Decisión de Juzgado Primero Superior del Trabajo de Portuguesa, de 26 de Marzo de 2007

Siendo la oportunidad para publicar el texto integro de la sentencia recaída en la presente causa este Tribunal lo hace así

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

Tribunal Superior del Trabajo de la Coordinación Laboral del estado Portuguesa

Guanare, 26 de marzo del año 2007.

196º y 148º

PP01-R-2006-000149.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

DEMANDANTE: RUVICO J.R.M. venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad N º 12.965.038

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogada V.M.P.V. identificada con matricula de Inpreabogado Nº 77.579.

DEMANDADA: DATO SEGURO S.R.L, asentada en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha 25/06/2004, bajo el Nº 11, tomo 150-A.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANDA: Abogado F.J.C.C. identificado con matricula de Inpreabogado Nº 23.527.

MOTIVO: Cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

SENTENCIA: Definitiva

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

Cursa ante esta superioridad recursos de apelación interpuestos, el primero, por la abogada V.P., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante ciudadano RUVICO J.R.M. (F.185) y el segundo, por el abogado F.C., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada sociedad mercantil DATO SEGURO S.R.L., (F.188) contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito del Trabajo del estado Portuguesa, sede Acarigua, en fecha 15 /11/2006 que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda en el juicio por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales interpuesta por el ciudadano RUVICO J.M., contra la agencia de lotería DATO SEGURO S.R.L

MOTIVO DE HECHO Y DERECHO PARA DECIDIR

Secuela procedimental

Consta en autos, que en fecha 13/01/2006, fue presentada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos demanda por cobro de prestaciones sociales interpuesta por el RUVICO J.R.M., contra la agencia de lotería DATO SEGURO S.R.L, la cual efectuada la distribución correspondiente fue asignada para su trámite al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa con sede en Acarigua, el cual se abstuvo de admitirla en fecha 16/01/2006 por considerar que adolecía del requisito exigido en el artículo 123 de la Ley Orgánica del Trabajo (F. 19), ordenando en tal sentido con apercibimiento de perención, fuere subsanada la misma, consignándose ulteriormente la correspondiente corrección en fecha 01/02/2006 (F. 24), procediendo el A quo a su admisión en fecha 02/02/2006 (F.25), librándose la boleta de notificación conducente.

Hechos invocados a favor del demandante en escrito de demanda.

Arguyó que comenzó a prestar sus servicios para la agencia de loterías DATO SEGURO el 06/04/2001 desempeñándose como encargado de la misma, refiriendo que su labor consistía en supervisar el personal, cuando lo había, realizar labores de cobro, efectuar el mantenimiento de las computadoras, ser listero de agencia y en fin cualquier actividad necesaria y propia de un negocio de loterías.

Señaló haber cumplido un horario comprendido entre las 8:00 a.m. a la 1:00 p.m. y de las 3:00 p.m. a las 8:00 p.m., laborando (02) dos horas extras diarias nocturnas, indicando un salario compuesto por un salario básico mas un porcentaje por ventas realizadas, reseñando como ultimo salario básico la cantidad de Bs. 2.000.000,00.

Asimismo, refirió que dicha relación laboral finalizó el 20/12/2004, demandando los siguientes conceptos:

- Horas extras nocturnas.

- Alícuota de utilidades en base a 30 días y alícuota de bono vacacional.

- Intereses sobre prestación de antigüedad.

- Vacaciones no disfrutadas.

- Bono vacacional no disfrutado.

- Vacaciones y bono vacacional fraccionados.

- Utilidades, que calcula en base a 60 días de salario.

- Horas extras nocturnas.

- Costos y costas procesales.

Totalizando los conceptos reclamados la cantidad de SETENTA MILLONES TREINTA Y OCHO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 70.038.748,00).

Seguidamente cumplido con los trámites de notificación correspondientes, fue anunciado el inicio de la Audiencia Preliminar en fecha 05/05/2006, (F.38 y 39), la cual contó con la presencia de ambas partes, efectuándose la consignaciones de los respectivos escritos de pruebas con sus anexos, verificándose posteriormente varias prolongaciones de dicha audiencia, circunstancia que consta en las actas respectivas, hasta el día 31/07/2006, (F.46 al 47), cuando el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa con sede Acarigua, dejó constancia de no haber logrado mediación y conciliación alguna entre las partes, dando por concluido el acto de la Audiencia Preliminar, ordenando el agregado al expediente de las pruebas promovidas por las partes, dejándose transcurrir el lapso de ley para que tuviese lugar la contestación de la demanda, la cual fue recibida el 07/08/2006 (F. 136 al 141).

En dicha litis contestación el representante judicial de la parte demandada lo hace en los siguientes términos:

- Admitió la relación laboral existente con el actor, así como las fechas de ingreso y de egreso y el horario laborado por él, no obstante niega la procedencia del pago de las horas extras arguyendo que el actor era un empleado de confianza, por lo tanto supervisaba la labor de los demás trabajadores y realizaba otras actividades propias del negocio del ramo, en tal sentido según su decir, no esta sometido a las limitaciones de la jornada máxima diaria que imponen los articulo 195, 196 y 197 de la Ley Orgánica del Trabajo. Argumentando además que la jornada diurna se encuentra establecida hasta las 7:00 p.m. por lo que el actor, en todo caso, sólo pudo haber laborado una (1) hora extra nocturna de 7:00 p.m. a 8:00 p.m.

- Negó los salarios alegados por el trabajador, así como los porcentajes por venta, indicando que éste siempre devengó el salario mínimo establecido por el ejecutivo Nacional, tal como lo señaló ante la Inspectoría del trabajo del estado Portuguesa con sede en Acarigua al momento en que solicitó la autorización para proceder al despido del trabajador.

- En cuanto a la incidencia de utilidades, negó que le correspondiera al actor dicha incidencia por 30 días por año ya que estos cancelaban el mínimo legal permitido de 15 días por año.

- Con respecto a las utilidades solicitadas argumentan que existe contradicción entre lo señalado por el actor entre el calculo del salario integral con el cual se tomó como base para la alícuota de utilidades treinta (30) días de salario y posteriormente al reclamar el concepto de utilidades no canceladas lo hace en base a sesenta (60) días.

- De igual manera negó la procedencia de las vacaciones y bono vacacional no disfrutados, alegando que estos fueron cancelados oportunamente y que el salario en que se fundamenta no es el real y con respecto a las vacaciones y bono vacacional fraccionado realizó su rechazo la demandada en virtud que la relación de trabajo termino por despido justificado.

- Rechazando la demandada pormenorizadamente cada una de las pretensiones esgrimidas por el accionante, indicando que no le adeuda diferencia alguna en el pago de los conceptos derivados de la relación de trabajo.

Ahora bien, verificado dicho acto de contestación a la demanda, se ordenó seguidamente remitir el expediente al Juez de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo (F. 142 segunda pieza) siendo recibido en dicha instancia en fecha 09/08/2006, efectuándose el acto de admisión de las pruebas promovidas por las partes el día 09/09/2006 (F. 146 al 147 segunda pieza), fijándose la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio para el día 23/10/2006, día en el cual comparecieron ambas partes, expusieron sus alegatos y evacuaron las pruebas cursantes en autos, suspendiéndose dicha audiencia para el día 03/11/2006 a los fines que la parte actora consignare unas documentales referentes a unos recibos de pago que fueron promovidos en copia simple.

Llegado el día antes mencionado 03/11/2006 tuvo lugar la continuidad de la audiencia declarándose PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda instaurada por el ciudadano RUVICO J.M., contra la agencia de lotería DATO SEGURO S.R.L por concepto de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales (F. 150 al 152), publicándose el texto integro de la sentencia en fecha 15/11/2006.

Decisión de a quo (F. 171 al 182).

- Estableció como ciertos los salarios señalados por el actor en su libelo de demanda, siendo el último de ellos la cantidad de DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 2.000.000,00).

- En cuanto a las comisiones devengadas, las determinó como ciertas, igualmente, salvo las comisiones del mes de febrero del 2002, al cual le aplicó el monto que por comisiones señaló para el mes siguiente (marzo) de OCHENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS VEINTE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 82.320,00).

- Respecto al concepto de utilidades, estableció que debían ser calculadas en base a 30 días de salario para todos y cada uno de los meses en los que el actor laboró.

- Declaró el carácter de trabajador de confianza que según su apreciación poseía el actor, por lo cual negó la precedencia del concepto de horas extras sustentada en lo establecido en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo y en que según lo expresado por el trabajador éste trabajaba diez (10) horas diarias, lo cual no excede lo establecido en el referido artículo (11 horas diarias).

- Determinó la improcedencia del pago de las vacaciones y bono vacacional fraccionado peticionado por el actor.

- Así mismo, la indexación correspondiente sobre el monto total condenado a pagar de conformidad con lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, calculada desde de la fecha que se decrete la ejecución hasta la materialización de esta.

Siendo posteriormente apelada dicha sentencia tanto por la representación judicial de la parte demandante como de la demandada en fecha 29/11/2006, remitiéndose consecuencialmente el expediente a esta alzada a los fines legales consiguientes.

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL

Con fundamento en los principios procesales de la inmediación y la oralidad que constituyen pilares esenciales dentro del nuevo paradigma adjetivo laboral, esta juzgadora infiere que la parte actora y demandada fundamentan su apelación en las siguientes argumentaciones a saber:

Parte demandante – apelante:

- Insistió en la procedencia de las horas extras reclamadas por el actor argumentando que durante la audiencia de juicio no se exhibieron los libros de registro de horas extras, ni tampoco la demandada demostró durante el curso del proceso que el trabajador era de confianza, por el contrario, según su decir consta en auto un procedimiento de calificación de despido, arguyendo en tal sentido, que todo caso, tal, no es aplicable a un trabajador de esa naturaleza.

- Con respecto a las utilidades solicitó fuesen acordadas en los términos solicitados, argumentando a su favor que la demandada no efectuó ninguna actividad probatoria a los fines de desvirtuar su procedencia, como por ejemplo exhibir las planillas de pago del Impuesto Sobre la Renta que según su decir era una probanza fundamental.

Parte demandada – apelante:

- Alegó la existencia de vicios en la sentencia, indicando primeramente que disiente de la distribución de la carga de la prueba realizada por el A quo, toda vez que ellos alegaron desde la sede administrativa que el trabajador devengada salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional siendo éste público y notorio por lo cual no requería prueba, en tal sentido considera que hubo una inversión de la carga probatoria al actor argüir que devengaba DOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs.2.000.000) mensuales.

- Señaló que la sentenciadora A quo condenó a su representada a cancelar como parte integrante del salario una comisión que dice el trabajador devengó durante la existencia de la relación laboral, exaltando que desde la contestación de la demanda negaron de manera pura y simple que se hubiese convenido el pago de tal comisión con el trabajador sin hacer más alegatos, razón por lo cual según su decir, es una negación pura y simple, sobre lo cual según su decir, el Tribunal Supremo de Justicia ha mantenido que la negación pura y simple es un hecho que invierte la carga de la prueba.

- Con respecto a las utilidades alegó la existencia de una prueba en autos, traída por la parte demandada en la persona de la testigo M.C.D.C.O. la cual fue repreguntada suficientemente y no cayó en contradicciones dejando constancia que cancelaban 15 días de utilidades, que efectuaba la misma labor y que era la encargada, siendo el caso que la juez A quo en su sentencia mencionó que dicha testigo sería valorada mas adelante, en conjunto con las otras pruebas, pero nunca lo hizo, considerando en tal sentido que hubo silencio de prueba.

- Insistió que el actor era un trabajador de confianza por lo cual siendo que trabajaba diez (10) horas diarias no le es procedente el pago de horas extras.

- Manifestó que la Juez A quo incurrió en un error de interpretación cuando haciendo uso de la potestad que le confiere el articulo 71 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, atinente a la posibilidad que tiene el juez para solicitar la evacuación de pruebas que permitan traer nuevos elementos de juicio al proceso, para ayudarlo a esclarecer un punto controvertido, le dio una nueva oportunidad a la parte actora de evacuar los originales de las fotocopias de los recibos de pago promovidas, que habían sido impugnados, sin justificar en forma alguna el por qué de esa nueva oportunidad, violentando el principio de igualdad procesal entre las partes.

PUNTO CONTROVERTIDO

Tomando en consideración la argumentación traída ante esta alzada por la representación judicial, tanto de la parte demandante cómo de la demandada, observa esta juzgadora que el punto controvertido en la presente causa se basa en determinar si el A quo, actuó o no conforme a derecho cuando declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la acción intentada por el ciudadano RUVICO J.R.M., contra la agencia de lotería DATO SEGURO S.R.L, por cobro de prestaciones sociales y demás conceptos laborales.

Siendo preciso indicar que a los fines de no incurrir en el vicio procesal, doctrinalmente conocido como ultrapetita (dar más de lo pedido) y en aras de actuar en la medida del presunto agravio sufrido, esta alzada determina, con base a los dichos traídos a la alzada, lo cual consta en el video producto de la filmación correspondiente, que los puntos controvertidos en la presente causa, son los siguientes:

1. Si el actor ostentaba o no el carácter de confianza durante el desarrollo de la relación laboral.

2. La procedencia de las horas extras reclamadas por el actor.

3. Los días a considerar (15, 30 o 60) para el calculo de las utilidades peticionadas.

4. Lo atinente a quien correspondía la carga probatoria con relación al salario y comisiones alegadas.

5. La valoración de la prueba testimonial promovida y evacuada por la parte demandada, toda vez que la accionada alega el silencia de prueba con respecto a ella.

6. La presunta violación de derechos de igualdad de las partes en el proceso alegado por la parte demandada.

CARGA DE LA PRUEBA

A los efectos de dictar sentencia, este Tribunal Superior, considera de superlativa importancia delimitar a qué parte corresponde la carga de la prueba, siendo oportuno citar la estipulación normativa contenida en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según la cual:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o A QUIEN LOS CONTRADIGA, ALEGANDO NUEVOS HECHOS. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

(Fin de la cita, negritas de esta alzada)

Por ende, en sintonía con el mandato inserto en la pauta normativa antes transcrita y acoplados a lo previsto en el artículo 135 ejusdem, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fija esencialmente de acuerdo con la forma en la que el accionando dio contestación a la demanda.

Ahora bien, en el caso de marras observa esta juzgadora, encaminada por los criterios jurisprudenciales imperantes, que existe una inversión de la carga probatoria, ya que la demandada admitió la existencia de la relación laboral, por lo cual se impone sobre ella la gabela de probar los hechos exceptivos referentes a todos los restantes alegatos contenidos en la demanda que tengan vínculo con la relación laboral bajo análisis, salvo en lo relativo a las ACREENCIAS EXTRAORDINARIAS DEMANDADAS como lo son las horas extras, cuya obligación de traer elementos demostrativos en torno a sí efectivamente se laboraron esos excedentes, recae en el actor y así se establece.

ACERVO PROBATORIO

Pruebas aportadas por la parte demandante:

DOCUMENTALES

- Copias certificadas de procedimiento de calificación de falta, marcada “A”, inserta a los folios 49 al 79, del expediente, intentado por el representante legal de la empresa DATO SEGURO S.R.L, en el cual se observa que la representación Judicial de la demandada indicó que el ciudadano J.R. era encargado de la agencia de loterías DATO SEGURO, devengando salario mínimo nacional, así mismo se sustentó tal procedimiento calificación de falta en contra del trabajador, arguyendo la empresa que él mismo se encontraba incurso en las causales establecidas en los Artículos 102 literal “a” y “j” de la Ley Orgánica del Trabajo, es importante acotar que el trabajador a pesar de su notificación no acudió por ante la sede administrativa a dar contestación en dicho procedimiento, por lo cual se consideraron contradichos todos los hechos alegados, siendo posteriormente declarado CON LUGAR el procedimiento de calificación de falta en fecha 23/02/2005 en lo que respecta al literal “j” del Artículo 102 ejusdem “Abandono al trabajo”.

Documental antes referida a la cual esta alzada le confiere pleno valor probatorio por emanar de un ente público administrativo (Inspectoría del Trabajo), como demostrativa que la empresa solicitó la calificación del despido como justificado, la cual fuere declarada CON LUGAR a través de resolución administrativa número 40-05, de fecha 23 de enero del 2005 donde se evidencia la demostración de tan sólo la causal invocada por la empresa atinente al artículo 102 literal “j” de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo importante resaltar que en éste procedimiento administrativo no se discutió, ni quedó demostrada ninguna otra cuestión referente a la relación de trabajo que no fuere la calificación del despido como justificada y así se aprecia.

- Recibos de pago, marcados B1, B2, B3 y B4, insertos a los folios 80 al 83 del expediente en copias simples, consignados con el objeto de probar los salarios percibidos, los mismos fueron impugnados por la parte accionada, tal como fue observado por quien juzga en virtud del principio de inmediación procesal del video producto de la filmación, siendo el caso que la sentenciadora a quo preguntó al demandante en la declaración de parte efectuada, si poseía los originales de tales recibos, indicando éste que estaban en poder de su anterior apoderada Judicial, por lo cual la Juez le requirió la consignación de estos dentro de los cinco días hábiles siguientes a la celebración de dicha audiencia, efectuándose la evacuación de los mismos antes de la prolongación de la audiencia de juicio en fecha 31/10/2006, cursando en original a los folios 157 al 167 siendo desconocidos por la accionada alegando que fueron elaborados por el propio actor.

Estas documentales, aun cuando fueron traídas en original por su promovente, la parte contra quien se oponen (demandada) las desconoció alegando que fueron elaboradas por el propio trabajador, siendo por ende desechadas del proceso por esta Alzada, toda vez, que se enervo su valor probatorio, en un principio por ser copias fotostáticas y a posteriori, una vez traídas al expediente en original, fueron igualmente impugnadas por las razones expuestas y así se aprecia.

- Acta de solicitud de calificación de despido, inserta al folio 84 del expediente, marcada con la letra “C”, efectuada por el actor ante el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito del Trabajo del estado Portuguesa con sede en Acarigua donde el trabajador, hoy actor, solicitó al referido Tribunal que recibiera en forma oral la solicitud de Calificación de Despido en contra de la demandada, de la cual se desprende la naturaleza del cargo desempeñado, jornada de trabajo, salario diario y fecha de despido.

Documento privado, suscrito por funcionarios del Circuito Judicial del Trabajo, recibido en fecha 22/12/2004, tal cómo se evidencia de sello húmedo que se constata al reverso del documento, la cual únicamente demuestra para quien juzga que el trabajador, solicitó por ante los órganos jurisdiccionales del trabajo que le fuere calificado su despido, siendo importante resaltar que en esta solicitud no se demuestra ninguna otra cuestión referente a la relación de trabajo que no fuere la calificación incoada por el trabajador y así se aprecia.

EXHIBICIÓN

- De los recibos de pagos desde el 06 de abril del año 2001 al 28 de febrero del año 2005. Tal exhibición no se llevo a cabo por parte de la demandada en la Audiencia de Juicio, quien alegó que sólo posee los recibos que consignó en la etapa probatoria. Indicando al minuto 20:30 del disco compacto contenido en el cuaderno de recaudos correspondiente a la filmación de la audiencia de Juicio, que cursan en el expediente los recibos del año 2004 que son los únicos que poseía. Asimismo arguyó no ser posible la existencia de los recibos del año de 2005 por cuanto el demandante, según su decir, abandonó el trabajo en diciembre de 2004.

De conformidad con lo establecido e el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno que los mismos se encuentran o han estado en poder del empleador. Ahora bien, siendo que se pide a la empresa la exhibición de los recibos de pagos, los cuales estaba obligada a expedir al trabajador con ocasión al servicio prestado y visto que ésta alegó en la Audiencia de Juicio que sólo posee recibos que consignó en la etapa probatorio, los cuales a su vez fueron desconocidos en su contenido y firma por el trabajador, no insistiendo la demandada hacerlos valer, es consecuencialmente lógico establecer que se tienen cómo ciertos los datos afirmados por el promovente de la prueba, en este caso sería los salarios mensuales explanados por el actor en su escrito libelar y así se decide.

- Del libro de registro de horas extras, el cual no fue exhibido.

Ciertamente el libro de horas extras es una obligación establecida por ley al patrono, ahora bien, se evidencia del disco compacto contenido en el cuaderno de recaudos, que la demandada alegó a su favor que no fue posible tener la posesión de los libros de horas extras, ni de contabilidad, por cuanto están en poder del contador público quien no los quiso entregar. Por otra parte se acotó como irrelevante la exhibición de tal registro de horas extras, toda vez, que el mismo demandante indicó ser el era encargado y por ende supervisaba la labor de los demás trabajadores, por lo cual es un trabajador de confianza y no laboraba horas extras.

Siendo así las cosas, en un principio debería aplicarse la consecuencia legal estatuida en el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no obstante, por tratarse ciertamente de un trabajador de confianza, sobre lo cual ahondará con mayor amplitud la Alzada, al momento de plasmar las consideraciones finales sobre esta causa, luce inaplicable la consecuencia en comento, toda vez, que este tipo de trabajadores no se encuentra sometido a las limitaciones dispuestas en el Artículo 195 de la Ley sustantiva del trabajo y así se decide.

TESTIMONIAL

Promovió la testimonial del ciudadano W.R.R., el cual no fue evacuado al momento de la audiencia oral y pública de juicio declarándose desierto el acto, no teniendo por tanto esta alzada nada que valorara al respecto y así se decide.

Pruebas aportadas por la parte demandada:

DOCUMENTALES:

- Copia certificada de expediente administrativo de la Inspectoría del Trabajo de Acarigua estado Portuguesa, marcada “B”, (F.85 al 118), probanza promovida por ambas partes, ratificando esta alzada la valoración que al respecto fuere realizada ut supra.

- Recibos de pago marcados “1 al 11”, cursante a los folios 119 al 129, así como marcados “C”, “D”, “E”, “F” y “G”, cursante a los folios 130 al 134 del expediente, referentes a liquidaciones de contrato de trabajo, liquidación y pago de vacaciones.

Impugnación de la parte demandante de recibos promovidos por la accionada.

La parte accionante al minuto 51:10 del disco compacto contenido en el cuaderno de recaudos correspondiente a la filmación de la audiencia de Juicio, procedió a desconocer en su contenido y firma las documentales que corren insertos a los folios del 119 al 135. Ante tal desconocimiento la parte demandada indicó al minuto 59:51 que no iba a solicitar una prueba de cotejo que podía perder y tendría que cancelar, toda vez, que existe la duda que esa firma sea de una tercera persona, es decir, de un ciudadano distinto al demandante.

Siendo negada tales documentales en su contenido y firma por el actor en la Audiencia de Juicio, no insistiendo en su valor probatorio la parte contra quien se oponen tales documentales, es decir la demandada, vale decir no efectuó actuación alguna tendiente a fortalecer el valor probatorio de las mismas a pesar de tratarse de documentales que pudieran excepcionar a la demandada del pago, toda vez, que las mismas se refieren a recibos de pago de liquidación de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, siendo importante resaltar que consta en el cuaderno de recaudos que recoge las actuaciones de las partes en la Audiencia de Juicio que el abogado de la demandada, ni siquiera hizo uso de su derecho a solicitar la apertura del procedimiento de tacha sobre las referidas documentales, arguyendo que no estaba seguro de la autenticidad de las mismas. Siendo así las cosas tales documentales no emergen como medios de prueba a ser valoradas y formar convicción en quien juzga por las razones ya expuestas y así se decide.

TESTIMONIALES

Promovió la accionada las testimoniales de las ciudadanas:

- NELMARYS A.R.C.

- M.D.C.O.C..

Siendo evacuada sólo la testimonial de la ciudadana M.D.C.O.C. quien indicó:

- Conocer al actor quien era encargado de la agencia de loterías.

- Que a los trabajadores de la agencia les era pagado 15 días de utilidades.

- Señaló que era cajera de la agencia y que le rendía cuentas de su trabajo al ciudadano Ruvico.

- Manifestó ser la actual encargada de la agencia de loterías y que gana sueldo mínimo.

- Tener un horario de 8 a.m. a 1 p.m. y de 6 p.m. a 8 p.m.

Declaración de testigo que se aprecia coherente y cómo demostrativa que el actor era el encargado de la agencia de loterías y que se cancelan a los trabajadores 15 días de utilidades, ahora bien, en cuanto al resto de los aspectos declarados por la testigo, destaca la alzada que los mismos no forman parte del contradictorio, sino que tienen que ver con la forma en que la testigo se relaciona con su actual patrono, es decir, que la misma es cajera, actualmente encargada, el horario cumplido, así como el salario que ésta devengaba y así se aprecia.

DECLARACION DE PARTE:

RUVICO RAMÍREZ, quien señaló que:

- Su porcentaje diario por venta era del 0,05 al 0,1 % de las ventas globales, y que las ventas diarias eran de tres millones de bolívares aproximadamente. Acotó que ese porcentaje era diario pero él las dejaba acumular.

- Los originales de los recibos de pago que fueron consignados al expediente en copia simple estaban en poder de su anterior abogada, ya que había intentado una solicitud de calificación de despido anteriormente y su abogada se había quedado con los mismos.

- Sólo disfrutó de los días de vacaciones de semana santa y tampoco le eran pagadas las vacaciones.

- Indicó igualmente que él mismo realizaba los recibos de pago ya que los dueños de la agencia viven en la ciudad de Cagua y por lo tanto no había quien los emitiera, entonces, al elaborar los pagos del resto del personal, éste efectuaba los suyos también.

- Señaló que diariamente pasaba un informe a los dueños de la agencia en Cagua en el que se señalaba las ventas efectuadas, así como las comisiones pagadas.

- Su sueldo lo cobraba en efectivo, del dinero que producía la agencia, entonces el sacaba el porcentaje que ganaba diariamente y se cobraba lo que le correspondía quincenalmente.

- Sólo en casos de que la agencia diera perdidas, los dueños le depositaban su sueldo, por no existir dinero en la agencia con que cobrarse.

Declaración de parte que forma convicción en quien juzga en torno a que el actor era el encargado de la agencia de loterías, relacionaba a los dueños las ventas diarias, es decir los ingresos, les depositaba a éstos en sus cuentas bancarias, controlaba igualmente los egresos, toda vez que cancelaba al personal y así mismo, se cobraba la mayoría de las veces su salario y comisiones con fondos provenientes de las ventas diarias, lo cual hace meridianamente concluir que el trabajador era de confianza y que devengaba comisiones, probanza esta que adminiculada con las labores que señaló el actor en su libelo desempeñaba demuestran la improcedencia del reclamo de horas extras demandado por el trabajador y así se aprecia.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Fundamentos de la Apelación

Del carácter que ostentaba el actor durante el desarrollo de la relación laboral (Trabajador de Confianza)

Ante la dicotomía planteada con relación a si quien obra como accionante en la presente causa durante el desarrollo de su relación laboral con la empresa DATO SEGURO S.R.L, desempeñaba funciones de un trabajador ordinario o si por el contrario desplegaba actividades propias de un trabajador de confianza, es preciso y oportuno traer a colación la estipulación normativa contenida en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual nos refiere lo atinente al trabajador de confianza, describiendo al mismo bajo los siguientes términos:

Se entiende por trabajador de confianza aquél cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores

(Fin de la cita).

Al respecto, la Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 04/04/2005, con ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO caso H.V. contra TUCKER ENERGY SERVICES DE VENEZUELA, S.A., ratificó el criterio según el cual:

"(...) la determinación de un trabajador como de dirección o confianza debe orientarse conforme a las funciones y actividades que este desarrolla, como del cargo que ejerce, y que de manera explicita aparecen enunciados en las referidas normas. No hay duda, con relación al ámbito de aplicación subjetivo de las convenciones colectivas de trabajo, que las partes que celebren las mismas, pueden excluir a los empleados de dirección y trabajadores de confianza, según lo prevé el artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo. Sin embargo, la diatriba se encamina en determinar, quienes realmente desarrollan actividades que se puedan catalogar como propias de empleados de dirección o trabajadores de confianza. Tal categorización, sin duda alguna obedece a una situación de hecho, más no de derecho. En efecto, es la Ley Orgánica del Trabajo la que instruye en este sentido, cuando en su artículo 47, contempla:"La calificación de un trabajador como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono". Como se podrá entender, es el principio de la realidad de los hechos el que opera al momento de verificar la condición de un trabajador como de dirección o confianza, y no la calificación que convencional o unilateralmente se le confiera. Ante tal postulado, será en definitiva la naturaleza real del servicio prestado, lo que determine la condición de dichos trabajadores, y esto sólo se podrá verificar adminiculando las funciones, actividades y atribuciones que legalmente definen a los mismos, con las que efectivamente estos desarrollan, independientemente de la denominación del cargo o puesto de trabajo". (Fin de la cita).

Así pues, de las actas que conforman el presente expediente, se evidencia que el trabajador demandante (inclusive por sus propios dichos al momento de la audiencia oral celebrada en la instancia de juicio) era el encargado de la agencia de loterías, relacionaba a los dueños las ventas diarias, es decir los ingresos, les depositaba a éstos en sus cuentas bancarias, controlaba igualmente los egresos, toda vez que cancelaba al personal y así mismo, se cobraba la mayoría de las veces su salario y comisiones con fondos provenientes de las ventas diarias, circunstancias éstas que dan lugar a que esta alzada equipare las actividades por él desempeñadas con las propias de un trabajador de confianza y así se establece.

Consecuencias de la determinación del accionante cómo trabajador de confianza en cuanto a las horas extras reclamadas

Establecido supra el carácter de confianza del trabajador, en el vínculo laboral bajo estudio y siendo que la parte actora reclamó el concepto atinente a horas extras, toda vez que según su decir, laboraba dos (02) horas extraordinarias diarias indicando en tal sentido, en su escrito libelar un horario de 8:00 a.m. a 1:00 p.m. y de 3:00 p.m. a 8:00 a.m. es imperioso para esta alzada citar la estipulación normativa contenida en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual establece:

“Salvo las excepciones previstas en esta Ley, la jornada diurna no podrá exceder de ocho (8) horas diarias, ni de cuarenta y cuatro (44) semanales; la jornada nocturna no podrá exceder de siete (7) horas diarias, ni de cuarenta (40) semanales; y la jornada mixta no podrá exceder de siete y media (7 1/2) horas por día, ni de cuarenta y dos (42) por semana. Se considera como jornada diurna la cumplida entre las 5:00 a.m. y las 7:00 p.m.

Se considera como jornada nocturna la cumplida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m. Se considera como jornada mixta la que comprende períodos de trabajo diurnos y nocturnos. Cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro (4) horas, se considerará como jornada nocturna.

Parágrafo Único: El Ejecutivo Nacional podrá, mediante resolución especial, determinar aquellas labores en las cuales podrá permitirse la prolongación de la jornada nocturna, pagándose dicha prolongación como trabajo extraordinario nocturno. (Fin de la cita, negritas de esta Alzada)

Normativa antes trascrita de la cual se desprende el establecimiento legal de la cantidad de horas que debe contener una jornada laboral, efectuándose la distinción entre una jornada diurna, nocturna y mixta. Por su parte el artículo 198 de la misma Ley sustantiva estatuye unas excepciones en cuanto las referidas jornadas de trabajo, en los siguientes términos:

No estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los artículos precedentes, en la duración de su trabajo:

1. Los trabajadores de dirección y de CONFIANZA;

2. Los trabajadores de inspección y vigilancia cuya labor no requiera un esfuerzo continuo;

3. Los trabajadores que desempeñan labores que requieran la sola presencia, o labores discontinuas o esencialmente intermitentes que implican largos períodos de inacción durante los cuales las personas que las ejecutan no tienen que desplegar actividad material ni atención sostenida, y sólo permanecen en sus puestos para responder a llamadas eventuales; y

4. Los que desempeñen funciones que por su naturaleza no están sometidos a jornada. Los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora.

   Infiriéndose meridianamente de la citada norma, que en el caso de tratarse de trabajadores de confianza (como es el caso de marras), les está permitido que permanezcan hasta un total de 11 horas en el desempeño de su jornada laboral, estando por tanto considerado ese periodo como ordinario para esta modalidad de trabajadores.

   Ahora bien, subsumiendo lo anteriormente expuesto al caso que nos ocupa es de resaltar, que tal como fue indicado ad initio el demandante alegó haber laborado una jornada comprendida de 8:00 a.m. a 1:00 p.m. y de 3:00 p.m. a 8:00 a.m., siendo convenido el mismo por la demandada al momento de la litis contestatio, emergiendo así la cantidad de diez (10) horas trabajadas por el actor, lo cual considerando su carácter de confianza se traduce en que se encuentra dentro parámetros establecidos como jornada ordinaria en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, vale decir, hasta 11 horas diarias razón por la cual se ratifica el criterio expresado por la sentenciadora de Primer Instancia y se declara la improcedencia del pago de las horas extras peticionadas por el accionante y así se decide.

   De la distribución de la carga probatoria con respecto al salario y las comisiones alegadas por el actor:

   Alegó la representación judicial de la accionada que su representada negó desde un principio el salario alegado por el actor, esgrimiendo en su lugar que el mismo devengaba el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional y por ende, según su decir, el sentenciador A quo violó el principio que cada una de las partes tiene que probar sus afirmaciones de hecho, siendo que el salario mínimo es fijado por el Ejecutivo, lo cual lo reviste hecho público y notorio que no necesita prueba.

   Con relación a tal planteamiento, esta alzada es del criterio que en el momento en que la demandada reconoció la existencia de la relación de trabajo con la actora, pero niega el salario alegado, arguyendo el pago del salario mínimo, recayó sobre ella la gabela de demostrar el hecho nuevo, ya que si bien es cierto la existencia del salario mínimo se encuentra establecido y publicado en Gaceta Oficial, siendo su quantum un hecho a todas luces notorio (exento de prueba) no menos cierto es, que sin duda, no constituye un hecho notorio que el demandante RUVICO J.M. devengó durante toda la relación laboral salario mínimo, lo cual debió ser demostrado en todo caso a través de la prueba de exhibición de los recibos de pago debidamente admitida por el A quo, la cual la empresa se negó traer a las actas procesales argumentando que sólo consigna los que promovió en la etapa probatoria, siendo así las cosas, se considera que la parte demandada no cumplió con su carga, por cuanto no emerge de actas procesales ninguna probanza tendiente a demostrar tal punto controvertido, y por ende se toman como salarios los indicados por el actor en su libelo y así se establece.

   En lo atinente a las comisiones devengadas por el actor esta alzada considera oportuno ratificar lo explanado al momento de efectuar la correspondiente distribución de la carga de la prueba relativo a que de acuerdo a criterios jurisprudenciales imperantes, en la presente causa existe una evidente inversión de la carga probatoria, ya que la demandada admitió la existencia de la relación laboral, por lo cual se impone sobre ella la gabela de probar los hechos exceptivos referentes a todos los restantes alegatos contenidos en la demanda que tengan vínculo con la relación laboral bajo análisis, inclusive lo relativo a las comisiones devengadas por el actor y así se decide.

   Dentro de este contexto tomando en consideración la declaración de parte (descrita y valorada supra) aunado con la contumacia de la parte demandada verificada en Juicio, al no cumplir con la exhibición de los recibos de pago requeridos y con el hecho que no consta en el expediente ninguna actividad probatoria tendiente a desvirtuar la pretensión relativa a las comisiones diarias percibidas, esta alzada toma como cierto lo argüido por el actor y acuerda su procedencia y así se decide.

   Con relación a los días a considerar (15, 30 o 60) para el calculo de las utilidades peticionadas y del silencio de la prueba testimonial

   En lo relativo a la testimonial de la ciudadana M.O. (descrita y valorada supra) quien se refirió a los hechos controvertidos, tales cómo el de las utilidades que la demandada cancela a sus trabajadores señalando la cantidad de 15 salarios por tal concepto, esta alzada analizado las actas procesales que conforman la presente causa, ciertamente evidencia que el sentenciador A quo, al folio 175, cuando valora la testimonial en referencia, efectivamente establece que tal deposición sería adminiculada con el resto del material probatorio no efectuando tal operación, por lo cual se establece que efectivamente existió un silencio en este particular por parte de la sentenciadora de Primera Instancia y así se aprecia.

   Ahora bien, observa quien juzga que existió una contradicción en el escrito libelar al momento de reclamar dicho concepto de utilidades peticionándose en forma primigenia sesenta (60) días de salario, siendo posteriormente calculados por la parte accionante en base a treinta (30) días. No obstante, partiendo de la base que correspondía a la accionada, según la distribución de la carga probatoria, suficientemente abonada, desvirtuar dicha pretensión, esta alzada es del criterio que cumplió con dicho cometido, mediante la evacuación de la testimonial antes referida quien de manera conteste expresó que le eran cancelados 15 días de salario a razón de utilidades, por lo cual, siendo que se le otorgó valor probatorio a esta probanza se procede a establecer que para el calculo del requerido concepto de utilidades deberá tomarse cómo referencia un total anual de 15 días de utilidades y así se decide.

   Finalmente con relación a la presunta violación del derecho de igualdad de las partes en el proceso alegado por la parte demandada, toda vez que la sentenciadora a quo de oficio ordenó la evacuación de nuevas pruebas (recibos originales) lo cual a su modo de ver favorecía al demandante e iba en perjuicio de la demandada. Esta alzada es del criterio que tal actuación del A quo, no atenta en forma alguna contra la igualdad de las partes en el proceso, toda vez que habiendo sido promovidos dichos recibos en copia fotostáticas simples en la oportunidad legal correspondiente e infiriéndose posteriormente la existencia de sus originales la Juez actuó enmarcada dentro de las previsiones contenidas en el artículo 78 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo el cual estatuye:

   Los instrumentos privados, cartas o telegramas, provenientes de la parte contraria, podrán producirse en el proceso en originales. Estos instrumentos podrán también producirse e copias o reproducciones fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico, claramente inteligible, pero los mismos carecerán de valor probatorio, si la parte contra quien obre los impugnase y su certeza no pudiese constatarse con la presentación de los originales o con auxilio de otro medio de prueba que demuestre su existencia.

   (Fin de la cita)

   Aunado a lo anterior es importante exaltar que se evidencia además que la sentenciadora de instancia dio a la accionada derecho de hacer conclusiones respecto a dicha evacuación e inclusive desconocer como emanada de su mandante los recibos de pagos originales consignados, razón por la cual se desprende que no hubo subversión del equilibrio procesal en la presente causa y así se decide.

   Determinado lo anterior esta alzada mutatis mutandis, pasa de seguidas a efectuar los cálculos a lugar en los siguientes términos:

1. PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD ART. 108 LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO:

   Reclama el trabajador el pago de este concepto desde abril 2001 hasta diciembre 2004, quien juzga modifica el calculo realizado por el Tribunal de la Primera Instancia por cuanto la incidencia de utilidades fue calculada en base a 30 días, así mismo se observa que el computo de los días por este concepto fue efectuado desde el tercer mes de servicio, en atención a estas consideraciones se realiza el calculo del mismo de conformidad con lo establecido en el Articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, un total de cinco (5) días de salario, por cada mes de trabajo, después del tercer mes ininterrumpido de servicio, mas dos (2) días de salario, después del primer año por cada año, acumulativos hasta treinta (30) días de salario, calculados en base al SALARIO DIARIO INTEGRAL tal como se detalla a continuación:

   Mes/ Año Salario Mensual (incluye % por ventas) Incid.

   diaria utilidad Incid Diaria B.V Salario Diario Base Salario Diario Integral Total Salario Integral Mensual N ° Días Total P.A (incluye incidencia B.V y Utilidades) Capital Acumulado

   may-01 - - - - - - - -

   jun-01 - - - - - - - -

   jul-01 875.000,00 1.215,28 567,13 29.166,67 30.949,07 928.472,22 - -

   ago-01 879.300,00 1.221,25 569,92 29.310,00 31.101,17 933.035,00 5 155.505,83 155.505,83

   sep-01 874.100,00 1.214,03 566,55 29.136,67 30.917,24 927.517,22 5 154.586,20 310.092,04

   oct-01 875.000,00 1.215,28 567,13 29.166,67 30.949,07 928.472,22 5 154.745,37 464.837,41

   nov-01 879.000,00 1.220,83 569,72 29.300,00 31.090,56 932.716,67 5 155.452,78 620.290,19

   dic-01 924.890,00 1.284,57 599,47 30.829,67 32.713,70 981.411,06 5 163.568,51 783.858,69

   ene-02 1.082.320,00 1.503,22 701,50 36.077,33 38.282,06 1.148.461,78 5 191.410,30 975.268,99

   feb-02 1.082.320,00 1.503,22 701,50 36.077,33 38.282,06 1.148.461,78 5 191.410,30 1.166.679,29

   mar-02 1.101.233,00 1.529,49 713,76 36.707,77 38.951,02 1.168.530,57 5 194.755,10 1.361.434,38

   abr-02 1.110.314,00 1.542,10 719,65 37.010,47 39.272,22 1.178.166,52 5 196.361,09 1.557.795,47

   may-02 1.603.768,00 2.227,46 1.187,98 53.458,93 56.874,37 1.706.230,96 5 284.371,83 1.842.167,30

   jun-02 4.605.367,00 6.396,34 3.411,38 153.512,23 163.319,96 4.899.598,78 5 816.599,80 2.658.767,09

   jul-02 1.598.100,00 2.219,58 1.183,78 53.270,00 56.673,36 1.700.200,83 5 283.366,81 2.942.133,90

   ago-02 1.606.543,00 2.231,31 1.190,03 53.551,43 56.972,77 1.709.183,25 5 284.863,87 3.226.997,77

   sep-02 1.610.462,00 2.236,75 1.192,93 53.682,07 57.111,75 1.713.352,63 5 285.558,77 3.512.556,54

   oct-02 1.597.500,00 2.218,75 1.183,33 53.250,00 56.652,08 1.699.562,50 5 283.260,42 3.795.816,96

   nov-02 1.604.567,00 2.228,57 1.188,57 53.485,57 56.902,70 1.707.081,00 5 284.513,50 4.080.330,46

   dic-02 1.640.532,00 2.278,52 1.215,21 54.684,40 58.178,13 1.745.343,77 5 290.890,63 4.371.221,09

   ene-03 1.620.450,00 2.250,63 1.200,33 54.015,00 57.465,96 1.723.978,75 5 287.329,79 4.658.550,88

   feb-03 1.619.045,00 2.248,67 1.199,29 53.968,17 57.416,13 1.722.483,99 5 287.080,66 4.945.631,54

   mar-03 1.621.000,00 2.251,39 1.200,74 54.033,33 57.485,46 1.724.563,89 5 287.427,31 5.233.058,86

   abr-03 1.619.567,00 2.249,40 1.199,68 53.985,57 57.434,64 1.723.039,34 7 402.042,51 5.635.101,37

   may-03 1.919.456,00 2.665,91 1.599,55 63.981,87 68.247,32 2.047.419,73 5 341.236,62 5.976.337,99

   jun-03 1.919.345,00 2.665,76 1.599,45 63.978,17 68.243,38 2.047.301,33 5 341.216,89 6.317.554,88

   jul-03 1.917.452,00 2.663,13 1.597,88 63.915,07 68.176,07 2.045.282,13 5 340.880,36 6.658.435,24

   ago-03 1.920.892,00 2.667,91 1.600,74 64.029,73 68.298,38 2.048.951,47 5 341.491,91 6.999.927,15

   sep-03 1.919.657,00 2.666,19 1.599,71 63.988,57 68.254,47 2.047.634,13 5 341.272,36 7.341.199,50

   oct-03 1.919.452,00 2.665,91 1.599,54 63.981,73 68.247,18 2.047.415,47 5 341.235,91 7.682.435,42

   nov-03 1.924.562,00 2.673,00 1.603,80 64.152,07 68.428,87 2.052.866,13 5 342.144,36 8.024.579,77

   dic-03 1.945.999,00 2.702,78 1.621,67 64.866,63 69.191,08 2.075.732,27 5 345.955,38 8.370.535,15

   ene-04 1.921.030,00 2.668,10 1.600,86 64.034,33 68.303,29 2.049.098,67 5 341.516,44 8.712.051,59

   feb-04 1.925.634,00 2.674,49 1.604,70 64.187,80 68.466,99 2.054.009,60 5 342.334,93 9.054.386,53

   mar-04 1.924.563,00 2.673,00 1.603,80 64.152,10 68.428,91 2.052.867,20 5 342.144,53 9.396.531,06

   abr-04 1.928.904,00 2.679,03 1.607,42 64.296,80 68.583,25 2.057.497,60 9 617.249,28 10.013.780,34

   may-04 2.134.162,00 2.964,11 1.976,08 71.138,73 76.078,92 2.282.367,69 5 380.394,62 10.394.174,96

   jun-04 2.133.250,00 2.962,85 1.975,23 71.108,33 76.046,41 2.281.392,36 5 380.232,06 10.774.407,02

   jul-04 2.135.672,00 2.966,21 1.977,47 71.189,07 76.132,75 2.283.982,56 5 380.663,76 11.155.070,78

   ago-04 2.129.843,00 2.958,12 1.972,08 70.994,77 75.924,96 2.277.748,76 5 379.624,79 11.534.695,57

   sep-04 2.129.045,00 2.957,01 1.971,34 70.968,17 75.896,51 2.276.895,35 5 379.482,56 11.914.178,13

   oct-04 2.131.456,00 2.960,36 1.973,57 71.048,53 75.982,46 2.279.473,78 5 379.912,30 12.294.090,42

   nov-04 2.132.567,00 2.961,90 1.974,60 71.085,57 76.022,06 2.280.661,93 5 380.110,32 12.674.200,75

   dic-04 2.135.234,00 2.965,60 1.977,07 71.174,47 76.117,14 2.283.514,14 5 380.585,69 13.054.786,43

   Totales 211 13.054.786,43

   Resultando por concepto de prestación de antigüedad la cantidad de TRECE MILLONES CINCUENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 13.054.786,43) y así se decide.

2. INTERESES SOBRE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD:

   Siendo que las cantidades generadas a favor del trabajador por concepto de Prestación de Antigüedad generan intereses de conformidad con lo establecido en el Art. 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en atención a las tasas publicadas por el Banco Central de Venezuela para las Prestaciones Sociales, intereses éstos calculados de acuerdo al SALARIO MENSUAL INTEGRAL que devengaba el actor para el momento en que se le debieron hacer efectivos los depósitos de Antigüedad, el Tribunal procede a realizar su calculo tal como se discrimina a continuación:

   Mes/ Año Total P.A (incluye incidencia B.V y Utilidades) Capital Acumulado Tasa de Interés Promedio / Activa y Pasiva Días Mes Interés P.S/Tasa Promedio /Activa y Pasiva

   may-01 - - 16,56 31 -

   jun-01 - - 18,50 30 -

   jul-01 - - 18,54 31 -

   ago-01 155.505,83 155.505,83 19,69 31 2.600,53

   sep-01 154.586,20 310.092,04 27,62 30 7.039,51

   oct-01 154.745,37 464.837,41 25,59 31 10.102,76

   nov-01 155.452,78 620.290,19 21,51 30 10.966,39

   dic-01 163.568,51 783.858,69 23,57 31 15.691,56

   ene-02 191.410,30 975.268,99 28,91 31 23.946,46

   feb-02 191.410,30 1.166.679,29 39,10 28 34.993,99

   mar-02 194.755,10 1.361.434,38 50,10 31 57.929,97

   abr-02 196.361,09 1.557.795,47 43,59 30 55.811,76

   may-02 284.371,83 1.842.167,30 36,20 31 56.637,81

   jun-02 816.599,80 2.658.767,09 31,64 30 69.142,51

   jul-02 283.366,81 2.942.133,90 29,90 31 74.714,08

   ago-02 284.863,87 3.226.997,77 26,92 31 73.780,66

   sep-02 285.558,77 3.512.556,54 26,92 30 77.718,92

   oct-02 283.260,42 3.795.816,96 29,44 31 94.909,98

   nov-02 284.513,50 4.080.330,46 30,47 30 102.187,13

   dic-02 290.890,63 4.371.221,09 29,99 31 111.339,19

   ene-03 287.329,79 4.658.550,88 31,63 31 125.146,55

   feb-03 287.080,66 4.945.631,54 29,12 28 110.478,63

   mar-03 287.427,31 5.233.058,86 25,05 31 111.335,12

   abr-03 402.042,51 5.635.101,37 24,52 30 113.566,59

   may-03 341.236,62 5.976.337,99 20,12 31 102.124,97

   jun-03 341.216,89 6.317.554,88 18,33 30 95.178,72

   jul-03 340.880,36 6.658.435,24 18,49 31 104.562,97

   ago-03 341.491,91 6.999.927,15 18,74 31 111.411,99

   sep-03 341.272,36 7.341.199,50 19,99 30 120.616,91

   oct-03 341.235,91 7.682.435,42 16,87 31 110.073,51

   nov-03 342.144,36 8.024.579,77 17,67 30 116.543,28

   dic-03 345.955,38 8.370.535,15 16,83 31 119.648,20

   ene-04 341.516,44 8.712.051,59 15,09 31 111.655,09

   feb-04 342.334,93 9.054.386,53 14,46 28 100.436,71

   mar-04 342.144,53 9.396.531,06 15,20 31 121.305,35

   abr-04 617.249,28 10.013.780,34 15,22 30 125.268,28

   may-04 380.394,62 10.394.174,96 15,40 31 135.950,11

   jun-04 380.232,06 10.774.407,02 14,92 30 132.126,70

   jul-04 380.663,76 11.155.070,78 14,45 31 136.901,75

   ago-04 379.624,79 11.534.695,57 15,01 31 147.046,83

   sep-04 379.482,56 11.914.178,13 15,20 30 148.845,62

   oct-04 379.912,30 12.294.090,42 15,02 31 156.832,17

   nov-04 380.110,32 12.674.200,75 14,51 30 151.152,87

   dic-04 380.585,69 13.054.786,43 15,25 31 169.086,31

   Totales 13.054.786,43 3.856.808,47

   TOTAL INTERESES SOBRE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: TRES MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS OCHO BOLÍVARES CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 3.856.808,47) y así se establece.

3. VACACIONES y BONO VACACIONAL:

   Pretende la actor el pago de estos conceptos desde abril 2002 hasta abril 2004, mas la fracción correspondiente hasta diciembre 2004, ordenando la jueza A quo el pago de los periodos vencidos, no así de la fracción de conformidad con lo establecido en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, estos serán calculados en base al salario diario promedio devengado por el trabajador en los últimos doce (12) meses de servicio de SESENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 68.781,55), esta superioridad comparte lo señalado por la sentenciadora de la primera instancia por lo cual realiza su calculo de conformidad con los artículos 219 y 223 de la Ley sustantiva laboral como de seguidas se detalla en cuadro anexo:

   Período N º Días Vacaciones N º Días Bono Vacacional

   Abril 2002 - Abril 2003 15 7

   Abril 2003 - Abril 2004 16 8

   Total 31 15

   Con base a lo expuesto esta Juzgadora señala que los días que corresponden al trabajador por concepto de vacaciones en los periodos señalados suman un total de TREINTA Y UN (31) días por este concepto que al ser multiplicados por el SALARIO DIARIO PROMEDIO señalado por la sentenciadora a quo de SESENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 68.781,55), alcanza un total de DOS MILLONES CIENTO TREINTA Y DOS MIL DOSCIENTOS VEINTIOCHO BOLÍVARES CON VEINTIDOS CÉNTIMOS (Bs. 2.132.228,22), por concepto de vacaciones y así se establece.

   De igual forma corresponden al trabajador por concepto de bono vacacional en los periodos señalados anteriormente que suman un total de QUINCE (15) días por este concepto que al ser multiplicados por el SALARIO DIARIO PROMEDIO señalado por la sentenciadora a quo de SESENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 68.781,55), alcanza un total de UN MILLON TREINTA Y UN MIL SETECIENTOS VEINTITRES BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 1.031.723,33), por concepto de bono vacacional y así se decide.

4. UTILIDADES:

   Solicita el trabajador este concepto, de enero 2002 a diciembre 2004, de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, señalando la jueza A quo que existe contradicción en los periodos reclamados, por lo cual realizó un recalculo en base a 30 días por año desde el 01/01/2002 hasta la finalización de la relación laboral, esta superioridad comparte lo señalado por la sentenciadora de primera instancia en cuanto a que se desprende del escrito libelar que existe un error material reclamando el actor en forma doble las utilidades correspondientes al año 2003, mas sin embargo modifica el calculo realizado en el sentido que se efectuó en base a 30 días, considerando quien juzga haber quedado demostrado que la demandada cancelaba a los trabajadores 15 días de utilidades, en atención a estas consideraciones se realiza su calculo tomado en consideración el salario diario promedio devengado por el trabajador en los últimos doce meses de servicio de SESENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 68.781,55), como de seguidas se detalla en cuadro anexo:

   Año N º Días Utilidades

   Enero 2002 – Diciembre 2002 15

   Enero 2003 – Diciembre 2003 15

   Enero 2004 – Diciembre 2004 13,75

   Total 43,75

   Con base a lo expuesto esta Juzgadora señala que, para calcular lo que le corresponde al trabajador por concepto de utilidades fraccionadas en proporción a los once (11) meses completos del último año de servicio, se toman los QUINCE (15) días correspondientes por este concepto, los cuales se dividen entre los doce (12) meses del año, para con posterioridad multiplicar el resultado obtenido por los once (11) meses completos del último año de servicio, lo cual arroja una fracción de trece coma setenta y cinco (13,75) días y suman un total por este concepto CUARENTA Y TRES COMA SETENTA Y CINCO (43,75) días que al ser multiplicados por el SALARIO DIARIO PROMEDIO señalado anteriormente de SESENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 68.781,55), resulta un monto de TRES MILLONES NUEVE MIL CIENTO NOVENTA Y TRES BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 3.009.193,25), por concepto de Utilidades y Utilidades Fraccionadas, y así se establece.

5. INDEXACIÓN O CORRECCIÓN MONETARIA:

   Solicita el trabajador, la indexación o corrección monetaria, y en atención a ello este Tribunal la ordena sobre la cantidad de DIECINUEVE MILLONES DOSCIENTOS VEINTISIETE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y UN BOLÍVARES CON VEINTITRES CÉNTIMOS (Bs. 19.227.931,23), de conformidad con lo establecido en el Artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir que la misma debe ser calculada desde el decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo, cantidad que se corresponde con el monto condenado que a continuación se detalla:

   Concepto Asignación Días

   Prestación de Antigüedad Art. 108 Ley Orgánica del Trabajo. 13.054.786,43 211

   Vacaciones 2.132.228,22 31

   Bono Vacacional 1.031.723,33 15

   Utilidades y Utilidades Fraccionadas Artículos 174 Ley Orgánica del Trabajo 3.009.193,25 43,75

   TOTAL 19.227.931,23 300,75

6. INTERESES DE MORA:

   El Tribunal advierte que, los intereses de mora son un mandato constitucional y empiezan a contarse según lo establece el Artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo desde que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, es decir que correrán desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización de ésta, entiéndase por esto último la oportunidad del pago efectivo. Su cálculo debe hacerse usando el mismo monto que para la corrección monetaria.

   Totalizan todos los conceptos anteriormente señalados y debidamente discriminados la cantidad de VEINTITRES MILLONES OCHENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 23.084.739,70) y así se establece.

   Concepto Asignación

   Prestación de Antigüedad Art. 108 Ley Orgánica del Trabajo. 13.054.786,43

   Vacaciones. 2.132.228,22

   Bono Vacacional. 1.031.723,33

   Utilidades y Utilidades Fraccionadas Artículos 174 Ley Orgánica del Trabajo 3.009.193,25

   Intereses sobre la Prestación de Antigüedad Artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo. 3.856.808,47

   TOTAL CONDENADO

   23.084.739,70

   DISPOSITIVO

   Este Tribunal Superior Primero del Trabajo del estado Portuguesa, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación formulada por la abogada V.P., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante ciudadano RUVICO J.R.M., contra la decisión de fecha 15 de noviembre del año 2006, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito del Trabajo del estado Portuguesa, sede en Acarigua.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación formulada F.C., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada sociedad mercantil DATO SEGURO S.R.L., contra la decisión de fecha 15 de noviembre del año 2006, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito del Trabajo del estado Portuguesa, sede en Acarigua.

TERCERO

SE REVOCA PARCIALMENTE la decisión de fecha 15 de noviembre del año 2006, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito del Trabajo del estado Portuguesa, sede Acarigua, por la razones expuestas en la motiva.

CUARTO

No hay condenatoria en costas de los recursos de apelación interpuestos.

QUINTO

No hay condenatoria en costas por la declaratoria parcialmente con lugar de la demanda.

SEXTO

Se condena a la demandada DATO SEGURO, S.R.L al pago de la cantidad de VEINTITRES MILLONES OCHENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 23.084.739,70) al ciudadano RUVICO J.R.M..

Publicada en el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial de estado Portuguesa, con sede en Guanare, Municipio Guanare del estado Portuguesa, a los veintiséis (26) días del mes de marzo del año dos mil siete (2007).

Años: 196° de la Independencia y 148° de la Federación

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

La Juez Superior Primero del Trabajo,

Abg. G.B.V.

La Secretaria,

Abg. D.O.

En igual fecha y siendo las 01:30 p.m., se publicó y agrego el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el Artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La Secretaria

Abg. D.O.

GBV/Xioc