Decisión nº 1333 de Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 5 de Agosto de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, cinco (05) de agosto de dos mil ocho (2008)

198º y 149º

ASUNTO: AF43-U-1998-000062 SENTENCIA DEFINITIVA N° 1333

ASUNTO ANTIGUO: 1198

Visto con informes de las partes

Se inicia esta controversia mediante escrito y recaudos presentado en fecha 12 de noviembre de 1998 (folios 01 al 37), por ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (Distribuidor), por el ciudadano abogado J.P., venezolano, titular de la cédula de identidad No. 6.232.583, inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 33.967, actuando en su carácter de Representante de la contribuyente SEGUROS CAPITAL, C.A., inscrita por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, el 14 de mayo de 1982, bajo el No. 1604, Tomo II, cuya última modificación se realizó ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 08 de julio de 1988, bajo el No. 30, Tomo 11 A Sgdo. de los Libros de Autenticaciones; facultado según Poder autenticado por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Chacao del Estado Miranda el 30 de octubre de 1998, bajo el No. 37, Tomo 201 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaria, interpuso formal recurso contencioso tributario en contra de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 698 de fecha 28 de agosto de 1998 (folios 18 al 23), emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), ahora Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en cuyo texto se le determina a la contribuyente montos por obligación tributaria y multa, para los períodos comprendidos desde el primer (1°) trimestre del año 1992 hasta el primer (1°) trimestre del año 1998, determinándose lo siguiente:

1) Por aportes del 2% (ordinal 1° del artículo 10 de la Ley del INCE) la cantidad de Bs. 5.758.950,00, ahora Bs.F: 5.758,95.

2) Por aportes del ½% (ordinal 2° del artículo 10 ejusdem) la cantidad de Bs. 23.319,00, ahora Bs.F: 23,32.

3) Actualización Monetaria en la cantidad de Bs. 3.807.674,00, ahora Bs.F: 3.807,67.

4) Intereses compensatorios según artículo 145 del Código Orgánico Tributario de 1994, la cantidad de Bs. 766.939,00, ahora Bs.F: 766,94.

5) Multa de conformidad con lo establecido en el artículo 74 del Código Orgánico Tributario de 1994 que establece el procedimiento a seguir en caso de concurso de infracciones tributarias se determina el monto total de la multa a imponer es por la cantidad de Bs. 6.053.311,00, ahora Bs.F: 6.053,31.

El Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando como repartidor único, previa distribución, asignó su conocimiento a este Tribunal Superior mediante auto de fecha 18 de noviembre de 1998 (folio 38), abocándose a la causa el día 19-11-1998 el Juez JOSÉ LÓPEZ MONTAÑO (folio 39), donde se le dio entrada mediante auto de esa misma fecha (folio 40), por lo que se ordenó requerir al ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) el correspondiente expediente administrativo de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Tributario de 1994.

Con fecha 03 de febrero de 1999, el ciudadano F.P.L., titular de la cédula de identidad No. 3.255.905, inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 11.440, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), consigna por ante este Juzgado copia certificada del instrumento poder que acredita su representación (folios 44 al 48).

A través de Oficio No. 210.100-11 de fecha 02 de febrero de 1999, la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), remite el expediente administrativo relacionado con la presente causa, el cual fue recibido el 03-02-1999 (folios 49 al 66) y agregado a los autos el 04 de febrero de 1999 (folio 67).

Las notificaciones de los ciudadanos (as) Contralor General de la República, Procuradora General de la República y Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), fueron debidamente practicadas e incorporadas al asunto como consta a los folios 69, 70 y 71, respectivamente.

Mediante auto de fecha 16 de marzo de 1999 (folio 73), este Tribunal Superior admite el recurso contencioso tributario cuanto ha lugar en derecho.

El 08-04-1999 (folio 75), previo cómputo efectuado por Secretaría el Tribunal declara la causa abierta a pruebas, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 193 del Código Orgánico Tributario de 1994.

Con fecha 22 de abril de 1999 (folios 76 al 110), el ciudadano abogado J.P. S., actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente, consigna escrito de promoción de pruebas, en el cual promovió el mérito favorable de los autos y pruebas documentales, agregándose a los autos el día 28-04-1999 (folio 111).

En fecha 05 de mayo de 1999 (folio 112), el Tribunal admitió las pruebas promovidas por la recurrente, visto que en su contenido no resultaron manifiestamente ilegales ni impertinentes, dejando a salvo su apreciación en la definitiva.

Previo cómputo efectuado por Secretaría, mediante auto de fecha 22 de junio de 1999, se fijó el décimo quinto (15°) día de despacho siguiente para que las partes presentaran sus informes, conforme a lo establecido en el artículo 193 del Código Orgánico Tributario de 1994 (folio 114).

En fecha 20 de julio de 1999 (folios 117 al 144), siendo la oportunidad legal para la presentación de los informes, los ciudadanos abogados F.P.L. y J.D.D.N., este último titular de la cédula de identidad No. 1.672.544, inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 12.782, actuando en su carácter de apoderados judiciales del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y el ciudadano abogado J.P. S., actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente, consignan los respectivos escritos de informes por ante este Juzgado.

El día 03 de agosto de 1999 (folios 145 al 153) el referido apoderado judicial de la contribuyente J.P., presentó por ante este Juzgado escrito de observaciones a los informes presentados por los apoderados judiciales del INCE.

Con fecha 04 de agosto de 1999 (folio 154), el tribunal dijo “VISTOS”.

Por diligencia de fecha 24 de febrero, 31 de octubre de 2000, 8 de agosto de 2001 y 1 de noviembre de 2002, los apoderados judiciales del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) solicitaron que se emitiera el respectivo fallo.

En auto de fecha 03 de julio de 2007 (folio 159), la ciudadana B.G., Jueza Provisoria de este Despacho, se aboca al conocimiento de la causa ordenando que una vez transcurrido el lapso de diez (10) días de despacho previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil más los tres (03) días de despacho establecidos en el artículo 90 ejusdem y una vez que conste en autos la consignación de la última de las boletas de las notificaciones acordadas, este Tribunal decidirá en el presente juicio.

Las notificaciones de los ciudadanos (as) Fiscal General de la República, Contralor General de la República, Procuradora General de la República, así como del Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y a la contribuyente fueron debidamente practicadas e incorporadas al asunto como consta a los folios 165, 166, 167, 168 y 169, respectivamente.

I

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. La recurrente.

   La representación de la contribuyente, fundamenta la impugnación del acto recurrido en los alegatos siguientes:

   Señala que el día 4 de mayo de 1998, fueron formuladas a la contribuyente las Actas de Reparos Nos. 010336 y 010337, correspondiente al período comprendido desde el primer (1°) trimestre de 1992 hasta el primer (1°) trimestre de 1998; y posteriormente el Instituto procedió en fecha 28 de agosto de 1998 a emitir la Resolución No. 698, la cual le fue notificada el 30 de septiembre de 1998.

   Argumenta que la Resolución y la Actas de Reparos recurridas carecen del requisito legal señalado en el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que dichos actos no precisa los montos de los sueldos para efectuar el calculo del aporte establecido en los ordinales 1° y 2° del artículo 10 de la Ley del INCE, por no encontrarse en su contenido la expresión sucinta de los hechos ni razones que hubieren sido alegadas para fundamentarse y motivar el acto administrativo, por cuanto no determina los hechos ni fundamenta sobre cuál base cierta aplica su examen, no da soporte numérico ciertos, no señala los montos sobre los cuales se realiza el cálculo de los aportes, por lo que atenta contra el legítimo derecho a la defensa consagrado en el artículo 68 de la Constitución de 1961.

   Alude que la Resolución impugnada omite los fundamentos de hecho y de derecho para determinar los intereses moratorios, multas y ajustes monetarios que se le pretende cobrar, asimismo ignoró lo preceptuado en los ordinales 5° y 7° del artículo 149 del Código Orgánico Tributario de 1994, por lo que no se apoya en elementos que permitan conocer con exactitud los hechos generadores del tributo como lo establece el artículo 119 ejusdem, por lo que a su juicio el acto administrativo es nulo por adolecer de motivación para determinar la base imponible y el hecho generador del tributo.

   Afirma que la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) se atribuye competencias que no le corresponde, como dictar Resoluciones, imponer multas, intereses y actualizaciones monetarias, por lo que no actúa por mandato legal, ni por delegación de funciones, siendo el Gerente General de la Región la autoridad competente para la fiscalización de las empresas como lo determina el artículo 80 del Reglamento del INCE.

   Alega que de conformidad con el artículo 51 en concordancia con el artículo 53 del Código Orgánico Tributario de 1994, el gravamen correspondiente a los periodos comprendidos entre el primer trimestre de 1992 al cuarto trimestre de 1993 se encuentran prescritos.

   Luego de copiar los artículos 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y 224 de la Constitución de 1961, expone que el INCE no puede establecer como parte integrante del salario, para el cálculo de la base imponible, los pagos adicionales por conceptos de horas extras, supernumerarios, asignación de vehículos, bono vacacional, vacaciones y eventuales, a excepción formaran parte integrante del salario al momento del calculo de las prestaciones del trabajador, pero no para el cálculo del pago de tasas, contribuciones o impuestos establecido en leyes, por lo eventual y esporádico de su carácter.

   Argumenta que la noción de salario contenida en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y 1° de su Reglamento debe entenderse de manera restrictiva, en relación a la obligación que tiene el patrono o el trabajador de pagar una contribución, tasa o impuesto a un organismo público, por lo que las remuneraciones extras, asignaciones o bonos de toda índole no son parte integrantes del salario que percibe el trabajador, por lo que mal puede el INCE incluirlo en la interpretación del artículo 106 ejusdem, toda vez que debe reunir los requisitos de regularidad y permanencia, y ser equivalente al monto del salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquel en que se cause el pago.

   Explana en cuanto al medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales pagadas a los trabajadores, para el período entre el 1° y 4° trimestre de 1994, que las actas fiscales no precisan el monto sobre el cual se realiza el calculo de las utilidades, ya que no coincide con lo asentado en los balances de comprobación, mayor analítico, declaración de impuesto sobre la renta y nóminas de la sociedad mercantil contribuyente, por lo que la empresa cumplió con su obligación al haber retenido y depositado los pagos, y el Instituto no puede pretender la repetición de lo cancelado.

   Considera inútil el cálculo de las multas, intereses compensatorios y actualización monetaria, por cuanto las cantidades reflejadas en las actas fiscales como total remuneraciones no coincide con las realizadas por la contribuyente, y dichas sanciones sólo se pueden calcular a partir del momento en que el crédito fiscal se hace líquido, exigible y de plazo vencido.

   Manifiesta que la contribuyente si pagó sus obligaciones conforme a las planillas de pago que demostrará en su oportunidad procesal, y que no se encuentra en mora ya que efectuó su aporte de conformidad con la fecha y la forma indicada por la Ley y su Reglamento.

   Finalmente, solicita que se declare con lugar el recurso contencioso tributario, y se declare la nulidad de la Resolución impugnada.

   Visto el escrito de observaciones presentado por la contribuyente alega los mismos argumentos de su escrito recursivo y de informes.

2. - La Administración Tributaria del INCE

   La representante judicial del INCE, en la oportunidad procesal de Informes sostuvo lo siguiente:

   Afirman que se levantó y se hizo entrega a la contribuyente Actas de Reparo Nos. 010336 y 010337, ambas de fecha 04 de mayo de 1998, cédulas y hojas de trabajo, informe fiscal, hoja de actualización monetaria y Resolución No. 698 del 28 de agosto de 1998.

   Señalan que el acta de reparo constituye la actuación fiscal que inicia el sumario administrativo previsto en los artículo 144 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 1994, siendo un acto de mero trámite, conforme a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual no necesita ser motivado como si lo requiere la Resolución que culmina el sumario.

   Exponen que las actas de reparos y la Resolución que la confirma hay información clara, precisa y suficiente sobre los hechos y el derecho que llevaron al Instituto a formular los reparos que dieron origen a la presente controversia, por lo tanto la contribuyente conocía suficientemente el origen y razón de los actos cuestionados, razón por la cual es improcedente el alegato de falta de motivación.

   Luego de referirse a la Sentencia No. 380 de fecha 17 de diciembre de 1997 del Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario y de la Sentencia del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario Accidental No. 3 de fecha 21 de enero de 1994, y de copiar extractos de la Sentencia No. 105 de fecha 24 de marzo de 1993, Sentencia No. 220 del 05-04-1994 y No. 738 del 14-11-1996 de la entonces Corte Suprema de Justicia, solicitan que sea declarado sin lugar el alegato de la recurrente sobre la inmotivación y estado de indefensión.

   Posterior a un análisis sobre la competencia fundamentándose en el artículo 4 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), de los artículos 7, 13, 15, 16, 17, 23, 80 y 84 de su Reglamento de 1990, artículos 2, 3, 4, 6 y 23, de su Reglamento de 1993, afirman que la Gerencia General de Finanzas, en la persona designada para ello, es competente para firmar la resolución culminatoria del sumario, así como imponer las sanciones establecidas.

   Después de copiar parcialmente el artículo 10 de la Ley del INCE, comentan que la norma es suficientemente explícita al considerar como fuente de ingreso para el Instituto el porcentaje indicado sobre las partidas consideradas para el cálculo de la base imponible del 2% y el ½% pagadas por las empresas aportantes a sus empleados y obreros, y específicamente en la expresión “… remuneraciones de cualquier especies…” por lo que a su juicio no cabe la menor duda y ninguna otra interpretación que los reparos efectuados a la contribuyente son procedentes, como lo fundamenta las actas de reparos y la resolución recurridas.

   Posterior a la transcripción parcial de las Sentencias del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario del 29-04-1994 y 09-03-1995, manifiestan que la norma es clara al establecer el gravamen del 2% contemplado en el artículo 1 de la Ley del INCE, y absurdo admitir las razones de la contribuyente en cuanto a que los conceptos reparados están excluidos de la categoría de “remuneraciones de cualquier especies”.

   Arguyen que el aparte del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo pretende cambiar el momento cuando se causa la contribución del aporte del ordinal 1° del artículo 10 de la Ley del INCE, siendo que se causa en el momento cuando se produce el pago y no al mes inmediatamente anterior, ante tal circunstancia si dicha disposición colide con la Ley especial creadora del Tributo del Instituto, es inaplicable a la contribución que ella establece.

   Concluyen solicitando que se confirme en todas sus partes los actos administrativos impugnados, y en caso contrario, sea eximido el Instituto del pago de costas por cuanto ha tenido suficientes motivos racionales para litigar.

   II

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   De la lectura del escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario y sus anexos, así como de los documentos administrativos, se desprenden los siguientes hechos:

   Mediante P.A.N.. 252013-9864 de fecha 13 de marzo de 1998 (folio 62), se autorizó al ciudadano L.R.M., funcionario del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), para que practicara una fiscalización a la sociedad mercantil SEGUROS CAPITAL, C.A., a los libros, documentos, comprobantes y cualquiera otros recaudos que se requieran para determinar la base imponible correspondiente al aporte del 2% y ½%, según lo establecido en el artículo 10 de la Ley del INCE.

   En fecha 04 de mayo de 1998, el ciudadano L.R.M., levantó las Actas de Reparo Nos. 010336 y 010337 (folios 16 y 17) a la sociedad mercantil SEGUROS CAPITAL, C.A., la cual fue notificada a ésta el 12-05-1998, y en la que se le establece los siguientes montos a cancelar:

1. Por aportes del 2% sobre remuneraciones pagadas (numeral 1 artículo 10 de la Ley del INCE), la cantidad de BsF. 5.758,95.

2. Por aportes del ½% (numeral 2 artículo 10 de la Ley del INCE), la cantidad de BsF. 23,32.

3. Sanción del 10% sobre el tributo omitido (obligaciones del 2% y ½%) en aplicación de lo dispuesto en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario de 1994, la cantidad de BsF. 578,23.

4. Actualización monetaria según el artículo 145 del Código Orgánico Tributario señalada en la Hoja de Actualización Monetaria anexa al Acta de Reparo, la cantidad de BsF. 2.964,60.

5. Intereses compensatorios sobre tributos omitidos conforme al señalado artículo 145 la cantidad de BsF. 572,90.

   Luego, en fecha 26 de agosto de 1998 (folios 18 al 23), la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) dictó Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 698, en cuyo texto se ratificó las Actas de Reparo Nos. 010336 y 010337 levantadas el 04-05-1998 a la contribuyente SEGUROS CAPITAL, C.A., correspondientes a los períodos comprendidos desde el primer (1°) trimestre de 1992 hasta el primer (1°) trimestre de 1998, quedando obligada la contribuyente a pagar los siguientes conceptos:

1. Por aportes del 2% sobre remuneraciones pagadas (numeral 1 artículo 10 de la Ley del INCE), la cantidad de BsF. 5.758,95.

2. Por aportes del ½% (numeral 2 artículo 10 de la Ley del INCE), la cantidad de BsF. 23,32.

3. Actualización monetaria según el artículo 145 del Código Orgánico Tributario, calculada nuevamente a la cantidad de BsF. 3.807,67.

4. Intereses compensatorios sobre tributos omitidos conforme al señalado artículo 145, calculada nuevamente a la cantidad de BsF. 766,94.

5. Multa por incumplimiento de la obligación contenida en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del INCE, conforme a lo establecido en el artículo 98 del Código Orgánico Tributario de 1992 y 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, en concordancia con el artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1982 y 1994, y 86 del Código Orgánico Tributario de 1992, según agravantes 3 y 4, y atenuantes 2 y 5, la cantidad BsF. 6.046,90, equivalente al 105% del monto del tributo omitido. Multa por incumplimiento de la obligación contenida en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley del INCE, conforme con lo dispuesto en el artículo 102 del Código Orgánico Tributario de 1992 y 100 del Código Orgánico Tributario de 1994, en concordancia con el artículo 85 ejusdem según agravantes 3 y 4, y las atenuantes 2 y 5, la cantidad de BsF. 12,83. Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 75 y 74 de los Códigos Orgánico Tributario que establecen el procedimiento a seguir en caso de concurso de infracciones tributarias, se determina el monto total de la multa a imponer a la contribuyente por la cantidad de Bs.F. 10.356,88.

   Visto como ha sido planteada la presente controversia por las partes, el thema decidendum se contrae a determinar, previo análisis, si la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) puede o no realizar fiscalizaciones a los contribuyentes aportantes, dictar las resoluciones correspondientes e imponer multas, intereses y actualizaciones monetarias. Por otra parte, establecer si efectivamente los actos administrativos recurridos adolecen del vicio de inmotivación absoluta violatoria de los artículos 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como la prescripción de la obligación tributaria para los períodos 1992 y 1993. Por último, determinar la gravabilidad o no de la partida de sueldos, horas extras, supernumerarios, asignación de vehículos, bono vacacional, vacaciones y utilidades para el cálculo del aporte patronal del dos por ciento (2%) de la contribución establecida en el numeral 1º del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, así como del aporte del ½ % para luego de lo cual se habrá de resolver lo atinente a la legalidad de los intereses compensatorios, actualización monetaria y la multa impuesta en la resolución impugnada por la contribuyente.

   Planteada así la controversia, el apoderado judicial de la recurrente invoca como punto previo que la Resolución recurrida adolece del vicio de incompetencia manifiesta del funcionario actuante , por cuanto la Gerencia General de Finanzas se atribuye competencia que no le corresponde como dictar Resoluciones, imponer multas, intereses y actualizaciones monetarias, siendo el Gerente General de la Región la autoridad competente para la fiscalización de las empresas, imponer las sanciones establecidas en los artículos 23, 24 y 25 de la Ley del INCE, tal como lo determina el artículo 80 del Reglamento del Instituto.

   En tal sentido, el vicio de incompetencia, que afecta el elemento subjetivo del acto administrativo, consiste en la falta de un poder jurídico previo que legitime a la autoridad administrativa para actuar en un caso concreto. En efecto, todo órgano administrativo debe sujetarse a las atribuciones a él otorgadas por el ordenamiento jurídico y si su actuación excede de dichas atribuciones, el acto dictado en tales condiciones estará afectado del vicio en análisis.

   Ahora bien, como lo han destacado la doctrina y la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la incompetencia tiene sus grados en relación a la nulidad del acto administrativo, puesto que no toda categoría de incompetencia produce la nulidad absoluta del acto.

   Ha sido tarea de la doctrina y de los órganos jurisdiccionales determinar cuando se está ante un supuesto de incompetencia manifiesta y, en general, se ha adoptado como regla que es manifiesta la falta de competencia cuando las irregularidades son tan groseras y ostensibles que no pueden ser objeto de convalidación, categorías dentro de las cuales entrarían situaciones como la usurpación de funciones, la incompetencia por razón de la materia y la incompetencia por el territorio.

   De todo lo anterior, lo importante es tener en cuenta que, como lo han expresado la doctrina y la jurisprudencia venezolana, debe distinguirse entre la incompetencia absoluta y la relativa, encontrándose dentro de esta última categoría los supuestos de incompetencia por el grado, los cuales se producen en las siguientes hipótesis:

   1. Cuando un superior jerárquico conoce cuestiones que son de la competencia exclusiva de un órgano inferior. Esta es la regla que se desprende del artículo 49 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   2. Cuando un organismo inferior conoce y resuelve cuestiones de la competencia reservada al superior jerárquico.

   3. Cuando un órgano administrativo actúa en virtud de una delegación de competencia que estaba prohibida o para la que no estaba autorizado el órgano delegante. Aquí hay una doble incompetencia: la del órgano que delegó lo que no podía delegar y la del que actúo en virtud de esta delegación ilegal. No obstante hay que entender que el vicio es de simple anulabilidad, por la apariencia jurídica que la delegación produjo.

   Debe destacarse, que tanto los supuestos de incompetencia absoluta como la incompetencia relativa, dan lugar a la nulidad del acto administrativo, sólo en el primer caso existen algunas diferencias importantes, ya que en la hipótesis de incompetencia absoluta el acto no puede ser convalidado y el vicio puede ser denunciado en cualquier estado y grado del proceso contencioso e incluso apreciado de oficio, dadas las amplias facultades de poder inquisitivo de las cuales goza el Juez Contencioso Tributario.

   Dentro del contexto de las consideraciones precedentemente expuestas y tomando en consideración la finalidad última de la jurisprudencia como fuente no sólo de inspiración normativa sino orientadora del ordenamiento jurídico; ya que por medio de ella se persigue que los particulares obtengan un mínimo de certeza jurídica respecto de las decisiones emanadas de los órganos jurisdiccionales, razones por las cuales constituye una herramienta fundamental del derecho, garantista de la estabilidad de los pronunciamientos judiciales, este Tribunal Superior atiende al criterio jurisprudencial relacionado con el principio del “favor acto”, en el cual todo acto administrativo contiene la apariencia formal de plena validez y eficacia; en consecuencia, está revestido de una presunción de legalidad, el cual contiene, dentro de sus técnicas de garantía, la posibilidad de convalidación de los actos anulables mediante la subsanación de sus vicios sin limitación de tiempo.

   Así las cosas, los artículos 1, 3, 6, 7 (Sección II De la Gerencia de Ingresos Tributarios) y 8 del Reglamento de la Administración Tributaria del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), aplicable rationae temporis, dispone lo siguiente:

   Artículo 1.- La organización de la Administración Tributaria del Instituto tendrá la siguiente estructura administrativa:

1. - Comité Ejecutivo.

2. - Gerencia General de Finanzas

   2.1.- Gerencia de Ingresos Tributarios

   2.1.1. División de Administración Tributaria

   2.1.2. División de Verificación Gestión Administrativa.

   Artículo 3.- La Gerencia General de Finanzas será el nivel jerárquico inmediatamente inferior respecto al Comité Ejecutivo dentro de la Administración Tributaria del Instituto.

   Artículo 6.- La Gerencia General de Finanzas, estará a cargo de un Gerente Regional, con las siguientes atribuciones:

   Omisis…

   6. Firmar a nivel nacional las resoluciones culminatorias del sumario administrativo tributario, conforme a las previsiones del Código Orgánico Tributario.

   7. Imponer las sanciones a que haya lugar por las infracciones a las disposiciones del Código Orgánico Tributario.

      Artículo 7.- Estará a cargo un Gerente de Área, quien tendrá el rango de Inspector Fiscal General, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional y de acuerdo con ello le corresponde:

   1. Dirigir, coordinar, autorizar y controlar las labores de recaudación y fiscalización, así como velar por la correcta interpretación y aplicación de la legislación tributaria, por parte del Instituto.

      Omisis…

   10. Ejercer el control directo de las Unidades de Ingresos

       Tributarios las cuales deberán:

       Omisis…

       4) Levantar las actas contentivas de los reparos resultantes de las investigaciones fiscales que realicen los funcionarios debidamente autorizados y notificarlas a los contribuyentes conjuntamente con la apertura del sumario administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el Código Orgánico Tributario. A tal efecto remitirá a la Gerencia de Ingresos Tributarios el correspondiente expediente, el cual deberá contener, además de lo actuado, el que interponga oportunamente el contribuyente afectado, de ser el caso.

       Artículo 8.- Corresponde a la División de Administración Tributaria:

       Omisis…

   7. Determinar los intereses moratorios a que haya lugar conforme a las previsiones del Código Orgánico Tributario.

   8. Elaborar las resoluciones que culminen el sumario administrativo…

      omisis…

   10. Las demás que le asigne la Gerencia de Ingresos Tributarios.

       Asimismo, en la Sección Cuarta, De la Determinación por la Administración Tributaria y Aplicación de Sanciones del Código Orgánico Tributario de 1994, en su artículo 145 se lee lo que a continuación se transcribe:

       Artículo 145.- En el Acta que se le levante se deberá emplazar al contribuyente o responsable para que proceda a presentar la declaración omitida o rectificar la presentada, y pagar el impuesto resultante, con actualización monetaria e intereses compensatorios, y la multa correspondiente al diez por ciento (10%) del tributo omitido, dentro del plazo de quince (15) días hábiles de notificada dicha Acta.

       Ahora bien, conforme al Reglamento de la Administración Tributaria INCE publicado en la Gaceta Oficial No. 35.219 del 26 de mayo de 1993, le corresponde a la Gerencia de Ingresos Tributarios ejercer el control directo de las Unidades de Ingresos Tributarios del Instituto, quien entre otras cosas le concierne a través de sus funcionarios ejecutar todo lo relativo a los programas de fiscalización e investigaciones a los contribuyentes aportantes del tributo INCE, expedir las Resoluciones de Autorización de Investigación Fiscal, emitir las respectivas actas de reparo, imponer los intereses compensatorios, actualizaciones monetaria, multas, abrir el respectivo sumario administrativo a fin de que los contribuyentes puedan ejercer su defensa. Luego, la Gerencia General de Finanzas dicta la Resolución Culminatoria del Sumario, por lo que mal puede la recurrente señalar la incompetencia de la Gerencia General de Finanzas cuando a través de su organización establecida en las normas expresamente le atribuye funciones competentes.

       En cuanto a la competencia para imponer las sanciones establecidas en los artículos 23, 24, y 25 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa de 1970, la cual se transcribe a continuación:

       Artículo 23.- Los patronos que no dieren cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 10 de esta Ley, serán multados por el Instituto, con una cantidad equivalente al doble de las sumas que han dejado de pagar.

       De la multa impuesta se podrá apelar ante el Comité Ejecutivo del Instituto, en los plazos y mediante el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de Hacienda Nacional. Contra la decisión del Comité Ejecutivo del Instituto, no habrá recurso alguno.

       Artículo 24.- El patrono que dejare de retener el medio por ciento (1/2%) fijado como contribución de los obreros y empleados en el numeral 20 del artículo 10 de esta Ley, será compelido a efectuar el pago del peculio de su empresa.

       Artículo 25.- El patrono que hubiere retenido el medio por ciento (1/2%) fijado en el artículo 10 y no efectuare la entrega en la fecha fijada en esta Ley, será multado con una cantidad doble de la retenida.

       En este sentido dispone el artículo 80 del Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa

       Artículo 80.- La autoridad competente para imponer multas a que se refieren los artículos anteriores, son los Gerentes Regionales.

       Corresponde al Comité Ejecutivo o a quien éste designe, cuando se tratare de las infracciones cometidas por los patronos a que se refieren los artículos 23, 24 y 25 de la Ley que creó el INCE. Cuando se trate de las sanciones impuestas a los menores aprendices y a los adultos que siguen cursos en las escuelas del INCE a que se refieren los artículos 26 y 27 de la misma Ley, la autoridad competente para aplicarlas será el Gerente Regional, según las normas fijadas en este Reglamento.

       De lo anterior se evidencia quien tiene la atribución para imponer las multas por tales incumplimientos, es el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, quien bien puede delegar esa atribución, y no la Gerencia General de Finanzas, y a pesar de ello, es criterio de este Tribunal que no se produce una nulidad absoluta del acto administrativo, por cuanto la resolución recurrida no ha sido dictada por una autoridad manifiestamente incompetente, sino ha sido emitida por un funcionario ubicado dentro del sector del órgano al cual corresponde el ejercicio de las funciones tributarias, sin conculcar la resolución impugnada, ni comprometer el derecho de la contribuyente. Así se decide.

       En cuanto al alegato de la recurrente, en sentido de que las Actas de Reparos Nos. 010336 y 010337, ambas de fecha 04 de mayo de 1998, y la Resolución No. 698 del 28-08-1998, son absolutamente nulas por adolecer del vicio de inmotivación, observa esta Jurisdicente, que la recurrente manifiesta que en los actos recurridos no contiene expresión formal de los motivos para determinar los presuntos aportes adeudados por la contribuyente, no precisa el monto exacto de los conceptos que gravó, no señala la base sobre la cual aplicó su examen, no precisa la fuente de los montos calculados para aplicar el porcentaje INCE, no señala el origen de la multas, intereses y ajustes monetarios, por lo que se le vulnera su derecho a la defensa.

       En diferentes oportunidades ha manifestado la jurisprudencia, en el sentido de que este vicio de anulabilidad al ser considerado por los juzgadores, debe ser de tal magnitud que a través del acto y del expediente en el cual se basan los hechos, no se pueda deducir las razones que originaron la consecuencia jurídica a la cual llegó la Administración en el dispositivo.

       La necesidad de motivar el acto administrativo está vinculada con la defensa del contribuyente y con la posibilidad de que la autoridad judicial pueda revisar su legalidad con posterioridad a su emisión, por lo cual se hace necesario el conocimiento exacto de los motivos del acto administrativo formulado.

       Tanto la doctrina como la jurisprudencia han señalado como finalidad especifica de la motivación el permitir a la autoridad competente el control de la legalidad de los motivos del acto por una parte, y, por la otra, el posibilitar a los destinatarios del mismo el ejercicio eficaz del derecho a la defensa.

       En este sentido, cabe destacar, que la motivación de los actos administrativos, no implica la expresión de todas y cada una de las incidencias y alegatos que se producen en el procedimiento constitutivo del acto, sino que basta la expresión sucinta e ilustrativa de los hechos y del derecho aplicable, tal y como lo prevé el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

       En definitiva, la inmotivación que constituye propiamente un vicio consistente en la ausencia absoluta de motivación, mas no aquella que contenga los elementos principales del asunto debatido y su principal fundamentación a la decisión.

       Así lo ha expresado la doctrina patria al comentar la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia y de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo:

       …Si se llenan esos requisitos mínimos, se considera cumplida la obligación de motivar, puesto que la motivación no está sometida a ningún formato o modelo determinado (la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala Político-Administrativa, sentencia de fecha 30-07-1984). A tal informalismo se llega en esta materia que se admite sin problemas que la motivación propiamente dicha no esté contenida en el texto del acto, siempre que los motivos en que se basó el acto estén contenidos en el expediente, al cual haya tenido adecuado acceso el interesado; por eso se sostiene que la motivación puede preceder al acto, si es que el interesado ha podido conocer los fundamentos de éste. (la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa, sentencias de fecha 31-04-1984 y 29-11-90, así como la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 03-05-1990). Acerca de la motivación del acto administrativo, al sostener que esta no tiene por que ser extensa, puede ser sucinta, siempre que sea informativa e ilustrativa y, en ocasiones cuando sus supuestos de hecho se corresponden entera y exclusivamente en el caso subjudice, la simple cita de la disposición aplicada puede equivaler a motivación. Pero lo concreto, lo sucinto, lo breve, no significa inexistencia, pues puede que no sea muy extensa, pero sí suficiente para que los destinatarios del acto conozcan los reparos y sepan como defenderse, con lo que no se vulnera en forma alguna su derecho a la defensa…

       (extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Político-Administrativa, sentencia de fecha 24-03-1993). La inmotivación como vicio de forma de los actos administrativos consiste en la ausencia absoluta de motivación, más no aquella que contenga los elementos principales del asunto debatido y su principal fundamentación legal, lo cual garantiza al interesado el conocimiento del juicio que sirvió de fundamento para la decisión. De manera que cuando a pesar de sucinta permite conocer la fuente legal, así como las razones y hechos apreciados por el funcionario, la motivación debe reputarse como suficiente. En suma a lo anterior, hay inmotivación ante un incumplimiento total de la Administración de señalar las razones que tuvo en cuenta para resolver, en cambio, no hay inmotivación cuando el interesado, los órganos administrativos o jurisdiccionales al revisar la decisión, pueden colegir cuáles son las normas y hechos que sirvieron de fundamento de la decisión. Luego si es posible hacer estas determinaciones, no puede, ciertamente, hablarse de ausencia de fundamentación del acto (Sentencia No. 318 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 07-03-2001)…”.

       Este Tribunal Superior estima que las actas de reparo recurridas, así como los informes que a ella se acompañan emanadas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), son un formato preimpreso que su contenido demuestran que el Instituto procede a verificar el cumplimiento de los aportes del 2% y ½% contemplados en el artículo 10 de la Ley sobre el INCE, indicando las razones de hecho, de derecho y circunstancias que dieron origen al reparo y a la multa, permitiendo concluir a esta Juzgadora, que en el caso subjudice la recurrente desde un principio conocía las normas y hechos que sirvieron de fundamento de las actas de este y sus consecuencias jurídicas, situaciones éstas también señaladas en la Resolución Culminatoria del Sumario, y de las cuales la contribuyente tuvo la oportunidad de enterarse oportuna y convenientemente.

       Ahora bien, de las circunstancias anteriormente examinadas debe forzosamente este Tribunal Superior desechar el alegato de inmotivación de los actos administrativos recurridos y, en consecuencia, declarar improcedente la denuncia efectuada por la representación judicial de la contribuyente, en cuanto al vicio de inmotivación de las Actas de Reparo y la Resolución Culminatoria del Sumario, que afectarían de nulidad absoluta la actuación administrativa impugnada. Así se decide.

       Con respecto a la gravabilidad o no de las partidas de utilidades para el cálculo del aporte patronal del dos por ciento (2%) de la contribución establecida en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, este Tribunal Superior luego de efectuado el análisis del expediente y revisados los alegatos del representante de la contribuyente, pasa a decidir el presente recurso contencioso tributario en los siguientes términos:

       Se aprecia entonces que en lo que respecta al reparo por aporte del 2% por la inclusión de los pagos de utilidades para el cálculo del tributo establecido en el artículo 10, numeral 1 de la Ley de INCE, la Gerencia General de Finanzas del mencionado Instituto, cuando dicta la resolución culminatoria del sumario, ya identificada, consideró que de conformidad con lo establecido en la Ley del INCE, en su artículo 10, numeral 1, éste puede gravar con una alícuota proporcional del dos por ciento (2%) las utilidades pagadas por las empresas aportantes a sus trabajadores.

       A tal efecto, considera oportuno este Tribunal Superior observar lo preceptuado por el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el cual es del siguiente tenor:

       El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, las aportaciones siguientes:

1. Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

2. El medio por ciento de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del instituto, con la indicación de la procedencia.

3. Una contribución del Estado equivalente, a un veinte por ciento como mínimo, del montante anual de los aportes señalados en los numerales 1 y 2 de este artículo.

4. Las donaciones y legados de personas naturales o jurídicas, hechas al instituto. (Destacado del Tribunal).

   Del análisis de la disposición supra transcrita, se constata que el legislador estableció en el texto de la Ley una contribución a cargo de patronos y de trabajadores y, cuyo sujeto activo es el propio Instituto.

   Igualmente se verifica la existencia de dos contribuciones parafiscales con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes, la primera de ellas, de carácter periódico, a cargo de los patronos de los establecimientos que ejerzan actividades comerciales o industriales y que no pertenezcan a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculada en aplicación de una alícuota impositiva del dos por ciento (2%); la segunda, tiene como sujetos pasivos a los obreros y empleados de tales establecimientos, es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores a las cuales les será aplicable la alícuota del medio por ciento ½%, debiendo ser retenida por el patrono por mandato de la Ley.

   Respecto a la contribución parafiscal consagrada en el numeral 1 del señalado artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, se observa que su base imponible viene determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los empleadores a sus trabajadores. Ahora bien, el objeto a dilucidar en la presente controversia se contrae a decidir si dentro de la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, pueden comprenderse a las utilidades anuales pagadas por dichos empleadores a sus trabajadores a los efectos del gravamen establecido en el referido numeral.

   Constituye un aspecto fundamental de la litis de este caso, la precisión de los conceptos supra mencionados, a fin de determinar la obligación tributaria entre el trabajador y el ente recaudador.

   En ese sentido, se observa que el Reglamento de la mencionada Ley, en su artículo 62, al desarrollar lo referente a los recursos del Instituto, remite la definición de esta figura a las disposiciones consagradas en la Ley del Trabajo.

   De esta manera, el parágrafo segundo del artículo 133 y lo dispuesto en el tercer aparte por el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, ahora parágrafo cuarto del artículo 133, y parágrafo primero del artículo 146 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, señalan:

   Artículo 133: …omissis...

   Parágrafo Segundo: Cuando el patrono o el trabajador, o ambos, estén obligados legalmente a cancelar una contribución, tasa o impuesto a un organismo público, el salario de base para el cálculo no podrá exceder del equivalente al monto del salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquel en que se cause el pago.

   Artículo 146: …omissis...

   La participación del trabajador en las utilidades de una empresa se considerará salario a los efectos del cálculo de las prestaciones e indemnizaciones que correspondan al trabajador con motivo de la terminación de la relación de trabajo.

   Artículo 133: (omissis)...

   Parágrafo Cuarto: Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó

   .

   Artículo 146: (omissis)...

   A los fines indicados, la participación del trabajador en los beneficios líquidos o utilidades a que se contrae el artículo 174 de esta Ley, se distribuirá entre los meses completos de servicio durante el ejercicio respectivo. Si para el momento del cálculo de la prestación por antigüedad no se han determinado los beneficios líquidos o utilidades, por no haber vencido el ejercicio económico anual del patrono, éste queda obligado a incorporar en el cálculo de la indemnización la cuota parte correspondiente, una vez que se hubieren determinado los beneficios o utilidades. El patrono procederá al pago dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de determinación de las utilidades o beneficios.

   Con base en la normativa parcialmente transcrita ut supra, se puede afirmar que las utilidades no participan del carácter salarial, es decir, no forman parte del salario normal de los trabajadores, visto que se trata de una remuneración complementaria y aleatoria, en tanto que la empresa haya obtenido beneficios, sólo pagadera en proporción a los meses de servicios prestados, no así en función de la jornada diaria. Las utilidades sólo forman parte del salario a efectos del cálculo de las prestaciones e indemnizaciones causadas con ocasión de la terminación de la relación de trabajo conforme a las disposiciones laborales que regula dicha materia.

   Vistos los planteamientos y alegatos de las partes, y concretado, este aspecto de la controversia en la gravabilidad de las utilidades con el 2% establecido en el numeral 1 del artículo 10, ejusdem, debe este Tribunal Superior revisar tales planteamientos desde la perspectiva de la Ley que creó el Instituto Nacional de Cooperación Educativa.

   Efectuado el análisis e interpretación del articulo 10 mencionado, se observa que dicha ley consagra, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1, que la base imponible está determinada por la aplicación de un porcentaje fijo del dos por ciento (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos.

   Asimismo, entiende el Tribunal que cuando el numeral 1 del artículo 10 ejusdem hace referencia a los conceptos jornales y remuneraciones de cualquier especie, está refiriéndose, en forma expresa, al carácter salarial de dichas remuneraciones; por lo tanto, considera esta Juzgadora que la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales. Esta interpretación deriva de la valoración de la referida disposición dentro del contexto en que fue concebida la contribución parafiscal del INCE, la cual no puede ser interpretada en forma aislada. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.

   Sobre este particular, resulta pertinente destacar que en idéntico criterio al expresado en el presente fallo ha sido la jurisprudencia emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, desde la sentencia dictada en fecha 5 de abril de 1994 (Caso: Compañía Anónima Nacional de Cementos), hasta sus fallos Nº 00781 de fecha 05 de junio de 2002 (Caso: Makro Comercializadora, S.A.), Nº 1.624 del 22 de octubre de 2003 (Caso: Banco Caracas, Banco Universal, C.A.), N° 00003 del 27 de enero de 2004 (Caso: Hilados Flexilón, S.A.), N° 01601 del 29 de septiembre de 2004 (Caso: Chevrontexaco Global Technology Services Company) entre otras, decisiones en las que ha quedado sentado su criterio pacífico y reiterado al respecto.

   Por las razones antes expuestas, este Órgano Jurisdiccional considera que las denominadas utilidades no están incluidas dentro de las definiciones de salario ni sueldos, ni mucho menos, bajo la frase de “remuneraciones de cualquier especie”; por cuanto, en principio, no reúnen los elementos integradores de éstos y, luego, toda vez que, el propio Legislador previó para ellas, en el numeral 2 del Artículo 10 de la Ley del INCE, específicamente, las causas idóneas para su exigencia, excluyéndolas de la gravabilidad del 2% requerido a los patronos, entonces, aplicar lo contrario sería violentar el principio de legalidad tributaria. Así se declara.

   En cuanto a la gravabilidad o no de las partidas de horas extras, supernumerarios, asignación de vehículos, bono vacacional y vacaciones, para el cálculo del aporte patronal del dos por ciento (2%) establecida en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, considera esta juzgadora necesario hacer referencia a lo sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 09 de febrero de 2006 de Caso: Avantis Pharma, C.A., cuyo texto es del tenor siguiente:

   El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, contiene una amplia descripción de lo que debe entenderse e incluirse como salario, refiriéndose a cualquier ingreso, provecho o ventaja percibido por el trabajador como contraprestación a las labores por éste realizadas.

   No obstante, esta Sala reiteradamente ha señalado que no todas las cantidades, beneficios y conceptos que un patrono pague a un trabajador durante la relación de trabajo tendrán naturaleza salarial, por el contrario, constantemente se ha establecido a través de la doctrina jurisprudencial que de determinarse que el elemento alegado como beneficio, provecho o ventaja sirve exclusivamente para la realización de las labores, no podría catalogársele como tal, porque no sería algo percibido por el trabajador en su provecho, en su enriquecimiento, sino un instrumento de trabajo necesario para llevarlo a cabo, y por ende no pueden ser calificados como integrantes del salario.

   Respecto a la interpretación del mencionado artículo 133, la Sala ha desarrollado el concepto de salario, estableciendo reiteradamente, entre otros argumentos, que: “Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar”. (Sentencia N° 106, de fecha 10 de mayo de 2000).

   En tal sentido, este Tribunal Superior considera que la base imponible para el cálculo de las obligaciones tributarias del INCE, recaerá sobre el salario normal, es decir, sobre las remuneraciones que se adapten a las condiciones de peridiocidad, regularidad y permanencia, por lo que las horas extras, supernumerarios, asignación de vehículos, bono vacacional y vacaciones, no constituyen activos que ingresan al patrimonio del trabajador periódica, se trata de una remuneraciones complementarias que no forman parte del salario, razón por la cual no se consideran partidas gravables para el cálculo del aporte patronal del dos por ciento (2%) establecida en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa. Así se decide.

   En consecuencia, debe este Tribunal Superior Tercero en lo Contencioso Tributario declarar la ilegalidad e improcedencia de la obligación tributaria impuesta a la recurrente para con el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), por la cantidad de BOLÍVARES FUERTES CINCO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (BsF. 5.758,95), correspondientes a aportes equivalentes al dos por ciento (2%) de las remuneraciones salariales descritas en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa y, por tanto, la nulidad de la determinación referida a este concepto contenida en la recurrida Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 698 de fecha 28 de agosto de 1998. Así se decide.

   En cuanto a la multa sobre el tributo omitido impuesta a la recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 98 del Código Orgánico Tributario de 1982, 99 del Código Orgánico Tributario de 1992 y 97 del Código Orgánico Tributario de 1994 en concordancia con los artículos 85 del Código Orgánico Tributario de 1982 y 1994, y 86 del Código Orgánico Tributario de 1992, según las agravantes 3 y 4, y atenuantes 2 y 5, por tributo omitido (obligación 2% establecida en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del INCE), por la cantidad de BOLÍVARES FUERTES SEIS MIL CUARENTA Y SEIS CON NOVENTA CÉNTIMOS (BsF. 6.046,90), así como los intereses compensatorios y actualización monetaria sobre el referido tributo omitido, este Tribunal Superior una vez verificada como ha sido supra la ilegalidad de la determinación del supuesto incumplimiento de la obligación tributaria principal, la cual resultó inexistente y, a partir de la accesoriedad de los intereses compensatorios y actualización monetaria, se declara la nulidad de los mismos e igualmente se declara nula la multa impuesta. Así se declara.

   Con respecto al alegato de la contribuyente en cuanto a la prescripción de la obligación tributaria para los años 1992 y 1993, decidido lo anterior en cuanto a la improcedencia de la obligación del 2% establecida en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del INCE, resulta inoficioso pronunciarse en tal sentido. No obstante, con respecto a la obligación del ½% establecida en el numeral 2 del referido artículo, observa este Tribunal que riela a los folios 16 y 17 del expediente las Actas de Reparos Nos. 010336 y 010337, en la cual se aprecia que la diferencia del aporte del ½% causado, fue determinado por el fiscal actuante para el periodo correspondiente al año 1994, razón por la cual no procede el alegato de la contribuyente.

   En relación a la contribución del medio por ciento (1/2 %) calculadas sobre las utilidades pagadas a los obreros y empleados, considera oportuno este Tribunal observar lo preceptuado por el artículo 10 numeral 2 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el cual es del siguiente tenor:

   El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, las aportaciones siguientes:

   … 2. El medio por ciento de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del instituto, con la indicación de la procedencia…” (Destacado del Tribunal).

   De la revisión de la disposición supra transcrita, se observa que el sujeto pasivo obligado con el aporte a este Instituto es el trabajador; en lo que respecta al patrono la misma norma establece con suficiente claridad que la obligación del patrono se limita al hecho de retener y enterar el tributo al INCE.

   Del análisis pormenorizado realizado a los folios que componen el presente asunto, tanto de las Actas Fiscales Nos. 010336 y 010337 y, en especial de los Originales de las Planillas de Depósitos Banco Venezuela Nos. 329918 (folio 77), 329948 (folio 78), 59345 (folio 82); Banco Mercantil Nos. 0039812 (folio 79), 0039778 (folio 80), 0039893 (folio 81), 0039824 (folio 83)0039813 (folio 84), 0039814 (folio 85), 0039815 (folio 86), 0039835 (folio 87), 0039897 (folio 88), 0039891 (folio 89) 0039892 (folio 90), 0039837 (folio 91), 0042179 (folio 96),0042182 (folio 97), 0042185 (folio 99), 0042180 (folio 100); Banco Provincial Nos. 194952 (folio 92), 194942 (folio 93), 227274 (folio 94), 392440 (folio 95), 392448 (folio 98), 392456 (folio 101), 070667 (folio 102), 070674 (folio 103), 070672 (folio 104), 070673 (folio 105), 024189 (folio 106), 024187 (folio 107)191237 (folio 108), 191236 (folio 109), a los cuales este Órgano Jurisdiccional de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil les otorga pleno valor probatorio, se observa que la contribuyente pagó la cantidad de Bs. 61.461,76, quedando una diferencia por pagar por la cantidad de Bs. 23.319,00, por lo que los argumentos expuestos por la recurrente no desvirtúa esa diferencia, razón por la cual las Actas Fiscales ya identificadas surten plena fe y por consiguiente, plenos efectos legales en virtud de la presunción de legalidad que están investidos los actos administrativos, en consecuencia, este Tribunal Superior declara forzosamente que resulta procedente el reparo formulado por la cantidad de BOLÍVARES VEINTITRES MIL TRESCIENTOS DIECINUEVE SIN CÉNTIMOS (Bs. 23.319,00), ahora BOLÍVARES FUERTES VEINTITRES CON TREINTA Y DOS CENTIMOS (BsF. 23,32), con fundamento al numeral 2 del artículo 10 de la ley del INCE, por omisión de aportes del ½% sobre utilidades pagadas por la recurrente. Así se decide.

   En cuanto a la multa, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario debe forzosamente declarar que resulta PROCEDENTE la multa aplicada por la cantidad de BOLÍVARES FUERTES DOCE CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 12,83), equivalente al 55% del monto del tributo del ½% establecida en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley del INCE, calculada en base a las utilidades no retenidas por la empresa recurrente. Así se decide.

   Respecto a la actualización monetaria e intereses compensatorios, previstos en el parágrafo único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, determinados a la contribuyente en relación al monto del aporte del ½% contemplado en el numeral 2° del artículo 10 del INCE, este Tribunal observa que la entonces Corte Suprema de Justicia en Pleno en fecha 14 de diciembre de 1999 declaró la nulidad del Parágrafo Único del mencionado artículo; posteriormente en fecha 26 de julio de 2000 la Sala Constitucional de ese Supremo Tribunal en aclaratoria a la referida sentencia, consideró otorgarles efectos ex nunc a la declaratoria de nulidad del parágrafo único del artículo 59; y por cuanto los actos administrativos recurridos no estaban firmes para el momento de la declaratoria de nulidad del parágrafo único del señalado artículo, este Órgano Jurisdiccional considera que son improcedentes. Así se decide.

   III

   DECISIÓN

   Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio y, por las razones que han sido analizadas, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario ejercido por la recurrente SEGUROS CAPITAL, C.A., contra la Resolución Culminatoria del Sumario No. 698 de fecha 28 de agosto de 1998, emanada de la Gerencia General del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). En consecuencia:

PRIMERO

Se declara la NULIDAD de la inclusión de los pagos por concepto de utilidades, como formando parte de las remuneraciones pagadas para el cálculo del porcentaje del 2% que como contribución parafiscal se debe pagar al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), de acuerdo con lo establecido en el articulo 10, numeral 1 de la Ley del INCE. En consecuencia, improcedente el reparo por omisión de aportes del 2% sobre remuneraciones pagadas, por un monto de BsF. 5.758,95.

SEGUNDO

Se declara la NULIDAD de la multa impuesta por aportes del 2% del numeral 1° del artículo 10 de la Ley del INCE por un monto total de BsF. 6.046,90.

TERCERO

Se declara la NULIDAD por accesoriedad el cobro de los intereses compensatorios y actualización monetaria, en relación a la obligación del 2% establecida en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del INCE, conforme a los términos expresados en el presente fallo.

CUARTO

Se declara PROCEDENTE el reparo impuesto referente al incumplimiento de la obligación del 1/2% sobre los pagos por concepto de utilidades pagadas a los trabajadores, fundamentado en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley del INCE, por la cantidad de BOLÍVARES FUERTES VEINTITRES CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (BsF. 23,32).

QUINTO

Se declara PROCEDENTE la multa por omisión de aportes del ½% del numeral 2° del artículo 10 de la Ley del INCE, por la cantidad de BOLÍVARES FUERTES DOCE CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (BsF. 12,83).

SEXTO

Se declara IMPROCEDENTES el cobro de la actualización monetaria y los intereses compensatorios en relación a la obligación del 1/2% establecida en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley del INCE, conforme a los términos expresados en el presente fallo.

SÉPTIMO

Vista la naturaleza de la presente causa y por cuanto el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) actuó dentro del marco de las atribuciones que tiene asignadas, se le exime de costas, en el presente caso.

Publíquese, regístrese y comuníquese.

Notifíquese de esta decisión a la ciudadana Procuradora General de la República remitiendo copia certificada del presente fallo y al ciudadano Contralor General de la República, de conformidad con el artículo 12 de la Hacienda Pública Nacional, así como a los ciudadanos Fiscal General de la República, Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) y a la contribuyente, de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense boletas.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los cinco (05) días del mes de agosto de dos mil ocho (2008). Año 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

LA JUEZA PROVISORIA,

B.B.G.L.S.T.;

YANIBEL L.R..-

En esta misma fecha, se publicó la anterior sentencia a las doce meridiem (12:00 m.).

LA SECRETARIA TITULAR,

YANIBEL L.R..-

BBG/Luis