Decisión nº KP02-N-2010-000584 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 6 de Junio de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

EXP. Nº KP02-N-2010-000584

En fecha 28 de octubre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar, por el ciudadano R.G.V., titular de la cédula de identidad Nº 11.783.011, asistido por el ciudadano R.A.G.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 84.426; contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO URDANETA DEL ESTADO LARA.

En fecha 1º de noviembre de 2010, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito y el día 02 del mismo mes y año, se admitió a sustanciación, dejando a salvo su apreciación en la definitiva, ordenando con ello las citaciones y notificaciones correspondientes; todo lo cual fue librado en fecha 09 de mayo de 2011.

En fecha 12 de julio de 2011, se recibió el expediente administrativo relacionado con el caso de marras.

Posteriormente, en fecha 13 de octubre de 2011, se recibió escrito de contestación de la ciudadana Josmary Perozo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 153.288, actuando “en nombre y representación de la Contraloría Municipal del Municipio Urdaneta del Estado Lara”.

Por auto de fecha 17 de octubre de 2011, este Juzgado dejó constancia del vencimiento del lapso fijado para la contestación de la demanda, pautando al quinto (5º) día de despacho siguiente, la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar.

De modo que en fecha 31 de octubre de 2011, siendo la oportunidad fijada para ello, se celebró la audiencia preliminar del presente asunto, encontrándose presente ambas partes. En la misma se solicitó la apertura a pruebas, lo cual fue acordado por este Juzgado.

En fecha 07 de noviembre de 2011, se recibió escrito de pruebas de la parte querellante.

En la misma fecha, 07 de noviembre de 2011, se recibió escrito de pruebas por parte de las abogadas Otni Vargas y Josmary Perozo, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 143.902 y 153.288, respectivamente, actuando como “representantes legales de la Contraloría del Municipio Urdaneta del Estado Lara”.

En mérito de lo cual, el día 16 de noviembre de 2011, este Juzgado dictó el auto de admisión de pruebas respectivo.

En fecha 05 de diciembre de 2011, la Jueza Temporal S.F.C., se abocó al conocimiento de la presente causa.

Así, por auto de fecha 09 de diciembre de 2011, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva del presente asunto, al cuarto (4º) día de despacho siguiente.

De esta forma, en fecha 15 de diciembre de 2011, siendo la oportunidad fijada para ello, se celebró la audiencia definitiva del asunto, encontrándose presente ambas partes. En la misma, este Juzgado difirió por un lapso de cinco (05) días de despacho el dictado del dispositivo del fallo, de conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha 09 de enero de 2012, este Tribunal dictó un auto para mejor proveer solicitándole al ciudadano Contralor del Municipio Urdaneta del Estado Lara “(…) copia del Registro de Información de Cargos (RIC), Manual Descriptivo de Cargos o cualquier otro instrumento que funja como prueba; de los cuales pueda desprenderse la naturaleza o funciones de los cargos efectivamente desempeñados por el ciudadano R.V. (...)”.

En fecha 24 de enero de 2012, la Jueza M.Q.B. se abocó nuevamente al conocimiento del presente asunto.

En fecha 26 de abril de 2012, se dejó constancia del vencimiento del lapso otorgado, sin consignación de la información requerida, por lo que, nuevamente por auto para mejor proveer, en fecha 26 de abril de 2012, este Juzgado solicitó al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Urdaneta del Estado Lara, información de la cual se desprendiera si el querellante presta sus servicios para la Alcaldía del referido Municipio.

El día 30 de abril de 2012, se recibieron en copias certificadas los manuales descriptivos de clases de cargos solicitados con anterioridad.

El día 31 de mayo de 2012, se recibió la información requerida al ciudadano Síndico Procurador.

Seguidamente, el día 14 de junio de 2012, se dejó constancia del vencimiento del lapso otorgado en el segundo auto para mejor proveer dictado; por lo que en la misma fecha, este Juzgado declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado. Y en fecha 03 de julio del mismo año, se difirió la publicación del fallo in extenso.

Finalmente, revisadas las actas procesales y llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito consignado en fecha 28 de octubre de 2010, la parte actora alegó como fundamento de su recurso contencioso administrativo funcionarial, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que en fecha 1º de mayo de 1994, durante la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1961 y la Ley de Carrera Administrativa, ingresó a la función pública como Inspector de Inmuebles de la Alcaldía, luego de permanecer más de tres años en ese cargo de Inspector y de haber superado el lapso de prueba de seis meses que indicaba para su momento la Ley de Carrera Administrativa, fue incorporado en enero de 1997 a la Contraloría del Municipio Urdaneta como funcionario Transcriptor de Datos.

Que en menos de un año fue objeto de una reclasificación de cargo asignándosele el cargo nómina de carrera de Operador de Equipos de Computación I, cuyas funciones ejerció cabalmente hasta enero de 2010 cuando producto de otra reclasificación, fue incorporado al cargo de Auxiliar adscrito a la Oficina de Atención Ciudadana del Órgano Controlador, del cual fue removido.

Alegan que el acto administrativo en cuestión adolece del vicio de inmotivación por cuanto no indica, bajo ningún concepto, que normativa legal justifica la decisión de removerlo de su cargo. Que en efecto la Contraloría Municipal se limitó a indicar que la decisión de prescindir de sus servicios en absoluto desconocimiento del derecho de estabilidad y de los procedimientos y condiciones propias de la función pública.

Que el acto administrativo impugnado adolece de inconstitucionalidad por violación de la garantía al debido proceso y consecuencialmente el derecho a la defensa al partir de la premisa que el cargo era de libre nombramiento y remoción, siendo que eso no era motivo suficiente para prescindir de su servicio sin que hubiese mediado instancia o procedimiento alguno o se hubiesen agotado gestiones reubicatorias para garantizar el derecho de estabilidad, sino que fue una decisión injustificada que lesionó su derecho a la defensa, por lo que el acto es nulo por ausencia absoluta del procedimiento conforme a lo previsto en el artículo 19 numeral de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

A través de la medida cautelar solicita se “ordene al Municipio Urdaneta del Estado Lara por órgano de su Contraloría Municipal, la inclusión en las partidas presupuestarias correspondientes a su ejercicio económico 2011, de los montos que se generen con ocasión de los salarios dejados de percibir durante la tramitación del presente juicio”.

