Decisión de Tribunal Segundo Superior del Trabajo de Bolivar, de 8 de Febrero de 2012

Se contrae el presente asunto a Recurso de Apelación, interpuesto por el ciudadano F.R.I.U., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante recurrente, en contra de la decisión dictada en fecha 12 de Abril de 2011, por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz, en el Juicio por COBRO DE DIFERENCIA PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS DERIVADOS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO, incoara el ciudadano J.G.S.A., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y portadora de la Cédula de Identidad Nro. 10.931.327, en contra de la empresa TRANSPORTE VIRIATO C.A.

Recibidas las actuaciones ante esta Alzada, de conformidad a lo establecido en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se fijó oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral y Pública, la cual se efectuó el día dos (02) de Febrero del año dos mil Doce (2012), siendo las nueve y treinta de la mañana (09:30 a.m.), compareciendo al acto, el ciudadano F.R.I.U., abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 92.519, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante recurrente, y de la INCOMPARECENCIA de la parte demandada, ni por medio de apoderado judicial, legal o estatutario alguno.

Para Decidir con relación al presente Recurso de Apelación, este Tribunal Superior observa lo siguiente:

III

ALEGATOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA ORAL Y PUBLICA DE APELACION

Aduce la Representación Judicial de la Parte Demandante Recurrente en fundamento de su Recurso de Apelación que, en el presente caso:

el recurso de apelación contra la sentencia del 12 de abril de 2011, lo ejerzo por cuanto encontré que existen dos elementos fundamentales que el Juez no consideró al momento de dictar la sentencia, primero un silencio de prueba en relación a las documentales recibos de pago, solamente dijo se evidencia lo que está allí lo que pagó la empresa no desarrolló, ni motivó dentro de ese recibo de pago y están de maneras muy clara y precisa conceptos que pagan derivados de la convención colectiva de trabajo de la industria y de la construcción, y ese documento no fue impugnado por la parte accionada de manera de que quedó reconocido como cierto; lo otro es lo referente a la planilla de liquidación, otra instrumental que tampoco el juez motivó porque allí en esa planilla de liquidación aparece por concepto convención colectiva de trabajo de la construcción, las utilidades, las vacaciones, bono vacacional y adicional a ello, también en la sentencia referente a la prueba de informe solicitada por la parte accionada a la Cámara de la Construcción del Estado Bolívar, solamente solicitó prueba de informe para verificar a ver si estaba inscrita en esa Cámara de la Construcción;, sin embargo cuando el Juez dicta la sentencia y explana este fallo dice que no demostró que estaba inscrita esta empresa en la Cámara de Construcción del Estado Bolívar, ni la Cámara Bolivariana de la Construcción, un falso supuesto porque ni siquiera allí la parte accionada solicitó información a la Cámara Bolivariana de la Construcción, y sin embargo en el dispositivo el Juez explana esto. Quiero señalar que mi mandante trabajaba como obrero primero y luego como ayudante mecánico y esta empresa se encargaba de transportar pero era mineral, porque a través de los paylover que utilizaba esta empresa llenaba gandolas con pellas que eran llevadas a SIDOR de manera que los operadores de estas máquinas le pagaba por la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción por cuanto pertenecían al Sindicato de Maquinarias Pesadas y ese sindicato es firmante de la convención colectiva, de hecho el mecánico también les pagaban por esa convención y de hecho al ayudante del mecánico también tienen que pagarle. Y quiero señalar además de eso que el Juez además de valorar esa documental que era la prueba primogénita que tenía allí emanada de las partes reconocidas, bueno busco la opinión de un tercero que ni siquiera tenía parte allí en ese juicio desestimando los recibos de pagos donde se evidencian y allí claramente lo que pagaban y los conceptos que salían entonces eso no fue valorado, por todo ello solicito a este Tribunal que revoque esa decisión que fue dictada por cuando en materia laboral debe privar sobre todo la realidad de los hechos sobre las apariencia el ciudadano trabajó como ayudante mecánico y esta empresa se encargaba de realizar trabajos pero con maquinaria pesada todo ello referente a un trabajo inherente a la empresa de la Construcción, ese era el trabajo que tenía, sin embargo en los recibos se ve una parte cuando el patrono pagaba con los beneficios de trabajo de la convención colectiva y en otra parte no pagaba, entonces no puede ser a discrecionalidad del patrono que el va a pagar como mejor le parece esa es la situación por todo ello solicito que este recurso de apelación sea declarado con lugar y que se reponga la situación del trabajador a los fines de que sean resarcidos sus derechos por cuanto la empresa vulneró las condiciones de trabajos pactadas por las partes. Es todo.

La Jueza interviene:

El tribunal desarrolló sus facultades probatorias y evacuó declaración de parte, en tal sentido contestó el ciudadano J.S.C. que sí trabajo casi dos años en la empresa VIRIATO, alega que el error de la empresa fue que le pagaron 9 meses, los últimos nueve meses se lo pagaron por el contrato colectivo y el primer año de trabajo que así debió ser 1 año y nueve meses, su primero año se lo pagaron por la Ley del Trabajo, entonces prácticamente le reconocieron 1 año por la Ley del Trabajo porque era la conveniencia de ellos y los últimos nueve meses se lo pagaron por el contrato colectivo y nunca tuvo vacación ni nada de eso alega la parte accionante. El primer año le pagaron las utilidades pero se las pagaron por la Ley del Trabajo y que para ese año próximo le pagaban lo demás con la convención colectiva la parte accionante alega que se retiró voluntariamente allí supuestamente lo liquidaron 1 año por la Ley del Trabajo y 9 meses por la convención colectiva.

El Tribunal procede a preguntar si durante todo ese lapso laboró bajo el mismo cargo y mismo sitio, y la parte accionante responde alegando que si, que siempre como ayudante mecánico. Es todo..

Vistos los alegatos de la parte actora recurrente, y a los fines de analizar el derecho invocado por la Parte Apelante, esta Sentenciadora procede a resolver conforme a las siguientes consideraciones:

IV

DE LOS HECHOS

PRETENSION.- Se inicia el presente Juicio mediante Demanda incoada por el ciudadano J.G.S.A., venezolano, mayor de edad, todo de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nro. 10.931.327, en contra de la empresa TRANSPORTE VIRIATO C.A.

En este sentido afirma que en fecha 20 de mayo de 2008 hasta el 26 de marzo de 2010, ocupó el cargo de ayudante mecánico, con un último salario básico mensual de Bs. 1.691,20. Que tuvo un tiempo efectivo de trabajo de un (1) año, nueve (9) meses con catorce (14) días. Que de los adelantos o anticipo de las prestaciones sociales en la planilla que con membrete de la empresa TRANSPORTE VIRIATO C.A., a nombre del actor, se desprende un período comprendido desde la fecha 25-05-2008 hasta el día 30-04-2010, y del concepto de anticipo de prestaciones sociales, se señala que le cancela quince días de vacaciones de acuerdo a la Ley Orgánica del trabajo y no como lo ordena la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela Cláusula 42.

Continúa alegando que la demandada le adeuda el pago de diferencia de los siguientes conceptos conforme a la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela: Prestación de Antigüedad; Fideicomiso, Vacaciones no disfrutadas año 2008-2009 y vacaciones fraccionadas 2009-2010; Bono Vacacional no disfrutadas año 2008-2009 y Bono Vacacional fraccionado 2009-2010; Por utilidades 2008, 2009 y utilidades fraccionadas año 2010; Salarios caídos.

Finalmente demanda a la empresa TRANSPORTE VIRIATO C.A., por la suma de CUARENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÌVARES CON CINCUENTA Y OCHO CENTIMO (Bs. 46.258,58).

CONTESTACION.- En la oportunidad de la Contestación de la Demanda y, con el fin de enervar la pretensión del accionante, la representación judicial de la parte demandada, Sociedad Mercantil TRANSPORTE VIRIATO C.A., alegó que:

Como punto previo la prescripción de las utilidades correspondiente a los años 2008 y 2009 a tenor del artículo 63 de la Ley Orgánica del Trabajo

Alega la no aplicabilidad del contrato de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela en la relación laboral, que en año 2009 de manera violenta por parte de los trabajadores del sindicato de la construcción que bajo amenazas y constante paralizaciones de actividades de su representada, se convino pagar algunas cláusulas del contrato de la construcción, mas sin embargo niega que le corresponda su aplicación, por cuanto que el objeto social de la empresa no corresponde con la construcción, que su representada no esta afiliada a la cámara de la construcción del Estado Bolívar, tampoco ha participado en la Reunión Normativa Laboral convocada por Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela.

Niegan por no ser cierto los siguientes hechos:

Que el actor que comenzó a prestar servicios para la demandada desempeñando el cargo de obrero, en fecha 20 de mayo de 2008, siendo su último cargo de ayudante mecánico, la relación de trabajo finalizó de forma unilateral mediante renuncia voluntaria en fecha 01 de marzo de 2010, por lo tanto niega que la relación de trabajo haya finalizado el 26 de marzo de 2010. Alega que su representada cumplió con las obligaciones patronales para con el actor.

Que su representada en los años 2008 y 2009 haya desempeñado una conducta ilegal, con la finalidad de desprenderse de su responsabilidad.

Que el actor pretende hacerle creer que su representada TRANSPORTE VIRIATO, C.A., se encuentra obligada al pago de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela, niega que su representada esté obligada a hacerlo.

Negó todos y cada unos de los alegatos, conceptos y montos solicitados en el libelo de demanda pretendidos por el demandante.

V

DE LAS PRUEBAS

Pruebas de la Parte Actora:

1. Documentales.

   1. -) Recibos de pagos emanados de la empresa TRANSPORTE VIRIATO, C.A., a nombre del ciudadano J.S., cursante desde el folio 34 al 49; 81 al 161 de la primera pieza del expediente, los cuales constituyen documentos privados no impugnados por la parte demandada en tiempo oportuno, a la que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia cada unos de los conceptos cancelados por la demandada a favor del actor. Así se establece.

   2. -) En copias simples de documentos intitulados anticipo de prestaciones sociales, liquidación de prestaciones sociales, anticipo de prestaciones sociales, emanados de la empresa TRANSPORTE VIRIATO, C.A., a nombre del ciudadano J.S., cursante a los folios 29 al 32; 162 al 165 166 de la primera pieza del expediente, los cuales constituyen documentos privados no impugnados por la parte demandada en tiempo oportuno, a la que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia cada unos de los conceptos cancelados por la demandada a favor del actor. Así se establece.

   3. -) En copias simples de documentos intitulados liquidación de prestaciones sociales, cheque, emanados de la empresa TRANSPORTE VIRIATO, C.A., a nombre del ciudadano J.S., cursante a los folios 50, 51; y 166 de la primera pieza del expediente, los cuales constituyen documentos privados no impugnados por la parte demandada en tiempo oportuno, a la que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia cada unos de las percepciones canceladas por la demandada a favor del actor, entre ellos conceptos contractuales. Así se establece.

   4. -) En copia simple de contrato de trabajo individual, suscrito entre la empresa TRANSPORTE VIRIATO, C.A., y el ciudadano J.S. y cheques, cursante a los folios 167 y 168 vtos., copia simple del contrato cursa al folio 33vto, de la primera pieza del expediente, las cuales constituyen documentos privados impugnados por la parte demandada en tiempo oportuno, en consecuencia el mismo carece de valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   5. -) En copia simple de comunicación de fecha 02 de marzo de 2010 suscrito por el ciudadano J.S. dirigido a la empresa TRANSPORTE VIRIATO, C.A., cursante al folio 80 de la primera pieza del expediente, la cual constituye documento privado no impugnado por la parte demandada en tiempo oportuno, a la que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia el preaviso solicitado por el actor. Así se establece.

      Pruebas de la Parte Demandada:

      Documentales que acompañan el escrito de promoción de pruebas:

      A.) Prueba Documental:

   1. ) Recibos de pagos emanados de la empresa TRANSPORTE VIRIATO, C.A., a nombre del ciudadano J.S., cursante a los folios 10 al 87 de la segunda pieza del expediente, los cuales constituyen documentos privados no impugnados por la parte demandante en tiempo oportuno, a los que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia cada unos de los conceptos cancelados por la demandada a favor del actor. Así se establece.

   2. ) En original de comunicación de fecha 02 de marzo de 2010 suscrito por el ciudadano J.S. dirigido a la empresa TRANSPORTE VIRIATO, C.A., cursante al folio 88 de la segunda pieza del expediente, la cual constituye documento privado no impugnado por la parte demandante en tiempo oportuno, al que este Tribunal le otorgó valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en el capítulo anterior por lo que se da nuevamente por reproducido. Así se decide.-

   3. ) En original de documentos intitulados de anticipo de prestaciones sociales, pagos de utilidades correspondiente al año 2008, pago de vacaciones con fecha 20/05/2009, pago de utilidades correspondiente al año 2009, liquidaciones de prestaciones sociales, emanados todos de la empresa TRANSPORTE VIRIATO, C.A., a nombre del ciudadano J.S., cursante a los folios 89 al 96 de la segunda pieza del expediente, los cuales constituyen documentos privados no impugnados por la parte demandante en tiempo oportuno, a las que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los mismos se evidencian cada una de las percepciones cancelados por la demandada a favor del actor, entre ellos conceptos contractuales. Así se establece.

2. Prueba de Informe:

   En cuanto a esta prueba la misma fue admitida por el Juzgado a quo en su oportunidad legal correspondiente, dirigida a las siguientes instituciones:

   1-) Al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz; cuya resulta consta al folio 119 vto. de la segunda pieza el expediente; la parte actora en la oportunidad legal manifiesta no emitir observación. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en le artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   2-) Cámara de la Construcción del Estado Bolívar; cuya resulta consta al folio 130 de la segunda pieza; la parte demandada manifiesta que la desconoce, mas sin embargo, la misma cursa en original expedida de forma legal de un ente que goza de personalidad jurídica, en consecuencia este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en le artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   De una revisión detallada de las actas procesales, especialmente la sentencia Impugnada, y valoradas las pruebas aportadas por las partes en el presente proceso, corresponde a esta Alzada resolver la Apelación ejercida, lo cual hace en los siguientes términos y consideraciones:

   VI

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (Art. 257 CRBV), garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (Art. 26 CRBV).

   DE LA APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA

   El punto medular de la demanda consiste en determinar si le es aplicable el régimen contractual al hoy accionante y no el establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, y por ende si le es procedente el pago de los beneficios socio-económicos contenidos en las Convenciones Colectiva de Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela, vigente para los periodos 2007-2009 y 2010-2012. Y así se establece.-

   Argumenta la parte demandante en el escrito libelar que existen diferencias de prestaciones sociales, en virtud que la empresa no aplicó para su pago durante toda la relación de trabajo, la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2007-2009; sino por el contrario, realizó sus cálculos en base al régimen legal contenido en la Ley Orgánica del Trabajo, todo lo cual generó las cantidades hoy pretendidas, cuales comprenden: diferencia en los conceptos de Prestación de Antigüedad, Fideicomiso, Vacaciones no disfrutadas año 2008-2009, vacaciones fraccionadas 2009-2010, Bono Vacacional no disfrutadas año 2008-2009, Bono Vacacional fraccionado 2009-2010, utilidades 2008, 2009 y utilidades fraccionadas año 2010 y salarios caídos.

   Teniendo en cuenta la pretensión, la parte accionada en el escrito de contestación a la demanda alegó que la empresa no adeuda concepto alguno en razón que al actor no es beneficiario de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela en la relación laboral que los unió. Así relaciona, que en el año 2009 de manera violenta por parte de los trabajadores del sindicato de la construcción “bajo amenazas y constante paralizaciones de actividades de su representada”, se convino “pagar algunas cláusulas del contrato de la construcción”; mas sin embargo, niega que le corresponda su aplicación, por cuanto que el objeto social de la empresa no corresponde con la construcción, que su representada no esta afiliada a la cámara de la construcción del Estado Bolívar, como tampoco ha participado en la Reunión Normativa Laboral convocada por Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela.

   Establecida como ha quedado la controversia en el caso bajo análisis, en relación a si resulta o no aplicable a la relación de trabajo que unió a las partes, el régimen Contractual contenido en la CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN, SIMILARES Y CONEXOS, considera oportuno esta Juzgadora dejar establecido:

   Con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, por primera vez el legislador intenta sistematizar lo referente a las normas jurídicas del trabajo, su aplicación, la jerarquía de las fuentes y algunos principios que rigen la aplicación e interpretación de tales normas. En este orden, nos encontramos con el concepto de FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO, como las distintas formas en que se manifiesta la norma jurídica: ley, costumbre, convención colectiva, etc., tal y como lo establece su artículo 60, que prevé:

   Artículo 60: Además de las disposiciones constitucionales y legales de carácter imperativo, para la resolución de un caso determinado se aplicarán, en el orden indicado:

   a) La convención colectiva de trabajo o el laudo arbitral, si fuere el caso;

   b) El contrato de trabajo;

   c) Los principios que inspiran la Legislación del Trabajo (…)

   d) La costumbre y el uso (…)

   e) Los principios universalmente admitidos por el Derecho del Trabajo;

   f) Las normas y principios generales del Derecho; y

   g) La equidad.

