RUBICOM MOTORS, C.A. VS ALCALDIA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 29 de enero de 2015

204º y 155º

Recurso Contencioso Tributario

Asunto: AP41-U-2011-000053 Sentencia Nº 0006/2015

Vistos: Con Informes de ambas partes.

Contribuyente Recurrente: Rubicón Motors, C.A, sociedad civil, inscrita en el Registro Mercantil VII de la circunscripción judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día 28 de noviembre de 2005, anotada bajo el No. 34, Tomo 572-A-VII; con Registro de Información Fiscal (RIF) J-32454369-5

Apoderada Judicial: ciudadana O.O.A., venezolana, mayor de edad, abogada en ejercicio, titular de la Cédula de Identidad No. 4.885.142, inscrita en el Inpreabogado con el número 18.424.

Acto Recurrido: La Resolución identificada con las letras y números DA-J-SEMAT-2010-081 de fecha 17 de diciembre de 2010, notificada el día 07 de enero de 2.01, emanada de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, con la cual, al declarar sin lugar el Recurso Jerárquico ejercido en contra de la Resolución No. O197 de fecha 19 de julio de 2.010, emanada de la misma Alcaldía, confirma el reparo formulado a la contribuyente recurrente, en materia de impuesto sobre actividades económicas, en el ejercicio fiscal impositivo 2008, por el siguiente concepto:

1. Omisión de ingresos brutos por la cantidad de Bs. 59.228.215,59.

   Sobre la base de la confirmación de este reparo, se determina:

   1.1. Una diferencia de impuesto causado, no liquidado ni pagado por la cantidad de Bs. 769.966,80.

   1.2. Se Impone multa por la cantidad de Bs.866.212,65

   Administración Tributaria Municipal Recurrida: Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda.

   Representación Judicial de la Administración Tributaria: ciudadana Adriana Cecilia Guerra Lizcano, venezolana, mayor de edad, abogada, titular de la Cédula de Identidad No.15.266.756, inscrita en el Inpreabogado con el número 117.015.

   Tributo: Impuesto a las actividades económicas

   I

   RELACIÓN

   Se inicia este proceso el día 11 de febrero del 2011, con la interposición del Recurso Contencioso Tributario, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documento (U.R.D.D) de los Tribunales Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas.

   Por auto de fecha 14 de febrero de 2011, el Tribunal ordenó formar el asunto AP41-U-2011-000053, y notificar a los ciudadanos Síndico Procurador y Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda. En el mismo auto se ordena requerir el expediente administrativo de la recurrente.

   En fecha 24 de febrero de 2011, la ciudadana O.O.A., mediante diligencia consignó copia simple del recurso Contencioso Tributario y anexos, a los fines de realizar las correspondientes notificaciones.

   Por auto de fecha 28 de febrero de 2011, se libraron las notificaciones de los ciudadanos Síndico y Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda.

   En fecha 23 de marzo de 2011, la ciudadana Adriana Cecilia Guerra Lizcano, en su carácter de Apoderada Judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, consigna copia certificada del Expediente Administrativo.

   Por auto de fecha 24 de marzo de 2011, se ordenó abrir una pieza anexa “A” con foliatura independiente, a fin de incorporar la copia certificada del expediente administrativo.

   Incorporado a los autos las boletas de notificación, debidamente firmadas, en fecha 05 de abril de 2011, la ciudadana Adriana Cecilia Guerra Lizcano, antes identificada, presentó escrito de oposición a la admisión del Recurso Contencioso Tributario.

   En fecha 06 de abril de 2011, se dictó auto mediante el cual se ordena la apertura de la articulación probatoria de cuatro (04) días de despacho, prevista en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario.

   En horas de despacho del día 30 de mayo de 2011, la ciudadana Adriana Cecilia Guerra Lizcano, supra mencionada, consignó escrito de promoción de pruebas.

   En fecha 31 de mayo de 2011, la ciudadana O.O.A., en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente, presentó escrito de pruebas y anexos.

   Por auto de fecha 03 de junio de 2011, el Tribunal admitió el Recurso y advierte que la causa quedo abierta a prueba ope legis, de conformidad con el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.

   En fecha 08 de junio de 2013, la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, consignó escrito proporcionado.

   En fecha 27 de junio de 2011, la apoderada judicial de la contribuyente consignó escrito de promoción de pruebas y anexos.

   Por auto de fecha 14 de junio 2013, el Tribunal admitió las pruebas promovidas.

   En horas de Despacho del día 01 de julio de 2011, la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, consignó escrito de oposición a la admisión de las pruebas promovidas por la recurrente.

   Por autos de fechas 08 y 11 de julio de 2011, se ordenó diferir la decisión de la admisión de las pruebas presentadas por ambas partes.

   En fecha 12 de julio de 2011, se ditó auto mediante el cual el Tribunal se pronunció sobre las pruebas presentadas por ambas partes.

   En fecha 15 de julio de 2011, la ciudadana Adriana Cecilia Guerra Lizcano, en su carácter de Apoderada Judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, solicitó a este Tribunal fije el término de la distancia respecto a la prueba de informes promovida por dicha representación municipal, en el escrito de promoción de pruebas.

   En fecha 18 de junio de 2011, se dictó auto dejando sin efecto el oficio Nº 10.451, librado a la empresa Daimlerchrysler de Venezuela L.L.C, y se ordenó librar nuevo oficio a la mencionada empresa, fijando el término de la distancia, para la evacuación de la prueba informativa promovida por la apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda.

   El día 01 de agosto de 2011, la ciudadana Adriana Cecilia Guerra Lizcano, antes mencionada, solicitó prorroga del lapso de evacuación de pruebas, la cual fue concedida por este órgano jurisdiccional, por quince (15) días de despacho, por auto de fecha 04 de agosto de 2011.

   En horas de despacho del día 29 de septiembre de 2011, se levantó acta contentiva del acto de exhibición de los documentos identificados en el escrito de promoción de pruebas, promovidos por la contribuyente.

   En fecha 03 de octubre de 2011, el Tribunal deja constancia del vencimiento del lapso probatorio y fija el décimo quinto día de despacho siguiente, para la realización del acto de informes.

   En fecha 26 de octubre de 2011, la representación judicial de de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, consignó escrito de informes.

   En fecha 27 de octubre de 2011, la representación judicial de la contribuyente presentó escrito de informes. Así mismo, la representación de la Alcaldía del Municipio Baruta Estado Miranda consignó diligencia mediante la cual ratifica los informes presentados en fecha 26 de octubre de 2011.

   En horas de despacho del día 08 de noviembre de 2011 ambas partes presentaron escrito de observaciones a los informes.

   En fecha 11 de noviembre de 2011, se dictó auto suspendiendo la presenta causa hasta tanto conste en autos la decisión correspondiente a la apelación interpuesta contra la Sentencia Interlocutoria S/N de fecha 15 de junio de 2011, en la cual se niega la admisión de la tercería forzada planteada por la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda.

   En fecha 10 de enero de 2013, se ordenó la continuación de la causa, en virtud de que en fecha 28 de noviembre de 2012 se recibió oficio Nº 3843, emanado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con el cual remite los recaudos de la apelación interpuesta. Así mismo, se ordenó la notificación a las partes, para proceder de conformidad con el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

   En fecha 11 de enero de 2013, la ciudadana O.O.A., antes mencionada, solicitó la continuación de la causa.