Que ha dejado de percibir su salario lo cual implica una disminución patrimonial para él y su familia, de igual forma señala que el peligro en la demora se encuentra representado por dos vertientes: La primera lo representa el transcurso del tiempo que durará este proceso principal de querella y la segunda lo representa el inminente daño que se pueda ocasionar en caso de no ser otorgada la medida cautelar funcionarial de no ser efectiva, y por último, con respecto a la apariencia del buen derecho que genera la certeza de tales hechos sobre su carácter de funcionario público y la violación de sus derechos y garantías constitucionales.

Finalmente, solicita sea anulada la decisión de remoción del cargo desempeñado por el trabajador, que sea reincorporado en su cargo y que se ordene la cancelación desde la fecha de la remoción de su cargo y retiro hasta su efectiva reincorporación.

II

DE LA COMPETENCIA

Cabe resaltar que el régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37 482, de fecha 11 de julio de 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su Título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública y otorgó la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de las acciones a través de las cuales los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.

En efecto, la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

Ahora bien, mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “(…) demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública (…)”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 -ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En efecto, al constatarse de autos que el ciudadano, mantuvo una relación de empleo público para la Contraloría del Municipio Urdaneta del Estado Lara, cuya culminación dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, tal y como fuera apreciado precedentemente, se estima que se encuentran configurados los supuestos para que este Tribunal entre a conocer y decidir la presente causa.

En consecuencia, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, se declara competente para conocer y resolver el presente asunto, y así se decide.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar, por el ciudadano R.G.V., asistido por el abogado R.A.G.C., ambos identificados supra; contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO URDANETA DEL ESTADO LARA.

En efecto, se evidencia que el querellante señala que ingresó a la función pública en fecha 1º de mayo de 1994, como Inspector de Inmuebles de la Alcaldía del Municipio Urdaneta del Estado Lara; siendo que luego, en el mes de enero de 1997, comenzó a desempeñarse como funcionario transcriptor de datos en la Contraloría del Municipio referido, ente en el cual se mantuvo hasta el día 22 de octubre de 2010, fecha en la que fue notificado de la decisión de “prescindir de [sus] servicios” como Auxiliar, cargo éste que poseía para tal momento.

Así, el querellante a través del presente recurso pretende la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nº 0162-2010, de fecha 22 de octubre de 2010, emitido por el ciudadano Contralor del Municipio Urdaneta del Estado Lara, a través del cual le notifican de la referida terminación de la relación. De forma que, para solicitar la referida nulidad señala que el acto administrativo cuya nulidad se solicita incurre en inmotivación y en violación al debido proceso.

Por su lado, se evidencia que en fecha 13 de octubre de 2011, se recibió escrito de contestación de la ciudadana Josmary Perozo, ya identificada, actuando “en nombre y representación de la Contraloría Municipal del Municipio Urdaneta del Estado Lara”. Respecto a tal actuación, se observa que en la audiencia preliminar celebrada (folio 74), la parte demandante solicitó “(...) al Tribunal tenga a la contestación (...) como no efectuada, amén de que su presentante no acreditó ni acredita hoy día poder suficiente para representar el Municipio Urdaneta en Juicio. Asimismo solicit[a] que se declare la insuficiencia del Oficio N° 00212-2011 de fecha 10 de octubre de 2011, presentado en es[a] misma oportunidad por cuanto no llena los extremos previstos en el Código de Procedimiento Civil y en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal para servir como instrumento poder en el presente asunto, toda vez que este ha debido ser otorgado por el Síndico Procurador Municipal, previa autorización del Alcalde y bajo forma auténtica de acuerdo a las normas precitadas”.

Bajo este contexto, debe señalar este Juzgado que, al momento de presentar el escrito de contestación referido supra, la aludida abogada no acompañó escrito poder alguno; siendo que el día de la celebración de la audiencia preliminar, trajo a los autos, Oficio Nº 00212-2011, de fecha 10 de octubre de 2011, suscrito por el ciudadano Contralor del Municipio Urdaneta del Estado Lara, mediante el cual “(...) notific[a] [al Juez de este Tribunal] que, de conformidad con el Artículo 10 numeral (sic) 1 y 2 del Reglamento Interno de la Contraloría Municipal del Municipio Urdaneta, se ha designado a la Abogado: Josmary Perozo, (...) y Abogado: Otni Vargas, (...), adscritos a este Despacho como Asesores Jurídicos, por medio de la presente están debidamente autorizados para representar a este ente contralor y obtener la aclaratoria sobre cualquier materia de su competencia, por lo que se agradece prestar la colaboración necesaria”; debiendo advertirse que en ninguna otra etapa procesal fue presentado escrito alguno con el fin de acreditar la representación alegada.

Ello así, mas allá de analizar en el caso de marras, el alegato expuesto por la parte demandante respecto a que el “poder en el presente asunto, (...) ha debido ser otorgado por el Síndico Procurador Municipal, previa autorización del Alcalde”; -toda vez que, al ser la parte demandada la Contraloría del Municipio Urdaneta del Estado Lara (órgano que ejerce el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes municipales, así como las operaciones relativas a los mismos, de conformidad con el artículo 173 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), sus representantes son quienes deben ejercer la defensa directa en dicho juicio (Vid., entre otras, sentencia número 525, de fecha 14 de abril de 2005, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y sentencia de fecha 22 de octubre de 2009, Expediente Nro. AP42-G-2008-000077, emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo)-; debe abordar esta Sentenciadora la suficiencia o no de la “notificación” traída a los autos transcrita supra.

En este sentido, visto que el referido Oficio no cumple con los requisitos previstos en la normativa venezolana, específicamente lo establecido en el artículo 151 del Código de Procedimiento Civil, para acreditar la representación en juicio de las ciudadanas que según el mismo, fueron designadas como “Asesores Jurídicos”, pues “para actos judiciales [el poder] debe otorgarse en forma pública o auténtica”, es forzoso para este Juzgado tener como no efectuados los alegatos por ellas expuestos, ello incluye el escrito de contestación presentado. Así se establece.

En razón de lo anterior, se tiene que Ente querellado no dio contestación a la querella dentro del lapso legalmente establecido. Y así el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que:

Si la parte accionada no diere contestación a la querella dentro del plazo previsto, la misma se entenderá contradicha en todas sus partes en caso de que la parte accionada gozase de este privilegio

.

De conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, la falta de contestación debe entenderse como la contradicción por parte del organismo recurrido a la querella funcionarial incoada en todas y cada una de sus partes. En razón de ello, para el análisis sucesivo a realizar, esta Sentenciadora ha de tener como contrariado en todas sus partes, el recurso ejercido. Y así se establece.

Delimitado lo anterior en el caso de marras, corresponde ahora a esta Sentenciadora señalar lo que conforma el cúmulo probatorio del asunto.

Así se constata que, el querellante trajo a los autos anexo a su escrito libelar, copias simples del acto administrativo impugnado (folio 08), resolución de nombramiento como Inspector de Inmuebles con vigencia a partir del 1º de mayo de 1994 (folio 09), resolución de nombramiento como Transcriptor de Datos con vigencia a partir del 02 de enero de 1997 (folios 10 y 11), recibos nómina (folio 12), constancias de trabajo (folios 13 y 14), además de resolución de designación como Auxiliar con vigencia a partir del 20 de enero de 2010 (folios 15 al 17).

Por su lado, se evidencia que la parte querellada, consignó copia del expediente administrativo relacionado con el caso de marras, instrumento éste a valorar esta Sentenciadora en su conjunto, de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil (folio 38 y ss.).

Igualmente, en la oportunidad otorgada para presentar pruebas, la parte actora promovió el mérito favorable de los elementos cursantes en autos (folio 78). Con igual propósito, se recibió escrito de pruebas por parte de las abogadas Otni Vargas y Josmary Perozo, ya identificadas, actuando como “representantes legales de la Contraloría del Municipio Urdaneta del Estado Lara”, sin acreditación en autos (folio 79 y ss.).

Ahora bien, aun y cuando se constata la falta de representación judicial de las abogadas que se presentaron en el asunto como “representantes legales de la Contraloría del Municipio Urdaneta del Estado Lara”, no se puede obviar el hecho de que al referido escrito probatorio fueron acompañadas copias simples de “Entrega Formal de Órdenes”, “Solicitud de Información de Órdenes de Pagos”, “Acta” y “Oficio”, suscritos por funcionarios pertenecientes a los entes descritos en los sellos húmedos que contienen -Alcaldía y Contraloría-; copias estas impugnadas por la parte actora (folio 99).

Ello así, en fecha 23 de noviembre de 2011, las referidas abogadas presentaron algunos de los documentos impugnados en original; sin embargo, aun y cuando no se obvia que estén suscritos por funcionarios pertenecientes a los entes descritos en los sellos húmedos que contienen -Alcaldía y Contraloría- (razón por la cual se hacen las observaciones), de su contenido no se desprende elemento de interés alguno para la resolución del asunto, pues no posee datos alusivos al querellante de autos -sino firmas ilegibles-, aunado a que las referidas documentales no prueban la contraprestación que pueda acarrear una relación funcionarial existente. Y así queda establecido.

Continuando con el orden trazado, igualmente se constata como respuesta al auto para mejor proveer dictado, que en fecha 30 de abril de 2012, las abogadas Otni Vargas y Josmary Perozo, ya identificadas, sin acreditación en autos (folio 143), consignaron copias certificadas -por el Contralor Municipal- de los Manuales Descriptivos de Clases de Cargos y Estatutos de Personal de la Contraloría Municipal querellada, instrumentos estos que, al constituir documentos públicos administrativos son objeto de revisión, por conocimiento del Juez. Y así se establece.

Paralelo a lo anterior, se observa al folio ciento cincuenta y seis (156), como respuesta al auto para mejor proveer dictado, oficio suscrito por el Síndico Procurador del Municipio querellado, de fecha 29 de mayo de 2012, mediante el cual notifica a este Órgano Jurisdiccional “(...) que el ciudadano R.G.V., no presta servicios para la Alcaldía (...)”.

Determinado lo anterior, este Tribunal pasa a pronunciarse respecto a cada uno de los vicios imputados por el querellante al acto administrativo cuya nulidad se solicita; lo cual procede a efectuar bajo los siguientes términos.

Así, se evidencia que en primer lugar, la parte querellante aduce que el acto administrativo dictado adolece de inmotivación “(...) por cuanto no indica, bajo ningún concepto, que normativa legal justifica la decisión de remover[lo] del cargo y retirar[lo] de la función pública, o simplemente como lo señala el Acto de prescindir de [sus] servicios”. Agrega que “Con esta situación es fácil colegir que en el presente caso existe una manifiesta y grosera inmotivación por ausencia de base legal, amén de que el órgano emisor (...) no justificó el criterio expuesto para ´prescindir de [sus] servicios´ en ninguna norma legal o reglamentaria, constituyéndose su actuación, en una verdadera vía de hecho (...)”.

Igualmente adiciona que “(...) en el supuesto negado de que este Juzgado considere ´suficiente´ la ´motivación´ fáctica expuesta en el Acto impugnado, es forzoso (...) recordar lo que ha sido criterio pacífico y reiterado de la doctrina y la jurisprudencia venezolana acerca de la excepcionalidad de los cargos de libre nombramiento y remoción en la Administración Pública”.

Con relación a tal alegato, es importante traer a colación, el criterio reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que ha indicado que el acto administrativo que describa brevemente las razones o motivos que sirvieron para apreciar los hechos se consideran motivados si la parte afectada ha podido ejercer a plenitud las defensas de sus pretensiones, permitiendo así también al Tribunal competente el control judicial del acto. En tal sentido, la motivación de los actos administrativos de efectos particulares no requieren una exposición analítica y extensa, pues una decisión administrativa puede considerarse motivada cuando ha sido decidida con fundamento en hechos y datos que consten en el expediente administrativo, es decir, cuando no existan dudas acerca de lo debatido y su principal fundamentación legal, de modo que el interesado pueda conocer el razonamiento de la Administración y lo que la llevó a tomar la decisión.

El criterio en este sentido ha sido considerar que el vicio de inmotivación se tipifica tan sólo en los casos en los cuales está ausente la determinación prevista en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esto es, cuando no se expresan ni las razones de hecho, ni las razones jurídicas, ni puede deducirse la presencia de tales elementos del contexto general del acto.

De allí, que la Sala Político Administrativa consideró que la motivación del acto administrativo no tiene porqué ser extensa. Ha sido constante al expresar que la inmotivación suficiente del acto sólo dará lugar a su nulidad cuando no permite al interesado conocer los fundamentos legales y de hecho que tuvo la administración para justificar su actuación, pues cuando la motivación ha sido sucinta pero al interesado ciertamente se le permita conocer los motivos del actuar de la Administración, no se configura el vicio de nulidad. (Sentencia Nº 59 del 21 de enero de 2003, sentencia Nº 1.727 del 7 de octubre y sentencia Nº 1.822 del 20 de octubre de 2004, entre las múltiples decisiones que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha emitido en esta materia).

En similares términos, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en el Exp. Nº AP42-R-2004-001761, Sentencia: 2011-0225, de fecha 21 de febrero de 2011, precisó que la motivación del acto viene a ser la expresión de los motivos que llevaron a la Administración a tomar la decisión allí expresada, siendo estos últimos los fundamentos de hecho y de derecho del acto que condujeron a la Administración a emitir la decisión, y su omisión puede derivar en la indefensión del destinatario del acto, pues haría imposible que éste conociera las razones del acto a los fines de que pudiera desvirtuar las mismas, en el caso que considerara lesionados sus intereses legítimos, siendo el objeto principal de una decisión motivada, el permitir al administrado el ejercicio de su derecho a la defensa, en el sentido de que pueda conocer los razonamientos que sirvieron de base a la Administración para emitir el acto que le afecta, y cuente con el material necesario para dirigir su impugnación contra el mismo, de estimarlo procedente.

Por consiguiente se verifica que del acto impugnado, consignado por ambas partes (folios 8 y 41), se desprende que el Contralor Municipal le informó al querellante “(...) que a partir de la recepción de [la] misiva h[abían] decidido prescindir de sus servicios que venía desempeñando en la Contraloría Municipal del Municipio Urdaneta del Estado Lara, de acuerdo a lo dispuesto por la Contraloría General de la República y Sistema Nacional de Control Fiscal, referida a la profesionalización de las Contralorías Municipales y Estadales, así como la conversión de que todos los funcionarios de los entes contralores son de confianza, de libre remoción y nombramiento, por lo tanto son grado 99”.

De ello se desprende que, el fundamento utilizado por la Administración Pública para materializar el acto de remoción -como bien lo reconoce la parte demandante-, es la naturaleza del cargo que desempeñaba el querellante de autos.

Ello así, se evidencia de los autos que, el último de los cargos desempeñados por el ciudadano R.V., ya identificado, para la Contraloría Municipal demandada, fue el de “Auxiliar” conforme a la designación efectuada a través de la Resolución Nº 2010-010, con vigencia a partir del 20 de enero de 2010, verificando que el referido documento alude en sus considerando a los artículos 19 y 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referidos a los cargos de alto nivel y confianza (folios 15 y 42); en mérito de lo cual, pasa esta Sentenciadora a precisar la naturaleza del ente emisor del acto recurrido y del cargo desempeñado por el accionante.

1. - De la Contraloría Municipal y de las potestades de administración de personal.

   Por tratarse de un asunto en el cual el Contralor Municipal “prescindió” de los servicios de un funcionario de la Contraloría, considera este Juzgado oportuno precisar las potestades de administración de personal que posee dicha Contraloría.

   Así se observa que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, indica entre otras circunstancias que:

   Artículo 100. En cada Municipio existirá un contralor o contralora municipal (…)

   .

   Artículo 101. La Contraloría Municipal gozará de autonomía orgánica, funcional y administrativa, dentro de los términos que establezcan esta Ley y la ordenanza respectiva.

   (Subrayado de este Juzgado)

   Dicha autonomía orgánica y funcional otorgada a las Contralorías de los municipios, es producto a su vez del texto de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, que indica que:

   Artículo 35. El Control Interno es un sistema que comprende el plan de organización, las políticas, normas, así como los métodos y procedimientos adoptados dentro de un ente u organismo sujeto a esta Ley, para salvaguardar sus recursos, verificar la exactitud y veracidad de su información financiera y administrativa, promover la eficiencia, economía y calidad en sus operaciones, estimular la observancia de las políticas prescritas y lograr el cumplimiento de su misión, objetivos y metas.

   Artículo 36. Corresponde a las máximas autoridades jerárquicas de cada ente la responsabilidad de organizar, establecer, mantener y evaluar el sistema de control interno, el cual debe ser adecuado a la naturaleza, estructura y fines del ente.

   (Subrayado de este Juzgado)

   Artículo 37. Cada entidad del sector público elaborará, en el marco de las normas básicas dictadas por la Contraloría General de la República, las normas, manuales de procedimientos, indicadores de gestión, índices de rendimiento y demás instrumentos o métodos específicos para el funcionamiento del sistema de control interno.

   (Subrayado de este Juzgado)

   Artículo 44. Las Contralorías de los estados, de los distritos, distritos metropolitanos y de los municipios, ejercerán el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes de los órganos y entidades centralizados y descentralizados sujetos a su control, de conformidad con la Ley, y a tales fines gozarán de autonomía orgánica, funcional y administrativa.

   (Subrayado de este Juzgado)

   Así, mediante Sentencia Nº 2009-1594, de fecha 7 de octubre de 2009, caso: B.J.A.T., contra la Contraloría del Municipio Sucre del Estado Miranda, expediente Nº AP42-R-2004-000071, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo precisó que:

   Ello así, y dada la autonomía orgánica y funcional de la que gozan las Contralorías Municipales, que las faculta para dictar sus propias normas jurídicas en sujeción al ordenamiento jurídico general del Estado, deben ser observadas las disposiciones contenidas en la regulación especial, expresa y vigente en materia de personal por ella dictada a los efectos de llevar a cabo el proceso de reestructuración, esto es, su Estatuto de Personal y, para el caso de que exista algún vacío, la misma debe ser llenada por la normativa más próxima, que en este caso es el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, dada la similitud de las funciones desempeñadas y similitud de sistemas organizativos (Vid. Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Número 1300, de fecha 26 de junio de 2007, caso: Gardelys Orta Rodríguez; y Sentencia Nº 2007-01775 de fecha 22 de octubre de 2007, caso: L.S.M.G. contra la Contraloría General del Estado Zulia, dictada por esta Corte).

   (Negrillas de este Juzgado).

   Igualmente, por Sentencia Nº 2009-828, en fecha 21 de septiembre de 2009, caso: J.A.S.V. contra la Contraloría del Municipio Vargas del Estado Vargas, expediente Nº AP42-R-2009-000124, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, precisó que:

   “Con relación a los funcionarios denominados como de confianza se ha pronunciado con anterioridad esta Corte mediante sentencia Nº 2009-319 de fecha 18 de mayo de 2009, caso: H.J.N.M., en la cual expresó lo siguiente:

   …Al respecto, se debe indicar que la denominación de cargos como de ‘confianza’ dentro de la organización administrativa viene dada por las funciones desplegadas por los funcionarios que se encuentren desempeñando esos cargos. (…)

   Ahora bien, aún cuando en principio la Ley del Estatuto de la Función Pública sólo les resulta aplicable a los funcionarios de la Contralorías Municipales en forma supletoria, debido a que estos órganos se encuentran habilitados para dictar las normas que rigen su personal en virtud de la autonomía orgánica, funcional y administrativa de la que gozan según lo dispuesto en el artículo 101 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, son estos mismos elementos de confidencialidad en las tareas encomendadas a que se hizo alusión en el fallo parcialmente transcrito los que determinan la condición de confianza del cargo desempeñado por el funcionario.

   (Subrayado de este Juzgado)

   Por lo demás, no está en discusión que las Contralorías de los Municipios gozan de autonomía orgánica y funcional entendiéndose por autonomía, la facultad atribuida a un órgano o ente de producir o dictar su propia normativa con sujeción al ordenamiento jurídico general del Estado, en sus respectivos ámbitos competenciales.

   En efecto, ostentan autonomía funcional para ejercer las competencias establecidas tanto en la Constitución y en las leyes; así como a nivel organizativo, es decir, pueden determinar su organización y estructura interna con ocasión del cumplimiento de sus competencias, ostentando la facultad de realizar todas las gestiones para lograr tales fines, así se declara.

2. - De la naturaleza del último cargo desempeñado por el hoy querellante.

   En razón de lo referido con anterioridad se verifica que el querellante de autos para el momento de su egreso de la Administración Pública detentaba el cargo de “Auxiliar” (Vid. folios 2 vto., 17 y 42).

   Ya habiendo hecho alusión a la autonomía que poseen los Contralores Municipales para administrar el personal (Vid. numeral 2 del artículo 13 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República), se hace necesario traer a colación los Estatutos de Personal vigentes tanto para el momento en el cual el ciudadano R.V., comenzó a desempeñarse como “Auxiliar” (20 de enero de 2010, folio 17), como para el día en el cual egresó de dicho cargo (22 de octubre de 2010, folio 08).

   En efecto, la Resolución suscrita por el Contralor Municipal, de fecha 17 de noviembre de 2009, contentiva del Estatuto de Personal de la Contraloría Municipal demandada, dictado “atendiendo a los lineamientos emanados del M.Ó.R.d.S.N.d.C.F., a fin de lograr la unicidad en los lineamientos en materia funcionarial (...)”, prevé en su artículo 5 que “Se entiende por funcionario de confianza quien ejerce funciones que requieren un alto grado de confidencialidad, tiene conocimiento o manipula información de carácter reservado, participa en la administración y gestión del organismo, supervisa a otros funcionarios o realiza actividades de promoción social, fiscalización e inspección”, estableciendo en el parágrafo único que “Son funcionarios de confianza: (...) Auxiliares”.

   En similares términos, la Resolución suscrita por el Contralor Municipal, de fecha 20 de enero de 2010, contentiva del Estatuto de Personal de la Contraloría Municipal demandada, dictado “atendiendo los lineamientos emanados del M.Ó.R.d.S.N.d.C.F., a fin de lograr la unicidad en los lineamientos en materia funcionarial (...)”, prevé en su artículo 5 que “Son cargos de confianza aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad y reserva. También se considera cargos de confianza cuyas funciones comprendan principalmente actividades de inspección, fiscalización, promoción social, participación ciudadana, y de manejo de información de los asuntos de la contraloría”, indicando en el parágrafo único que “Son cargos de confianza: (...) Auxiliares”.

   En conclusión del análisis efectuado por este Órgano Jurisdiccional, se desprende claramente que la Administración puso en conocimiento del destinatario, la circunstancia que originó dicho acto, la cual fue el hecho de que el mismo ostentara un cargo de confianza y, consecuencialmente de libre nombramiento y remoción, indicando en el mencionado acto como fundamento lo dispuesto por la Contraloría General de la República y Sistema Nacional de Control Fiscal, permitiendo con ello que el recurrente ejerciera su derecho a la defensa, mediante la interposición de los correspondientes recursos administrativos y de los recursos contenciosos administrativos.

   En consecuencia, esta Instancia Jurisdiccional debe desechar la denuncia del recurrente en cuanto a la inmotivación del acto administrativo dictado, debiendo advertir “acerca de la excepcionalidad de los cargos de libre nombramiento y remoción en la Administración Pública” señalada que, la normativa vigente que administra el personal de la Contraloría Municipal, no fue impugnada en el presente asunto, contemplando en su cuerpo la clasificación otorgada al cargo de “Auxiliar” aludido, ello, aunado a que el referido Estatuto fue dictado por un funcionario facultado para ello. Así se decide.

   En segundo lugar, resulta oportuno entrar a pronunciarse con respecto al alegato esgrimido por el querellante, relativo a la violación del debido proceso, conforme al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Ello así, el querellante indica que el acto administrativo dictado, adolece de inconstitucionalidad por violación de la garantía al debido proceso y consecuencialmente el derecho a la defensa al partir de la premisa que el cargo era de libre nombramiento y remoción, siendo que eso no era motivo suficiente para prescindir de su servicio sin que hubiese mediado instancia o procedimiento alguno o se hubiesen agotado gestiones reubicatorias para garantizar el derecho de estabilidad, sino que fue una decisión injustificada que lesionó su derecho a la defensa, por lo que el acto es nulo por ausencia absoluta del procedimiento conforme a lo previsto en el artículo 19 numeral de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   De acuerdo a ello, es menester indicar que el derecho al debido proceso ha sido entendido como un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el interesado, entre los que figuran, el de ser oído de la manera prevista en la Ley, a la articulación de un proceso debido, al acceso a los recursos legalmente establecidos, a un Tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, entre otros, que ajustados a derecho otorgan el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas; por lo que el debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, lo cual parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar en igualdad de condiciones todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de los derechos e intereses.

   De este modo, debe entenderse el debido proceso consustanciado con el derecho a la defensa, pues ambos forman un todo, cuyo fin último es garantizar el acceso a la justicia y la obtención de tutela judicial efectiva.

   Así pues, estos derechos tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa en sentencia de fecha 30 de mayo de 2000, caso: Nuhad J.A. y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 05, del 24 de enero de 2001, caso: Supermercado Fátima, S.R.L., y en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2001, caso: J.O.C.D., deben ser respetados no sólo en sede judicial sino también en las instancias administrativas. A saber, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prescribe, que de cada asunto se formará un expediente y se mantendrá desde el inicio del procedimiento la unidad de éste, aunque deban intervenir en el procedimiento administrativo distintos organismos con facultades decisorias (artículo 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos).

   Justamente, con relación al alcance del derecho constitucional al debido proceso y, singularmente, con relación a las hipótesis de infracción o violación de esta garantía constitucional, el M.I. de la Constitución en Sentencia Nº 80, de fecha 1º de febrero de 2001 (caso: J.P.B. y Otros), indicó con carácter general los supuestos violatorios de esta garantía constitucional adjetiva, precisando lo siguiente:

   De manera que la violación al debido proceso podrá manifestarse: 1) cuando se prive o coarte alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; 2) cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio o en el que se ventilen cuestiones que les afecte. Bajo esta óptica la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos

   .

   De la sentencia que antecede, se concluye básicamente que el debido proceso conlleva a la exigencia de un proceso legal en el cual se garantiza a los particulares, en las oportunidades previstas por la ley, ejercer plenamente su defensa, a los fines de su efectividad.

   Aunado a lo expuesto, el derecho constitucional a la defensa, se ha definido como la máxima expresión de tutela del Estado de Derecho y de Justicia, inherente a las garantías fundamentales de todo ser humano, las cuales mantienen permanente relación con los principios de igualdad, participación, contradicción y legalidad.

   Ello así, considera esta Juzgadora necesario examinar la forma como se llevó a cabo en el caso de marras, la separación del cargo del querellante de autos, ciudadano R.V., ya identificado, debiendo advertir conforme a ello que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, precisa que los funcionarios de la Administración Pública son de carrera o de libre nombramiento y remoción; siendo que para proceder al “retiro” de un funcionario de carrera deben aplicarse las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública -en principio, salvo que la normativa en particular aplicable al caso en concreto resulte ser otra-, fundamentando -de ser conforme a la causal invocada procedente- en un procedimiento administrativo integrado por una serie de actos; mientras que la remoción del segundo tipo de funcionarios tiene lugar sin que “(…) exist[a] el deber por parte de la administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo (…) En efecto es discrecional del órgano el nombramiento y remoción, de este tipo de cargos”. (Vid. Sentencia Nº 1472, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 13 de noviembre de 2000).

   En este caso en particular se hace necesario analizar las condiciones existentes a la fecha de ingreso del querellante a la Contraloría del Municipio Urdaneta del Estado Lara, vale decir, al 02 de enero de 1997.

   Así pues, para la fecha de ingreso del ciudadano querellante a la Administración Pública Municipal, se encontraba vigente la Ley de Carrera Administrativa, a la cual se hará referencia en lo sucesivo.

   La referida Ley preveía en su momento lo siguiente:

   Artículo 2°: Los funcionarios públicos pueden ser de carrera o de libre nombramiento y remoción.

   De forma que, para ser funcionario de carrera implicaba lo siguiente:

   Artículo 3°: Los funcionarios de carrera son aquellos que, en virtud de nombramiento, han ingresado a la carrera administrativa conforme se determina en los artículos 34 y siguientes, y desempeñan servicios de carácter permanente.

   (Subrayado de este Juzgado)

   Siendo que el artículo 35 eiusdem, exigía para el ingreso a la Administración Pública lo siguiente:

   La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuara mediante concursos a los cuales se dará la mayor publicidad posible. Tales concursos estarán abiertos a toda persona que reúna los requisitos previstos en el artículo anterior y los que se establezcan en las especificaciones del cargo correspondiente, sin discriminaciones de ninguna índole. La referida selección se efectuara mediante la evaluación de los aspectos que se relacionen directamente con el correspondiente desempeño de los cargos. Los resultados de la evaluación se notificaran a los aspirantes dentro de un lapso no mayor de sesenta (60) días

   . (Negritas de este Juzgado)

   En tal sentido, se debe precisar que si bien es cierto que la derogada Ley de Carrera Administrativa establecía como único modo de ingreso a la Administración Pública la figura del concurso público, no menos cierto es que en la práctica sucedieron circunstancias que permitieron el ingreso de funcionarios públicos a la Administración, a través de figuras diferentes al concurso público y que, a pesar de ello, se les consideraba funcionarios públicos como tales. Esa circunstancia se debe en mayor cuantía a la presencia de un alto índice de contratados en la Administración Pública, o de funcionarios que aún no “ingresando” por la vía del contrato, en definitiva obtenían un nombramiento para un cargo para el cual nunca concursaron.

   Visto lo anterior, es relevante destacar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dedica las Secciones Segunda y Tercera del Capítulo I del Título IV a la regulación del régimen de la función pública, fijando sus principios básicos e intangibles, siendo bastante explícita la N.F. en tales principios, deduciéndose del espíritu del constituyente la necesidad de la “conformación de un cuerpo de funcionarios que sirvan cabalmente al Estado para el cumplimiento de sus cometidos” (Vid. sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1412 del 10 de julio de 2007, caso: E.P.W. contra el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras).

   En este mismo contexto, el constituyente destacó palmariamente que el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello, dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podría acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario, principios éstos que el constituyente previó que fueran desarrollados por vía legal de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos, estableciendo las exigencias para poder optar a dichos concursos y así poder ascender en la carrera administrativa. Correlativo a ello debería avanzarse hacia la conformación de instancias estatales que contribuyan a la formación y actualización permanente del funcionario público.

   En este orden de ideas, por haber quedado evidenciado supra que el querellante ingresó a la Contraloría del Municipio Urdaneta del Estado Lara, en fecha 02 de enero de 1997 mediante nombramiento “para ocupar el cargo de Transcriptor de Datos”, y posteriormente, en fecha 20 de enero de 2010 fue “Designado”, como “Auxiliar” (folio 15) tal como consta en los antecedentes administrativos remitidos, resulta propicio hacer mención a la Sentencia de fecha 14 de agosto de 2008 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, expediente Nº AP42-R-2007-000731, (caso: O.A.E.Z.V.. Cabildo Metropolitano de Caracas) en la que ratificando criterio, dicha Corte manifiesta que los funcionarios públicos que ingresaron bajo el supuesto de un nombramiento o sucesivos contratos con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, se les reconoce el status de funcionario de carrera.

   La Corte precisó en la aludida sentencia que:

   Por otra parte, en cuanto a los funcionarios que ingresaron bajo los supuestos aquí tratados con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la antigua Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció los alcances de dicha forma de ingreso, reconociéndole un status de funcionario de carrera a éstos (ver, entre otras, sentencia Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo [Tomo II de Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pág. 205 y 206] y sentencia Nº 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo) (…)

   . (Negrillas del Juzgado)

   En sintonía con lo expuesto, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, por sentencia de fecha 21 de mayo de 2009, Exp. Nº AP42-R-2007-000175, precisó que:

   En este orden de ideas, esta Corte advierte que acerca de los funcionarios que ingresaron mediante nombramiento con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, como es el caso de marras, la antigua Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establecieron los alcances de dicha forma de ingreso, reconociéndole un status de funcionario de carrera a éstos (ver, entre otras, sentencia Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo [Tomo II de Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pág. 205 y 206] y sentencia Nº 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo), de esta forma se tiene que la recurrente ostentaba la cualidad de funcionario de carrera. Así se declara

   Dicho esto, es forzoso para esta Sentenciadora concluir indicando que el ciudadano R.V. debe ser catalogado a los efectos de este fallo un funcionaria con status de carrera -ocupando al momento de su egreso un cargo de libre nombramiento y remoción- pues las circunstancias que rodean el asunto encuadran perfectamente con lo descrito por las Cortes de lo Contencioso Administrativo en sus diferentes fallos. Así se decide.

   En torno a tales situaciones, se considera oportuno traer a colación lo expuesto por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 30 de noviembre de 2010, Expediente Nº AP42-R-2004-002233, cuando precisó lo siguiente:

   En este punto, es necesario indicar, retomando la solicitud de la parte querellante, que existen dos tipos de funcionarios, a saber: los que se consideran de carrera porque ocupen o hayan ocupado un cargo que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera y los que no están dentro de este régimen; es decir que hay dos tipos de cargos: los de carrera y los de libre nombramiento y remoción.

   Por su parte, los funcionarios de carrera, gozan de ciertos beneficios, entre los cuales se encuentra la estabilidad en el cargo, beneficio éste del cual no gozan los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo, sin embargo, cuando un funcionario de carrera ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, se mantiene cierta estabilidad en el cargo.

   En este respecto la Sala Político-Administrativa ha señalado de manera reiterada que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios. En otras palabras, se trata de un híbrido, en el cual ni se tienen todas las garantías de estabilidad propias de los funcionarios de carrera, ni se carece totalmente de ellas, (como ocurre en los casos de los funcionarios de libre nombramiento y remoción), y en este sentido se pronunció la referida Sala en sentencia Nº 2.416 del 30 de octubre de 2001, caso: O.R.C.M., en el cual se señaló lo siguiente:

   En primer lugar, considera esta Sala que no puede confundirse la situación de un funcionario de carrera que ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, sea removido de éste y, por ende, pase a situación de disponibilidad, con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa.

   (…) cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.

   En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.

   Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento.

   Precisado lo anterior, esto es que un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción se le debe conceder el mes de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones reubicatorias, resulta necesario, hacer referencia a las diferencias existentes entre los actos administrativos de remoción y de retiro, en efecto la remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad que gozan los funcionarios públicos, los funcionarios de libre nombramiento y remoción y los funcionarios afectados por medidas de reducción de personal.

   La remoción en el caso de los funcionarios de carrera que se encuentren en alguno de los supuestos anteriores, no pone fin a la relación de empleo público puesto que estos funcionarios pueden ser reincorporados en un cargo de igual o mayor jerarquía y con una remuneración similar al cargo que desempeñaba; mientras que el retiro implica la finalización de la relación de empleo público, en los casos de ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción o en los casos en que se aplica la medida de reducción de personal.

   De allí, se concluye que los actos de remoción y retiro son actos administrativos diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos de hecho disímiles y requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación.

   El acto administrativo de retiro no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aún en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél. Si bien en ocasiones ambos actos están vinculados en una relación de procedencia, pero no de causalidad, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir vicios y efectos distintos.

   Ello así, se advierte que en la parte motiva de la sentencia N° 2006-02560 dictada por esta Corte el 31 de julio de 2006, de la cual se solicita “aclaratoria”, se señaló que “(…) el recurrente es un funcionario de carrera, que se desempeñaba en un cargo de confianza Jefe Médico I, calificado así por medio del referido Decreto Presidencial, por lo que se considera que la Administración, para poder removerlo y posteriormente retirarlo, ha debido otorgarle el mes de disponibilidad, a los efectos de gestionar su reubicación. Así se decide”

   Con fundamento en lo anterior, esta Corte se pronunció en su dispositiva, en el ordinal 4.2 de la siguiente manera: “Se declara nulo el acto de retiro, en consecuencia, se ordena la reincorporación del funcionario por el lapso de un (1) mes, a un cargo de igual o superior jerarquía al desempeñado por el querellante, con el pago del sueldo correspondiente a ese mes, a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias”.

   En consonancia con lo expuesto, se observa que el recurrente era un funcionario de carrera ostentando un cargo de libre nombramiento, por lo que el acto de remoción constituyó una actuación válida, siendo lo procedente por parte de la Administración el llevar a cabo las gestiones reubicatorias, procedimiento previo para perfeccionar el retiro del funcionario del Organismo querellado”. (Subrayado y Negritas de este Juzgado)

   Igualmente, la referida Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia dictada en fecha 31 de enero del año 2011, en el expediente Nº AP42-N-2003-001235, precisó que:

   “Ahora bien, pasa esta Corte a revisar las actas que conforman el presente expediente a los fines de verificar si la Administración dio cumplimiento a las gestiones reubicatorias de conformidad con lo establecido en los artículos 87 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, procedimiento que debió efectuarse dentro del lapso de disponibilidad conferido al ciudadano J.S.G., y al que tenía derecho el querellante, por ser un funcionario de carrera, tal y como lo reconoció la Administración en la notificación del acto de remoción, de fecha 30 de octubre de 2000, notificado en fecha 2 de noviembre de 2000 (Folios 55 y 56 del expediente administrativo), en la cual refirió lo siguiente:

   (…) Asimismo, por cuanto posee usted la condición de funcionario de carrera, ocupando un cargo de Confianza, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 74 y 75 de la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, pasa usted a situación de disponibilidad durante el lapso de un (1) mes, contados a partir de la presente notificación. En el transcurso del precitado término, esta Dirección de Personal tomará las medidas necesarias para su reubicación en un cargo de carrera de similar o superior jerarquía y remuneración

   .

   En el mismo orden de ideas, cabe destacar que, tanto la disponibilidad como las gestiones reubicatorias, son expresiones del principio de la estabilidad que se consagran para los funcionarios de carrera, por cuanto con ello se busca que a quienes se les remueva, aunque desempeñe un cargo de libre nombramiento y remoción, se les preserve al máximo ese derecho.

   En virtud de lo anterior, advierte esta Alzada, que no se evidencia de los autos que conforman el presente expediente que la Administración haya realizado las gestiones reubicatorias.

   Siendo ello así, infiere esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que el ente querellado no ejecutó las mismas, o al menos ello no se desprende de los autos que conforman el presente expediente, pues dichas gestiones no pueden constituirse en meras formalidades, sino que deben cumplirse “(…) a través de actos materiales, que demuestren la verdadera intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario removido (…)”.

   En el caso de marras, al no haberse efectuado las gestiones reubicatorias el Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, a los fines de lograr la ubicación del funcionario en otro órgano o ente de la Administración Pública, en un cargo de carrera de igual o superior jerarquía al último que éste ostentó, debe esta Corte declarar nulo el acto administrativo de retiro, por violación al derecho a la estabilidad del que goza todo funcionario público de carrera. Así se decide.

   Ahora bien, vista la nulidad del acto de retiro, y tal como se ha establecido en reiterados fallos de este Órgano Jurisdiccional (Vid. Sentencia Nº 2007-165 de fecha 7 de febrero de 2007, caso: E.J.V.M.V.. Ministerio del Interior y Justicia, sentencia Nº 2008-233, del 21 de febrero de 2008, caso: C.J.E.V.. El Concejo Del Municipio Libertador Del Distrito Capital, entre otras), que en casos como el de autos, en los cuales, resulta removido y retirado un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, siendo nulo únicamente el acto de retiro, sólo procede su reincorporación, al último cargo de carrera desempeñado, por el lapso de un (1) mes, así como el pago del sueldo vigente para el momento de su reincorporación, por el referido período de disponibilidad, es decir, un (1) mes.

   En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, en un caso similar al de autos, y en virtud de una aclaratoria solicitada en el asunto: M.E.P.G.V.. Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante sentencia Nº 2008-1765, de fecha 8 de octubre de 2008, indicó lo siguiente:

   Aunado a lo anterior, resulta necesario indicar que, el acto anulado por el fallo en aclaratoria, es el de retiro, contenido en la comunicación número 095-2003 de fecha 5 de marzo de 2003, ello como resultado del exhaustivo análisis realizado por esta Corte donde se comprobó que la Administración Municipal no realizó la gestión reubicatoria a la que estaba obligada por mandato de Ley (Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa), es decir, este mandato reubicatorio es únicamente por el período de un mes que debe ser pagado aquellos funcionarios que una vez removidos se les debe realizar la gestión reubicatoria correspondiente, razón por la cual, considera esta Corte que la pretensión del querellante en que se le reconozca como un funcionario activo y en razón de ello se le pague todo el tiempo transcurrido durante el proceso judicial, resulta imposible por cuanto sólo se le reincorpora con el único fin de que la Administración realice la gestión reubicatoria, tal como lo establece la normativa legal aplicable y, en consecuencia, el correspondiente pago del mes como indemnización por el incumplimiento de la referida gestión; pues, lo contrario sería reconocer que el querellante tiene derecho a recibir montos de dinero sin la debida contraprestación. Así se declara

   . (Destacado de este fallo).

   Así, en aplicación directa de lo expuesto en el fallo parcialmente transcrito, corresponde, únicamente la reincorporación del querellante por el período de un (1) mes, a los fines de que el Concejo Municipal, proceda a realizar de forma efectiva las gestiones reubicatorias del ciudadano J.S.G., con el consecuente pago del sueldo vigente para el momento de su reincorporación, sólo por ese mes de disponibilidad. Así se declara”.

   De las sentencias antes transcritas, se desprende de manera precisa que cuando un funcionario de carrera ostente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; se entiende que tal desempeño en ningún momento lo “despoja” de su condición de funcionario de carrera, sin embargo, tampoco implica que se mantenga con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios.

   En efecto, cuando un funcionario de carrera administrativa esté desempeñando un cargo de libre nombramiento y remoción, se entiende garantizado previo a su “retiro”, tanto el pase a situación de disponibilidad durante el lapso de un (1) mes, como las gestiones reubicatorias durante el referido período.

   Ello así, debe necesariamente pasar a disponibilidad por un (1) mes, lapso en el cual se deben realizar efectivamente las gestiones reubicatorias en un cargo de igual o superior jerarquía al que ostentaba, procediendo el retiro sólo si han sido infructuosas las señaladas gestiones, siendo imposible reincorporarlo a un cargo para el cual estuviese calificado.

   Ante lo expuesto, se verifica que el Ente querellado, mediante el acto administrativo recurrido, procedió a retirar al querellante, sin garantizarle el derecho a la estabilidad que como funcionario de carrera en el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción le correspondía; motivo por el cual, es forzoso para quien juzga anular el acto administrativo recurrido únicamente en lo que respecta al retiro del ciudadano del Ente querellado, -pues la remoción forma parte de la discrecionalidad que posee todo órgano de la Administración Pública en cuanto a los funcionarios de libre nombramiento-.

   En consecuencia, lo conducente en el caso de marras sería ordenar su reincorporación al último cargo de carrera desempeñado, a uno de similar jerarquía o en nómina, por el lapso de un (1) mes, así como el pago del sueldo vigente para el momento de su reincorporación, por el referido período de disponibilidad, realizando en dicho período las gestiones reubicatorias a que haya lugar tanto internas como en otros entes de la Administración Pública, advirtiendo que las gestiones reubicatorias no constituyen una simple formalidad, sino que por el contrario, están orientadas a dar cumplimiento a dispositivos legales, de forma que es necesario que se efectúen diligencias y gestiones tendentes a encontrar la reubicación, que demuestren objetivamente la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario. Así se decide.

   En mérito de las consideraciones expuestas, resulta forzoso para este Tribunal declarar Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar, por el ciudadano R.G.V., asistido por el abogado R.A.G.C., ambos identificados supra; contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO URDANETA DEL ESTADO LARA. Así se decide.

   IV

   DECISIÓN

   Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, actuando en Sede Contencioso Administrativa, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

SU COMPETENCIA para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar, por el ciudadano R.G.V., asistido por el abogado R.A.G.C., ambos identificados supra; contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO URDANETA DEL ESTADO LARA.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En consecuencia:

1. Se ANULA PARCIALMENTE el acto administrativo contenido en la Oficio Nº 0162-2010, de fecha 22 de octubre de 2010, emitido por el ciudadano Contralor del Municipio Urdaneta del Estado Lara, sólo en lo que respecta al retiro del querellante del cargo desempeñado.

2. Se ORDENA a la Contraloría del Municipio Urdaneta del Estado Lara, reincorporar al querellante al último cargo de carrera desempeñado, a uno de similar jerarquía o en nómina, por el lapso de un (1) mes, con el consecuente pago del salario del referido período; efectuando en tal tiempo las gestiones reubicatorias correspondientes.

TERCERO

No se condena en costas por no haber vencimiento total en el presente asunto.

Notifíquese al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Urdaneta del Estado Lara, de conformidad con el último aparte del artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, así como a las partes conforme lo prevé el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los seis (06) días del mes de junio del año dos mil trece (2013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.L.S.,

S.F.C.

Publicada en su fecha a las 2:40 p.m.

D2.- La Secretaria,