Decisión nº PJ0142012000104 de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Zulia, de 5 de Junio de 2012

Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandante, de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contra la sentencia dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha treinta (30) de marzo de dos mil doce (2012), la cual declaró SIN LUGAR, la pretensión incoada por el ciudadano F.L. en contra de la sociedad mercantil SAN ANTONIO INTERNACIONAL, C.A.

Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde las partes expusieron sus alegatos y este Tribunal de Alzada dictó el dispositivo en forma oral por lo que procede en este acto a reproducir en forma escrita en extenso los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

La representación judicial de la parte demandante procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente:

-Que apela porque no se aplican la convención colectiva cuando la demandada efectivamente pagó con la convención colectiva.

-Que existe una aceptación de la empresa el pago de las prestaciones sociales por la convención y que sin duda se debe aplicar la convención, de acuerdo al principio de la realidad sobre las formas.

-Que apela de la penalización y el Daño moral de los demás conceptos o no va a apelar.

-Que en cuanto a la penalización existe en las pruebas una fecha de retiro y se debe aplicar la más favorable para el trabajador.

-Que el Daño moral debe declarase con lugar y aplicar criterio de la Sala Social de fecha 18-4-2012 en la que otorgó sesenta mil bolívares (Bs. F. 60.000,00).

La representación judicial de la parte demandada refuto los argumentos de apelación de la siguiente manera:

-Que la convención colectiva petrolera no se aplica en trabajadores de confianza que el cargo que desempeñaba el trabajador era de capataz y tiene beneficios superiores.

-Que se le pagó las prestaciones sociales de manera tempestiva.

-Que no entiende que diferencias salariales reclama y en consecuencia carece de alegación.

-Que el Daño moral no es un concepto automático que se otorga, sino que el actor debe demostrar la relación de causalidad entre la patología y las funciones desempeñadas.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

De la lectura realizada por esta Alzada al documento libelar presentado por el demandante, se concluye que fundamentó su demanda en los alegatos que a continuación se determinan:

-Que en fecha 6 de abril de 2004 comenzó a prestar sus servicios para la sociedad mercantil PRIDE INTERNACIONAL, C.A., actualmente denominada SAN ANTONIO INTERNACIONAL, C.A., ocupando el cargo de Capataz, devengando un salario básico de Bs. 47,38 según lo establecido en el tabulador del contrato colectivo petrolero, siendo su jornada laboral rotativa de 5x2 de guardia diurna, es decir, que podía trabajar 15 días de diurna o/y nocturna variable, o cambio mensual trabajando una semana de guardia diurna o nocturna.

-Que laboraba en un horario de jornadas de 8 horas; de 7:00 a.m., a 3:00 p.m., de 3:00 p.m., a 11:00 p.m., y de 11:00 p.m., a 7:00 a.m.

-Que su labor consistía en todo lo referente a supervisar las actividades de la planchada, ejercer funciones de perforador ayudando al mismo, supervisión de movimiento, esfuerzos y condiciones de trabajo, búsqueda de material, calibrados de herramientas, ayudar al operador en el trabajo con el freno del meracater, apoyo de armar herramientas, vestir, desvestir equipos (recoger guaya, recoger plato de apoyo, recoger planchada y barandas).

-Que en fecha 23 de octubre del año 2009, fue despedido injustificadamente por el ciudadano R.C., quien funge como Superintendente de la referida empresa, muy a pesar de poseer una reubicación emanada del INPSASEL, y muy a pesar de estar certificado con una discapacidad parcial permanente producida o agravada por el trabajo de fecha 2 de abril de 2007, reubicación de misma fecha.

-Que la empresa jamás cumplió con los ordenamientos emanados del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, y que la empresa lo envió a su casa cobrando sólo salario norma, hasta el momento que le notifican de su despido, y que la empresa ha debido reubicarlo para así poder tener la continuidad que le da el poder seguir trabajando hasta la actualidad, y cumplir con lo ordenado por su Médico tratante Dr. J.C., Médico Cirujano, del Hospital Noriega Trigo.

-Que fundamenta la presente demanda en las cláusulas nros. 1, 2, 3, 4, 8, 9, 24, 29, 65 y 69 del contrato colectivo petrolero vigente, así como los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, y los artículos 571, 577 y 578 de la Ley Orgánica del Trabajo, e igualmente todas las cláusulas que le sean aplicables.

-Que su salario básico es de Bs. 44,28 su salario integral es de Bs. 135,40 y su salario normal es de Bs. 68,87 y en base a esto, reclama los siguientes conceptos: Preaviso, Antigüedad legal contractual y adicional, Vacaciones vencidas, Bono vacacional vencido, Vacaciones fraccionadas, Bono vacacional fraccionado, Utilidades, Indemnización del artículo 577 de la Ley Orgánica del Trabajo, penalizaciones conforme al retardo del pago de las prestaciones sociales, Pago único sin incidencia salarial, Bono de retroactividad, Indemnización por incapacidad parcial y permanente, Indemnización por el artículo 567 de la Ley Orgánica del Trabajo, Daño moral, por la cantidad total de CIENTO VEINTISIETE MIL TRESCIENTOS DIECISEIS BOLIVARES (Bs. 127.316,00).

FUNDAMENTOS DE LA PARTE DEMANDADA

En la oportunidad correspondiente a la contestación de la demanda, la representación judicial de la parte demandada, alegó lo siguiente:

-Niega y rechaza que el demandante haya prestado sus servicios para la demandada desde el día 6 de abril de 2004 como lo alega en el libelo, porque en verdad comenzó a prestar sus servicios desde el 20 de abril de 2004 es decir, 20 días después de lo alegado en el libelo.

-Admite, que el demandante le prestó servicios a la demandada, realizando labores de Capataz o Supervisor de 12 horas, pero que dicha categoría no se encuentra dentro del tabulador del contrato colectivo del trabajo petrolero, no especificado por el demandante, de tal manera que en verdad aún cuando el demandante denomina su cargo como Capataz, sus labores en verdad eran las de un Supervisor de 8 horas, prestando sus servicios en guardias de 8 horas rotatorias de 7:00 a.m., a 3:00 p.m., de 3:00 p.m., a 11:00 p.m., y de 11:00 p.m., a 7:00 a.m., cinco (5) días a la semana con dos (2) días de descanso.