   Así, el orden establecido en el artículo 60, coloca como “fuente principal” a la Ley, que tiene carácter imperativo, por lo que a la hora de resolver un caso concreto habrá que acudir primero a ésta para aplicar su previsión, a no ser que una disposición contenida en una convención colectiva o en un contrato individual o en cualesquiera otras fuentes, supere el mínimo legal. Y ello es así, porque las Convenciones Colectivas como fuente original del Derecho del Trabajo, juega un papel importantísimo en el avance de esta rama del Derecho, y está conceptualizada en el artículo 507 eiusdem.

   Por otra parte, también el artículo 398 eiusdem establece la prevalencia de la convención colectiva sobre otra norma, contrato o acuerdo, en cuanto beneficien a los trabajadores.

   Asimismo, el Convenio N° 98 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), ratificado por nuestro país, contiene un desarrollo importante de los principios del Derecho de Sindicación y Negociación Colectiva

   También los artículos 508 y 509 de la Ley Orgánica del Trabajo, son propicios para esclarecer el panorama que se analiza en el caso bajo estudio, ya que señalan:

   Artículo 508: Las estipulaciones de la convención colectiva se convierten en cláusulas obligatorias y en parte integrante de los contratos de trabajo celebrados o que se celebren durante su vigencia en el ámbito de la convención, aún para aquellos trabajadores que no sean miembros del sindicato que haya suscrito la convención.

   Artículo 509: Las estipulaciones de las convenciones colectivas beneficiarán a todos los trabajadores de la empresa, explotación o establecimiento, aún cuando ingresen con posterioridad a su celebración. Las partes podrán exceptuar de su aplicación a las personas a que se refieren los artículos 42 y 45 de esta Ley.

   Estos conceptos han sido concebidos bajo el perfil de la obligación y responsabilidades de las partes, lo que redunda, indudablemente, en el logro y mantenimiento de la paz laboral durante la vigencia del convenio colectivo.

   Es con base a las normas y criterios que se han indicado precedentemente, que esta Alzada concluye que en el caso bajo estudio ciertamente resulta aplicable la CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN, SIMILARES Y CONEXOS (2007-2009 y 2010-2012) durante toda la relación laboral, y ello en razón de lo que a continuación se señala:

   i.) Explana la demandada que fue tan solo en el año 2009 que comenzó a aplicar el Régimen Contractual contenido en la Convención Colectiva de la Construcción, ello en razón de la violencia ejercida por parte de los trabajadores del sindicato de la construcción quienes bajo amenazas y constante paralizaciones de actividades de su representada, se convino pagar “algunas cláusulas del contrato de la construcción”. Sin embargo del minucioso análisis de las actas procesales se observa, en primer lugar, que la prestación del servicio como AYUDANTE MECANICO fue efectuada por el demandante en forma directa a la accionada desde la fecha 20 de mayo de 2008, evidenciándose:

   a.) Que durante toda la relación de trabajo se canceló el denominado “bono de asistencia puntual y perfecta”, concepto éste, que se encuentra estipulado dentro de las cláusulas de la Convención Colectiva de la Construcción, específicamente la Nro. 36. La parte demandada no trajo a los autos contrato individual alguno que permitiera inferir a esta Alzada que el pago de este concepto se trataba de un beneficio producto de acuerdo entre las partes; por tal motivo no siendo un concepto de los legales que se generan en la relación de trabajo. Impera para este Tribunal la presunción que aplicaba dicho régimen contractual.

   b.) Que al folio 31 de la primera pieza del expediente, consta instrumental traída a los autos por la parte actora no impugnada, denominada LIQUIDACION DE PRESTACIONES SOCIALES, mediante la cual se demuestra: primero fecha de ingreso 20/05/2008 fecha de egreso 30/04/2009, que al cancelarse la Antigüedad Acumulada textualmente se lee “CLAU 45”; y al cancelarse el concepto de Vacaciones Fraccionadas textualmente se lee “CLAU 42”, que resultan ser dentro de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexas vigente para dicho período, las concernientes al pago del concepto de PRESTACION DE ANTIGÜEDAD POR TERMINO DE LA RELACION DE TRABAJO; y al pago del concepto de VACACIONES Y BONO VACACIONAL, respectivamente.-

   c.) Que al folio 109, 155, 156 de la primera pieza del expediente, rielan insertos instrumentos denominado RECIBO DE PAGO, no impugnados por las partes donde se desprende de su contenido, se canceló al accionante entre otros, el concepto de DIA FERIADO textualmente “CLASULA 37 LITERAL D” que resulta ser dentro de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexas, las concernientes al pago de Trabajo en Días Feriados.

   d.) Asimismo atiende este Tribunal que de ser cierto lo invocado por la parte demandada, en el sentido que no corresponde al accionante la aplicabilidad del régimen contractual, por cuanto el objeto social de la empresa no corresponde con la construcción, y que su representada no esta afiliada a la cámara de la construcción del Estado Bolívar, y tampoco ha participado en la Reunión Normativa Laboral convocada por Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela; cómo explica que durante toda la prestación del servicio del trabajador hoy accionante desde la fecha 20/05/2008, se desprendan de los recibos de pago que le eran cancelados y expedidos por la Empresa, textualmente conceptos correspondientes a la Convención Colectiva de la Construcción. Es decir, cómo puede entender esta Alzada que no tratándose de una empresa que realice actividades relacionadas con la construcción en los listines de pago que emite su administración, ya vengan en el formato conceptos con fundamentación en el Régimen Contractual.

   e.) Si bien es cierto que, de los recibos de pago correspondientes al ciudadano J.S., emitidos por la sociedad mercantil demandada, no impugnados por ésta, en su mayoría no se demuestre la cancelación de dichos conceptos al accionante; no es menos cierto que, para que la empresa pueda cancelarlos, éstos deben ser generados por el trabajador, aquí no se atiende a la efectiva aplicación de la convención colectiva, sino que los conceptos especificados con fundamentación en el régimen contractual no se encuentran cancelados, porque a decir verdad, el accionante no los generó por no haber trabajado día feriado, descanso convencional, entre otros.

   f.) Que el alegato invocado por la accionada como excepción, atinente a “que fue tan solo en el año 2009 que comenzó a aplicar el Régimen Contractual contenido en la Convención Colectiva de la Construcción, ello en razón de la violencia ejercida por parte de los trabajadores del sindicato de la construcción quienes bajo amenazas y constante paralizaciones de actividades de su representada, se convino pagar “algunas cláusulas del contrato de la construcción” no tiene asidero para esta Alzada, toda vez que, conforme a la distribución de la carga de la prueba, el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, señala que en la contestación de la demanda, se debe determinar con claridad cuáles de hechos de la demandan se niegan o rechazan y expresar asimismo los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar; no obstante, se tendrán por admitidos aquellos hechos de la demanda de los cuales al contestar y exponer los motivos del rechazo, no aparecieren desvirtuado por ninguno de los elementos del proceso. Este Tribunal Superior observa que si bien la parte demandada en su rechazo fundamentó que no aplicaba para el trabajador el régimen contractual primero por no tener la empresa en el objeto social lo relativo a la construcción, y que fue por acciones de violencia que el sindicato de la construcción obligó a que se aplicara a partir del 2009, la Convención Colectiva de la Construcción, no existe medio probatorio alguno en el presente expediente, que demuestre el alegato de la demandada.-

   g.) Precisa esta Alzada, cómo puede explicar la demandada que ante el desarrollo de actividades NO relacionadas con la construcción, se permita verse obligada por trabajadores y miembros del Sindicato de la Construcción a cancelar conceptos que por Ley no esta obligada dada la naturaleza de sus actividades.

   h.) Retoma fuerza igualmente la declaración de parte desarrollada por esta Alzada en atención a las facultades probatorias que efectuó en la Audiencia Oral y Pública de Apelación, evacuada a la parte accionante y que a pregunta formulada ¿Durante todo el lapso laboró bajo el mismo cargo y mismo sitio? éste respondió: “Sí, siempre como ayudante mecánico”. Considerando esta Alzada además, que dentro del TABULADOR DE OFICIOS Y SALARIOS BÁSICOS de la propia Convención Colectiva de la Construcción vigente para el momento, esta prevista la figura del AYUDANTE MECANICO. A mayor abundamiento, se estila (aunque ello no sea determinante) que en las cláusulas generales de las Convenciones Colectivas se incorpore la definición del TRABAJADOR BENEFICIARIO DE LA CONVENCIÓN, constatando en la CLÁUSULA 1: DEFINICIONES de la CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN, SIMILARES Y CONEXOS (2007-2009), se define en el LITERAL D. al TRABAJADOR como: “(…) todos los trabajadores (hombres y mujeres), que desempeñen algunos de los oficios que estén contemplados en el Tabulador de Oficios y Salarios de la presente Convención (…) el Trabajador tendrá derecho a todos los beneficios previstos en la presente Convención (…)”. Así pues, la CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO tiene un aspecto normativo que en forma alguna puede obviarse, pues las cláusulas que la conforman fijan las condiciones genéricas de trabajo a las que tienen que amoldarse los contratos individuales presentes o los que se pacten en el futuro, lo que se traduce en un efecto erga omnes, con lo cual se trata de uniformar las condiciones de trabajo para una determinada categoría de trabajadores, o una empresa, o rama industrial o sectorial; y asimismo, se acoge el desarrollo jurisprudencial sobre el tema, tanto de la Sala Constitucional como de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto que la CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO es DERECHO y además prevalece sobre otra norma o contrato cuando beneficie a los trabajadores (Sala Constitucional: sentencia N° 2361 del 03/10/2002 con Ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., caso: Municipio Iribarren del Estado Lara, acción de amparo constitucional; Sala de Casación Social: sentencia N° 4 del 23/01/2003 caso: Á.P. contra el Ejecutivo del Estado Guárico; sentencia N° 535 del 18/09/2003 caso: M.B. contra Banco Mercantil C.A. y otra; sentencia N° 0464 del 02/04/2009, caso: O.G. contra Suramericana de Transporte Petrolero C.A. y otra).

   i.) Finalmente, aunque para esta Alzada no existe duda ni siquiera razonable, quiere advertir, que ante todas las incertidumbres que quiso generar la parte demandada a los fines de la resolución de la presente controversia, debe necesariamente este Tribunal recordar el principio contenido en el Artículo 9 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, que en caso de duda sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas, se aplicará lo que más favorezca al trabajador.

   Ahora bien, declarado procedente la aplicabilidad de la Convención Colectiva de la Construcción, el Tribunal procede como punto previo a pronunciarse sobre la prescripción de las utilidades correspondientes a los periodos fiscales 2008 y 2009 opuesta por la demandada en el escrito de contestación.-

   DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN ALEGADA POR LA DEMANDADA

   Observa quien decide que fue opuesta como defensa de fondo en la contestación a la demanda, la prescripción de las Utilidades de los años correspondientes al 2008 y 2009, respectivamente.

   En atención a ello, corresponde a esta Juzgadora considerar:

   El artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescriben al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación del servicio, lo cual se ha interpretado tanto en la doctrina como en la jurisprudencia laboral, como la consagración de un lapso de prescripción especial aplicable a los créditos derivados de la relación de trabajo, y que salvo disposiciones especiales como las contenidas en los artículos 62 y 63 eiusdem, determina el lapso de prescripción que rige para todos los derechos de crédito que surjan en el patrimonio del trabajador con ocasión de la finalización del contrato.

   En este orden de ideas, disponen los artículos 63 y 180 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   Artículo 63: En los casos de terminación de la relación de trabajo, el lapso de un (1) año para reclamar las cantidades que puedan corresponder a los trabajadores por concepto de su participación en los beneficios del último año de servicio, se contará a partir de la fecha en la cual sea exigible tal beneficio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 180 de esta Ley.

   Artículo 180: La cantidad que corresponda a cada trabajador deberá pagársele dentro de los dos (2) meses inmediatamente siguientes al día del cierre del ejercicio de la empresa.

   Entiende quien decide, del análisis del contenido de las normas citadas, que fue el propósito del legislador considerar un lapso de prescripción especial para el concepto de utilidades, por ser mandato del artículo 174 del referido texto normativo, que las empresas deben distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos el quince por ciento (15%) de sus beneficios líquidos obtenidos al fin de su ejercicio anual, en atención a la preeminencia de los derechos laborales.

   Sobre este particular se ha pronunciado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, en Sentencia N° 860 del 28 de Mayo de 2009, en el procedimiento por cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano I.C. contra las Sociedades Mercantiles CISAPI, C.A. y CISAPI 2000, S.A., respectivamente, con Ponencia del Magistrado Dr. O.M.D., en la cual entre otras cosas se indica:

   (…) Así las cosas, es de hacer notar que esta Sala de Casación Social ha sostenido que la prescripción contenida en el mencionado dispositivo legal, que estipula la prescripción de la acción para reclamar el monto que pudiera corresponder al trabajador por concepto de su participación en las utilidades del último año o fracción de año de servicio, constituye la única excepción a la regla de que la prescripción laboral corre a partir de la fecha de extinción de la relación de trabajo.

   En tal sentido, ha señalado la Sala que “como quiera que según lo dispuesto en el artículo 180 de la Ley Orgánica del Trabajo, el empleador debe pagar las utilidades a sus trabajadores, dentro de los dos meses siguientes al día del cierre del ejercicio de la empresa, es factible que un trabajador sea despedido o se retire, con mucha antelación al cierre del ejercicio económico anual de la empresa. En este caso, se trata de una obligación cuya exigibilidad está sometida al cumplimiento de un doble término, el vencimiento del ejercicio económico anual, y el transcurso de dos meses establecidos por la Ley como plazo dentro del cual el empleador debe proceder al pago de las utilidades. Consecuencialmente, el término anual de prescripción para el ejercicio de la acción que pretenda el pago de las utilidades, comenzará a correr a partir del vencimiento del plazo de dos meses, fijados en la Ley para el cumplimiento voluntario”. (Sentencia N° 501 de fecha 10 de mayo de 2005). (Subrayado del Tribunal.)

   En consecuencia, aplicando la anterior doctrina al caso que se revisa, debe entenderse que las utilidades ya causadas, que no fueron canceladas en la oportunidad correspondiente (después del cierre del ejercicio económico o dentro los dos meses de plazo), el lapso de prescripción para reclamar el incumplimiento de dicha obligación comenzaría entonces a correr desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo, de conformidad con el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, y que por tanto el lapso especial de prescripción previsto en el artículo 63 eiusdem, solo opera en contra de las utilidades del último año o fracción de año de servicio del trabajador que se retire o sea despedido antes del vencimiento del ejercicio económico.

   Así las cosas según lo antes expresado por el M.T. de la República, se verifica de las actas que conforman el expediente que la relación laboral culminó en fecha 26 de marzo de 2010, por lo que el lapso de prescripción para reclamar las utilidades causadas o exigibles correspondientes a los años 2008 y 2009 vencía el día 26 de marzo de 2011, ello de conformidad con el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, pero es el caso que, la interposición de la demanda se llevó a cabo el día 21/06/2010. Efectuada la notificación mediante cartel, el día 23/07/2010, según consta al folio 58 de la primera pieza, esto es, antes del lapso anual previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, debe concluirse que dicha defensa perentoria resulta improcedente. Así se decide.

   Resuelto lo anterior, procede esta Alzada al análisis de los conceptos demandados conforme al régimen Contractual contenido en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela (períodos 2007-2009 y 2010-2012). Así pues tenemos que:

   J.S.

   1.- ANTIGÜEDAD: de conformidad con la Cláusula 45 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela:

   Ingreso: 20/05/2008

   Egreso: 26/03/2010

   Tiempo de servicio: 01 año, 10 meses y 06 días.

   Salario Integral: 107,27

   MES SALARIO MENSUAL SALARIO NORMAL DIARIO ALICUOTA BONO VA

   CAC. ALICUOTA UTILIDADES SALARIO INTEGRAL DIARIO ANTIGÜEDAD PREST. ANTIG.

   05/08 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0 0,00

   06/08 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0 0,00

   07/08 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0 0,00

   08/08 1260 42 0,93 3,50 46,43 5 232,17

   09/08 1575 52,5 1,17 4,38 58,04 5 290,21

   10/08 1260 42 0,93 3,50 46,43 5 232,17

   11/08 1440 48 1,07 4,00 53,07 5 265,33

   12/08 1440 48 1,07 4,00 53,07 5 265,33

   01/09 1440 48 1,07 4,00 53,07 5 265,33

   02/09 1485 49,5 1,10 4,13 54,73 5 273,63

   03/09 1755 58,5 1,30 4,88 64,68 5 323,38

   04/09 1440 48 1,07 4,00 53,07 5 265,33

   05/09 1260 42 0,93 3,50 46,43 5 232,17

   06/09 1620 54 1,20 4,50 59,70 5 298,50

   07/09 1440 48 1,07 4,00 53,07 5 265,33

   08/09 1260 42 0,93 3,50 46,43 5 232,17

   09/09 1935 64,5 1,43 5,38 71,31 5 356,54

   10/09 1260 42 0,93 3,50 46,43 5 232,17

   11/09 1440 48 1,07 4,00 53,07 5 265,33

   12/09 1440 48 1,07 4,00 53,07 5 265,33

   01/10 1923 64,1 1,42 5,34 70,87 5 354,33

   02/10 2911 97,03 2,16 8,09 107,27 5 536,36

   Bs. 5.451,11

   De conformidad con el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, de un cálculo aritmético realizado por el Tribunal, tomando en cuenta que la duración de la relación de trabajo fue de 01 año, 10 meses y 06 días, calculado a razón de cinco (05) días por cada mes, desde que se generó este derecho, en base al salario integral que está compuesto por el sueldo básico, la alícuota parte de las utilidades y la alícuota parte del bono vacacional corresponde la cantidad de Bs. 5.451,11 por el referido concepto. Así se decide.-

   1.1.-Días Adicionales:

   El Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que al actor le corresponde una prestación de antigüedad adicional equivalente a 2 días de salario por cada año, después del primer año o fracción superior a seis (06) meses, acumulativos hasta treinta (30) días, en consecuencia habiendo laborado el actor por un período de 01 años, 10 meses y 06 días le corresponden 2 días de antigüedad adicional.

   2 días x Bs. 107,27 salario integral = 214,54

   Para un total por antigüedad de 5.451,11 + 214,54= Bs. 5.665,65; en consecuencia en definitiva por este concepto la accionada adeuda a la actora la suma de CINCO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLIVARES CON SESENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 5.665,65) por los conceptos de antigüedad y días adicionales de antigüedad. Así se establece.-

   1.1.2-Intereses de Antigüedad: Con respecto a este concepto el Tribunal lo condena, pero para su cálculo deberá efectuarse experticia complementaria del fallo, de acuerdo con los parámetros que se establezcan en la parte in fine de esta motivación, y el experto que resultase designado deberá ajustar su informe pericial considerando las tasas del Banco Central de Venezuela, de acuerdo a la tasa de interés a que se refiere el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.-

   2.- Diferencia de Vacaciones y Bono Vacacional según lo establecido en de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela:

   2.1-Vacaciones:

   Ultimo salario básico diario: Bs. 97,03

   Vac. Fracc.:

   360---------17

   306------X = 14,45 días

   CONCEPTO DIAS SALARIO NORMAL TOTAL

   Vacaciones 2008-2009 17 97,03 1.649,51

   Vacaciones Fracc. 2009-2010 14,45 97,03 Bs. 1.402,08

   TOTAL Bs. 3.051,59

   2.2-Bono Vacacional:

   Ultimo salario básico diario: Bs. 97,03

   Vac. Fracc.:

   360---------75

   306------X = 63,75 días

   CONCEPTO DIAS SALARIO NORMAL TOTAL

   Bono Vacac 2008-2009 63 97,03 Bs. 6.112,89

   Bono Vacac Fracc. 2009-2010 63,75 97,03 Bs. 6.185,66

   TOTAL Bs. 12.298,55

   Por todo lo anterior se deberá condenar en la dispositiva del fallo a la accionada a cancelar al actor un total de DOCE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y OHO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 12.298,55). Así se establece.-

   3.- Utilidades Fraccionadas: según lo establecido en de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela.

   Ultimo salario básico diario: Bs. 97,03

   Util. Fracc. 2008:

   360---------88

   221------X = 54,02 días

   Util. Fracc. 2010:

   360---------95

   86------X = 22,69 días

   CONCEPTO DIAS SALARIO NORMAL TOTAL

   Utilidades Fracc. 2008 54,02 Bs. 97,03 5.241,56

   Utilidades 2009 90 Bs. 97,03 8.732,70

   Utilidades Fracc. 2010 22,69 Bs. 97,03 2.201,61

   TOTAL Bs. 16.175.87

   Por todo lo anterior se deberá condenar en la dispositiva del fallo a la accionada a cancelar al actor un total de DIECISEIS MIL CIENTO SETENTA Y CINCO BOLÍVARES CON OCHENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 16.175.87). Así se decide.-

   4.- Pagos de los salarios Caídos: según la Cláusula 46 la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela.

   Con relación a la Cláusula 46 de este cuerpo normativo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 0315 de fecha 31 de marzo de 2011 estableció lo siguiente:

   (…)Es de hacer notar que el contenido de la cláusula 46 de la convención colectiva 2007-2009 celebrada entre la Cámara Venezolana de la Construcción, Cámara Bolivariana de la Construcción y Fenatcs, Funtbcac, Fetraconstrucción, Fetramaquipes y Sintramovtyases es de naturaleza astreinte, tal como lo señala G.C. citando a Planiol y Ripert:

   (…) es tanto como la condena pecuniaria, impuesta a título conminatorio, y por medio de un constreñimiento provisional, a razón de tanto por día de retraso (o por cualquiera otra unidad de tiempo apropiada a las circunstancias), y destinada a obtener la efectividad de una obligación de hacer y, en ciertos casos, de una obligación de dar, con la amenaza de una pena considerable, susceptible de aumentar indefinidamente. No constituye tanto una indemnización de perjuicios, que no crece con esa celeridad o con tal paralelismo, sino un medio para ejercer coacción sobre el ánimo de lo obligado. (Nuevo Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo A-B, Editorial Heliasta, p.427).

   De la parcialmente citada jurisprudencia se colige que la penalidad que establece la cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela, como sanción es una condena pecuniaria, impuesta a título conminatorio, y por medio de un constreñimiento provisional, a razón de tanto por día de retraso o por cualquiera otra unidad de tiempo apropiada a las circunstancias, la cual está destinada a obtener la efectividad de una obligación de hacer y, en ciertos casos, de una obligación de dar, con la amenaza de una pena considerable, susceptible de aumentar indefinidamente.

   En este sentido tenemos que dicha Cláusula señala:

   CLÁUSULA 46 OPORTUNIDAD PARA EL PAGO DE LAS PRESTACIONES

   El Empleador conviene que en caso de terminación de la relación laboral por despido injustificado, despido justificado, retiro voluntario e incapacidad, las prestaciones legales y contractuales que le corresponden al Trabajador serán efectivas al momento mismo de la terminación, en el entendido de que, en caso contrario, el Trabajador seguirá devengando su salario, hasta el momento en que le sean canceladas sus prestaciones. En caso de que exista diferencia en cuanto al monto de la liquidación, es entendido que la sanción prevista en la primera parte de la cláusula no tendrá efecto una vez cumplido cualquiera de los dos procedimientos siguientes:

   1) Desde la fecha en la cual sea entregada al Trabajador la porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales por la terminación de sus servicios. 2) Desde la fecha en que le sea depositada dicha porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales, por ante las autoridades o el funcionario del trabajo competente, previa notificación que se le haga al Trabajador o al representante que él haya designado.

   En los casos de terminación de la relación de trabajo, el Empleador pagará el salario de la última semana laborada, separadamente de la liquidación.

   De la redacción de la cláusula puede interpretarse que se causará el salario diario mientras no se paguen las prestaciones sociales; caso contrario cuando se haya materializado un pago parcial (es decir, el monto no discutido), no tendrá efecto; es decir no es aplicable la sanción contenida en dicha Cláusula.

   Consta a los folios 50 y 51 de la primera pieza del contentivo de liquidación y copia de cheque, debidamente recibida por el trabajador, y admitida por la demandada por la suma de Bs. 10.086,92, de fecha 26 de marzo de 2010.

   De lo anterior se evidencia que habiendo culminado la relación de trabajo el 26 de marzo de 2010, la parte demandada efectuó el pago parcial de las prestaciones sociales.

   Visto lo anterior, respecto que los salarios indemnizatorios a que hace referencia la cláusula 46 de la citada convención colectiva, no tienen efecto cuando se demuestra haber recibido monto parcial de las prestaciones sociales, y al constar de los autos, que efectivamente el hoy accionante recibió parte de su liquidación, se Declara Improcedente dicho concepto. Así se decide.-

   En consecuencia a los conceptos y montos condenados supra señalados, arroja la suma parcial (por no estar determinada la condena de forma definitiva falta experticia complementaria) de Bs. 37.191,66; mas sin embargo, se evidencia de las pruebas cursantes a los autos que el actor recibió por pago de utilidades del año 2008, la cantidad de Bs. 597,75; por anticipo de prestaciones sociales la cantidad de Bs. 1.500,00 y Bs. 1.000,00; respectivamente; así como de liquidación de prestaciones sociales la cantidad de Bs. 875,00 por el periodo comprendido desde el 20/05/2008 al 30/04/2009 y planilla de liquidación y copia de cheque, por la cantidad de Bs. 10.086,92, cursante a los folios 29, 30, 31, 162 y 166 de la primera pieza del expediente, el pago de vacaciones de fecha 20/05/2009 por la cantidad de Bs. 966,29 y el pago de utilidades correspondiente al año 2009 por la cantidad de Bs. 4.043,25 cursante a los folios 92 y 93 de la segunda pieza del expediente; en este sentido adicionando dichos montos, arroja la cantidad efectiva recibida hasta hoy por el accionante, de Bs. 19.069,21; y siendo que del cálculo que ha efectuado esta Alzada corresponde al trabajador por prestaciones sociales durante toda la prestación del servicio, la cantidad total de Bs. 37.191,66; al deducirse la cantidad ya recibida por éste de Bs. 19.069,21, corresponde a la Demandada cancelar la cantidad total por diferencia de Prestaciones Sociales de Bs. 18.122,45. Así se Decide.-

   En consecuencia se condena a la sociedad mercantil TRANSPORTE VIRIATO, C.A., a pagar la cantidad de Bs. 18.122,45, más lo que resulte de la experticia complementaria del fallo, conforme a los parámetros que se mencionan a continuación:

   De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre del año 2008 (caso: J.S., contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena el pago de los intereses de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral, esto es, desde el 26 de marzo de 2010, hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.

   Se ordena el pago de los intereses moratorios sobre las cantidades condenadas a pagar por los demás conceptos distintos a la antigüedad calculados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo, esto es, desde el 26 de marzo de 2010 hasta la oportunidad del pago efectivo, que de igual forma se determinarán mediante experticia complementaria del fallo a ser practicada por el mismo perito designado, considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.

   En aplicación del criterio jurisprudencial reseñado ut supra, se ordena el pago de la corrección monetaria de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral esto es, desde el 26 de marzo de 2010, hasta la oportunidad del pago efectivo; asimismo, se ordena el pago de la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar por los demás conceptos distintos a la antigüedad, contadas a partir de la fecha de la notificación de la parte demandada hasta la oportunidad efectiva del pago; cálculo que se efectuará tomando en consideración los índices del Precios al Consumidor (I.P.C.) publicados por el Banco Central de Venezuela, y lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, ello a efectos de obtener el valor porcentual de corrección de dicha obligación, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se decide.-

   En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

   Por otra parte, se condena a la parte demandada al pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, que serán calculados con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo dispuesto en el artículo 108 literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo, calculados a partir del tercer mes ininterrumpido de prestación del servicio hasta la fecha del despido. Así se decide.

   VII

   DISPOSITIVA

   Por todos los razonamientos precedentemente establecidos, este Juzgado Segundo (2°) Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: