Decisión nº 802 de Tribunal Tercero Superior del Trabajo de Bolivar, de 27 de Enero de 2011

Fecha de Resolución27 de Enero de 2011
EmisorTribunal Tercero Superior del Trabajo
PonenteNohel Alzolay
ProcedimientoApelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ

Puerto Ordaz, jueves veintisiete (27) de enero del 2011

200º y 151º

ASUNTO: FP11-R-2010-000390

I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE DEMANDANTE: El ciudadano S.R.F., venezolano, portador de la cédula de identidad Nº V- 2.639 y de este domicilio.

APODERADOS JUDICIALES: Los abogados Y.Y.V., G.G. Y W.M.D., venezolanos, mayores de edad, inscritos en el INPREABOGADO bajo el números 120.608, 114.491 y 42.232, respectivamente.

DEMANDADA: La empresa VIGILANCIA INDUSTRIAL FRANCISCA DUARTE, C.A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA EMPRESA: Sin abogado constituido.

MOTIVO: APELACIÓN.

II

ANTECEDENTES

Recibido el presente asunto por distribución de la U.R.D.D., y providenciado en esta Alzada en fecha 06 de diciembre de 2010, en virtud del recurso de apelación ejercido por el abogado GREBER MENESES, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia dictada en fecha 13 de octubre de 2010, por el Tribunal Décimo (10º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz; en consecuencia se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación para el 20 de enero de 2011, siendo las 02:00 de la tarde, conforme lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, habiendo este Tribunal Superior Tercero del Trabajo decidido en forma oral, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir la sentencia integra del dispositivo oral del fallo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la audiencia oral y pública de apelación, la parte demandante recurrente basa su apelación en lo que de seguidas se resume:

Ciudadano Juez, el recurso interpuesto en contra de la sentencia del a quo, es por los siguiente: en la causa contra de la empresa demandada, la misma no compareció a la audiencia preliminar, por lo que admitidos como quedaron los hechos, el Juez a quo analiza las pruebas aportadas por esta representación, las horas extras nocturnas y los días feriados. El Juez admite nuestros alegatos pero establece 32,25 por salario diario y luego 31,96. El trabajador laboró de noche por lo que ciertamente puede excluir las horas extras, pero no debe excluir el bono nocturno del 30% sobre el salario básico. En segundo lugar el a quo viola el artículo 108 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ya que realiza el calculo de la antigüedad en base a 5 años y nueve meses pero a los últimos meses otorga solamente 45 días, es decir no da la antigüedad complementaria a 60 días correspondientes, así como tampoco otorga la antigüedad adicional a la que tiene derecho mí representado. En tercer lugar las vacaciones con el que calcula excluye el bono nocturno así como su incidencia en e bono vacacional, vulnerando los artículos 219 y 157. Existe un error en la indemnización por despido injustificado debido a que aplica un salario integral inferior al calculado por ella misma, es decir por debajo al salario correspondiente. No se explica ciudadano Juez la forma ni manera en que fue calculado el salario integral ni sus incidencias, es por lo que solicito su revisión y la declaratoria con lugar del presente recurso.

A continuación este Juzgador procede a revisar las actas que conforman la presente causa, a los fines de determinar la procedencia o no de los vicios de la sentencia delatados por el recurrente.

DEL ANALISIS DE LAS ACTAS QUE CONFORMAN EL PRESENTE ASUNTO

- Alega el apoderado judicial de la parte demandante, que el ciudadano S.R.F., comenzó prestar servicios para la demandada sociedad mercantil: VIGILANCIA INDUSTRIAL FRANCISCA DUARTE, C.A.

- Que la relación laboral entre el demandante y la empresa demandada inició en fecha 30/03/2004 y finalizó en fecha 06/01/2010.

- Que la causa de terminación de la relación laboral fue por despido injustificado.

- Que el cargo que desempeñaba el trabajador fue de “vigilante”.

- Que prestó servicios en una jornada nocturna de 6:00 de la tarde a 6:00 de la mañana de lunes a domingo, teniendo como día de descanso el día martes.

- Que para la fecha de terminación de la relación laboral devengaba un Salario Básico diario de TREINTA Y DOS CON 25/100 (Bs.32,25), resultado de la aplicación del Salario Mínimo, por parte de este Tribunal y un Salario Integral, de acuerdo la consideración antes descrita de CUARENTA Y UN CON 01/100 BOLIVARES.

- Alega que le corresponde los siguientes conceptos: Antigüedad, utilidades fraccionadas, vacaciones, bono vacacional, intereses de las prestaciones, indemnizaciones por despido injustificado, bono nocturno, pago del recargo de los días domingos laborados, para un total demandado de Bs. 69.166,75.

En fecha 29 de septiembre de 2010 el Tribunal Décimo (10º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz, dejo constancia de lo siguiente:

En el día hábil de hoy, miércoles veintinueve (29) de septiembre de 2010, siendo las 12:30 a.m. (horas del mediodía), oportunidad fijada para que tenga lugar la Audiencia Preliminar en el presente juicio, de conformidad con el artículo 107 del Código de Procedimiento Civil por aplicación supletoria del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; y llamados e instadas las partes por intermedio del Alguacil a las puertas del Juzgado, comparece la parte actora, Ciudadano S.R.F., acompañado de su Apoderada Judicial Abg. YULYS YEPEZ VERA, quien consigna escrito de promoción de pruebas constante de DOS (02) folio y TRES (03) anexos. Seguidamente se deja constancia de la incomparecencia de la parte demandada VIGILANCIA INDUSTRIAL FRANCISCA DUARTE, C.A. En consecuencia, es por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a dictar en forma oral el dispositivo del Fallo, declarando que una vez revisada la petición del demandante y encontrando que no es contraria a Derecho se presume la admisión de hechos alegados por el demandante. El Tribunal se reserva la publicación del dispositivo escrito completo del fallo dentro de los siguientes cinco (5) días hábiles a partir del presente pronunciamiento, de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Según el extracto del acta supra transcrita, la representación de la parte demandada no compareció a la instalación de la audiencia preliminar, por lo que se procedió a la declaratoria de la admisión de los hechos por parte d la Juez a quo, reservándose 5 días hábiles a los fines de la publicación del fallo correspondiente.

Observa quien suscribe el presente fallo que la sentencia recurrida fue proferida en fecha 13 de octubre de 2010 y luego de notificadas las partes, en fecha 18 de noviembre de 2010 el ciudadano GREBER MENESES, en su condición de apoderado de la parte actora apela de la decisión, correspondiendo a esta Superioridad conocer del recurso interpuesto, por lo que lo hace en los siguientes términos:

IV

MOTIVACIÓN

En el presente asunto la parte demandante recurrente fundamenta los motivos de su apelación en contra de la sentencia proferida en Primera Instancia, en que admitidos los hechos en la presente causa, por incomparecencia de la parte demandada, el Juez a quo analizó las pruebas aportadas, admitiendo, según su decir, sus alegatos, estableciendo la cantidad de Bs. 32,25 por salario diario y luego 31,96. Aduce el recurrente que el trabajador laboró de noche por lo que, ciertamente se pueden excluir las horas extras por ser excesos de ley, pero que no debe excluirse el bono nocturno del 30% sobre el salario básico. Aduce el recurrente, que con respecto a las vacaciones y bono vacacional, el salario base con el que la Juez calcula, excluye el bono nocturno así como su incidencia, vulnerando según su decir, los artículos 219 y 157. Señala el apoderado judicial de la parte actora que existe un error en la indemnización por despido injustificado debido a que la Juez de Primera Instancia aplica un salario integral inferior al calculado y condenado, es decir por debajo al salario correspondiente.

Por otra parte el recurrente delata que la a quo violó el artículo 108 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, señalando que realiza el calculo de la antigüedad en base a 5 años y 9 meses, pero que a los últimos meses se les otorga solamente 45 días, es decir, no otorga la antigüedad complementaria de 60 días correspondientes, así como tampoco otorga la antigüedad adicional a la que tiene derecho su representado.

La Jueza a quo, por su parte estableció, lo siguiente:

Una vez cumplidas las formalidades de la debida notificación de la empresa demandada, se fijó el inicio de la Audiencia Preliminar para el día (29) de septiembre de 2010, correspondiéndole el conocimiento para Mediación a este Juzgado Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, por redistribución. Ahora bien realizado el llamamiento respectivo par a la celebración de la Audiencia Preliminar, compareció la apoderada Judicial de la parte Demandante Abg. Y.Y.V., tal y como se dejó constancia en el acta respectiva que cursa en autos. Sin que compareciera la empresa demandada ni por sí ni por Apoderados Judiciales algunos. En virtud de la aplicación de la consecuencia jurídica que dispone el Artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se procedió a dictar Sentencia Oral conforme a la confesión, no siendo contraria a derecho la petición del demandante, de la cual se presumen admitidos los siguientes hechos alegados por el demandante, a saber: Primero: la existencia de la relación laboral entre el demandante y la empresa “VIGILANCIA INDUSTRIAL FRANCISCA DUARTE, C.A.” Segundo, que la relación laboral entre el demandante y la empresa demandada inició en fecha 30/03/2004 y finalizó en fecha 06/01/2010. Tercero, que la causa de terminación de la relación laboral fue por despido injustificado. Cuarto: que el cargo que desempeñaba el trabajador fue de “vigilante”. Quinto: que para l a fecha de terminación de la relaciòn (Sic) laboral devengaba un salario básico diario de treinta y dos bolivares (Sic) con veinticinco centimos (Sic) BOLIVARES (Bs.32,25)). Sexto: que de la prestación de servicios desarrollada y de lo alegado en el escrito libelar de trabajo, se hace acreedora del pago de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales, indicados en el escrito libelar, en base a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo.

Observa este Tribunal, que en su escrito libelar la parte actora sostiene que su representada comenzó a prestar servicios para la demandada de autos en fecha (30/03/2004), terminando la relación laboral en esa misma fecha (06/01/2010), teniendo como tiempo total efectivo de labores tres (05) años, 06 meses; no obstante, aùn cuando se presume que este es el tiempo efectivo de trabajo, esta juzgadora no tiene la certeza respecto al salario devengado por la demandada, toda vez que no consta en las pruebas aportadas que esta haya presentado algún recibo de pago que demuestre sus dichos; por lo que se procederá establecer como salario; el Salario Mínimo establecido en la ley. En cuanto a los Conceptos Horas Extras Nocturnas y Domingos Laborados reclamados, este despacho en aras de hacer uso de su deber de inquirir la verdad por y todos los medios posibles, de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a revisar exhaustivamente las actas del expediente en su totalidad, a objeto de encontrar elementos que permita establecer la convicción que las mismas fueron generadas, no obstante luego de la revisión no fue encontrado ningun (Sic) elemento que permitiera aclarar la procedencia de dichos conceptos, muy por el contrario cursa en autos solicitud de calculo de prestaciones sociales, expedida por la Procuraduría del Trabajo, de la cual se presume que es el resultado de la declaración del trabajador ante esa instancia, observándose que este solo fue realizado en base a las prestaciones sociales y las indemnizaciones del 125 LOT, que a critiero (Sic) de quien hoy juzga, opera como una declaración en contra de la intención manifestada en el Libelo de la Demanda por la actora; como es exigir el pago de Horas extras nocturnas y Domingos laborados y mas aún cuando la cantidad de horas exigidas diariamente sobrepasan el limite establecido en la ley de conformidad con lo establecido en el articulo 198 de La Ley Orgánica del Trabajo; posición esta que se mantiene a sabiendas de que jurisprudencialmente se ha establecido una excepción con respecto a los trabajadores de vigilancia, los cuales si están sujeto a la remuneración, no obstante dado la ausencia de medios probatorios para determinar que los mismos fueron causados, se desestima su solicitud de pago; así como los de los conceptos exigidos en pago de D.L., por las mismas causas señaladas para el anterior concepto.

Por los hechos aducidos claramente evidenciados de las acta procesales que rielan en el expediente de la causa, se evidencia que existe una incongruencia entre lo que se demanda y donde se fundamenta la procedencia para el cobro de los conceptos, Horas Extras Nocturnas y Domingos Laborados, existiendo solo la presunción en este juzgador respecto a la existencia de la relación laboral y el tiempo laborado, que a criterios de este despacho lo hace merecedor del cobro de prestaciones sociales según la LOT, así como de las indemnizaciones del 125 LOT, de la manera como se establece en la presente dispositiva.

DISPOSITIVA

• Por concepto de ANTIGÜEDAD ACUMULADA e INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES, por el tiempo solicitado en el libelo de la Demandad a razón del Salario Mínimo establecido por ley para cada perìodo laborado; según la decisión de este Despacho; la cantidad de DIECISEIS MIL CUARENTA Y UNO CON 17/100 BOLIVARES (Bs.16.041.17), de la forma detallada en cuadro anexo.

Omissis…

• Por concepto de VACACIONES Y BONO VACACIONAL, segùn el periodo de tiempo laborado por el Trabajador y el monto aceptado como salario, la cantidad de (102 días X Salario básico (Bs. 31,96), lo que asciende a la cantidad de TRES MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE CON 92/100 (Bs.3.259.92)

• Por concepto de UTILIDADES, por todo el periodo de la relación laboral y conforme a lo establecido en Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de (90) días X Salario Integral (41.01), que asciende a la cantidad de TRES MIL SEICIENTOS NOVENTA CON 9/100 (Bs.3.690.9)

• Por DESPIDO INJUSTIFICADO E INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO, según el Articulo 125 de La Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de (210) días por el Salario Integral (41.01), que asciende a la cantidad de OCHO MIL SEISCIENTOS DOCE BOLIVARES (Bs.8.612,00).

Montos que en su totalidad suman la cantidad total de TREINTA Y UN MIL SEISCIENTOS TRES CON 99/100 BOLIVARES. (Bs. 31.603,99).

En lo referente a la Indexación o corrección monetaria, así como los intereses de mora, se calcularán de conformidad con los lineamientos emitidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que se encuentran plasmados en decisión de fecha 11 de noviembre de 2008, número de Sentencia: 1841, Caso: J.S.S.C. contra Maldifassi & Cia, C.A.; es por ello, que como consecuencia de lo dispuesto en la jurisprudencia precitada y en apego a lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con la estatuido en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal Laboral, por consiguiente se ordena: En primer lugar, el pago de intereses moratorios desde la fecha de finalización de la relación laboral hasta la fecha que quede definitivamente firme la presente sentencia; en segundo lugar, se ordena la indexación o corrección monetaria por falta de pago del concepto de antigüedad, consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha finalización de la relación laboral hasta que la sentencia quede definitivamente firme y; tercero, en lo que respecta a la indexación o corrección del resto de los conceptos derivados de las relación laboral se calculara desde la fecha de la notificación de la presente demanda hasta que quede definitivamente firma la presente sentencia. Para todos estos peritajes se designara un único experto designado por el Tribunal Ejecutor.

En este mismo orden de ideas, en caso de no cumplimiento voluntario de la presente sentencia se aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal Laboral. ASÍ SE ESTABLECE

. (Negritas y subrayado de esta Alzada).

Ahora bien, luego de revisada como ha sido la sentencia de Primera Instancia, observa este sentenciador que, con respecto al bono nocturno del 30% sobre el salario básico, aducido por el recurrente y así reclamado en su escrito libelar, se observa que el mismo es en razón de haber aducido una jornada comprendida entre las 6:00 de la tarde, hasta las 6:00 de la mañana, de lunes a domingo, teniendo como descanso el día martes, estableciendo el actor que por tratarse de una jornada nocturna, laboraba como vigilante, según lo cual se permite laboral un máximo de 11 horas diarias por la Ley Orgánica del Trabajo, solicita en consecuencia 1 hora extra por jornada, es decir, que solicita como hora extra desde las 5:00 de la mañana hasta las 6:00 de la mañana, y además solicita efectivamente sobre toda la jornada el recargo del bono nocturno.

Así las cosas, es necesario establecer primeramente que el a quo niega las horas extras fundamentada en que solo existen alegatos y no pruebas y por tratarse de excesos de ley al establecer: “observándose que este solo fue realizado en base a las prestaciones sociales y las indemnizaciones del 125 LOT, que a critiero de quien hoy juzga, opera como una declaración en contra de la intención manifestada en el Libelo de la Demanda por la actora; como es exigir el pago de Horas extras nocturnas y Domingos laborados y mas aún cuando la cantidad de horas exigidas diariamente sobrepasan el limite establecido en la ley de conformidad con lo establecido en el articulo 198 de La Ley Orgánica del Trabajo; posición esta que se mantiene a sabiendas de que jurisprudencialmente se ha establecido una excepción con respecto a los trabajadores de vigilancia, los cuales si están sujeto a la remuneración, no obstante dado la ausencia de medios probatorios para determinar que los mismos fueron causados, se desestima su solicitud de pago; así como los de los conceptos exigidos en pago de D.L., por las mismas causas señaladas para el anterior concepto”. No obstante, se observa que al momento de fundamentar su decisión, omite un pronunciamiento sobre la jornada laborada, es decir, que no admite ni niega la jornada nocturna alegada, sino que solamente establece la improcedencia de los excesos legales, por lo que resulta procedente la denuncia delatada por omisión de pronunciamiento. ASI SE ESTABLECE.

En razón de lo anterior corresponde a este Juzgador pronunciarse con respecto a la jornada del trabajador en base a la admisión de los hechos. Pues bien, el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo al respecto establece que, ante la incomparecencia de la empresa demandada, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante, y es el Juez quien decidirá conforme a dicha confesión en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, por lo que considera quien aquí suscribe que aún cuando los excesos de ley no se tienen como parte de la admisión de los hechos de conformidad a la reitera doctrina de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, la jornada que aduce el trabajador si debe formar parte de esta, debido a que la misma no es contraria a derecho, por lo que admitido como efectivamente fue el cargo del trabajador como vigilante de la empresa FRANCISCA DUARTE C.A, debe aplicarse la admisión de los hechos a una jornada de 11 horas y así permitida por el artículo 198 literal b de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en razón del trabajo no continuado que requiere este tipo de labores, y en consecuencia debe aplicarse el 30% del bono nocturno al salario normal del trabajador, debido a que ha quedado admitido en la presente causa, que el demandante laboró una jornada nocturna comprendida entre las 6:00 horas de la tarde hasta las 5:00 horas de la mañana, la cual de conformidad a la Ley Orgánica del Trabajo es nocturna, la cual efectivamente establece en su artículo 195, lo siguiente: “Se considera jornada nocturna la cumplida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m.”. ASI SE ESTABLECE.

En base a lo anterior y visto que el actor reclama el bono nocturno devengado y no cancelado se condena en virtud de la admisión de los hechos la cantidad de 299 guardias, de conformidad al artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece: “La jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento (30%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna”; por lo que los 299 días se ordena que sean calculados mediante experticia complementaria en base a salario mínimo correspondiente mes a mes y así establecido por el a quo, y así aplicar el recargo del 30% sobre la jornada para el calculo de lo que corresponda por bono nocturno. ASI SE DECIDE.

En consecuencia se ordena igualmente la experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto nombrado a tal fin, deberá tomar en cuenta los salarios mínimos utilizados por la Jueza de Primera Instancia en su sentencia, y adicionar el 30% del salario por concepto de bono nocturno como parte integrante del salario normal, para su determinación y aplicación del mismo para los conceptos condenados de antigüedad, intereses de las prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, utilidades y despido injustificado, con la observación que el salario integral conformado por la incidencia de las utilidades y el bono vacacional, deberá utilizarse únicamente para el calculo de la antigüedad y la indemnización por despido injustificado, por lo que para los demás conceptos condenados por el Juez de la causa, será aplicado el salario normal devengado. ASI SE DECIDE.

Antigüedad en base a 5 años y 9 meses

Observa esta Alzada que la jueza a quo en sus cálculos de la prestación de antigüedad establece 5 días por mes después del tercer mes, es decir 45 por el primer año, 60 por el 2 año, 60 por el tercer año, 60 por el 4 año, 60 por el 5 año y efectivamente 45 días por los nueve meses, sin adicionar tal como lo establece la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 108, la antigüedad complementaria por ser los últimos meses una fracción superior a los 6 meses, es decir que le corresponde al trabajador la cantidad de 60 días por los nueve meses, faltando una antigüedad complementaria de 15 días, por lo que se condena igualmente su pago al trabajador, a los días establecidos por antigüedad se condenan los días adicionales de 2 días por año después del segundo año, todo de conformidad al 108 y en base al salario integral mes a mes que será determinado por el perito en la experticia ordenada. ASI SE DECIDE.

Se condena a la empresa demandada al pago de los siguientes conceptos:

• Por concepto de antigüedad 345 días por el Salario Integral del mes a mes a ser calculado por el perito en su experticia.

• 10 días por antigüedad adicional, por el último Salario Integral calcular por el perito en su experticia.

• Por concepto de VACACIONES Y BONO VACACIONAL 102 días a razón del último salario normal devengado a calcular por el perito en su experticia.

• Por concepto de UTILIDADES, la cantidad de (90) días a razón del último salario normal devengado a calcular por el perito en su experticia.

• Por DESPIDO INJUSTIFICADO E INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO, la cantidad de (210) días por el último Salario Integral calcular por el perito en su experticia.

DE LA INDEXACIÓN

Se ordena al experto que realizará la experticia complementaria del fallo, la indexación de las cantidades que resulten de dicha experticia y el cálculo de los intereses moratorios de conformidad a lo siguiente:

La corrección monetaria de los conceptos condenados a pagar y los intereses moratorios, deben ser calculados desde la fecha de notificación de la demandada (03 de agosto de 2010), hasta que quede firme esta decisión, excluyendo del cálculo los lapsos en los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo de las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor (vacaciones judiciales, por ejemplo). En caso de no cumplir voluntariamente la empresa demandada con los mandatos contenidos en esta sentencia, el Juez al que corresponda la ejecución aplicará lo establecido en el artículo 185 LOPTRA. Además de los parámetros establecidos en cada caso, tanto en este dispositivo como en la motiva de esta sentencia, se establecen, adicionalmente, los siguientes parámetros: i) será realizada por un solo perito designado por el Tribunal a quien corresponda la ejecución de la sentencia, luego que quede revestida del atributo de la ejecutoriedad; ii) para el cálculo de los intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos, ni serán objeto de indexación. ASI SE ESTABLECE.

En virtud de lo anterior se declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación ejercido por el abogado GREBER MENESES, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia dictada en fecha 13 de octubre de 2010, por el Tribunal Décimo (10º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz. ASI SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

En fuerza de las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación ejercido por el abogado GREBER MENESES, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia dictada en fecha 13 de octubre de 2010, por el Tribunal Décimo (10º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz.

SEGUNDO

Se modifica la sentencia recurrida, por los motivos expuestos en el presente fallo.

TERCERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el Ciudadano S.R.F., en contra de la empresa sociedad mercantil VIGILANCIA INDUSTRIAL FRANCISCA DUARTE, C.A.

CUARTO

Se ordena la experticia complementaria del fallo, a los fines de que el experto realice el recargo del 30% sobre la jornada para el cálculo de lo que corresponda por bono nocturno, además del calculo del salario normal, para lo cual, deberá tomar en cuenta los salarios mínimos utilizados por la Jueza de Primera Instancia en su sentencia, y adicionar el 30% del salario por concepto de bono nocturno como parte integrante del salario normal, para su determinación y aplicación del mismo para los conceptos condenados de antigüedad, intereses de las prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, utilidades y despido injustificado, con la observación que el salario integral conformado por la incidencia de las utilidades y el bono vacacional, deberá utilizarse únicamente para el calculo de la antigüedad y la indemnización por despido injustificado, por lo que para los demás conceptos condenados por el Juez de la causa, será aplicado el salario normal devengado. ASI SE DECIDE.

QUINTO

Se ordena el cálculo de los intereses de las prestaciones sociales de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Igualmente se ordena al experto que realizará la experticia complementaria del fallo, la indexación de las cantidades que resulten de dicha experticia y el cálculo de los intereses moratorios de conformidad a lo siguiente:

La corrección monetaria de los conceptos condenados a pagar y los intereses moratorios, deben ser calculados desde la fecha de notificación de la demandada (03 de agosto de 2010), hasta que quede firme esta decisión, excluyendo del cálculo los lapsos en los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo de las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor (vacaciones judiciales, por ejemplo). En caso de no cumplir voluntariamente la empresa demandada con los mandatos contenidos en esta sentencia, el Juez al que corresponda la ejecución aplicará lo establecido en el artículo 185 LOPTRA. Además de los parámetros establecidos en cada caso, tanto en este dispositivo como en la motiva de esta sentencia, se establecen, adicionalmente, los siguientes parámetros: i) será realizada por un solo perito designado por el Tribunal a quien corresponda la ejecución de la sentencia, luego que quede revestida del atributo de la ejecutoriedad; ii) para el cálculo de los intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos, ni serán objeto de indexación. ASI SE ESTABLECE.

Se ordena la remisión de la presente causa a su Tribunal de origen una vez transcurrido los lapsos recursivos.

La anterior decisión está fundamentada en los artículos 2, 19, 26, 89, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en los artículos 12, 15, 242, 243, 251 y 254 del Código de Procedimiento Civil y en los artículos 1, 2, 5, 163, 164, 165 y 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, a los veintisiete (27) días del mes de enero de dos mil once (2011), años 200° de la Independencia y 151º de la Federación.

JUEZ SUPERIOR TERCERO,

Abg. N.J. ALZOLAY

SECRETARIA DE SALA,

Abg. C.G.

En la misma fecha siendo las 10:00 a.m. de la mañana, se publicó, registró y diarizó la sentencia anterior, previo el anuncio de ley.

SECRETARIA DE SALA,

Abg. C.G.

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