Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 9 de Julio de 2012

De conformidad con el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal recurro en contra de la decisión por haberse fundado en prueba obtenida ilegalmente.

En la audiencia de presentación la Defensa alegó la nulidad del procedimiento de aprehensión iniciado por funcionarios de la policía del Estado Mérida, la que levanto un acta de aprehensión en la que los funcionarios dicen obrar bajo fe de juramento y porque fue dicho organismo policial quien recibió las entrevistas de los supuestos testigos de la detención, en contravención a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, La Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y la Ley de Policía Nacional, negando la Juez de la recurrida tal defensa bajo el argumento de que los funcionarios están juramentados desde que asumieron el cargo y que en cuanto a la recepción de las entrevistas son todos órganos auxiliares del Ministerio Publico que tienen la facultad de velar por los Derechos de la víctima y que ello se trata de un acto de investigación y no de una solicitud que necesite conocimientos técnicos científicos como para viciarlo de nulo, además de no haberse acompañado de una motivación jurídica tal pretensión.

La solicitud de nulidad denegada por el Tribunal de Control se fundamento en el contenido de los Artículos 190y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

El artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el 1 y el 190 del Código Orgánico Procesal Penal prevén la nulidad de las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso, por lo que tanto el acta policial como las entrevistas antes aludidas están viciadas de nulidad por las siguientes razones de Derecho:

La policía estadal es un órgano de apoyo a la investigación penal, y su competencia está prevista en el artículo 15 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, no estando dentro de las facultades otorgadas por la Ley la de realizar diligencias de investigación, salvo que de manera expresa se las haya, encomendado el Ministerio Publico, por lo que en el caso que nos ocupa no se respetaron las formas que para la actuación de los organismos de apoyo dispone la legislación patria, lo que resulta violatorio de la garantía del debido proceso.

Conforme al Artículo 16 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la actividad de investigación está encomendada al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, bajo la dirección del Ministerio Público. Los demás órganos sólo podrán realizar actividades de investigación sólo cuando sean requeridos por el Ministerio Público o el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Los órganos de apoyo, por mandato del Artículo 15, no tienen facultades de investigación; sólo de resguardo del lugar del hecho criminal para evitar la desaparición de evidencias e identificación de testigos, protección de objetos, aprehensión de culpables y las que le permitan sus propias leyes, en este caso la Ley de Policía Nacional Por ello, según el Articulo 27 Ejusdem, cuando la noticia del hecho criminal la obtiene un órgano distinto al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, aquel debe notificar de manera inmediata y simultanea al Ministerio Publico y al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Crimmalisticas, situación que no se produjo en el presente caso Y según el Articulo 28 de la misma ley, si la noticia es recibida por un órgano de apoyo, aparte de la notificación del Articulo 26, debe trasladarse de inmediato al sitio, en el cual realizarán las diligencias necesarias para el resguardo de la escena y de las evidencias, identificación de testigos, hasta tanto se presenten funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes asumirán la investigación criminal. Esta disposición tampoco se cumplió.

En caso de delitos flagrantes, el Artículo 29 establece que en caso que los rastros materiales ameriten técnicas de investigación criminal, el órgano de apoyo que inicia el procedimiento debe garantizar la protección del sitio del suceso y las evidencias hasta tanto se presente el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas. La primera parte del procedimiento tampoco se cumplió.

El Artículo 30 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Crirninalísticas en comentario establece que el tratamiento irregular del sitio del suceso y las evidencias, así como el desarrollo de actividades que involucren técnicas de investigación penal, por parte de órganos de seguridad ciudadana distintos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, será considerado como modificación del lugar.

Por su parte la Ley de Policía Nacional establece en el Artículo 34 las

competencias de los organismos que rige, previendo en el numeral 7 la cooperación con demás entes de seguridad ciudadana; y en el numeral 8 la de resguardo del lugar y de las evidencias de un hecho punible para facilitar la investigación. El Artículo 12 define sus Funciones como de auxiliares de investigación penal, y no de investigación propiamente dicha, competencia exclusiva del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

De acuerdo al expediente, la Policía del Estado Mérida realizó íntegramente el procedimiento, oyendo inclusive la declaración de los testigos instrumentales sin estar autorizados para ello por el Ministerio Público, dejando al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas sólo la parte de la investigación científica, pues ni siquiera ratificaron ante el órgano de investigación su propia versión del hecho.

Por consecuencia, el procedimiento policial está viciado de nulidad, nulidad que el Tribunal de Control debió declarar independientemente que en el acto de presentación del aprehendido no se hubiesen invocado los artículos específicos en que se fundamenté la defensa de nulidad, pues en base al principio jura novit curia se supone que el Juez debe conocer el derecho.

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia del 29 de Marzo de 2005, dejó expresado:

... la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal, la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del orden jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto irrito

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Y en Sentencia No. 350 del 29 de Julio de 2006, estableció:

... la naturaleza de nuestro sistema penal acusatorio, implica la realización de una serie de actos, tendentes a garantizar la tutela jurídica efectiva, la presunción de inocencia y el derecho a la defensa, principios fundamentales dentro del proceso penal. En razón de ello, tales garantías no pueden ser relajadas durante el proceso, pues ellas no constituyen simples formalismos, sino que son principios inviolables dentro del proceso penal acusatorio

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Por su parte, la Sala Constitucional en Sentencias Nos, 1363 del 4 de Julio de 2006, y 848 del 11 de Enero de 2005 decidió sobre las nulidades y la función del Juez de Control, al establecer que las nulidades absolutas pueden ser solicitadas en cualquier estado y grado del proceso, ello justamente, por la gravedad del vicio que afecta el acto objeto de la misma. Igualmente en Sentencias Nos. 1363 del 4 de Julio de 2006, y 848 del 11 de Enero de 2005 fijó posición sobre las nulidades y la función del Juez de Control, al establecer que las nulidades absolutas pueden ser solicitadas en cualquier estado y grado del proceso, ello justamente, por la gravedad del vicio que afecta el acto objeto de la misma.

Por lo expuesto, formalmente solicito la nulidad de la decisión recurrida por evidente violación a la garantía constitucional del debido proceso.

De conformidad con el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal Apelo de la decisión del Tribunal de Control por haberse fundado en pruebas obtenidas ilegalmente.

Fue argumento de la defensa que toda detención comporta la comisión de un hecho punible y que este debe estar debidamente comprobado para que pueda decretarse alguna medida restrictiva de la libertad. Según los testigos entrevistados por funcionarios adscritos a la policía del estado, las cajas que contienen los licores del establecimiento señalado como víctima, están identificados con una letra “C” pero en ninguna de las actas policiales (acta de detención en flagrancia, planilla cadena de custodia y experticia de los bienes incautados) consta que las cajas de licor que portaba mi defendido para el momento de la aprehensión estuviesen marcadas con dicha letra, lo que permitió alegar el principio in dubio pro reo, esto es la presunción de inocencia establecido en el artículo 49 constitucional, presunción que según la Juez de Control corresponde demostrar como cierta en el Juicio Oral y Público por no ser viables en esa oportunidad procesal, situación que rechazo en razón que las garantías constitucionales son aplicables desde el mismo momento en que se inicia la investigación y es obligación del Juez garantizar su respeto como está establecido en el artículo 26 de nuestra Ley Fundamental. De allí que no estando demostrado el hurto, no puede hablarse de comisión de hecho punible, y no estando demostrado el hecho punible, no puede decretarse medida restrictiva de la libertad.

Por las razones expuestas solicito se declare con lugar el presente recurso, se anule la decisión recurrida y se ordene el cese de la medida restrictiva decretada en contra de mi defendido. Pido que el presente escrito sea agregado a los Autos hoy fecha de su presentación (…)”.

DE LA DECISIÒN RECURRIDA

En fecha 26 de Octubre de 2011, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal, dictó decisión la siguiente decisión:

(…) J.E.T.R., venezolano, titular de la cédula de Identidad Nº V-14.107.558, soltero, nacido en fecha 04-07-1977, de 34 años de edad, hijo de A.T. (v) y T.R. (v), natural de Mèrida estado Mérida, de ocupación promotor de ventas, teléfonos: 0274-7892186, domiciliado en el Ejido, Aguas Calientes, calle principal, casa 38-A, entrada a la S.C.E.M..

ENUNCIACION DE LOS HECHOS QUE SE LE ATRIBUYEN

La representación Fiscal le atribuye a la ciudadana J.E.T.R. los hechos narrados según acta policial de fecha 26/09/2011, de la siguiente manera: " En esta misma fecha y siendo las once horas y treinta y cinco minutos de la mañana, encontrándonos en labores de patrullaje motorizado a bordo de la unidad M726, por el sector la Mata, Parroquia J.O.R., Municipio Libertador del Estado Mérida, cuando se recibió reporte vía radio de la Central de Comunicaciones de la Dirección General del Poder Popular del Estado Mérida, informando que nos trasladáramos hacia la Licorería en Casa Clemente ubicada en la Avenida los Próceres sector la Pedregosa, ya que presuntamente se estaba cometiendo un robo, por lo que procedimos a trasladamos de inmediato al lugar, entrevistándonos con el ciudadano Propietario del establecimiento quien se identifico como: R.V.C., de 47 años de edad, de nacionalidad venezolana, estado civil Divorciado, ocupación Comerciante, manifestando el mismo, que habían observado un ciudadano quien es promotor de una empresa de licores, sustrayendo del depósito mercancía del local, por lo que el Oficial Agregado (PM) R.C., le solicito al ciudadano que presentara su documentación personal identificándose como: TORO R.J.E., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-14.107.558. DE 34 AÑOS DE EDAD, FECHA DE NACIMIENTO 04/07/77. DOMICILIADO EN EJIDO SECTOR AGUAS CALIENTES. PARTE ALTA. ÇASA. N 38-A, OCUPACION PROMOTOR DE LICORES, vestía para el momento una chemise de color blanco, y pantalón jeans de color azul, preguntándole el Oficial (PM) M.A., al ciudadano amparado en el artículo 205 deI Código Orgánico Procesal, si ocultaban entre sus ropas, pertenencias o adherido a su cuerpo, objetos que lo relacionaran con la comisión de un hecho punible, dándole la oportunidad de que lo manifestara y lo exhibiera, donde el ciudadano abrió un (01) maletín de color negro, que tenía en sus manos, observando que ocultaba en el mismo dos cajas de color verde, con la siguiente descripción BUCHANANS FINEST De Luxe Blended Scotch Whlsky 12 años, serial 50196388, y cada una en su interior con una (01) botella, contenido neto de 0.75 L, de BUCHANANS FINEST De Luxe Blended Scotch Whisky 12 años, siendo colectado esto de como evidencia de interés criminalístico, en cumplimiento con el articulo 202 literal A del Código Orgánico Procesal Penal, quedando encargado del traslado de la cadena y custodia de la evidencia el Oficial (PM) M.A., esta mercancía fue reconocida por el ciudadano primeramente nombrado como de su propiedad, de la misma manera un ciudadano empleado del local quien se identifico como: V.R., de 37 años de edad, de ocupación Vigilante, observo cuando el ciudadano TORO R.J.E. saco del depósito las dos cajas y las oculto en el maletín, consecutivamente siendo aproximadamente las once horas y cincuenta y seis minutos de la mañana, de conformidad con el Artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, le hizo conocimiento al ciudadano aprehendido de sus derechos como imputado y la causa de la aprehensión, siendo trasladado a bordo de la Unidad Radio Patrullera P-401, hasta la Sección de Registro y Control de Detenidos de la Dirección General del Poder Popular de la Policía. Acto seguido le notifico vía telefónica con la Abogada E.N.M., Fiscal Auxiliar Segunda del Ministerio Público del Estado Mérida, indicando que se realizaran las actuaciones policiales correspondientes, y que fuesen remitidas junto con el ciudadano aprehendido, la evidencia y las entrevistas del testigo, hasta el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Mérida. Es todo.

DE LA PRECALIFICACIÓN JURÍDICA

Tal y como fuera mencionado up supra, la Fiscalía del Ministerio Público, precalifica los hechos narrados como HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 Numeral 1 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano R.V.C., calificación ésta que comparte quien decide por cuanto se observa de las actuaciones que se trato de un hecho en el cual el sujeto activo se apodero de un objeto mueble –Botellas de licor- perteneciente a la victima, sin su consentimiento para aprovecharse del mismo y además dicho hecho lo cometió abusando de la confianza que nacía de un cambio de buenos oficios, en razón de que éste ciudadano era trabajador aunque temporal asignado a éste local comercial, por tratarse de una licorería en que los promotores de licores les trabajan directamente a la compañías que los distribuyen y por tal motivo tenia acceso a estos objetos (botellas de licor), que quedaban expuestos o se dejaban a su buena fe, mismo que se demuestra de los elementos de convicción que acompaño la fiscalía en el legajo de actuaciones, por lo cual se considera adecuada la precalificación jurídica solicitada por la Fiscalía del Ministerio Público y en consecuencia se acuerda la misma. Así se decide.-

PUNTO PREVIO

En el desarrollo de la Audiencia la Defensa Privada, entre otras cosas expuso: “Rechazo la imputación y solicito la nulidad con fundamento en los artículos 190 y 91 del Código Orgánico Procesal Penal para que haya una flagrancia tiene que ver un delito o un hecho comprobado, el procedimiento se inicio por un procedimiento de dos funcionarios hay un logo y un sello pero ellos dicen que ellos (los funcionarios) fueron juramentados y por eso es nulo por que ante quien se juramentaron, luego hay dos declaraciones que por lo menos hay una probación de la flagrancia, el CICPC o el Ministerio Público son las que tiene que realizar esas investigaciones de manera que a mi defendido le hicieron las investigaciones fue la policía y estos no están para realizar esas investigaciones, la ley lo dice muy claro quienes son los funcionarios tienen que ser las investigaciones, por esto esta viciada, y solicito la nulidad, no hay nada procesal ya que no hay una flagrancia por que esto esta viciado, no hay cuerpo del delito. El delito de hurto no esta comprobado, hay dos personas que dicen que en el maletín dice que había dos cajas y que lo identifican con una C, y si dice que esas cajas eran de esa empresa no estaban esa C, aquí hay un in dubio pro reo, y en un dado caso nos acogemos a que haya una medida cautelar sustitutiva de libertad”. Dicho esto el Tribunal decide aclarar Como Punto Previo: Puesto que en la presente audiencia se trata es de garantizar los derechos de las partes haciendo velar la letra de Nuestra Carta Magna y del Código Orgánico Procesal Penal, referentes a si hay elementos que permitan aseverar que hubo una aprehensión en flagrancia o no, esta Juzgadora observa que en cuanto a que los funcionarios policiales aprehensores no se hayan juramentado para proceder a la aprehensión del imputado, siendo éste el único argumento señalado por la defensa para solicitar la nulidad del acta, es de hacer de su conocimiento que los mismos son funcionarios públicos que fueron juramentados en el momento en que les otorgaron la documentación y credenciales que los acreditan como tal, por lo que resulta completamente absurdo pretender su juramentación para cada procedimiento; en cuanto a que las declaraciones fueron rendidas ante la policía y no ante el CICPC, es claro que son todos órganos auxiliares del Estado y del Ministerio Público y que tienen la facultad de velar por los derechos de las víctimas tanto como los del imputado y que esto solo se trata de un acto de investigación y no de una solicitud que necesite conocimientos técnicos científicos como para viciarlo de nulidad por no haberlo realizado un organismo científico, además de no haberse acompañado de una motivación jurídica tal pretensión, en cuanto al señalamiento de si se trata de una caja marcada con la letra c, corresponderá demostrar como cierto tal hecho en un juicio oral y publico, pues este tipo de pretensiones de fondo no son viables en este momento. En razón de ello, Se declara sin lugar la solicitud de Nulidad realizada por la defensa, de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 191 del COPP, por infundada, ya que carece de fundamentación jurídica la misma, aunado al hecho de que es acompañada de alegatos que deben ser ejercidos solo en un Juicio Oral y Publico. Así se decide.-

SUPUESTOS QUE CONCURREN DE CONFORMIDAD CON LOS ARTICULOS 248, 256 y 372 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL Y DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES

En cuanto a la Aprehensión en Flagrancia del imputado J.E.T.R., éste Tribunal de Control N° 04 observa: que el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal establece que a los Jueces de la República les corresponderá velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo atender siempre a la norma constitucional por encima de cualquier otra ley, así tenemos que el artículo 44 ordinal 1 de la Carta Magna, dispone que la libertad personal es inviolable y: “…Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti… Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…” (Subrayado y negrillas del Tribunal), en tal sentido, resulta claro, que el legislador prevé como una garantía de rango constitucional la libertad personal, la cual es inviolable, a excepción de dos supuestos: 1.- Que la persona este solicitada a través de una orden judicial, entendiéndose que debe tener en su contra una orden de aprehensión o encarcelación emitida por la autoridad judicial y 2.- Que sea sorprendida “in fraganti” cometiendo un hecho punible. Ahora bien, éste Tribunal de Control Nro. 04 observa que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal establece los supuestos de la aprehensión en flagrancia, los cuales están dados en el presente caso en relación al delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 Numeral 1 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano R.V.C., ya que por delito flagrante se conoce en el concepto usual, el que se esta cometiendo de la manera singularmente ostentosa o escandalosa que hace necesaria la urgente intervención de alguien que termine con esa situación anómala y grave a fin de que cese el delito, ya que se está produciendo un daño que debe impedirse inmediatamente o porque es posible conseguir que el mal se corte y no vaya en aumento, y que el delincuente sea sorprendido, visto en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito. En consecuencia, de acuerdo a lo que consta en las presentes actuaciones, el imputado fue aprehendido momentos después de haberle sustraído a la victima del mostrador las botellas de licor, cuando observaba lo ocurrido el vigilante del local, quien dio parte de los hechos y avisaron a los funcionarios, quienes le consiguieron en el bolso de mano o maletín que portaba las botellas que reconoce la victima como suyas, constituyéndose así la aprehensión en flagrancia. Así se decide.-

Por otra parte, en cuanto a la Medida de Privación de Libertad, considera quien decide que, dado que la privación preventiva de libertad debe utilizarse como un recurso de ultima ratio y que todas las normas referentes a ésta deben ser interpretadas de manera restrictiva tal como lo establece la ley, por lo cual, tomando en consideración el caso particular sometido a conocimiento, considera quien decide que, es posible garantizar las resultas del proceso con una medida cautelar menos gravosa, dada la entidad del hecho imputado. En consecuencia, se acuerda Medida Cautelar sustitutiva a la privación preventiva de libertad, de conformidad con el articulo 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, presentaciones periódicas cada quince (15) días por ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal. Así se decide.-

En cuanto a la solicitud del procedimiento ABREVIADO éste Tribunal observa que el Ministerio Público, es quien realiza las diligencias de investigación en la presente causa y se evidencia que la investigación inicial realizada por los Funcionarios de Investigación es suficiente para conocer la verdad completa de los hechos, y al mismo tiempo garantizarle al imputado su Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es por lo que, el tribunal estima pertinente y ajustado a derecho acordar la aplicación de este proceso penal por el PROCEDIMIENTO ABREVIADO, de conformidad con lo establecido en el artículo 372 Y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

En consecuencia por lo anteriormente señalado este Tribunal de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal del Estado Mérida ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECRETA: Como Punto Previo: Puesto que en la presente audiencia se trata es de garantizar los derechos de las partes haciendo velar la letra de Nuestra Carta Magna y del Código Orgánico Procesal Penal, referentes a si hay elementos que permitan aseverar que hubo una aprehensión en flagrancia o no, esta Juzgadora observa que en cuanto a que los funcionarios policiales aprehensores no se hayan juramentado para proceder a la aprehensión del imputado, siendo éste el único argumento señalado por la defensa para solicitar la nulidad del acta, es de hacer de su conocimiento que los mismos son funcionarios públicos que fueron juramentados en el momento en que les otorgaron la documentación y credenciales que los acreditan como tal, por lo que resulta completamente absurdo pretender su juramentación para cada procedimiento; en cuanto a que las declaraciones fueron rendidas ante la policía y no ante el CICPC, es claro que son todos órganos auxiliares del Estado y del Ministerio Público y que tienen la facultad de velar por los derechos de las víctimas tanto como los del imputado y que esto solo se trata de un acto de investigación y no de una solicitud que necesite conocimientos técnicos científicos como para viciarlo de nulo por no haberlo realizado un organismo científico, además de no haberse acompañado de una motivación jurídica tal pretensión, en cuanto al señalamiento de si se trata de una caja marcada con la letra c, corresponderá demostrar como cierto tal hecho en un juicio oral y publico, pues este tipo de pretensiones de fondo no son viables en este momento. En razón de ello, Se declara sin lugar la solicitud de Nulidad realizada por la defensa, de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 191 del COPP, por infundada, ya que carece de fundamentación jurídica la misma, aunado al hecho de que es acompañada de alegatos que deben ser ejercidos solo en un Juicio Oral y Publico. Primero: Decreta en situación de flagrancia la aprehensión del ciudadano J.E.T.R.d. conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 Constitucional y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Mantiene la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público como el delito de Hurto Calificado previsto y sancionado en el artículo 453.1 del Código Penal. Tercero: Acuerda tramitar la presente causa por la vía del procedimiento abreviado, de conformidad con lo previsto en los artículos 372 del Código Orgánico Procesal Penal. A tal efecto deberán remitirse las presentes actuaciones al Tribunal de Juicio una vez firme la presente decisión. Cuarto: Impone al imputado J.E.T.R., la medida cautelar sustitutiva de privación de libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal consistente en presentaciones cada 15 días ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal. Líbrese la correspondiente boleta de libertad. Se deja constancia que este Tribunal respetó todas las formalidades de ley respectiva. La presente decisión se fundamenta en todos los artículos señalados a lo largo de la motivación (…)”.

MOTIVACIÒN

A.e.c.d. escrito recursivo, y así como la decisión objeto de la presente Apelación, esta Alzada para emitir el respectivo pronunciamiento, hace las siguientes consideraciones.

Observa esta Alzada, que la Defensa Técnica Privada manifiesta su desconformidad con la decisión tomada por el Tribunal de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, dictada en fecha 29 de Septiembre de 2011, y debidamente fundamentada en fecha 26 de Octubre de 2011, en lo que respecta a la declaratoria de la aprehensión en flagrancia, y la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, decretada al encausado J.E.T.R., por cuanto, según el recurrente la misma es fundamentada en pruebas obtenidas ilegalmente, en virtud de que:.

(…) La policía estadal es un órgano de apoyo a la investigación penal, y su competencia está prevista en el artículo 15 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, no estando dentro de las facultades otorgadas por la Ley la de realizar diligencias de investigación, salvo que de manera expresa se las haya, encomendado el Ministerio Publico, por lo que en el caso que nos ocupa no se respetaron las formas que para la actuación de los organismos de apoyo dispone la legislación patria, lo que resulta violatorio de la garantía del debido proceso (…)

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Ahora bien, el Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 110, 111, 112, 113, 114, 115, 116 y 117 establece:

Artículo 110. Órganos. Son órganos de policía de investigaciones penales los funcionarios a los cuales la ley acuerde tal carácter, y todo otro funcionario que deba cumplir las funciones de investigación que este Código establece.

Artículo 111. Facultades. Corresponde a las autoridades de policía de investigaciones penales, bajo la dirección del Ministerio Público, la práctica de las diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de sus autores y partícipes.

Artículo 112. Investigación policial. Las informaciones que obtengan los órganos de policía, acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de sus autores y demás partícipes, deberá constar en acta que suscribirá el funcionario actuante, para que sirvan al Ministerio Público a los fines de fundar la acusación, sin menoscabo del derecho de defensa del imputado.

Artículo 113. Deber de información. Los órganos de policía en los plazos que se les hubieren fijado, comunicarán al Ministerio Público el resultado de las diligencias practicadas.

En ningún caso, los funcionarios policiales podrán dejar transcurrir más de doce horas sin dar conocimiento al Ministerio Público de las diligencias efectuadas.

Artículo 114. Subordinación. Los órganos de policía de investigaciones deberán cumplir siempre las órdenes del Ministerio Público, sin perjuicio de la autoridad administrativa a la cual estén sometidos. La autoridad administrativa no podrá revocar, alterar o retardar una orden emitida por el fiscal.

Si el fiscal lo solicita por escrito, la autoridad administrativa no podrá separar al funcionario policial de la investigación asignada.

Artículo 115. Prohibición de informar. Se prohíbe a todos los funcionarios de policía dar informaciones a terceros acerca de las diligencias que practiquen, de sus resultados y de las órdenes que deben cumplir, de conformidad con lo previsto en este Código.

La infracción de esta disposición será sancionada conforme a la ley.

Artículo 116. Poder disciplinario. Los órganos de policía de investigaciones que infrinjan disposiciones legales o reglamentarias, omitan o retarden la ejecución de un acto propio de sus funciones o lo cumplan negligentemente, serán sancionados según la ley que los rija. No obstante, el Fiscal General de la República podrá aplicar directamente cualquiera de las sanciones que en ella se prevean, cuando las autoridades policiales no cumplan con su potestad disciplinaria.

Artículo 117. Reglas para actuación policial. Las autoridades de policía de investigaciones deberán detener a los imputados en los casos que este Código ordena, cumpliendo con los siguientes principios de actuación:

1º. Hacer uso de la fuerza sólo cuando sea estrictamente necesario y en la proporción que lo requiera la ejecución de la detención;

2º. No utilizar armas, excepto cuando haya resistencia que ponga en peligro la vida o la integridad física de personas, dentro de las limitaciones a que se refiere el ordinal anterior;

3º. No infligir, instigar o tolerar ningún acto de tortura u otros tratos o castigos crueles, inhumanos o degradantes, tanto en el momento de la captura como durante el tiempo de la detención;

4º. No presentar a los detenidos a ningún medio de comunicación social sin el expreso consentimiento de ellos, el cual se otorgará en presencia del defensor, y se hará constar en las diligencias respectivas;

5º. Identificarse, en el momento de la captura, como agente de la autoridad y cerciorarse de la identidad de la persona o personas contra quienes procedan, no estando facultados para capturar a persona distinta de aquella a que se refiera la correspondiente orden de detención. La identificación de la persona a detener no se exigirá en los casos de flagrancia;

6º. Informar al detenido acerca de sus derechos;

7º. Comunicar a los parientes u otras personas relacionadas con el imputado, el establecimiento en donde se encuentra detenido;

8º. Asentar el lugar, día y hora de la detención en un acta inalterable

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Los anteriores artículos deben ser concatenados con el artículo 332 de nuestra Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que debemos recordar que no existe ley por encima de ella, el artículo mencionado establece:

De los Órganos de Seguridad Ciudadana

Artículo 332. El Ejecutivo Nacional, para mantener y restablecer el orden público, proteger a los ciudadanos y ciudadanas, hogares y familias, apoyar las decisiones de las autoridades competentes y asegurar el pacífico disfrute de las garantías y derechos constitucionales, de conformidad con la ley, organizará:

1.- Un cuerpo uniformado de policía nacional.

2.- Un cuerpo de investigaciones científicas, penales y criminalísticas.

3.- Un cuerpo de bomberos y bomberas y administración de emergencias de carácter civil.

4.- Una organización de protección civil y administración de desastres.

Los órganos de seguridad ciudadana son de carácter civil y respetarán la dignidad y los derechos humanos, sin discriminación alguna.

La función de los órganos de seguridad ciudadana constituye una competencia concurrente con los Estados y Municipios en los términos establecidos en esta Constitución y en la ley

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De todo ello se desprende que tanto el Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalísticas, como la Policía, Nacional y Estadal y cualquier otro Organismo se Seguridad, es competente al momento de realizar un procedimiento, por cuanto el Cuerpo policial de investigación no actuó de manera errada, pues sí estaba facultado para el aseguramiento de lo que sería el objeto pasivo del delito que se denunció, razón por la cual estaba legítimamente dotado por la ley para la detención y retención de lo incautado; ello, sin perjuicio de la obligación, a cargo de dicho órgano, de notificación como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal al Ministerio Público, en relación a dar pleno conocimiento de la comisión del hecho punible, así como de las diligencias y actuaciones relativas a la identificación de los partícipes en la comisión del mismo, de los testigos, así como el aseguramiento de los correspondientes objetos activos y pasivos,; en virtud de ello, para quienes aquí deciden, no hay duda de que dicha actuación no fue ilegítima, ya que estuvo sustentada por las antes mencionadas disposiciones legales y, por tanto, no causó injusta lesión en los derechos fundamentales.

Así mismo, debe resaltar esta Alzada que la Juez A-quo en la recurrida, explica de manera acertada en su decisión lo siguiente; “ (…) es claro que son todos órganos auxiliares del Estado y del Ministerio Público y que tienen la facultad de velar por los derechos de las víctimas tanto como los del imputado y que esto solo se trata de un acto de investigación y no de una solicitud que necesite conocimientos técnicos científicos como para viciarlo de nulidad por no haberlo realizado un organismo científico, además de no haberse acompañado de una motivación jurídica tal pretensión (…)” por cuanto todos los órganos de policía y seguridad del Estado tienen el deber de resguardar, preservar las evidencias, el escenario, los testigos y asimismo a quien en situación de Flagrancia a quien realizo el supuesto hecho punible, con la obligación de ponerlo al servicio del Ministerio Público.

En cuanto a la segunda denuncia del recurrente, manifiesta que no se encuentra comprobada la realización de un hecho punible, motivo por el cual no puede decretarse Medida restrictiva alguna.

Ahora bien, en este momento del proceso el juez o Jueza, considera si existen suficientes y fundados elementos de convicción que hagan presumir la existencia y participación del imputado en un hecho punible, apreciando de igual forma si existe un evidente Peligro de Obstaculización en la búsqueda de la Verdad, por cuanto el imputado si puede influir, en los resultados de la investigación, asimismo, existe la Presunción Razonable de Peligro de Fuga, que viene a darse con la Pena que se le puede imponer por el hecho que presuntamente se le imputa, y como la magnitud del daño causado, en el caso que nos compete la Juez A-quo considero que en virtud de que el delito es HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 Numeral 1 del Código Penal, considera que es posible garantizar las resultas del proceso con la imposición de una Medida Cautelar, dada la entidad del hecho imputado.

Así las cosas, por otro lado vemos que la fundamentación del recurso de apelación de autos, interpuesto por el Abogado J.J.F.M., actuando con el carácter de Defensor Técnico Privado, y como tal del encausado J.E.T.R., en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en fecha 29 de Septiembre de 2011, y debidamente fundamentada en fecha 26 de Octubre de 2011, con motivo de la Audiencia de presentación de imputado, en la cual se acordó la aprehensión en flagrancia, la aplicación de procedimiento Abreviado y Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, al referido imputado de auto, es inoficioso, en virtud a que la situación denunciada como lesiva se ha extinguido, por cuanto se HOMOLOGO EL ACUERDO REPARATORIO PROPUESTO POR EL ACUSADO A LA VICTIMA, CONSISTENTE EN EL PAGO DE LA CANTIDAD ÚNICA DE CINCO MIL BOLÍVARES FUERTES (5000,00), Y SE DECRETO EL SOBRESEIMIENTO POR CUMPLIMIENTO DEL ACUERDO REPARATORIO, ante el Tribunal de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en fecha 28 de Marzo de 2012.

Por lo tanto, para este Tribunal Colegiado lo más ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado J.J.F.M., actuando con el carácter de Defensor Técnico Privado, y como tal del encausado J.E.T.R., en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en fecha 29 de Septiembre de 2011, y debidamente fundamentada en fecha 26 de Octubre de 2011, con motivo de la Audiencia de presentación de imputado, en la cual se acordó la aprehensión en flagrancia, la aplicación de procedimiento Abreviado y Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, ya que el agravio que justificó la interposición del recurso, se ha extinguido con la decisión de fecha 28 de Marzo de 2012 en la cual HOMOLOGO EL ACUERDO REPARATORIO PROPUESTO POR EL ACUSADO A LA VICTIMA, CONSISTENTE EN EL PAGO DE LA CANTIDAD ÚNICA DE CINCO MIL BOLÍVARES FUERTES (5000,00) Y SE DECRETO EL SOBRESEIMIENTO POR CUMPLIMIENTO DEL ACUERDO REPARATORIO; Aunado a ello vale precisar que la falta de agravio destruye el interés de los recurrentes en sostener la apelación interpuesta. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado J.J.F.M., actuando con el carácter de Defensor Técnico Privado, y como tal del encausado J.E.T.R., en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en fecha 29 de Septiembre de 2011, y debidamente fundamentada en fecha 26 de Octubre de 2011, con motivo de la Audiencia de presentación de imputado, en la cual se acordó la aprehensión en flagrancia, la aplicación de procedimiento Abreviado y Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, ya que el agravio que justificó la interposición del recurso, se ha extinguido con la decisión de fecha 28 de Marzo de 2012 en la cual HOMOLOGO EL ACUERDO REPARATORIO PROPUESTO POR EL ACUSADO A LA VICTIMA, CONSISTENTE EN EL PAGO DE LA CANTIDAD ÚNICA DE CINCO MIL BOLÍVARES FUERTES (5000,00) Y SE DECRETO EL SOBRESEIMIENTO POR CUMPLIMIENTO DEL ACUERDO REPARATORIO; Aunado a ello vale precisar que la falta de agravio destruye el interés de los recurrentes en sostener la apelación interpuesta.

Cópiese y publíquese. Notifíquese a las partes. Cúmplase.

JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. E.C.S.

PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. A.T.G.

PONENTE

DR. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

LA SECRETARIA

ABG. YEGNIN TORRES ROSARIO

En fecha _____________ se libraron las boletas de Notificación Nos ______________________________________________________________

La Secretaria