-Niega y rechaza que el demandante pudiera haber devengado la cantidad de Bs. 47,38 diarios por concepto de salario básico, de conformidad con el tabulador del contrato colectivo antes mencionado, debido a que en verdad la categoría de Capataz, no se encuentra dentro del contrato colectivo petrolero, y lo que ganaba por concepto de salario básico, era la cantidad de Bs. 44,28 diarios.

-Admite que el demandante últimamente devengaba un salario normal de Bs. 68,87.

-Niega y rechaza que el demandante, últimamente hubiese tenido un salario integral de Bs. 135,40; debido a que su salario integral real era la cantidad de Bs. 109,89.

-Admite, que las labores del demandante consistían en supervisar todas las actividades de la planchada, ejercer funciones de ayudante de perforador, supervisar movimientos, esfuerzos y condiciones de trabajo del personal, búsqueda de material, calibrador de herramientas, ayudar al operador con el trabajo con el freno del mercater, y también apoyaba a armar herramientas, vestir y desvestir equipos, y dar todo el apoyo en la planchada y en las barandas.

-Admite como lo alega el demandante en su libelo, que la terminación de la relación de trabajo fue el día 23 de octubre de 2009 pero no por despido injustificado, sino por causas ajenas a la voluntad de las partes, debido a que no fue posible la reubicación del trabajador en otros servicios o labores diferentes a los que venía realizando, dada la patología presentada.

-Niega y rechaza, que la demandada jamás hubiera cumplido con los ordenamientos emanados del Instituto Nacional de Prevención, Seguridad y S.L., porque la empresa siempre cumplió con toda esa clase de obligaciones.

-Que en virtud de lo anterior, niega y rechaza que el demandante sea o se haya hecho acreedor al pago de Bs. 4.132,00 por concepto de preaviso, porque ya le fueron cancelados y cobrados.

-Asimismo, niega y rechaza que el demandante sea o se haya hecho acreedor al pago de todos los conceptos señalados en el libelo, ya que los mismos fueron cancelados. Por lo que niega y rechaza que el demandante sea acreedor de la cantidad de Bs. 11.066,00 por algún concepto o diferencia en el pago de sus prestaciones sociales.

-Niega y rechaza, que el demandante sea o se haya hecho acreedor al pago de Bs. 10.950,00 por concepto de Penalización en el retardo en el pago de las prestaciones sociales, ya que como él mismo alega en su libelo, su despido fue en fecha 23 de octubre de 2009 que fue exactamente el mismo día en que cobró sus prestaciones sociales, de conformidad con la cláusula 69 de la convención colectiva de trabajo petrolero.

-Que para el supuesto y negado caso de que se desechare dicho planteamiento, señala que no es cierto que la demandada esté obligada a pagarle suma alguna al demandante de autos por los conceptos libelados, en primer lugar, porque el numeral 11 de la cláusula 69 de la convención colectiva de trabajo petrolera, establece como supuesto para que proceda dicha sanción, que la tardanza en el pago de las prestaciones sociales y demás beneficios laborales sea por una causa imputable a la contratista.

-Que en el presente caso, la demandada no ha sido la culpable de esa circunstancia, sino la empresa PETROBOSCAN, S.A., quien había incurrido en mora en el pago del precio del contrato a través del cual se le prestó el servicio con el taladro PRIDE-225, y siendo que la relación de trabajo entre el reclamante y la demandada estaba condicionada a la vigencia y existencia del contrato de servicios celebrado entre PETROBOSCAN, S.A., y la demandada, estos deberían considerarse como contratos enlazados, entre cuyos efectos o consecuencias está la de que las responsabilidades de una parte en un contrato por su incumplimiento, deben ser asumidas por una parte en otro contrato, si ese incumplimiento se debió a la culpa de ésta. Asimismo, indica que pagar dicha penalización sería una usura civil, prevista en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

-Que existe una manifiesta falta de interés sustancial en el actor para proponer la presente demanda, habida consideración que la enfermedad que padece es la denominada DISCOPATÍA L4-L5, L5-S1; PROTUSIÓN L4-L5, EXTRUSIÓN DISCAL L5-S1, la cual no puede haber sido adquirida a causa de las actividades que prestó el demandante en el cargo de Capataz y a servicio de la demandada. Que la ciencia médica actual, ha sido conteste, al señalar que esas patologías obedecen a causas como el proceso normal de envejecimiento de los seres humanos, razón por la cual, mal podría haberla adquirido el demandante con ocasión de las funciones cumplidas, por lo que impugnan por falta de veracidad el certificado de origen ocupacional proferido por el INPSASEL.

-Asimismo, niega y rechaza que la enfermedad que padece el demandante haya sido producto de que la demandada no tomara las medidas necesarias tendentes a que la enfermedad diagnosticada no se agravara, y que nunca lo reubicara en otro puesto de trabajo, violando lo establecido en el artículo 40 de la LOPCYMAT, y señala las razones de hecho y de derecho, que no obligaban a la demandada a reubicar al trabajador.

-Niega y rechaza, que la demandada deba responder por una supuesta responsabilidad objetiva, ya que dicha enfermedad no fue ocasionada o agravada con ocasión al trabajo desempeñado, y mal puede también ser irresponsablemente calificada como una enfermedad de etiología ocupacional, por lo que es falso que se haya ocasionado un daño moral.

-Asimismo, niega y rechaza en forma categórica y enfática, en perfecta congruencia con las defensas y argumentos jurídicos explanados en la contestación de la demanda que corre inserta en las actas del expediente, que el demandante de autos sea o se haya podido haber hecho acreedor al pago de Bs. 127.316,000 por concepto de diferencia en el pago de sus prestaciones sociales e indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional, ya que, primeramente, la demandada le canceló íntegramente las prestaciones sociales a las cuales se hizo acreedor el demandante, y en segundo lugar, no tiene responsabilidad ni objetiva, y mucho menos subjetiva, en la patología que presenta el demandante; por lo que niegan y rechazan igualmente, que la cantidad solicitada deba ser indexada, y del mismo modo, los intereses moratorios peticionados.

HECHOS CONTROVERTIDOS

Analizados como han sido tanto el libelo como el escrito de contestación a la demanda, así como el objeto de apelación de la parte demandante formulado en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, se ha podido establecer como hecho controvertido, el siguiente:

• Determinar la procedencia o no de la aplicación de la convención colectiva de trabajo de la industria petrolera.-

• Verificar si es procedente o no la penalización que reclama el demandante por el retardo en el pago de las prestaciones sociales y las diferencias en las prestaciones sociales.

• Determinar la procedencia o no del Daño Moral.

CARGA PROBATORIA

Se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha quince (15) de marzo de dos mil (2000), contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de carga probatoria el cual es del siguiente tenor:

…según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quince (15) de marzo de dos mil (2000), expediente nº 98-819).

Asimismo, en el caso que se demanden indemnizaciones con fundamento en lo dispuesto en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, vale decir, cuando la pretensión de indemnizar tiene su fundamento en la conducta ilícita de su agente, conocida como responsabilidad subjetiva por hecho ilícito, la Sala de Casación Social de nuestro Alto Tribunal del Justicia estableció:

Cuando el trabajador exija al patrono las indemnizaciones por daños materiales y morales previstas en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, deberá comprobar que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional son producto del hecho ilícito del empleador.

(Decisión de fecha 04/03/2006, caso: A.B.A. contra la sociedad mercantil AUTOMOTRIZ YOCOIMA, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., exp. AA60-S-2005-001774.).

Finalmente, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, donde estableció que ante circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, la carga de la prueba le corresponde al trabajador (actor), y en tal sentido ha establecido lo siguiente:

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/o ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...)

En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...

(SUBRAYADO NUESTRO). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002.Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.)

Dados los criterios jurisprudenciales anteriormente señalados, con relación a la existencia o no de una enfermedad profesional, vale decir, si es producto del trabajo, el hecho ilícito, la relación de causalidad, le corresponde a la parte demandante demostrar su ocurrencia y, asimismo, le corresponde demostrar que es beneficiario de la contratación colectiva de trabajo de la industria petrolera. Así se establece.-

Determinado lo anterior, corresponde a esta Alzada entrar al análisis del material probatorio aportado por las partes al proceso, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 72 eiusdem. Así se establece.-

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

1. Promovió las siguientes documentales:

   1.1. Copia fotostática de documental intitulada “cambio de puesto de trabajo”, la cual riela al folio 58. Al respecto, la parte demandada impugnó la documental por tratarse de copia simple; y al no consignar la parte promovente la original o cualquier otro medio probatorio para acreditar la veracidad de la misma, no se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

   1.2. Recibos de pagos los cuales riela al folio 59, 61 al 67.Observa esta Alzada que la parte demandada los impugnó por no encontrarse suscritos por ninguna de las partes involucradas; la parte demandante insistió en su valor probatorio, sin embargo, no ejerció el medio idóneo para acreditar la veracidad de los mismos, en consecuencia, no se les otorgan valor probatorio. Así se decide.-

   1.3. Original de liquidación final, la cual riela al folio 60. Observa esta Alzada que la parte demandada reconoció la misma, por lo que se le otorga pleno valor probatorio, demostrándose así, la fecha de ingreso y de egreso del actor, a saber, 26 de abril de 2004 y 23 de octubre de 2009, respectivamente, así como las cantidades canceladas al actor por concepto de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, en fecha 23/10/2009. Así se decide.-

   1.4. Original de certificación Médica emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), e informe abierto de evaluación de puesto de trabajo, los cuales rielan del folio 68 al 75. Las documentales en referencia fueron atacadas por la parte demandada, señalando que la misma “carece de rigor científico”. De la revisión de las documentales en referencia no fue válidamente atacada, por cuanto constituye un documento público de conformidad con el artículo 76 Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en consecuencia, se les otorgan valor probatorio y se evidencia que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), asistió al ciudadano F.L., desde el día 26/9/2005, a los fines de la evaluación médica respectiva por presentar sintomatología de enfermedad de origen agravada por el trabajo, en la cual certificó: que se trata de 1.- Discopatía Degenerativa Lumbar L4LL5 y L5-S1 severa: Protrusión L4-L5 y Extrusión discal L5-S1, consideradas como enfermedades agravadas por el trabajo, que le ocasionan al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE para el trabajo que implique actividades con posturas sostenidas y viciosas de la columna vertebral, como: Levantar cargas, halar, empujar cargas pesadas, posiciones inadecuadas, flexión y rotación del tronco de manera repetitiva, bipedestación prolongada, subir y bajar escaleras constantemente. Así se decide.-

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

1. - Invocación del mérito favorable: En relación con esta solicitud, el Tribunal a-quo como ya señaló en el auto de admisión de pruebas, considera necesario atender al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 17 de febrero de 2004, el cual establece que al no ser éste un medio de prueba, no puede admitirse, ni valorarse como tal, y que el Juez tiene el deber de aplicar este principio de oficio; razón por la cual, al no ser promovido un medio susceptible o no de admisión, este Tribunal no tiene material que valorar. Así se decide.-

2. - Promovió las siguientes documentales:

   2.1. Original de liquidación final del accionante, debidamente suscrito por éste, la cual riela al folio 85. Al respecto, observa esta Alzada que fue reconocida por la parte demandante, con la observación de la fecha de egreso que aparece en la misma, a saber: 14/8/2009, que resulta más beneficioso para el trabajador, lo cual esta Alzada le otorga valor probatorio, en todo lo que se desprende de la misma. Así se decide.-

   2.2. Original de cálculo de indemnización por Discapacidad Total y Permanente, la cual riela al folio 86 Al efecto, la parte demandante reconoció la documental presentada; en consecuencia, se le otorga valor probatorio, quedando demostrado las cantidades canceladas por la empresa demandada al actor, por concepto de indemnización por Discapacidad Total y Permanente, de acuerdo a lo establecido en la cláusula 29 del contrato colectivo de trabajo petrolero y la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.-

   2.3. Copia fotostática de acta de transacción, celebrada entre el demandante y la sociedad mercantil demandada, la cual riela del folio 87 al 91. Al respecto, la parte demandante la desconoció por tratarse de copia simple; la parte promovente insistió en su valor probatorio, sin embargo no promovió las originales u otro medio probatorio que acreditara la veracidad de la misma, en consecuencia, no le otorga valor probatorio. Así se decide.-

   2.4. Originales de registros de cursos y entrenamiento (Reuniones de Seguridad), suscritos por el actor, la cual riela del folio 92 al 97. Al respecto, la parte demandante reconoció la documental presentada; en consecuencia, esta Alzada le otorga valor probatorio quedando demostrado que la empresa adiestró al trabajador en relación con el manejo y uso de extintores, manejo de detector de gas y cursos sobre enseñanza sobre control de pozos, así como se observan los certificados de charlas y la notificación y clasificación de los riesgos que la empresa le comunicó al ciudadano actor. Así se decide.-

3. - Promovió la siguiente Informativa o de Informes:

   3.1. Solicitó oficiar a la Unidad de Diagnóstico por Imagen Indio Mara, a los fines de que informe a este Tribunal: a) si en sus archivos, libros o documentos reposa informe emanado de los Doctores G.A. y F.Y., de fecha 14 de marzo de 2005, correspondiente a la evaluación del p.F.L.; b) de ser posible, solicita que dicha Institución remita el aludido informe. Al respecto, se observa que no consta en actas procesales resultas de la informativa solicitada y la parte promovente no insistió en su evacuación, en consecuencia, esta Alzada no tiene material sobre la cual pronunciarse. Así se decide.-

   3.2. Solicitó oficiar al Centro Médico de Cabimas, S.A., Unidad de Medicina Física y Rehabilitación, a los fines de que informe a este Tribunal: a) si en sus archivos, libros o documentos reposa informe emanado de la Dra. A.B., de fecha 11 de abril de 2006, correspondiente a la evaluación del p.F.L.; b) de ser posible, solicita que dicha Institución remita el aludido informe. Al respecto, se observa que no consta en actas procesales resultas de la informativa solicitada y la parte promovente no insistió en su evacuación, en consecuencia, esta Alzada no tiene material sobre la cual pronunciarse. Así se decide.-

   3.3. Solicitó oficiar a la Inspectoría del Trabajo, sede General R.U., a los fines de que informe a este Tribunal: a) si en sus archivos, libros o documentos reposa transacción celebrada entre el ciudadano F.L. y la sociedad mercantil SAN ANTONIO INTERNACIONAL, C.A., el día 9 de marzo de 2010; b) de ser posible, solicita que dicha Institución remita copias de la aludida transacción. Al respecto, se observa que no consta en actas procesales resultas de la informativa solicitada y la parte promovente no insistió en su evacuación, en consecuencia, esta Alzada no tiene material sobre la cual pronunciarse. Así se decide.-

   3.4. Solicitó oficiar al Comité de Seguridad y S.L. de la empresa SAN ANTONIO INTERNACIONAL, C.A., a los fines de que informe a este Tribunal: a) si en sus archivos, libros o documentos existe el proyecto del programa de higiene y seguridad en el trabajo; b) que el referido proyecto se viene aplicando en la empresa desde hace 5 años; c) que existen políticas de higiene y seguridad en el trabajo; d) de ser posible, solicita que se remitan copias de las mismas. Al respecto, se observa que no consta en actas procesales resultas de la informativa solicitada y la parte promovente no insistió en su evacuación, en consecuencia, esta Alzada no tiene material sobre la cual pronunciarse. Así se decide.-

4. - Promovió la siguiente exhibición de documentos:

   4.1. Solicitó la exhibición de los cursos y certificaciones expedidos al demandante por la empresa demandada, los cuales se encuentran consignados en el expediente en copia simple del folio 105 al 110. Al efecto, la parte actora no realizó la exhibición ordenada, sin embargo, reconoció las documentales consignadas, en consecuencia, se hace inoficiosa la exhibición, en el cual se evidencia que el actor durante la relación laboral fue capacidad y adiestrado. Así se decide.-

   4.2. Solicitó la exhibición del documento denominado Acuse de Recibo y Comprensión del Código de Ética y Conducta Empresarial de la empresa hoy conocida como SAN ANTONIO INTERNACIONAL, C.A., debidamente firmado por el actor en fecha 8 de diciembre del año 2004, cuya copia fotostática riela al folio 111. Al respecto, la parte actora no realizó la exhibición ordenada; por lo que esta Alzada de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica del Trabajo, tiene como exacto el texto del documento consignado en copia simple, la cual será adminiculada con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

   4.3. Solicitó la exhibición del documento denominado Carta de Notificación de Riesgo, que se encuentra en poder de la parte actora, cuya copia fotostática riela del folio 112 al 114. Al respecto, la parte actora no realizó la exhibición ordenada, reconociendo las documentales consignadas, en consecuencia, resulta inoficiosa la exhibición, la cual se evidencia, que el actor fue notificado de los riesgos de su cargo. Así se decide.-

   -II-

   MOTIVA

   De esta manera, evidencia este Tribunal Superior, luego de haber examinado y valorados los medios probatorios promovidos por ambas partes intervinientes en ejercicio de su derecho procesal subjetivo, y habiendo a.e.f.d. la apelación de la parte demandante recurrente, la presente causa se centró en determinar la procedencia o no de la aplicación de la convención colectiva de trabajo de la industria petrolera; verificar si es procedente o no la penalización que reclama el demandante por el retardo en el pago de las prestaciones sociales y determinar la procedencia o no del Daño Moral.

   Como bien señala la doctrina, la convención colectiva de trabajo es aquella que se celebra a través de un acuerdo voluntario entre uno o varios sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores, y uno o varios patronos o sindicatos o asociaciones de patronos, con la finalidad de establecer: las condiciones conforme a las cuales se deba prestar un trabajo; los derechos, y las obligaciones que corresponden a cada una de las partes, constituyendo verdaderos cuerpos normativos y por tal razón las estipulaciones en ellas contenidas se convierten en cláusulas obligatorias (artículo 508 de la Ley Orgánica del Trabajo 1997).

   En cuanto al campo subjetivo de aplicación de la convención colectiva, el artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), establece que las estipulaciones contenidas en las referidas convenciones colectivas beneficiarán a todos los trabajadores de la empresa, establecimiento o explotación, aún cuando ingresen con posteridad a su celebración y conforme al mismo artículo, las partes podrán exceptuar de su aplicación a las personas a que se refieren los artículos 42 y 45 eiusdem.

   En este sentido, la convención colectiva de trabajo de la industria petrolera, en su cláusula tercera, exceptúa de su contexto de aplicación a los trabajadores que desempeñen los puestos o trabajos contemplados en los artículos 42, 45, 47, 50 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997):

   Están cubiertos por esta Convención todos los trabajadores de la Empresa comprendidos en las denominadas Nómina Diaria y Nómina Mensual Menor; no así aquellos que realmente desempeñen los puestos o trabajos contemplados en los Artículos 42, 45, 47, 50 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo, que pertenecen a la categoría conocida en la Industria Petrolera como Nómina Mayor, quienes serán exceptuados de la aplicación de la presente Convención. No obstante esta excepción, los trabajadores de la Nómina Mayor no serán afectados en los derechos sindicales que les consagra la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento. En este sentido, no podrán ser impedidos si esa fuere su voluntad, de participar en las actividades sindicales del Sindicato Petrolero en la región donde efectúan sus labores.

   Igualmente, observa este Tribunal que en el anexo 1 de la contratación colectiva de trabajo de la industria petrolera, en donde consta la lista de puestos diarios-tabulador único de nómina diaria, que no se evidencia que dentro de esta lista de puestos diarios esté comprendido el de Capataz, cargo éste que según el decir del demandante fue establecido en forma unilateral por la empresa demandada, sin embargo, del análisis efectuado a las actas procesales, se pudo evidenciar que al actor le cancelaron según liquidación final que riela al folio 60, preaviso, antigüedad legal, antigüedad contractual, antigüedad adicional, y cláusula 9 en concordancia con la 29 de la contratación colectiva de trabajo de la industria petrolera, de lo cual se infiere que al mantener la demandada su posición que era el actor un trabajador excluido de la convención colectiva de trabajo de la industria petrolera, cómo al finalizar la relación laboral, le canceló conforme a la misma, es por ello, principio de primacía de la realidad o de los hechos, denominado por la doctrina contrato realidad, consiste en que el juez no debe atenerse a la declaración formal de las partes sino que debe indagar en los hechos la verdadera naturaleza jurídica de la relación independientemente de la aparente simulación formal que las partes puedan haberle dado a dicha relación, situación ésta que se evidenció del Tribunal A-quo.

   En caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge entre documentos o acuerdos, debe darse preferencia a los primero, es decir a los que sucede en el terreno de los hecho. La defensa que se hace de este principio representa un choque contra las tendencias que postulan una desregulación absoluta en el mundo del trabajo, quienes insisten en crear artificios alrededor de la relación de trabajo, se han valido de diversas modalidades de contratos para ocultar lo que fehacientemente la realidad de los hechos confirman.

   De allí que conforme a lo anteriormente expuesto, el actor si se encuentra amparado por la convención colectiva de trabajo de la industria petrolera, siendo procedente lo denunciado por la parte demandante en la apelación. Así se decide.-

   Asimismo, resulta menester señalar lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), dispone lo siguiente:

   Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

   PARÁGRAFO PRIMERO.- Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. (...),

   PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

   Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo. (...)

   .

   La citada disposición legal contiene una amplia descripción de lo que debe incluirse como salario, extendiéndose a cualquier ingreso, provecho o ventaja percibido como contraprestación a las labores realizadas por el trabajador. Sin embargo, no todas las cantidades, beneficios y conceptos que un patrono pague a un empleado durante la relación de trabajo, tendrán naturaleza salarial. Por el contrario, de determinarse que el elemento alegado como beneficio, provecho o ventaja sólo sirve, exclusivamente, para la realización de las labores, no podría catalogárselo como salario, porque no sería algo percibido por el trabajador en su provecho, en su enriquecimiento, sino un instrumento de trabajo necesario para llevarlo a cabo, como lo son, por ejemplo, todos los artefactos que se utilizan en los distintos tipos de faenas y que no pueden calificarse como integrantes del salario.

   Seguidamente el artículo 133 en el Parágrafo Segundo de la Ley Orgánica del Trabajo señala a los fines de determinar lo correspondiente al salario normal es la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente para la prestación de su servicio. Por tanto quedan excluidas del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que consideradas por la ley no tienen carácter salarial.

   A este respecto, el mencionado artículo 133 engloba todo lo que conforma el salario del trabajador, lo cual no es otra cosa que toda cantidad de dinero del cual puede disponer el trabajador para una mejor calidad de vida.

   El salario se integra con los pagos hechos en efectivo, por cuota diaria, gratificaciones, percepciones, habitación, primas, comisiones, prestaciones en especie, y cualquier otra cantidad o prestación que se entregue al trabajador por su trabajo, sin duda alguna el salario es determinante en el subsistir de la humanidad, por ello el trabajador debe tener disponibilidad patrimonial, debe poder hacer uso del mismo sin limitaciones alguna frente al patrono y sin rendir ninguna cuenta sobre su destino, así mismo tiene relación estrecha con la labor que se ejecuta, también debe ser proporcional, es decir, la magnitud del trabajo, responsabilidad, preparación intelectual o técnica a salario a devengar, igualmente debe generarle al trabajador seguridad y certeza del mismo, debe ser de manera regular y permanente.

   En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado en relación con la definición del salario, en decisión de fecha 10 de mayo de 2000 que establece lo siguiente:

   “Con esta revisión el legislador patrio rectifica la falta de técnica en la cual incurrió en 1990, pues confundía a ciertas modalidades para el cálculo del salario (unidad de tiempo, unidad de obra, por pieza o a destajo) con percepciones de eminente naturaleza salarial, y además elimina la frase “para los efectos legales” contenidos en la versión modificada, definiendo así el concepto de salario para todos los efectos. Asimismo, cuando la reforma considera salario a toda remuneración, provecho o ventaja, cualquiera que sea su método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y establece además que los subsidios o facilidades de iniciativa patronal para la obtención de bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia, también constituyen salario, concibe a éste en términos amplísimos (con las únicas exclusiones previstas en la norma en su parágrafo tercero) y aplica el principio de la primacía de la realidad cuando identifica como tal, a toda remuneración provecho o ventaja percibida por la prestación del servicio, independientemente de la denominación que las partes puedan darle a la percepción, reiterando el contenido patrimonial del salario al precisar que éste debe ser, en todo caso, evaluable en efectivo” (Subrayado nuestro).

   Por otra parte, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 10 de mayo de 2000 (caso: L.R.S.R. contra Gaseosas Orientales, S.A.), desarrolló el concepto de salario, en el que tomó en consideración la reforma legal de los artículos 133, 134, 138 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, y estableció, entre otros argumentos, que:

   Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar

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   Asimismo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada en fecha primero (1°) de octubre de 2009, con ponencia del magistrado Juan Rafael Perdomo en el mismo caso que conociera este sentenciador en Primera Instancia (caso C.E.C.C. contra Desarrollo HOTELCO, C.A. (Restauran Casa del Café).

   En sentido estricto el salario es definido como la remuneración, provecho o ventaja de cualquier nombre o método de cálculo, evaluable en efectivo, correspondiente al trabajador por los servicios prestados. En ese mismo orden, el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que el salario se estipulará libremente por las partes. De allí que se diga que el salario constituye el valor que de modo voluntario las partes convienen en atribuir al tiempo, cantidad, calidad y eficiencia de la labor a realizarse. De esta manera, las condiciones de trabajo particulares de la labor a realizar sirven a un tiempo para determinar las exigencias manuales e intelectuales del servicio a prestar, como de medida para justipreciar la compensación equivalente que debe corresponderle. De esta definición del salario, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han extraído, entre otras, las siguientes características: es estipulado libremente por las partes; es una prestación inmediata o directa por constituir percepciones del trabajador pagadas a costa del patrimonio del empleador para retribuir el servicio recibido; es una prestación cierta y segura, no sujeta a ninguna contingencia que pueda afectar la existencia de la retribución y su exigibilidad inmediata. Sin embargo, no todas las percepciones integradoras del salario son estipuladas libremente por las partes, ni son pagadas a costa del patrimonio del empleador, como tampoco son ciertas y seguras; pues estas características confluyen solamente en una porción básica, la cual es complementada con percepciones unas veces de carácter variable, eventual y aleatorio, como es el pago de comisiones, horas extras, etc.; otras veces no poseen la cualidad ordinaria del salario que es el pago de la remuneración a costa del patrimonio del empleador, pero son consideradas salario por el legislador, como es el recargo de un porcentaje sobre el consumo en los locales en que se acostumbra cobrar al cliente por el servicio, y las propinas. De manera que, no todas las ventajas consideradas salario son en rigor retribución del trabajo, por ser sumas eventuales, no ciertas ni determinables de antemano, sino formas o modos de determinarla; por ello resulta, si no imposible cuando menos muy difícil, que las partes puedan estipular de antemano la totalidad de la suma a percibir por el trabajador considerando todos los elementos que integran el salario, por lo que esta Sala considera que solamente una porción básica de éste puede determinarse con antelación, resultando entonces que sólo en esa porción básica pueden precisarse las características a que antes se aludió. Por tales razones, concluye la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Ahora bien, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. (Vid s. del 11 de mayo del año 2004, en el caso: Distribuidora de Pescado La P.E., C.A.). Es decir, le correspondía a la parte demandada la carga de demostrar el salario que realmente devengó el demandante.

   En este sentido, en principio al no haber sido desvirtuados por la demandada el “salario” alegado por el demandante, los mismos se deben tener como ciertos (Vid. sentencia n° 1184 05/06/2007 Sala Casación Social), indicando en el libelo que su último salario era de Bs.F. 68.87 y el salario integral Bs.F. 135.40 quedando firme tales salarios por cuanto no fueron desvirtuados por la parte demandada, por cuanto ésta impugnó los recibos de pagos consignados y no cumplió con su carga probatoria de traer al proceso los recibos de pagos, en consecuencia, pasa esta Alzada a determinar los montos correspondientes. Así se decide.-

1. - Preaviso: De conformidad con la cláusula 9 de la convención colectiva de trabajo de la industria petrolera (2007- 2009), literal a) 60 días que multiplicado por el salario normal Bs.F. 68.87 arroja la suma total de Bs.F. 4.132,2. Así se decide.-

2. Antigüedad legal: De conformidad con la cláusula 9 de la convención colectiva de trabajo de la industria petrolera (2007- 2009), literal b) 150 días que multiplicado por el salario integral 135,40 arroja la suma total de Bs.F 20.310. Así se decide.-

3. Antigüedad adicional: La cláusula 9 literal c) de la convención colectiva de trabajo de la industria petrolera le corresponde 75 días que multiplicado por el salario integral Bs.F. 135.40 arroja la suma total de Bs.F. 10.155. Así se decide.-

4. Antigüedad contractual: La cláusula 9 literal d) de la convención colectiva de trabajo de la industria petrolera le corresponde 75 días que multiplicado por el salario integral Bs.F. 135.40 arroja la suma total de Bs.F. 10.155. Así se decide.-

   De la sumatoria total del régimen de indemnizaciones establecidas en la cláusula 9 de la convención colectiva de trabajo de la industria petrolera arroja una suma de 44.752,20 y, según se evidencia de liquidación la cual riela al folio 60, el actor recibió por tales conceptos la cantidad de Bs.F. 36.509,30 arrojando una diferencia de Bs.F. 8.242,9. Así se decide.-

   Asimismo, denuncia la parte demandante la penalización conforme al retardo en el pago de las prestaciones sociales conforme a la cláusula 69 de la convención colectiva de trabajo de la industria petrolera, del cual se evidencia que la relación de trabajo culminó el 30 de agosto de 2009 según liquidación riela al folio 60, documental ésta que se tomará en cuenta por cuanto posee firma del trabajador con especificación en la parte in fine de la fecha que firmó tal documental, cumpliendo la misma con los extremos exigidos para ser oponible, en consecuencia, se tiene como cierto que la fecha de la finalización fue el 30/8/2009 al 23/10/2009 lo cual constituye 162 días (54 días x 3=162), que multiplicado por el salario normal Bs. 68.87 arroja la suma de Bs. 11.156,94 siendo procedente lo denunciado por la parte demandante en la audiencia de apelación. Así se decide.-

   Con respecto al siguiente punto de apelación, en materia de infortunios y enfermedades derivadas del trabajo, se ha establecido, que quien haya sufrido una enfermedad profesional, le compete al trabajador aportar la prueba de la relación causal o concausal, por cuanto en su apreciación debe prevalecer sobre todo el ambiente o condiciones laborales, con el propósito de averiguar que el ambiente sea desfavorable para la salud del trabajador, por lo que el trabajo debe ser, por lo menos, un factor coadyuvante del siniestro o enfermedad, debe tener un vínculo más o menos directo con las tareas que la víctima realiza, y el hecho de relacionarse en alguna forma con el riesgo profesional a cargo del patrono.

   Por consiguiente y en virtud de las anteriores consideraciones, encuentra éste Tribunal Superior que por la forma como la demandada dio contestación a la demanda, ha quedado reconocidos fundamentalmente la prestación de servicios personal del trabajador demandante, el cargo desempeñado, la fecha de inicio y terminación de la relación laboral, y que el actor sufre una enfermedad, sin embargo, la demandada señala que la enfermedad alegada por el actor en ningún caso puede considerarse ocupacional o laboral, ya que es de origen desconocido, asimismo, señala que para que proceda una indemnización por Daño moral tiene necesariamente que verificarse un hecho ilícito por parte del patrono, teniendo el actor la obligación procesal de probar ese hecho ilícito alegado.

   Básicamente, se debe determinar el nexo de causalidad entre la enfermedad y la labor desempeñada por el actor; la verificación del hecho ilícito de la demandada; la procedencia de las indemnizaciones reclamadas con ocasión de la enfermedad profesional alegada.

   En principio, la enfermedad profesional, es la adquirida por el trabajador como consecuencia de su propio trabajo. O mas sencillo aún, como la definió RAMAZZINI en el título de su obra: "Las enfermedades a que están expuestos los trabajadores por razón de sus profesiones."

   Desde el punto de vista legal, la Ley Orgánica del Trabajo (1997), en el artículo 562 establece que: "se considera por enfermedad profesional todo estado patológico contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar, y que pueda ser originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones ergonómicas o meteorológicas. Factores psicológicos o emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, temporales o permanentes."

   Esta noción de enfermedad profesional está desarrollada por la vigente norma del artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo en los siguientes términos:

   Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes. Se presumirá el carácter ocupacional de aquellos estados patológicos incluidos en la lista de enfermedades ocupacionales establecidas en las normas técnicas de la presente Ley, y las que en lo sucesivo se añadieren en revisiones periódicas realizadas por el ministerio con competencia en materia de seguridad y salud en el trabajo conjuntamente con el ministerio con competencia en materia de salud

   .

   La doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, siendo preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima el empleado, por lo cual, la relación de causalidad, es una cuestión de orden físico material, más que jurídico, pues se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa – concausa y condición. Es este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a los estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleado en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (PAVESE-GIANIBELI. Enfermedades Profesionales en le Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina, citado por la Sala de Casación Social).

   Siguiendo el autor mencionado, y para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenamiento de la lesión), y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad, que sería principalmente lo que reclama el actor.

   En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicada evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera se podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por el trabajador; pues no resulta indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido.

   A tal fin será preciso realizar un análisis de las circunstancias vinculadas con las condiciones y medio ambiente del trabajo que rodeaban al trabajador accionante:

   Manifiesta el demandante en su demanda que sus labores como capataz era ejercer funciones de perforador ayudando al mismo, supervisión de movimiento, esfuerzos y condiciones de trabajo, búsqueda de material, calibrados de herramientas, ayudar al operador en el trabajo con el freno del mercater, apoyo de armar herramientas, vestir, desvestir equipos (recoger guaya, recoger plato de apoyo, recoger planchada y barandas).

   Por otra parte, de las pruebas se evidencia que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), asistió al ciudadano F.L., desde el día 26/9/2005, a los fines de la evaluación médica respectiva por presentar sintomatología de enfermedad de origen agravada por el trabajo, en la cual certificó: que se trata de 1.- Discopatía Degenerativa Lumbar L4 L5 y L5-S1 severa: Protrusión L4-L5 y Extrusión discal L5-S1, consideradas como enfermedades agravadas por el trabajo, que le ocasionan al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE para el trabajo que implique actividades con posturas sostenidas y viciosas de la columna vertebral, como: Levantar cargas, halar, empujar cargas pesadas, posiciones inadecuadas, flexión y rotación del tronco de manera repetitiva, bipedestación prolongada, subir y bajar escaleras constantemente.

   De lo anterior, se puede evidencia que efectivamente que el actor padece de una enfermedad, vale decir, quedó demostrado el Daño, sin embargo, para que resulten procedentes las indemnizaciones laborales reclamadas con ocasión de la enfermedad de la cual se dice padecer, debe constar en las actas procesales del expediente, que fue producto del trabajo desempeñado, es decir, debe presentar las pruebas fehacientes que permitan a esta Alzada verificar que su origen proviene en el ejercicio de sus labores habituales de trabajo.

   Ahora bien, -se insiste- no es suficiente con la existencia de un daño, es menester que ese daño tenga su presencia en razón del trabajo realizado o con ocasión de éste.

   De esta manera adminiculados como ha sido los medios probatorios, se evidencia que existe aquí una discordancia en cuanto a si efectivamente tiene origen por el trabajo o estuvo agravada por el trabajo, es decir, o es una situación o la otra, toda vez que sólo bastaría con demostrar que se originó por las labores prestadas para la empresa demandada tal como lo pretende el actor, de lo contrario, podría desconocerse su origen.

   En efecto, esta Alzada observa que en el presente caso el actor padece: 1.- Discopatía Degenerativa Lumbar L4-L5 y L5-S1 severa: Protrusión L4-L5 y Extrusión discal L5-S1, consideradas como enfermedades agravadas por el trabajo, que le ocasionan al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE para el trabajo que implique actividades con posturas sostenidas y viciosas de la columna vertebral, como: Levantar cargas, halar, empujar cargas pesadas, posiciones inadecuadas, flexión y rotación del tronco de manera repetitiva, bipedestación prolongada, subir y bajar escaleras constantemente.

   En consecuencia de lo anterior, se indica que es deber de todo Juez transitar por un proceso lógico para arribar a la solución de los casos que debe decidir, en el cual enlaza no solamente las directrices constitucionales, legales y reglamentarias vigentes, sino las orientaciones jurisprudenciales vinculantes, así como también las percepciones que directamente obtiene de la celebración de la audiencia, Principio de Inmediación; todos los indicios y presunciones; el cúmulo probatorio aportado a los autos; y así todos y cada uno de los factores que sumados generan en el Juez la convicción necesaria para que en uso de sus atribuciones y con el más alto sentido de la justicia dicte una sentencia que pone fin a una controversia establecida.

   De lo anterior, y conforme a la sana crítica y al deber de los jueces de inquirir en la verdad de los hechos, quedó demostrada la relación de causalidad entre la enfermedad la cual padece el demandante y las funciones desempeñadas, siendo una enfermedad de origen ocupacional, en consecuencia, procedente lo indicado por la parte demandante en la audiencia de apelación. Así se decide.-

   En virtud de lo anteriormente expuesto una vez establecida la existencia de la enfermedad ocupacional, que causa la incapacidad parcial y permanente del demandante, debe forzosamente declararse la existencia de una obligación indemnizatoria en cabeza de la parte patronal, fundamentada en la existencia de un riesgo profesional creado por el empresario en provecho propio, y que se ha concretado en un daño a la esfera jurídica del trabajador como sujeto potencial de esos riesgos, en virtud del contacto social que representa la prestación laboral. Por lo que efectivamente de acuerdo al criterio reiterado de la Sala de Casación Social entre otras, en sentencia No. 116 de fecha 17 de mayo de 2.000 la legislación laboral acoge la doctrina de la responsabilidad objetiva contemplada en la Ley Orgánica del Trabajo (artículo 560), la cual prevé el pago de las indemnizaciones reclamadas por el trabajador, independientemente de la culpa o negligencia del patrono; sin embargo, resulta requisito indispensable, de impretermitible cumplimiento, la existencia y comprobación de un accidente que devenga del servicio prestado o con ocasión a él.

   Siendo en este sentido, procedente la indemnización por Daño moral reclamado por la parte demandante. Así se decide.-

   Para el establecimiento de la indemnización correspondiente, se tendrán en cuenta los siguientes parámetros:

   1. La entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales). Al actor por la enfermedad que padece, le origina DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE para el trabajo que implique actividades con posturas sostenidas y viciosas de la columna vertebral, como: Levantar cargas, halar, empujar cargas pesadas, posiciones inadecuadas, flexión y rotación del tronco de manera repetitiva, bipedestación prolongada, subir y bajar escaleras constantemente.

   2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el infortunio o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva). En cuanto a este parámetro, debe observarse que no existe inobservancia por parte de la patronal de las normas mínimas de seguridad e higiene en el medio ambiente de trabajo, se evidencia que la demandada advirtió al actor sobre los riesgos, para que el mismo tomara las previsiones debidas, y fue debidamente adiestrado y capacitado.

   3. La conducta de la víctima. De las pruebas de autos, se puede evidenciar que la víctima no desplegó una conducta negligente o imprudente que haya contribuido a causar el daño.

   4. Grado de educación, cultura, posición social y económica del reclamante. No consta en las actas del expediente el nivel educativo ni cultural del actor, se observa que el accionante siempre ha ejercido cargo de supervisión.

   5. Capacidad económica de la parte demandada: Aun cuando de los autos no se desprende la capacidad económica de la demandada, sin embargo, constituye un hecho notorio que la misma es una de las empresas principales en su actividad, es una empresa dedicada a la industria petrolera a gran escala.

   6. Referencias pecuniarias, estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Se puede concluir que dada la entidad del daño, y la incapacidad que padece el actor motivo y en concordancia con las consideraciones realizadas precedentemente se establece una indemnización de VEINTE MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 20.000,00), por concepto de Daño Moral. Así se decide.-

   Ahora bien, observa esta Alzada que el demandante reclama en el libelo las Vacaciones vencidas, Bono vacacional vencido, Vacaciones fraccionadas, Bono vacacional fraccionado y las Utilidades: Si bien, no fueron objeto de apelación observa esta Alzada que en la presente causa se encontraba discutido era el salario integral por cuanto el salario normal y el básico alegado en el libelo se encuentra reconocido por la demandada en la contestación, y éstos conceptos reclamados se cancelan conforme al salario básico o normal de acuerdo a cada caso, y de la liquidación que riela al folio 60, se observa que fueron efectivamente cancelado conforme a los días y salario reclamado, a saber:

   -Vacaciones vencidas: 170 días x 68.87 = Bs. F. 11.707,31

   -Bono vacacional vencido 275,00 x 44.28 = Bs. F. 12.177,00

   Vacaciones fraccionadas 8.50 x 68.87 = Bs. F. 585.37

   Bono vacacional fraccionado 13.75 x 44.28 = Bs. F. 608,85

   Utilidades 33.33% x 43.034,05 = Bs. F. 14.343,25

   Demostrando la parte demandada el pago liberatorio de la obligación conforme el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo en consecuencia improcedente los conceptos reclamados en el libelo. Así se decide.-

   Con respecto a los demás conceptos indicado en el libelo a saber: pago único de Bs. 8.000,00 cláusula 29 literal “c” del contrato colectivo de trabajo de la industria petrolera, así como los artículos 567 y 573 de la Ley Orgánica del Trabajo (responsabilidad objetiva), expresamente indicó la parte demandante que no ejerce recurso de apelación con los demás conceptos, la cual se configura una especie de desistimiento de tales conceptos, y al no haber apelado esta Alzada debe ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido, en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. Así se decide.-

   Por todos los conceptos resultados procedente arroja la suma total de Bs.F. 39.399,84 que debe cancelar la sociedad mercantil SAN ANTONIO INTERNACIONAL, C.A., al ciudadano F.S.L.G.. Así se decide.-

   Por todos los razonamientos expuestos, se declara con lugar la apelación, parcialmente con lugar la demanda, revocando así el fallo apelado. Así se decide.-

   Con respecto a los intereses de mora, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago total de las cantidades que adeudaba al trabajador para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios, de las cantidades adeudas por la ex patronal, que resulte condenada a pagar, con las particularidades que se indican respecto a la antigüedad. Así, con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha del pago realizado el día 23 de octubre de 2009, y hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme, todos concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999 se tiene que los conceptos procedentes incluida la antigüedad, se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación, el cual se determinará por experticia complementaria del fallo. Así se decide.-

   De seguida se analizará lo referente a la indexación, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en sentencia Nº 1841 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del magistrado Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez).

   Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia N° 1.841 de 2008 se condena a la parte demandada a su pago a la parte demandante, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral (30 de agosto de 2009), sólo para la antigüedad; excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   Y con respecto a la corrección monetaria del Daño moral sólo procede en caso de incumplimiento voluntario.

   En caso de incumplimiento voluntario, se ordena la corrección monetaria e intereses de mora del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   -III-

   DISPOSITIVO

   Por lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, administrando justicia y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada por Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha treinta (30) de marzo de 2012. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano F.S.L.G. en contra de la sociedad mercantil PRIDE INTERNACIONAL, C.A. TERCERO: SE REVOCA, el fallo apelado. CUARTO: NO SE CONDENA EN COSTA, a la parte demandante recurrente dada la naturaleza del fallo.-

   La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.-

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y OFICIESE.-

   Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.). En Maracaibo; a los cinco (5) del mes de junio de dos mil doce (2012). AÑO 202 DE LA INDEPENDENCIA Y 153 DE LA FEDERACIÓN.

   JUEZ SUPERIOR,

   ABG. O.J.B.R.

   LA SECRETARIA,

   ABG. M.D.

   Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las dos de la tarde (2:00 p. m.). Anotada bajo el Nº PJ0142012000104

   LA SECRETARIA,

   ABG. M.D.

   VP01-R-2012-000207