   En fecha 15 de enero de 2013, se dictó auto dejando sin efecto la boleta de notificación librada a la contribuyente, por cuanto se dio por notificada en autos.

   Consignada la ultima de la boletas de notificación libradas, por auto de fecha 15 de febrero de 2013, el Tribunal deja constancia que no hubo lugar a las observaciones a los informes. En el mismo auto, dice “Vistos” y entró en la etapa para dictar sentencia.

   II

   ACTO RECURRIDO

   La Resolución identificada con las letras y números DA-J-SEMAT-2010-081 de fecha 17 de diciembre de 2010, notificada el día 07 de enero de 2.01, emanada de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, con la cual, al declarar sin lugar el Recurso Jerárquico ejercido en contra de la Resolución No. O197 de fecha 19 de julio de 2.010, emanada de la misma Alcaldía, confirma el reparo formulado a la contribuyente recurrente, en materia de impuesto sobre actividades económicas, en el ejercicio fiscal impositivo 2008, por el siguiente concepto:

1. Omisión de ingresos brutos por la cantidad de Bs. 59.228.215,59.

   Sobre la base de la confirmación de este reparo, se determina:

   1.1 Una diferencia de impuesto causado, no liquidado ni pagado por la cantidad de Bs. 769.966,80.

   1.2 Se impone multa por la cantidad de Bs. 866.212,65

   El fundamento fáctico del reparo formulado y confirmado es el siguiente:

   …3.- El contribuyente RUBICON MOTORS, C.A. obtuvo sus Ingresos Brutos en la Jurisdicción del Municipio Baruta, para el año impositivo 2008, ejerciendo actividades de compra, venta y reparación de vehículos marca CHRYSLER y venta de repuestos para los mismos; según se constata en las copias de facturación que se encuentra inserta en el expediente fiscal revisado.

   A los fines de la determinación de la base imponible es importante destacar que esta administración tributaria considera que el contribuyente RUBICON MOTORS, C.A. no cumple con las condiciones o atributos legales suficientes para ser considerado bajo la figura de “COMISIONISTA”, entendiéndose esta como aquel que ejerce actos de comercio en su propio nombre por cuenta de un comitente, de acuerdo a lo establecido el (sic) articulo 376 del Código de Comercio, el articulo 213 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y los artículos 31 y 32 de la ORDENANZA SOBRE ACTIVIDADES ECONOMICAS DE INDUSTRIA, COMERCIO, SERVICIOS O DE INDOLE SIMILAR DEL MUNICIPIO BARUTA, publicada en Gaceta Municipal Numero Extraordinario 319-12/2005, de fecha 06 de Diciembre del 2005, tal y como se desprende del análisis minucioso de los documentos suministrados por el contribuyente durante el transcurso de la presente investigación.

   (…)

   III

   ALEGATOS DE LAS PARTES.

   1. De la Contribuyente Recurrente.

      En su escrito recursivo, plantea las siguientes alegaciones:

      Nulidad absoluta del acto administrativo recurrido, al constatarse el vicio de falso supuesto de hecho, en virtud que los actos recurridos presentan un vicio en la causa o motivo que le dio origen, debido a que la Administración Tributaria Municipal apreció erradamente los hechos y consecuencialmente aplicó incorrectamente el derecho.

      En el desarrollo de esta alegación, señala que debe apreciarse y valorarse, en primer lugar, lo dispuesto por la normativa contenida en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal sobre el Impuesto a las Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de índole Similar, específicamente lo referente a la base imponible y la forma de valoración de este impuesto; en segundo lugar, analizar la naturaleza jurídica y alcance de las relaciones y de los actos o negocios jurídicos por ella efectuados, susceptibles de configurar el hecho imponible del impuesto aquí debatido y; finalmente, la normativa municipal aplicable a las situaciones jurídicas y fácticas presentes en el caso de autos.

      Que “Tal y como se evidencia del expediente administrativo y de las pruebas documentales insertas al mismo, la actividad económica de la recurrente es la compra, venta y reparación de vehículos marca CHRYSLER; y la venta de repuestos y accesorios para vehículos, debidamente clasificadas por la administración tributaria municipal, las cuales son realizadas por RUBICÓN MOTORS, C.A. en virtud de un "CONTRATO DE CONCESIONARIO" suscrito por la recurrente con la empresa DAIMLERCHRYSLER DE VENEZUELA, L.L.C., en fecha 19 de Mayo del 2006, siendo que del contenido de ese contrato y sus anexos se deriva el régimen y la naturaleza jurídica de las relaciones comerciales existentes entre RUBICÓN MOTORS, C.A. y DAIMLERCHRYSLER DE VENEZUELA, L.L.C., así como las relaciones comerciales entre ella y los particulares adquirentes de los bienes comercializados bajo el régimen de concesionario…”.

      Que “De la lectura y revisión de las cláusulas que conforman el CONTRATO DE CONCESIONARIO, se desprende que dicho convenio encuadra en la categoría de "contrato de concesión comercial", y que de los dispositivos convenidos para regular las relaciones concedente-concesionario y concesionario-particular adquirente, se evidencia así se está presencia de un contrato, calificado por la doctrina, como "contrato mercantil atípico", mediante el cual se regula la venta y los servicios de los vehículos, repuestos y accesorios, en forma permanente, bajo condiciones predeterminadas por el importadora/ensambladora, a cambio de un margen de comercialización constituido por la diferencia entre el precio de promoción a concesionario que le ha sido fijado unilateralmente y el que obtenga por la comercialización del producto, también sugerido en la lista que elabora la empresa ensambladora/importadora tratándose siempre de un contrato de adhesión, en el cual las cláusulas están predeterminadas e impuestas unilateralmente por las importadores/ensambladoras, y que, con respecto a la naturaleza jurídica del tipo de contrato de concesión y las relaciones mercantiles de las sociedades dedicadas a la comercialización bajo esa forma operativa, el Tribunal Supremo de Justicia en la Sala Político Administrativa (11-08-05) Rustiaco S.A. ha admitido que la misma es una contratación de carácter adhesivo.”

      Que “…Lo anterior desvirtúa la pretensión de la Administración Tributaria Municipal al calificar el contrato suscrito como de "compra-venta mercantil", como consecuencia de declarar que " ... Ia relación jurídico contractual entre DAIMLER CHRYSLER DE VENEZUELA, L.L.C y RUBICÓN MOTORS, C.A., es la propia de la compra- venta mercantil. .. ", y en atención a tal circunstancia, estimar improcedente el falso supuesto de derecho denunciado por la recurrente en el Recurso Jerárquico interpuesto, y confirmar así el reparo impuesto mediante la Resolución N° 0197 de fecha 19 de julio del 2010…”

      Que “…Asimismo, siendo el "contrato de concesionario", un contrato mercantil de adhesión y atípico, resulta imperativo igualmente desechar el alegato de la administración tributaria, respecto a que, las convenciones pactadas en el contrato -diferentes a las operaciones de compra-venta- son "prestaciones complementarias", cuando del mismo texto del contrato de concesionario se evidencia que son fundamentales al acuerdo pactado entre las partes, ya que, la violación de cualesquiera de ella conlleva a la resolución del contrato, en tal virtud no son complementarias son esenciales conforme lo dispone el artículo 12 del contrato de concesionario.”

      Después de transcribir algunos acuerdos a lo que se obligan las partes en el referido contrato, alega:

      Que la actividad de comercialización que ejerce su representada, en su carácter de concesionaria, y conforme al contrato suscrito con la empresa DAIMLERCHRYSLER DE VENEZUELA; L.L.C., “… constituye una forma de intermediación, un mecanismo facilitador del tráfico comercial, caracterizado por la autorización a la venta exclusiva de los productos (vehículos y repuestos) de las marcas identificadas en el contrato y prestar los

      servicios a los vehículos, y como consecuencia de la aceptación de esa

      autorización de venta y prestación de servicios, se le imponen determinadas limitaciones, condiciones y obligaciones, ya supra indicadas a título referencial; y obtiene un beneficio económico producto del cumplimiento de tales obligaciones preestablecidas; beneficio que está constituido por el margen de comercialización representada por la diferencia entre el precio-concesionario y el precio de venta al público…”

      Que “…En consecuencia directa de los términos en que está planteada la actividad de comercialización realizada por RUBICÓN MOTORS, C.A., para dilucidar su tratamiento tributario municipal, es preciso tener en cuenta la correcta e idónea aplicación e interpretación del régimen jurídico regulador de la cuantificación de la base de cálculo o base imponible que debe ser tenida y considerada para la determinación del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar supuesta omisión de ingresos… “

      Que “En tal sentido, el ingreso bruto originado directamente por el ejercicio de las actividades de venta de los productos (vehículos y repuestos) que RUBICÓN MOTORS, C.A. comercializa como concesionaria de la empresa DAIMLERCHRYSLER DE VENEZUELA; L.L.C., está formado por la retribución, precio o remuneración, que ella recibe por el ejercicio condicionado y limitado por las cláusulas del CONTRATO DE CONCESIONARIO, y no contrato de venta o suministro como lo define la administración tributaria, Siendo así, la retribución que obtiene el Concesionario -RUBICÓN MOTORS, C.A.- por el ejercicio de comercialización de los productos objeto de la concesión, la constituye el margen de comercialización que surge de la diferencia entre dos precios, que tienen como condicionante, el resultado de dos límites de precio fijados por la empresa concedente.”.

      Que “…La administración tributaria municipal al emitir la Resolución N° DA-J-SEMAT -2010- 081 de fecha 17 de Diciembre del 2.010, incurre en una errónea aplicación de la normativa jurídica, al pretender tomar como base imponible, en particular como ingresos brutos, la totalidad de los montos por concepto de precio final de venta de los productos vendidos por la contribuyente en su condición de concesionaria, y pagados por los consumidores finales al momento de comprar el bien (vehículos o Productos como se denomina en el contrato), al fundamentarse en una "venta de bienes muebles", errar en la interpretación global del objeto del contrato al referirse que la convención "autoriza a RUBICÓN MOTORS, C.A. para vender y dar servicio", que "está obligada a vender", que "comprará y venderá los bienes como negocio independiente y por cuenta propia, al punto que éste no podrá representar ni obligar a DAIMLERCHRYSLER DE VENEZUELA; LLC. como agente o mandatario, o bajo ninguna forma, lo cual -obviamente- incluye el mandato sin representación mercantil, o comisión mercantil", y así sucesivamente, para concluir que " ... Ias operaciones realizadas por DAIMLERCHRYSLER DE VENEZUELA, L.L.C y por RUBICÓN MOTORS, C.A., constituyen como prestación característica del contrato, operaciones de compra-venta mercantil... ". y refiere que la condición de comisionista --conforme el artículo 32 de la Ordenanza respectiva- requiere de la obligatoriedad de la prueba de comisionista a los efectos de la calificación jurídica como comisión mercantil, para concluir que la relación jurídico-contractual entre DAIMLERCHRYSLER DE VENEZUELA, L.L.C y RUBICÓN MOTORS, C.A. es la propia de la compra-venta mercantil, y de allí concluye como improcedente el falso supuesto de derecho denunciado en el recurso jerárquico, y confirma el reparo impuesto. Siendo que efectivamente, la recurrente ASIMILÓ de facto o por analogía a la figura del Comisionista o Consignación, a la figura de los concesionarios automotrices, a tenor de las múltiples Sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que han dispuesto reiteradamente del tal apreciación conceptual por asimilación; más sin embargo, el fundamento no consistió en la aplicación de la figura del comisionista per-se y mucho menos en la aplicación de la alícuota prevista en la Ordenanza a tal actividad económica -la de comisionista-, en tal virtud, la Resolución desvirtúa extensamente los alegatos del contribuyente en su defensa en sede administrativa, al desconceptualizar la realidad práctica y jurídica en que está circunscrita la actividad económica generada por la recurrente.”

      Que “…En el artículo 210 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal se establece una base imponible específica para la determinación del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de índole Similar, y se dispone que " ... En el caso de agencias de publicidad, administradoras y corredoras de bienes inmuebles, corredores de seguros, agencias de viajes, y demás contribuyentes que perciban comisiones o demás remuneraciones similares, se entenderá como ingreso bruto sólo el monto de los honorarios, comisiones o demás remuneraciones que sean percibidas ... ", es fundamental determinar que la remuneración obtenida por la contribuyente en virtud del ejercicio de su actividad comercial como concesionaria de la ensambladora/importadora, guarda similitud con las remuneraciones obtenidas por quienes ejercen las actividades expresamente enumeradas en esta disposición legal.”

      Que “…Del contenido de esa norma, similar a la Ordenanza Sobre Actividades Económicas del Municipio Baruta, se advierte que el legislador adoptó un método calificador o de selección de actividades, de carácter enunciativo, evidenciado en la redacción del dispositivo, ya que en él no se agota la enumeración de las actividades expresamente señaladas como susceptibles de utilizar la base imponible específica. Por el contrario, la norma abre la posibilidad del empleo de esa base por aquellos contribuyentes que ejerzan otras actividades, allí no enumeradas, pero condicionadas a que las remuneraciones, honorarios u otras retribuciones o proventos que perciban por tal ejercicio, sean de carácter similar al percibido por quienes ejercen las actividades económicas expresamente señaladas en este artículo. “

      Que “…De las especiales características del ingreso o remuneración percibido por el ejercicio de la actividad económica derivada de la concesión comercial y de su similitud con las remuneraciones obtenidas por el desempeño de cualquiera de las actividades expresamente señaladas en el artículo 210 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y el artículo 31 de la citada Ordenanza sobre Actividades Económicas, se concluye, que sin lugar a dudas la contribuyente concesionaria -recurrente- califica jurídicamente en el supuesto previsto en dicha norma a saber: "... demás contribuyentes que perciban comisiones o demás remuneraciones similares... ", y en consecuencia, sólo se debe considerar como ingreso bruto, a los efectos de la configuración de su base imponible, esas remuneraciones similares por ella percibida. “

      Que “En atención a los criterios expuestos, y de conformidad a lo previsto en los citados artículos, consideramos y así lo alegamos, que en el presente caso, exclusivamente los ingresos brutos obtenidos por la concesionaria como remuneración o contraprestación a su actividad de cornercialización de los Productos, pueden ser considerados a los fines de la conformación de la base imponible para la determinación del Impuesto de Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio y de índole Similar. Tales ingresos serán constituidos por el margen de comercialización que resulte de la diferencia del precio del bien establecido por la ensamblador/importadora como precio de promoción al concesionario y el precio de venta del Producto al consumidor final. En consecuencia, sólo los ingresos que se ajusten a los criterios antes señalados, califican como ingresos brutos a los efectos del cálculo de la base imponible para la determinación del impuesto generado por la actividad que desarrolla RUBICÓN MOTORS, C.A en su condición de concesionaria, en jurisdicción de Municipio Baruta. Siendo además que, la recurrente no es comisionista de la ensambladora/importadora, sino un comerciante independiente que actúa por cuenta propia y a su propio riesgo, por cuanto compra los productos a un precio y los revende al público en otro, con el carácter de concesionaria, aunado a la circunstancia que RUBICÓN MOTORS, C.A. no ha pretendido o alegado en sede administrativa el carácter de comisionista en el ejercicio de su actividad comercial.” (Negrillas en la transcripción)

      Que “…la Administración Tributaria Municipal desconoce

      abiertamente lo dispuesto por el artículo 210 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y el artículo 31 de la Ordenanza referida, para la valoración de la base imponible a los fines de la determinación del impuesto sobre Actividades Económicas, así como los criterios jurisprudenciales emitidos por el M.T. referidos y similares al caso de autos, y con base a ello, valora la naturaleza y características de los ingresos brutos percibidos por la contribuyente en razón de su actividad comercial como concesionaria, como una compra-venta mercantil, lo que denota, sin lugar a dudas, una actuación administrativa contraria a derecho, y afectada del vicio de falso supuesto de derecho, que al no haber sido subsanado por ninguna autoridad administrativa municipal competente para ello, se deberá declarar la nulidad absoluta de la Resolución impugnada antes identificada, en virtud de lo establecido en los artículos 19 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y 25 del Texto Constitucional. “

      Que “…del análisis de la Resolución Recurrida y sus antecedentes (ACTA FISCAL Y RESOLUCION N° 0197), se evidencia que la administración tributaría municipal fundamentó se decisión en el artículo 213 (sic) de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y los artículos 31 y 32 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios y de índole Similar del Municipio Baruta. Consecuentemente, evidenciamos que su regulación no se ajusta a los criterios que desde su inicio fijó la Ley Orgánica de Poder Público Municipal, con el objeto de precisar el contenido de la base imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas y las características que deben tener los ingresos brutos que la constituyen; criterios que, por lo demás, ya, antes de la vigencia de la Ley, habían sido establecidos en distintas decisiones tanto de la extinta Corte Suprema de Justicia como del actual Tribunal Supremo de Justicia.”

      Que. “…la Administración Tributaria Municipal al estimar la base imponible en el proceso de fiscalización, obvió el régimen jurídico, de aplicación preferente, contenido en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal publicado por reimpresión en la Gaceta Oficial N° 38.421 de fecha 21 de Abril del 2.006, vigente para el caso que nos ocupa, en especial lo consagrado en sus artículos 209 y 210.”

      En refuerzo de este planteamiento, transcribe decisión de la Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que cursa al Expediente N° 2010- 0664, CASO: AUTO MUNDIAL, S.A. vs ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN D.D.E.C., Sentencia Nro. 00989, de fecha 19 de Octubre del 2.010, que declaró sin lugar la apelación interpuesta por la representación del Municipio San D.d.E.C., confirmando la Sentencia Nro. 0820, de fecha 05 de Mayo del 2.010, emanada del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central.

      Nulidad absoluta del acto administrativo recurrido por ilegalidad, al constatarse el vicio de falso supuesto de derecho, en virtud de la falta de aplicación de norma expresa vigente.

      En esta alegación, después de explicar como se desarrolla la venta de vehículos, en ejecución de las condiciones del contrato que tiene suscrito la empresa y ensambladora, expone:

      Que “…A tenor de lo previsto en el artículo 210 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y el artículo 31 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de índole Similar, constituyen ingresos brutos los proventos o caudales que reciba el contribuyente, por causa relacionada con las actividades económicas gravadas " ... siempre que no esté obligado a restituirlo a las personas de quienes hayan recibido o a un tercero y que no sean consecuencia de un préstamo o de otro contrato semejante... ", en tal virtud, la administración tributaria municipal hace caso omiso a lo previsto en las citadas normas, atinente a lo que debe entenderse por ingresos brutos, al obviar que parte de los proventos que percibe RUBICÓN MOTORS, C.A. por venta de vehículos, los restituye a un tercero como consecuencia de un contrato de financiamiento.” (Subrayado en la transcripción).

      Que “…la administración municipal a aplicar lo dispuesto en la

      ordenanza que regula a este impuesto municipal, obvió lo consagrado en el artículo 210 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y en el artículo 31 de la Ordenanza, en lo referente a la consideración de los ingresos brutos para conformar las bases imponibles específicas a las categorías de contribuyentes allí señalados, dentro de los cuales se encuentra RUBICÓN MOTORS, C.A., y por ello estimamos que la resolución administrativa impugnada, evidencia un vicio de ilegalidad, imposible de ser subsanado por la administración, y así está afectada de falso supuesto de derecho y en consecuencia, se solicita la declaratoria de nulidad absoluta del acto impugnado a tenor de lo establecido en los artículos 19 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 25 del Texto Constitucional. “

      La nulidad del acto recurrido por incongruencia..

      En este planteamiento, después de transcribir del acto recurrido, los siguientes párrafos:

   1. “...Así, confirmado como ha sido el reparo impuesto, y dado el silencio de la recurrente respecto a la comisión del ilícito tributario de contravención que la Administración Tributaria Municipal le imputa mediante el acto recurrido, es obligación de esta Alzada confirmar también la multa impuesta por la Resolución N° 0197, del 19 de julio de 2010. Así se declara."

   2. "… La recurrente esgrime la ausencia de tipicidad de la conducta imputada por la Administración Tributaria Municipal, en tanto -a su juicio- YERIMOTORS, C.A .habría declarado y pagado el impuesto sobre actividades económicas para el período reparado empleando la base imponible efectivamente gravable con el tributo." En este sentido, la motivación previa supone la improcedencia del argumento que, respecto de la ausencia de tipicidad de la conducta, pretendió hacer valer RUB/CÓN MOTORS, C.A.: la indebida clasificación de la actividad económica de la recurrente como la propia del comisionista implicó que ésta declarase el impuesto sobre actividades económicas para el período investigado en defecto de lo legalmente debido, de lo que (naturalmente) se deduce la disminución ilegítima de ingresos tributarios que constituye el tipo descrito en el artículo 105 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de índole Similar. Así, se insiste, la conducta de la recurrente es perfectamente típica, por lo que es imperativo desestimar el argumento expuesto. Así se declara."

      Agrega “se … evidencia de las transcripciones textuales supra, la administración tributaria municipal declara en primer lugar que hubo SILENCIO de la recurrente y posteriormente por el mismo asunto debatido dispone el alegato de ausencia de ¡tipicidad por parte de la recurrente, lo cual constituye una incongruencia en el acto administrativo, aunado a que se refiere a un tercero (YERI MOTORS, C.A.) que habría declarado y pagado el impuesto reparado empleando la base imponible efectivamente gravable con el tributo; para posteriormente en el párrafo siguiente acotar que "la indebida clasificación de la actividad económica de la recurrente como la propia del comisionista" cuando se evidencia de las pruebas insertas en autos, que la recurrente no hizo una indebida clasificación de la actividad económica y ello no ha sido un punto debatido - la clasificación económica es correcta- el punto debatido y objeto del presente recurso está constituido esencia/mente por /a determinación de la base imponible derivada de la naturaleza de la actividad económica desplegada por la recurrente.” (Subrayado en la transcripción)

      Nulidad del acto recurrido por violar los principios de No Confiscatoridad y de Progresividad previstos en los artículos 316 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

      Sobre la base de violación de las mencionadas disposiciones considera que de conformidad con lo dispuesto en el 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el acto recurrido está viciado de nulidad.

      En refuerzo de este planteamiento, transcribe sentencias No. 01571 de fecha 20 de septiembre de 2007, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Puertos del Litoral Central PLC; y la Sentencia N° 00060 de la misma Sala Político Administrativa.

      De igual manera, hace una relación de los casos decididos por los tribunales contenciosos tributarios, por la Sala Político Administrativa y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia, de los cuales resalta y transcribe las sentencias recaídas en los casos: Toyomarca, C. A, y Kyoto Motors y otros concesionarios contra el Municipio Maracaibo del Estado Zulia

   2. De la Administración Tributaria Municipal.

      La representación judicial de la Administración Tributaria Municipal, en su escrito del acto de informes, ratifica el contenido del acto recurrido. Al refutar las alegaciones expuestas por la contribuyente, lo hace en los siguientes términos:

      Con respecto a la nulidad del acto recurrido por ser violatorio de los principios de no Confiscatoriedad y Progresividad, alegada por la contribuyente, la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Baruta, del Estado Miranda, expone:

      (…)

      En cuanto al principio de no confiscatoriedad, tenemos que el mismo se encuentra establecido en el artículo 317 eiusdem, el cual expresa: "Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio", y con él se busca proteger el derecho a la propiedad, evitando que el poder tributario se convierta en un instrumento que vaya en detrimento de la economía y la sociedad.

      En atención a dicho principio, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa mediante sentencia N° 01571 del 20 de septiembre de 2007, caso Puertos del Litoral Central PLC, C.A. dejó sentado lo siguiente:

      "Respecto a la no confiscatoriedad del tributo, aprecia este Supremo Tribunal que su concepción encuentra fundamento en la inviolabilidad del derecho de propiedad por vía de una tributación desproporcionada y fuera del contexto de la capacidad para contribuir con las cargas públicas, tal postulado se concibe como un límite a la imposición desproporcionada y como una garantía a la propiedad de los particulares. Ello es así, visto que si bien el derecho individual a la propiedad queda sujeto a determinadas limitaciones impuestas por el propio ordenamiento jurídico en atención a los fines relativos a la función social, la utilidad pública y el interés general, tales restricciones deben entenderse respetando el propio derecho constitucional, sin vaciarlo de contenido.

      En el estricto ámbito impositivo, la confiscatoriedad de un tributo supone la apropiación indebida de los bienes particulares por parte del Estado, en virtud de la aplicación de una determinada normativa que desborda los límites de la razonabilidad por lo exagerado y grosero de su quantum, en abierto detrimento de la capacidad de los particulares para contribuir con las cargas fiscales. Así, para determinar el efecto confiscatorio de un tributo se impone precisar hasta qué límites puede llegar la tributación para no afectar la capacidad contributiva de los particulares y el derecho de propiedad de éstos".

      En virtud de lo expresado por la Sala, se concluye que existe confiscatoriedad tributaria cuando el Estado se apropia de los bienes de los contribuyentes, aplicando una norma tributaria cuyo monto resulta exorbitante y, como consecuencia de ello, se afecta al contribuyente y de forma indirecta se vulnera el derecho a la propiedad privada.

      Ahora bien, en el presente caso se evidencia, que el Servicio Autónomo de Administración Tributaria del Municipio Baruta aplicó correctamente las normas que ¡establece la Ordenanza sobre Actividades Económicas y de índole Similar del año ¡2005, aplicable (sic) rationae temporis, respecto a la base imponible, esto es, los ingresos brutos efectivamente percibidos en el período impositivo correspondiente, por las actividades económicas efectuadas dentro de la jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda, o que deban reputarse como ocurridas en ésta. De igual forma, aplicó correctamente las normas referidas al cálculo de dicha base imponible, que según la Ordenanza de Actividades Económicas del año 2005 debe hacerse de conformidad con lo establecido en su artículo 31.

      En este sentido, es necesario traer a colación lo que ha establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias de reciente data, sobre este tema:

      "En este orden de ideas, es conveniente reiterar que de las alegaciones formuladas por la parte apelante y de acuerdo con lo precedentemente

      declarado en este fallo, al no comprobar la sociedad mercantil Rustiaco Caracas, C.A., su condición de agente intermediario o comisionista para de esta manera desvirtuar lo investigado por la Administración Tributaria Municipal, es procedente el reparo y en consecuencia, el órgano exactor actuó ajustado a las previsiones legales que regulan la materia.

      En efecto, advierte la Sala que si bien se debatía en el presente caso la base imponible del tributo, a saber, los ingresos brutos obtenidos por la venta de vehículos, si éstos estaban representados por el precio total de la venta o sólo por una porción o porcentaje de ésta, ello se encontraba íntimamente asociado a una situación de hecho, cuya sola alegación no es suficiente, sino que inexorablemente debía demostrarse la condición bajo la cual la contribuyente desarrollaba dicha actividad, para el período objetado, a fin de aplicar la norma correspondiente con su respectiva alícuota.

      En atención a las consideraciones antes expuestas, se impone a esta Sala declarar tal como lo hizo el a qua, que no existe la violación por parte de la Administración Tributaria del Municipio Baruta del Estado Bolivariano Miranda, de los principios de progresividad y no confiscatoriedad del tributo, alegada por la contribuyente. Así se declara". (Sentencia No. 0002, de fecha 12 de enero de 2011; Sala Político-Administrativa. Caso: Rustiaco Caracas, CA)

      (…)

      De igual forma, siguiendo lo expresado en las decisiones de la Sala Político Administrativa, los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios se han pronunciado en los mismos términos que la sentencia anteriormente citada, así lo hizo el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas mediante sentencia N° 1779 de fecha 14 de diciembre de 2010, caso Fiauto del Este, C.A.:

      Por ello, cuando se alega la confiscatoriedad de un tributo, el recurrente no: puede limitarse a hacer simples afirmaciones de hecho, sino que tiene la carga de probar éstas para que el Juez pueda llegar a la convicción que, en efecto, se ha producido una infracción a dicho principio constitucional.

      En consecuencia, al no haber demostrado la parte recurrente la supuesta violación del precepto constitucional, bajo análisis debe desestimarse dicho alegato y, así solicito que sea declarado.

      (…)”

      Al contradecir el planteamiento de la contribuyente sobre la violación del principio de la progresividad, la representante judicial de la Alcaldía, expresa:

      (…)

      En relación con el principio de progresividad, el mismo implica que el tributo a pagar por el contribuyente debe ser directamente proporcional al ingreso bruto obtenido por éste, por ello, la administración tributaria al verificar que la actividad comercial realizada por la recurrente es la compra de vehículos para su posterior reventa, aplicó la base imponible correspondiente, como se explicó supra, por ello, actuó apegada a derecho.

      En este sentido, y como bien se dijo anteriormente, constituye una carga de cada una de las partes de probar lo alegado, por lo que al no haber probado en forma alguna la supuesta violación a dicho principio, pues el mismo se tiene como inexistente y, así solcito sea declarado.

      (…)

      Como argumentos en contra del vicio de falso supuesto de derecho, planteado por la contribuyente, la apoderada judicial de la Alcaldía, señala:

      (…) se observa que la normativa aplicable al presente caso es la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de índole Similar del Municipio del 06 de diciembre de 2005.

      En este sentido, la Administración no aplicó ni interpretó erróneamente las normas en las cuales se fundamentó para dictar su decisión, esto es el artículo 105 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda del año 2005, aplicable rationae temporis, ya que ésta es la aplicable al caso, por haberse materializado el incumplimiento de una obligación por la contribuyente, como lo es la declaración de la totalidad de sus ingresos brutos para el periodo impositivo 2008. Y, como consecuencia de ello, se le formuló el reparo correspondiente y se le impuso multa por la omisión parcial de ingresos brutos.

      Por ello, la Administración Tributaria al verificar que la actividad comercial desarrollada por la contribuyente es la compra para posterior venta de vehículos de las marcas anteriormente señaladas y, al constatar que ésta no declaró la totalidad de los ingresos brutos obtenidos para los periodos fiscalizados anteriormente señalados, aplicó la consecuencia jurídica establecida en las normas contenidas en las Ordenanza anteriormente señalada.

      En consecuencia, no se materializó el VICIO de falso supuesto de derecho denunciado y, así solicito sea declarado.

      (…)

      Al refutar la alegación de la contribuyente sobre la nulidad de acto recurrido por considera que el mismo está afectado de un vicio de falso supuesto de hecho, la representante judicial de la Alcalde, expone:

      (…) Niego que la Resolución impugnada incurra en el vicio de falso supuesto de hecho alegado de forma genérica y sin fundamento legal, por la parte recurrente.

      En este sentido, es necesario señalar, que el vicio de falso supuesto de hecho atiende a la errada apreciación de los hechos o la inexistencia de éstos, por parte de la Administración al momento de hacer un pronunciamiento sobre un caso determinado.

      Así lo ha establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 01752, de fecha de fecha 27 de julio de 2000:

      "(…) el vicio de falso supuesto de hecho se verifica en el acto administrativo cuando la Administración ha fundamentado su decisión en hechos falsos, esto es, en acontecimientos o situaciones que no ocurrieron, o bien que acaecieron de manera distinta a la apreciada en su resolución, en otras palabras, se trata de un hecho positivo y concreto que ha sido establecido falsa o inexacta mente a causa de un error de percepción, cuya inexistencia resulta de las actas".

      De igual forma, la misma Sala en sentencia N° 01117, de fecha 19 de septiembre de 2009, estableció que: “(…) el vicio de fa/so supuesto se patentiza de dos maneras, a saber cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho (...)"

      En el presente caso, la Administración Municipal Tributaria, al momento de hacer la correspondiente auditoria, inicia el procedimiento administrativo y luego de sustanciarlo, verificó los hechos jurídicos relevantes, constatando que la sociedad mercantil RUBICÓN MOTORS, C.A, no declaró la totalidad de sus ingresos brutos como le correspondía hacerla, en virtud de la actividad económica que desarrolla dentro de la jurisdicción de este Municipio, por lo que al verificar el supuesto de hecho contenido en las Ordenanzas supra .señaladas, aplicó el reparo y la sanción correspondiente.

      De allí que, no se configuró en este caso, el vicio denunciado y, así solicito sea declarado.

      (…)

      IV

      PRUEBAS.

      La contribuyente, con su escrito recursivo consignó los siguientes documentos: Original del Documento Poder que acredita la representación judicial de sus apoderados judiciales, original de la Resolución Recurrida, Orden de Auditoria, Acta Inicial de Requerimientos, Original del Acta Fiscal A.F. No. 0212, Escrito de Descargos, Resolución No. 0197, Escrito de Recurso Jerárquico interpuesto, Contrato de Financiamiento.

      Durante el lapso probatorio, promovió las siguientes pruebas: Mérito favorables de los autos, copia fotostática de las Gacetas Municipales Extraordinaria 319-12/0005 de fecha 06-12-2005 y 246-11/2009 de fecha 25 de noviembre de 2009, del Municipio Baruta, en las cual se publica la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, comercio, Servicios o de índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda y su Reforma, respectivamente; prueba de Exhibición de los siguientes documentos: Gaceta Municipal Extraordinaria 246-11/2009 de fecha 25 de noviembre de 2009, del Municipio Baruta, y la Gaceta Municipal Extraordinaria 018-01/2011 de fecha 28 de enero de 2.011 del mismo Municipio; original del escrito de descargos presentado, el cual se consignó en copia conjuntamente con el escrito contentivo de Recurso Contencioso Tributario; declaración definitiva de Impuesto sobre al Renta al 31/12/2008.

      Por su parte la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Baruta, durante el lapso probatorio, promovió las siguientes pruebas: Mérito favorable de los autos; documentales, consistentes en: Acta Fiscal No. 0212 de fecha 22 de julio de 2009, Resolución No. 0197 de fecha19 de julio de 2010, Resolución No. DA-J-SEMAT-2010-081 de fecha 17 de diciembre de 2010, Contrato de Concesionario de fecha 19 de mayo de 2016, firmado entre la contribuyente y la empresa ensambladora de vehículos DAIMLERCHRYSLER DE VENEZUELA, L.L.C; Balances de Comprobación, General, Estados de Ganancias y Pérdidas, Comprobantes de contabilidad y Estados de Resultado, de la contribuyente, correspondiente al año 2008; Facturas emitidas por la sociedad DAIMLERCHRYSLER DE VENEZUELA, L.L.C, a favor de Rubicón Motors, C.A, mediante la cual la primera de las empresas vende a la segunda distintos productos, entre los cuales se encuentran vehículos automotores; copias certificadas de las facturas emitidas por la empresa Rubicón Motors, C.A, mediante las cuales esta vende a terceros los vehículos que previamente adquiere de la importadora; Declaración definitiva y Estimada de Ingresos brutos de la contribuyente.

      V

      MOTIVACION PARA DECIDIR.

      Del contenido del acto recurrido; de las alegaciones en su contra, expuestas por la contribuyente, en su escrito recursivo; y de las alegaciones y observaciones de la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, en su escrito del acto de informes, el Tribunal delimita la controversia en tener que decidir sobre la legalidad de la Resolución identificada con las letras y números DA-J-SEMAT-2010-081 de fecha 17 de diciembre de 2010, notificada el día 07 de enero de 2.01, emanada de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, con la cual, al declarar sin lugar el Recurso Jerárquico ejercido en contra de la Resolución No. O197 de fecha 19 de julio de 2.010, emanada de la misma Alcaldía, confirma el reparo formulado a la contribuyente recurrente, en materia de impuesto sobre actividades económicas, en el ejercicio fiscal impositivo 2008, por el siguiente concepto

      Omisión de ingresos brutos por la cantidad de Bs. 59.228.215,59.

      Sobre la procedencia o no de este reparo tendrá el Tribunal que pronunciarse en cuanto a la legalidad de la diferencia de impuesto sobre actividades económicas que se le exige a la contribuyente, por la cantidad de Bs. 769.966,80 y de la multa impuesta por la cantidad de Bs.866.212,65.

      Así delimitada la litis, el Tribunal pasa a decidir y; al respecto, observa:

      Punto previo.

      Antes de emitir decisión sobre el fondo de la controversia, el Tribunal considera la necesidad de pronunciarse, previamente, sobre la alegación de violación de los principios de progresividad y no confiscatoriedad, en los cuales habría incurrido el acto recurrido, según lo estima el apoderado judicial de la contribuyente y lo refuta la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda.

      A ese respecto, advierte el Tribunal que la representación judicial de la contribuyente manifestó que la Administración Tributaria Municipal vulneró los principios constitucionales de progresividad y no confiscatoriedad previstos en los artículos 316 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

      En tal sentido, este Tribunal estima necesario observar lo dispuesto en las normas constitucionales contentivas de los principios que se denuncian como lesionados, las cuales establecen:

      Artículo 316. El sistema tributario procurará la justa distribución de las cargas publicas según la capacidad económica del o la contribuyente, atendiendo al principio de progresividad, así como la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población, y se sustentará para ello en un sistema eficiente para la recaudación de los tributos

      .

      Artículo 317. No podrá cobrarse impuesto, tasa, ni contribuciones que no estén establecidos en la ley, ni concederse exenciones o rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales, sino en los casos previstos por las leyes. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio

      .

      Aprecia el Tribunal que, en el primero de los artículos transcritos, el principio de la progresividad aparece adoptado con el fin de que los contribuyentes soporten las cargas tributarias en la medida económica y real que tácticamente le viene dada a un sujeto frente a su propia situación fiscal en un periodo determinado, medida con base a la cual aportan la contribución debida al Estado.

      Lo anterior significa que el referido principio contiene un doble propósito, por un lado, se erige como presupuesto legitimador de la distribución del gasto público; por el otro, como limite material al ejercicio de la potestad tributaria, aunado a ello habría que agregar que la capacidad del contribuyente para soportar las cargas fiscales impuestas por el Estado en ejercicio de su poder de imposición, es una sola, única e indivisible que debe ser respetada por cada esfera de imposición del Poder Público.

      Ahora bien, para determinar si se ha violado tal precepto es necesario contar con múltiples elementos, que no sólo estarían restringidos a los que conforman su carga impositiva en relación, en este caso, al Impuesto municipal sobre actividades económicas, sino que sería preciso una revisión minuciosa e integral de toda la relación jurídico impositiva que el administrado mantiene con la Administración Tributaria, pues sólo así podría establecerse con certeza la medida de su capacidad para soportar cargas fiscales. Así mismo, debería conocerse la totalidad de los balances, declaraciones de impuestos, estados financieros de ganancias y pérdidas; y otros elementos capaces de reflejar la actividad financiera e impositiva del contribuyente en el período fiscal objeto de la fiscalización.

      Por otra parte, en relación a la prohibición del efecto confiscatorio del tributo, advierte el Tribunal que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 01571 del 20 de septiembre de 2007, caso: Puertos del Litoral Central PLC, C.A. dejó sentado lo siguiente:

      (…) Respecto a la no confiscatoriedad del tributo, aprecia este Supremo Tribunal que su concepción encuentra fundamento en la inviolabilidad del derecho de propiedad por vía de una tributación desproporcionada y fuera del contexto de la capacidad para contribuir con las cargas públicas; tal postulado se concibe como un límite a la imposición desproporcionada y como una garantía a la propiedad de los particulares. Ello es así, en virtud de que si bien el derecho individual a la propiedad queda sujeto a determinadas limitaciones impuestas por el propio ordenamiento jurídico en atención a fines relativos a la función social, la utilidad pública y el interés general, tales restricciones deben entenderse respetando el propio derecho constitucional, sin vaciarlo de contenido.

      En el estricto ámbito impositivo, la confiscatoriedad de un tributo supone la apropiación indebida de los bienes particulares por parte del Estado, en virtud de la aplicación de una determinada normativa que desborda los límites de la razonabilidad por lo exagerado y grosero de su quantum, en abierto detrimento de la capacidad de los particulares para contribuir con las cargas fiscales. Así, para determinar el efecto confiscatorio de un tributo se impone precisar hasta qué límites puede llegar la tributación para no afectar la capacidad contributiva de los particulares y el derecho de propiedad de éstos

      .

      Sobre la base de los conceptos que anteceden y a fin de verificar la denuncia formulada por la parte contribuyente, de las actas del expediente y en concreto de la actuación fiscal, advierte el Tribunal que la contribuyente obtuvo ingresos brutos en jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Bolivariano Miranda, por el ejercicio de las actividades comerciales, gravables con la Ordenanza de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, publicada en la Gaceta Municipal número Extraordinario 319-12/2005 de fecha 06 de diciembre de 2005.

      Ha reiterado la Sala Constitucional y también la Sala Político Administración de Tribunal Supremo de Justicia que la confiscatoriedad de un tributo demanda una intensa actividad probatoria por parte del contribuyente, razón por la cual, apreciando el Tribunal que en el presente caso si bien el apoderado judicial de la contribuyente hizo una amplia alegación sobre la violación de este principio; sin embargo, no aporta suficientes pruebas que permitan al Tribunal apreciar que, efectivamente, la diferencia de impuesto que se le exige a la contribuyente en el ejercicio fiscal 2008, sea violatorio del principio de la progresividad, tampoco que el impuesto exigido sea confiscatorio. Así se declara.

      Del fondo de la Controversia.

      Del Reparo por Omisión de ingresos brutos: Bs. 59.228.215,59.

      Plantea la contribuyente que la base imponible para la determinación del impuesto sobre patente de industria y comercio (hoy impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar) correspondiente al período fiscal objeto de la actuación fiscal, está constituida por el margen de comercialización que resulte de la diferencia del precio del bien establecido por la ensambladora como precio de promoción al concesionario y el precio de venta al consumidor final, toda vez que – así lo expresa la contribuyente - actuó o percibió ingresos generados por su actividad comercial como lo haría una “concesionaria”.

      Ahora bien, en un caso idéntico y similar, como lo fue el de Motores La Trinidad, C.A, frente a la misma Alcaldía del Municipio Baruta, en el cual dicha contribuyente, en su condición de “concesionaria” planteó que los ingresos brutos a los fines de la base imponible del impuesto por las actividades económicas desarrolladas en jurisdicción de dicho Municipio, estaba constituido por el margen de comercialización obtenido producto de la diferencia entre el precio de venta final del vehículo y el precio al cual fue adquirido al mayorista, este Tribunal, luego de un amplio análisis sobre el referido contrato de concesionario y la aplicabilidad del articulo 210 de la Ley Orgánica de Régimen Publico Municipal, decidió en la sentencia definitiva No. 00014/2013 de fecha 21-02-2013 que, tal como lo planteó dicha concesionaria, la base imponible para el pago del impuesto sobre la actividades económicas desarrollada en dicho Municipio, era el margen de comercialización por ser la contribuyente una concesionaria.

      Sin embargo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No 00132 de fecha 05 de febrero de 2014, al decidir sobre la apelación que fuera interpuesta por la Alcaldía del Municipio Baruta, en contra de la mencionada sentencia de este Tribunal (0014/2013), lo hizo de la siguiente manera:

      (…)

      Con fundamento en lo anterior, concluye esta Alzada que el Tribunal de la causa incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho alegado por el Fisco Municipal, razón por la cual declara con lugar el recurso de apelación interpuesto; en consecuencia, revoca de la sentencia lo atinente a: (i) que la contribuyente es una “concesionaria” en la venta de vehículos, repuestos y accesorios y sus ingresos gravables con el impuesto sobre patente de industria y comercio (hoy impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar), están constituidos por el margen de comercialización que resulte de la diferencia del precio del bien establecido por la ensambladora y el precio de venta del producto al consumidor final; y (ii) la “nulidad absoluta” del acto administrativo. Así se decide.

      (…)

      Teniendo en cuenta la referida sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y advirtiendo que, en el presente caso, también la contribuyente Rubicón Motors, C.A, ha fundamentado la impugnación del acto recurrido en el argumento de que se trata de una concesionaria de vehículos, para lo cual hace valer el contrato o convenio de ventas que tiene firmado con la ensambladora DAIMLERCHRYSLER DE VENEZUELA, L.L.C y; en consecuencia, alega que sus ingresos brutos, a los efectos del pago del impuesto sobre actividades económicas, lo constituye el margen de comercialización que resulte de la diferencia del precio del bien establecido por la ensambladora y el precio de venta del producto al consumidor final, el Tribunal se permite el siguiente análisis:

      En el caso concreto, constata este Tribunal que mediante Resolución identificada con siglas DA-J-SEMAT-2010-081 de fecha17 de diciembre de 2010, dictada por la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, el ente local determinó sobre la base de la cláusula 3, entre otras, del contrato o “Convenio de Ventas”, firmado entre la ensambladora DAIMLERCHRYSLER DE VENEZUELA, L.L.C y la contribuyente RUBICOM MOTORS C.A, que ésta ultima actúa como en forma independiente comprando los productos de DAIMLERCHRYSLER DE VENEZUELA, L.L.C y revendiéndolo en su propio nombre y por su propia cuenta y riesgo, a través de su red comercial de la cual la ensambladora no es responsable; así como de la información contable y de las Declaraciones de las Rentas y del Impuesto al Valor Agregado suministradas por la recurrente durante la investigación fiscal; que la contribuyente adquiere la propiedad de los vehículos, repuestos y accesorios, razón por la cual considera que el ingreso percibido por RUBICON MOTORS C.A., lo es como consecuencia de la venta de los vehículos que le fueron vendidos por la ensambladora DAIMLERCHRYSLER DE VENEZUELA, L.L.C., sin que ésta tenga derecho a porción alguna del precio de venta pagado por el consumidor final y sin que deba aquélla comisión alguna por la venta.

      También observa el Tribunal que la Administración Tributaria Municipal consideró que, sobre la base del contrato existente entre la ensambladora y la contribuyente, ésta última no es comisionista y, por tanto, su condición no es comprable con los supuestos que fueron decididos en las sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia No. 200/2004 de fecha 19 de febrero de 2004, caso C.M., C.A y otros Municipios vs. Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo, y de la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia No. 5.568/2005 de fecha 11 de agosto de 2005, caso Rustiaco, Caracas, C.A, vs Municipio Baruta del Estado Miranda; No. 19/2008 de fecha 10 de enero de 2008, caso Auto Club Altamira, C.A, vs. Municipio Chacao del Estado Miranda, ni en las demás sentencias citadas por la contribuyente por cuanto, en todos esos caso, la relación jurídica efectivamente existente entre ensambladora de vehículos y el “concesionario”, fue la propia comisión mercantil, relaciones que fueron debidamente probadas en autos documentalmente; en consecuencia, debe declarar el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, por la totalidad de las ventas realizadas en la jurisdicción del Municipio recurrido.

      Ahora bien, en el escrito recursivo interpuesto, el Tribunal advierte que los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Rubicón Motors exponen que su representada compra los vehículos a la empresa DAIMLERCHRYSLER DE VENEZUELA, L.L.C., los cuales son “revendidos” a los compradores finales, afirmación ésta que lejos de desvirtuar la presunción de veracidad y legalidad del acto administrativo confirma los motivos que tuvo el Fisco Municipal para dictarlo.

      Por otro lado, este Tribunal verifica lo siguiente:

1. En las planillas de Declaraciones Definitivas de Rentas y Pago para Personas Jurídicas, Comunidades y Sociedades de Personas, Incluyendo Actividades de Hidrocarburos y Minas, así como de Pago del Impuesto al Valor Agregado, la recurrente expresamente indicó que su actividad comercial consiste en la “venta de vehículos nuevos y repuestos nuevos” (folios 382 al 410 de la pieza principal del expediente judicial).

2. En los Estados de Ganancias y Pérdidas se registran ingresos por las ventas de vehículos y repuestos nuevos (folios 121 y 133 de la pieza Anexa “A” del expediente judicial).

3. Del “Contrato de Concesionario”, suscrito entre La sociedad mercantil DAIMLERCHRYSLER DE VENEZUELA, L.L.C y la empresa Rubicón Motors, C.A, queda en evidencia, según las cláusulas 3.3 y 3.4 que existe una relación de vendedor y comprador entre ambas empresas ( folios 187 al 210 de la pieza Anexa “A” del expediente judicial

4. La sociedad de comercio Rubicón Motors, C.A. emite facturas por las ventas realizadas a los compradores finales (folios 229 al 257 de la pieza Anexa”A” del expediente judicial).

   Aunado a lo anterior, este Tribunal aprecia que de los autos no se desprende la existencia de facturas o documentos equivalentes, a través de los cuales se constate que la contribuyente perciba una “comisión” por la venta de los vehículos, a los efectos de verificar si -tal como lo alega- opera como intermediaria entre la sociedad mercantil DAIMLERCHRYSLER DE VENEZUELA, L.L.C. y los compradores (consumidores finales).

   Sobre la base de lo expuesto, se desprende que la empresa Rubicón Motors, C.A, adquiere la propiedad de los automóviles y los demás productos, los cuales vende directamente al comprador final, razón por la cual sus ingresos brutos están constituidos por la totalidad de las ventas de los bienes que comercializa. Así se declara.

   En virtud de la precedente declaratoria al Tribunal encuentra procedente el reparo formulado y confirmado por omisión de ingresos en el ejercicio fiscal 2008 y; en consecuencia, procedente la diferencia de impuesto sobre actividades económicas exigida a la contribuyente, en el ejercicio fiscal 2008, por la cantidad de Bs. 769.966,80. Así se declara.

   De la multa impuesta por contravención: Bs. 866.212.65

   Como único alegato en contra de la multa impuesta por contravención, la representación judicial de la contribuyente ha planteado la improcedencia de la misma por considerar que al no ser procedentes el reparo formulado también resulta improcedente la multa.

   Ahora bien, precedentemente el Tribunal ha decidido que el reparo confirmado por el acto es procedente, razón por la cual al quedar en evidencia la disminución del impuesto, la multa impuesta por dicho concepto, por aplicación del artículo 105 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, aplicable ratione temporis, resulta procedente. Así se declara.

   V

   DECISIÓN

   Sobre la base de los razonamientos antes señalados, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la ciudadana O.O.A., venezolana, mayor de edad, abogada en ejercicio, titular de la Cédula de Identidad No. 4.885.142, inscrita en el Inpreabogado con el número 18.424, actuando como apoderada judicial de la sociedad mercantil Rubicón Motors, C.A, sociedad civil, inscrita en el Registro Mercantil VII de la circunscripción judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día 28 de noviembre de 2005, anotada bajo el No. 34, Tomo 572-A-VII; CON Registro de Información Fiscal (RIF) J-32454369-5, en contra de la Resolución identificada con las letras y números DA-J-SEMAT-2010-081 de fecha 17 de diciembre de 2010, notificada el día 07 de enero de 2.01, emanada de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda,

   En consecuencia se declara: