación e inmotivacion.

   Para decidir observa el Tribunal que del folio 73 pieza No 1 del Expediente Judicial se desprende que de las Actas Fiscales Nros. RCA-DF-2001-5820-001181, RCA-DF-2001-5820-001182, RCA-DF-2001-5820-001183, RCA-DF-2001-5820-001184, la contribuyente no lleva libros de contabilidad: Diario, Mayor e Inventario conforme a lo establecido en el Articulo 82 del la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1994 para los ejercicios 1.997-1.998-1.999 y articulo 91 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1999, aplicable al ejercicio del año 2000.

   Del mismo modo expresa la fiscalización en el Acta fiscal No RCA-DF-2001-5820-001180 (folio 114 pieza No 1) que la Contribuyente no lleva libros especiales de compras y de ventas en conformidad con lo establecido en los artículos 50 de la Ley de Impuesto al Consumo suntuario y Ventas al Mayor y 56 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado.

   Así, la simple indicación por parte de la contribuyente de que la sanción prevista en el primer aparte del articulo 106 del Código Orgánico Tributario, equivalente a 62.5 UT., cada una, por incumplimiento de los deberes formales la rechaza en virtud de la contradicción, indeterminación e inmotivacion es insuficiente para desvirtuar la presunción de veracidad que ostentan los actos administrativos, pues basta con que demuestre ante esta Instancia Judicial el cumplimiento del deber formal de lleva libros de contabilidad: Diario, Mayor e Inventario conforme a lo establecido en el Articulo 82 del la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1994 para los ejercicios 1.997-1.998-1.999 y articulo 91 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1999, aplicable al ejercicio del año 2000, así como de lleva libros especiales de compras y de ventas en conformidad con lo establecido en los artículos 50 de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y Ventas al Mayor y 56 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, para desvirtuar lo expuesto por la Administración Tributaria en el acto recurrido; en consecuencia, se desecha por improcedente el alegato formulado por la contribuyente sobre este particular. Así se declara.

   De la violación del derecho a la defensa por la formación de un nuevo reparo al modificar el acta fiscal

   Alega la contribuyente que el acto recurrido No RCA/DSA/2002-000651 de fecha 08-09-2002, que decidió el Sumario Administrativo cambio de manera sustancial la cuantificación de los reparos, utilizando para ello supuestos errores materiales o de calculo en que incurrió la fiscalización en el acta fiscal No 001180, alega que al cambiar significativamente el monto de los reparos, equivale a un nuevo reparo violando con esto el derecho a la defensa.

   A los fines de decidir, el Tribunal considera necesario analizar los siguientes aspectos del Acto Administrativo y en este sentido los actos administrativos - por disposición de la ley - nacen al mundo jurídico amparados por la presunción de legalidad, gozando de fuerza jurídica formal y material y en consecuencia - aun cuando tengan vicios - se reputan válidos y productores de su natural eficacia jurídica, hasta tanto se declare la extinción de sus efectos en vía administrativa o judicial.

   Del mismo modo, la potestad de rectificación de la Administración del acto administrativo, esta supeditada a la simple corrección de errores materiales o de cálculo, que surgen en forma notoria y manifiesta del propio acto, sin estarle permitido al órgano administrativo realizar modificaciones que afecten el contenido o esencia de lo decidido, en consecuencia, la rectificación no supone ni siquiera una revocatoria parcial del acto corregido.

   Así mismo, la potestad de modificación supone que la Administración en ejercicio de su potestad revisora puede cambiar el objeto de los actos por ella dictados (art. 90 LOPA). La modificación está intimamente ligada al deber de decidir sobre todos los asuntos que se sometan a su consideración dentro del ámbito de su competencia o que surjan con motivo del recurso a resolver (art. 89 LOPA).

   En este orden de ideas, la doctrina y la Ley han determinado que los vicios de los actos administrativos, pueden ser clasificados en dos categorías: En primer lugar podemos hablar de vicios invalidantes y en segundo lugar, podemos referirnos a los vicios intrascendentes; los vicios invalidantes se pueden producir como consecuencia de un vicio de nulidad absoluta o de nulidad relativa, en el primer caso, cuando el vicio entraña la nulidad absoluta estamos en presencia de un vicio que conduce a una ineficacia intrínseca e inmediata; no subsanable y en consecuencia imprescriptible; que tiene efectos frente a todos; en el segundo caso, cuando el vicio supone la nulidad relativa o anulabilidad, nos encontramos ante un vicio que supone una ineficacia extrínseca y potencial; que se puede subsanar, por el transcurso del tiempo o por la propia actividad de la Administración y sólo tiene efectos frente a los interesados.

   Con la promulgación de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA), sólo se consagró la categoría de los vicios invalidantes en sus dos maneras de manifestación, los vicios que comportan la nulidad absoluta y los que producen la nulidad relativa.

   Los vicios de nulidad absoluta se encuentran previstos en los cinco supuestos taxativamente establecidos en el artículo 19 de la LOPA, siendo en consecuencia de carácter excepcional; mientras que los vicios de nulidad relativa o anulabilidad, de conformidad con el artículo 20 de la LOPA, son todos los demás vicios que pueden producir la extinción de los efectos de los actos administrativos y que no comportan la nulidad absoluta.

   Del mismo modo el Código Orgánico Tributario del 2001, en su artículo 241 faculta a la Administración Tributaria para corregir los errores materiales o de cálculo en que hubiere incurrido en la configuración de los actos administrativos.

   De lo antes expuesto se concluye que el error material o de calculo observado por la Administración Tributaria y subsanado en sede administrativa no modifica ni afecta el fondo del acto administrativo por tanto este Tribunal rechaza por improcedente el alegato hecho valer por la Contribuyente sobre este particular. Así se declara.

   En cuanto a la violación del derecho a la defensa, la Sala Político Administrativa ha venido sosteniendo, en criterio pacífico, que el derecho a la defensa implican el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado a presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa y finalmente, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes, y de las actas del expediente.

   Visto así, observa quien sentencia que la parte recurrente tuvo efectivo conocimiento del proceso abierto, así como se respetó el derecho a ser oído, a hacerse parte, de acceso al expediente, e igualmente, de la actuaciones examinadas, pudo constarse que se le permitió presentar pruebas; por lo cual resulta forzoso concluir que la Administración Tributaria no violó el derecho a la defensa de la recurrente. Así se declara.

   De la eximente de responsabilidad articulo 79 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el artículo 89, numeral 3 de la Ley de Impuestos Sobre la Renta.

   Alega la Contribuyente que “solicito que se aplique a mi representada la eximente prevista en el literal e) del articulo 79 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 89, numeral 3 de la Ley de Impuestos Sobre la Renta, ya que resulta evidente que los reparos formulados por la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital encajan perfectamente en los supuestos analizados en diferentes sentencias por la Corte y por los Tribunales de Instancia, puesto que fueron formulados sobre renglones y cifras anotados en las declaraciones presentadas; (…) y no hizo los reparos como consecuencia de la obtención de datos extra declaración, sino rechazando cifras en ellas contenidas”.

   Para decidir, observa quien sentencia que los apoderados judiciales de la contribuyente solo se limitaron a formular su solicitud de aplicación de la atenuante expuesta sin presentar suficiente argumentación acompañada de pruebas, por lo tanto, no basta sólo con alegar los vicios, también debe probarse la existencia del derecho, y en el presente caso la recurrente no probó absolutamente nada sobre la eximente invocada, no pudiendo esta sentenciadora suplir defensas sobre este particular; por tal motivo, este Tribunal debe rechazar por improcedente la eximente de responsabilidad contenida en el articulo 79 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el artículo 89, numeral 3 de la Ley de Impuestos Sobre la Renta, invocado por la contribuyente. Así se declara.

   VI

   DECISIÓN

   Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio, y por las razones que han sido expuestas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el abogado J.O.V.C., INPREABOGADO Nº 12.639., actuando en su carácter de representante legal de la contribuyente “SERVICIO TECNICO DE EXTINTORES, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (ahora Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 14-07-1972, bajo el N° 87, Tomo 42-A Sgdo., e inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) Nº J-00077231-2. contra la Resolución Nº RCA/DSA/2002-000651, de fecha 08-09-2002, mediante la cual se confirma el contenido del Acta Fiscal levantada a la contribuyente para los períodos impositivos comprendidos desde Enero de 1997 a Abril 2001. Tributo: Impuesto al Consumo Suntuario y Ventas al Mayor e Impuesto al Valor Agregado; por un monto de Bs.F. 24.988,41 y Resolución Nº RCA/DSA/2002-000652, de fecha 08-09-2002. Tributo Impuesto Sobre La Renta, mediante la cual se confirma el contenido de las Actas Fiscales levantadas a la contribuyente, para los ejercicios fiscales de 1997, 1998, 1999 y 2000, por un monto de Bs.F. 34.234,89, emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT. En consecuencia:

PRIMERO

Se confirma parcialmente la Resolución No RCA/DSA/2002-000652, emanada de de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT.

SEGUNDO

Se anulan los intereses moratorios calculados por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital mediante la Resolución No RCA/DSA/2002-000652.

TERCERO

Se confirma la Resolución No RCA/DSA/2002-000651, emanada de de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT.

CUARTO

Se ordena a la Administración Tributaria emitir las planillas sustitutivas de conformidad con la presente decisión.

QUINTO

COSTAS: No hay condenatoria en costas por cuanto ninguna de las partes fue vencida totalmente en sus pretensiones.

De conformidad con el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República notifíquese de la presente decisión a la Procuradora General de la República. Líbrese Oficio.

Publíquese, regístrese y notifíquese a todas las partes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los quince días del mes de febrero de dos mil doce. Año 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

La Jueza Superior Titular

Dra. D.I.G.A.

La Secretaria Titular

Abg. C.A.P.M.

En la fecha de hoy, quince (15) de febrero de dos mil doce (2012), se publicó la anterior Sentencia N° PJ0082012000057 a las dos y treinta minutos de la tarde (02:30 p.m.).

La Secretaria Titular

Abg. C.A.P.M.

ASUNTO: AF48-U-2003-000063

ASUNTO ANTIGUO: 2003-1978