Decisión de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 15 de Mayo de 2013

Caracas, 15 de mayo de 2013

203º y 154º

JUEZ PONENTE: S.A..

EXP. Nº 10Aa-3536-13

En fecha 09 de mayo de 2013, fueron recibidas en esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones las presentes actuaciones, procedentes de la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado R.E.M.E., en su carácter de defensor del ciudadano J.R.H.C., con fundamento a lo previsto en el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, contra los pronunciamientos dictados en el acto de audiencia preliminar, celebrado el 02 de abril de 2013, por el Juzgado Décimo Sexto (16º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró Sin Lugar las excepciones opuestas, presentadas por la defensa de conformidad a lo establecido en el artículo 28 numeral 4, literales “c” e “i”, ejusdem, así como ratificó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesa sobre el mencionado acusado de autos.

Encontrándonos entonces, dentro del lapso legal a que se contrae el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de resolver sobre la admisibilidad o no del recurso interpuesto, y una vez revisadas exhaustivamente el presente cuaderno de incidencias y verificado el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 428 ejusdem. La Sala pasa a decidir, en los siguientes términos:

En relación al recurso de apelación interpuesto en los folios 3 al 21 del presente cuaderno de incidencias, se evidencia que el Abogado R.E.M.E., en su carácter de defensor del ciudadano J.R.H.C., posee legitimidad para recurrir la decisión dictada en el acto de audiencia preliminar celebrado el 2 de abril de 2013, por el Juzgado Décimo Sexto (16º) de Primera Instancia en Función de Control, toda vez que del acta levantada se desprende fue el Abogado de confianza que representó la defensa técnica del acusado de autos, más cuando no coexiste auto de revocación de defensa en el presente cuaderno de incidencias.

Así mismo, se evidencia que el recurso de apelación fue interpuesto dentro del lapso legal correspondiente, en virtud de que fue presentado en fecha 9 de abril de 2013, contra la decisión dictada en fecha 2 de abril de 2013, habiendo transcurrido 4 días hábiles, a su presentación según cómputo realizado por secretaría del Juzgado A quo, cursante a los folios 67 al 68 del cuaderno de incidencias, el cual se detalla de la siguiente manera: Miércoles 3-4-13, Jueves 4-4-13, Viernes 5/4/13 y martes 9-4-13.

De igual manera, de las actuaciones se evidencia que el Juzgado A quo emplazó a la Fiscalía Centésima Décima Novena (119°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, el 26 de abril de 2013, de conformidad a lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que haya presentado escrito de contestación al recurso interpuesto por el Abogado R.E.M.E..

En lo que respecta a los motivos de apelación (folios 3 al 21 del cuaderno de incidencias), esta Sala pudo evidenciar que el recurrente dirige su acción a impugnar la decisión dictada en el acto de audiencia preliminar celebrado el 2 de abril de 2013, por el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, alegando lo siguiente:

…Quien suscribe; R.E.M.E., abogado en ejercicio y de este domicilio inscrito en el instituto de previsión social del abogado bajo el numero 77.513, en mi condición de defensor del ciudadano J.R.H.C., a quienes se le sigue causa por ante ese Tribunal signada bajo el numero 16555-12, acudo muy respetuosamente ante su competente autoridad a los fines de presentar FORMAL APELACIÓN, conforme a las previsiones del artículo 439 ordinal 5to del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los pronunciamientos dictados en la audiencia preliminar en fecha 02-04-2013, en cuanto a la declaratoria sin lugar de las Excepciones presentadas por esta defensa conforme a lo establecido en los artículos 28 ordinal 4to literales "c" e "i" Ejusdem. De igual manera apela la defensa conforme al artículo 439 ordinal 4to Ibídem, en contra de la decisión que declaró y ratificó la procedencia de la medida cautelar Privativa de libertad en contra de mi defendido, en tal sentido fundamento la referida impugnación de la siguiente manera:

PRIMERA IMPUGNACIÓN

El recurso incoado se encuentra motivado en la causal prevista en el artículo 439 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal:

"Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: ...5°.- Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnable por este Código..."

A consideración de la defensa la causal invocada es admisible por cuanto la decisión impugnada violenta el Derecho a la Defensa y por ende el Debido Proceso, previsto en el artículo 49 ordinal 1ro de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dejándose expresa constancia que la defensa no esta apelando del auto de apertura a juicio sino de los pronunciamientos emitidos en la audiencia preliminar sin fundamento alguno y sin revisar a fondo los planteamientos realizados por la defensa en las respectivas oposiciones a la persecución penal conformes a las previsiones del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, que evidentemente causan un gravamen irreparable a mi defendido.

Por otro lado ha sido criterio de la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, lo siguiente:

"...Ahora bien, en caso de que el órgano jurisdiccional incumpla con el deber de fundamentar la decisión mediante la cual admite la acusación, afectando con ello el derecho a la defensa del acusado, éste debe contar con un recurso que permita que una instancia superior revise ese pronunciamiento, ya que la exigencia de fundamentar tal decisión deviene en un requisito esencial para la garantía del derecho de defensa, razón por la que se impone mediante la aplicación de los principios del debido proceso, consagrados en la Constitución Nacional y en los Tratados, Pactos y Acuerdos Internacionales celebrados válidamente por la República que establecen tales principios como derechos humanos de obligatorio acatamiento, y que por mandato del artículo 23 Constitucional tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, corregir la aparente limitación de ese derecho impuesta por el Legislador al establecer como inapelable el pronunciamiento mediante el cual se ordena la apertura a juicio. Todo ello en virtud de lo dispuesto en el artículo 49.1 Constitucional que establece el principio de la doble instancia..."

En tal sentido observa esta defensa:

En la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar, se realizó una serie de solicitudes entre las cuales se encontraba el Sobreseimiento de la presente causa en virtud de operar las excepciones previstas en los literales "c" e "i" del ordinal 4to del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, la primera relativa a que la acusación fiscal se basa en hechos que no revisten carácter penal, situación que causa un gravamen irreparable a mi defendido por cuanto permite la continuidad de un proceso que debió concluir en esta fase de depuración de la acusación fiscal, va que si los hechos no revisten carácter penal o la acusación no esta basada en fundamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena es inoficioso arribar a una fase de juicio oral y público donde no hay nada que probar. De igual manera causa un gravamen irreparable por cuanto subsecuentemente al no revestir los hechos carácter penal la acusación fiscal tampoco puede llenar los requisitos formales y esenciales, previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y al ser admitida la acusación por el Juez a-quo continua un proceso sin fundamentos serios para el enjuiciamiento y la privación de libertad de una persona cuya imputación es cuestionable.

Tal como lo ha señalado al respecto nuestro m.T. en Sala Constitucional, jurisprudencia vinculante y con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero en fecha 20 de junio del 2005, expediente 04-2599, de lo cual se desprende lo siguiente:

"En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal."

En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la "pena del banquillo", (subrayado y negrillas de la defensa).

En la oportunidad legal correspondiente la defensa presentó la primera excepción por incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la Acusación, excepción prevista en el artículo 28, numeral 4o, literal "c", del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que dicha causal es aplicable cuando la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal. En el presente caso la acusación presentada por el Ministerio Público se basa hechos que no revisten carácter penal, motivando mis argumentos con estos razonamientos:

El Ministerio Público insistió en su acusación imputar a mi defendido por la presunta comisión de los delitos POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, LEGITIMACIÓN DE CAPITALES y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en los artículos 37 y 35 de la Ley Orgánica de Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo respectivamente.

La defensa a través de los medios legales establecidos en la norma adjetiva penal se opuso a la persecución penal por cuanto los tipos penales antes señalados, no se corresponden con los elementos de convicción hasta ahora aportados por el Ministerio Público, ni la conducta desplegada por mi defendido se subsume dentro de lo establecido en los precitados delitos:

En primer lugar tenemos el delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, cuyo tipo penal reza lo siguiente:

"...Él o la que ilícitamente posea estupefacientes, sustancias psicotrópicas, sus mezclas, sales o especialidades farmacéuticas o sustancias químicas, con fines distintos a las actividades licitas así declaradas en esta Ley o al consumo personal establecido en el artículo 131 de esta Ley, será penado con prisión de uno a dos años. A los efectos de la posesión se apreciará la detentación de una cantidad de hasta de dos (2) gramos para los casos de posesión de cocaína y sus derivados, compuestos o mezclas; hasta veinte (20) gramos para los casos de marihuana, o hasta cinco (5) gramos de marihuana genéticamente modificada y hasta un (1) gramo de derivados de amapola, que se encuentre bajo su poder o control para disponer de ella.

No entiende la defensa por que tratándose de una mínima cantidad e incluso declarándose mi defendido consumidor en la audiencia de presentación, se le imputa el delito de POSESIÓN; cuando lo que se debió fue aperturar el procedimiento de consumo, señalado en los artículos 131 ordinal 2do y 141 de la mencionado Ley Orgánica. Mi defendido ha señalado en reiteradas oportunidades que el Ministerio Público ordenó en su oportunidad el respectivo examen toxicológico, el cual a pesar de haber sido ordenado y practicado a mi patrocinado no consta en las actuaciones llevadas por el Juzgado 16 de control, pues nunca fueron consignadas por la representación Fiscal.

Argumento éste que esbozó la Juez de Instancia al momento de negar tal solicitud de ser aperturado el procedimiento de consumo por cuanto no tenía en su poder dicha experticia y a pesar de serle colocado a su vista el respectivo informe médico psiquiátrico, no es culpa de la defensa que el Ministerio Público como Director de la investigación y como parte de buena fe en el proceso no haya consignado en su oportunidad el respetivo examen toxicológico, violentándose así el derecho a la defensa e impidiéndole a pesar de presentar informe médico privado la posibilidad de contar con la experticia respectiva para que se habilitara el procedimiento de consumo.

Es obvio que la acción desplegada por mi defendido al poseer esa minúscula porción para su consumo no puede estar prevista en el tipo penal de POSESIÓN, ya que la norma transcrita anteriormente es clara al respecto. Existiendo la confesión calificada por parte de mi defendido, opera aquel principio general del derecho que reza "a confesión de parte relevo de pruebas".

Es así como consignamos ante el Tribunal de control a efectos videndi, informe médico suscrito por el Dr. R.P.,

Médico Psiquiatra, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-3.662.255, MSAS 22.788-PM1896, quien labora en la CLÍNICA GUARICO, CALLE GONZÁLEZ PADRÓN, VALLE DE LA PASCUA, ESTADO GUARICO, TELF. 0235-3414144/04142954231, y quien es el medico tratante del ciudadano J.R.H., en cuanto a la problemática que presentaba de consumo de drogas, donde explica el tratamiento que tenía su paciente. El cual consignamos ante esta sala como elemento probatorio.

Por otra parte se le imputa a mi defendido el delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, cuyo tipo penal señala lo siguiente:

1. "Quien por sí o por interpuesta persona sea propietario o poseedor de capitales, bienes, haberes o beneficios cuyo origen derive, directa o indirectamente, de actividades ilícitas o de delitos graves, será castigado con prisión de ocho (8) a doce (12) años y multa equivalente al valor del incremento patrimonial ilícitamente obtenido".

De lo antes transcrito, se evidencia que para que se configure el delito de legitimación de capitales es necesario ser propietario o poseedor de capitales, bienes, haberes o beneficios cuyo origen derive, directa o indirectamente de actividades ilícitas, situación que no esta correlacionada con los hechos, pues nunca se investigó por lo menos en la fase preparatoria si el origen (llámese origen la adquisición de bien). Provienen de un ilícito penal, debió investigar el Ministerio Público o presentar por lo menos algunos elementos de convicción que determinen que dicho vehículo o que el dinero con el que se adquirió el mismo es producto de algún hecho ilícito. Menos aun cuando de los mismos elementos de convicción presentados por el Ministerio Público de los folios 30 al 35, se observa que dicho vehiculo fue adquirido en fecha 25-6-2012 y el hecho relacionado con la avioneta a la cual se le incauto la presunta droga ocurre en el mes de septiembre, es decir que el origen de ese bien no es producto de ese hecho ilícito y si el vehiculo tuvo alguna participación en este hecho nadie lo sabe, por cuanto no consta a estas actas

Por otro lado en la fase de investigación concurrieron a la Fiscalía 119 en materia de Drogas del Área Metropolitana de Caracas, los ciudadanos N.A.M., el Capitán del Ejercito J.V.T. Y R.Y.M., titulares de la Cédulas de Identidad 12.957.919, 14.345.560 y 12.104.261, ciudadanos a través de los cuales llegó a manos del hoy acusado J.R.H., la camioneta marca Kia cuestionada, quienes señalaron en presencia de la representación Fiscal que mi defendido desconocía el origen de la camioneta y que la misma estaba solicitada, y que le fue entregada para que cargara pasajeros desde la ciudad de Valle de la P.E.G. hasta Caracas, afirmando que el mismo es inocente de los hechos que se le imputan. (Declaraciones que constan en el expediente Nro. 747-12, llevado por la Fiscalía 119 del Ministerio Público).

No obstante sólo consta en el expediente llevado por el Juzgado 16 de Control las declaraciones del Capitán del Ejercito J.V.T., pero no constan las declaraciones de los ciudadanos N.A.M. Y R.Y.M., violentándose nuevamente el derecho a la defensa por cuanto son elementos de convicción que obran a favor de mi patrocinado.

Mucho menos pudo haber incurrido mi defendido en el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINOUIR, pues con el único que se encontraba al momento de su detención era con el ciudadano A.A.C., cuyo único delito fue comenzar a trabajar esa misma semana como ayudante de chofer, ¿con quien mas se pudo asociar? si por el contrario cumplía ordenes, o debía rendir cuentas como empleado de los presuntos dueños de la camioneta.

Según la doctrina para que exista un hecho ilícito deben acumularse tres elementos: El daño, la culpa y la relación de causalidad, éstos elementos en todo momento relacionado con un sujeto activo o un agente, que es la persona sobre la cual recae la responsabilidad. En el presente caso no existe un daño, no existe culpa o elementos de convicción suficientes que encuadren, y ni siquiera se tiene real conocimiento de la presunta investigación, participación del objeto que desarrollo esta situación de detención que vive mi defendido en la ciudad de Coro, donde peligra su vida diariamente a pesar que todos presumimos la inocencia del mismo.

Por otro lado para hacer la imputación de DELITO debemos así mismo verificar si se encuentran llenos los elementos de éste: 1.- Una acción típica; antijurídica y culpable. Cuando hablamos de la acción típica, tenemos que verificar que la conducta desplegada por el sujeto activo se adecué a la normativa sustantiva penal, en este caso la actuación de mi defendido no se adecua a ninguno de los tipos penales imputados por el Ministerio Público, no es sólo que exista una norma penal es que la acción o la conducta pueda encuadrarse perfectamente en esa normativa.

Una acción antijurídica, la doctrina a dicho al respecto y cito al Dr. J.F.C., en su obra teoría del delito, Pág. 174, "Podría decirse, en efecto con J.d.A., que un acto es antijurídico cuando es contrario al Derecho y esta contrariedad constituye la sustancia misma de todo delito a partir del principio básico nullum crimen, milla poena sine iniuria."

Además a quedado sentado por la doctrina según Binding de que la antijurícidad puede ser formal o material, la primera por que viola una norma estatal, un mandato o una prohibición del ordenamiento jurídico y la segunda es toda CONDUCTA socialmente perjudicial.

En el caso que nos ocupa la conducta desplegada por mi defendido no es antijurídica ya que se encontraba realizando una actividad laboral (chofer de transporte público) para lo cual fue contratado por una persona que conocía como honorable como es el Capital del Ejercito J.V.T..

El Ministerio Público basa su acusación en "LA POSESIÓN" pero mi defendido no tenía ni una posesión legítima, ni precaria ni aun de mala fe, él se encontraba conduciendo el vehículo por que fue contratado como chofer para realizar una actividad laboral lícita como es el transporte público, siendo esto corroborado por una cantidad de personas ante el Ministerio Público en la correspondiente fase de investigación que confirmaron que el mismo laboraba desde tempranas horas de la mañana cargando pasajeros desde la ciudad de Valle de la Pascua hasta Caracas. ¿Es esta una conducta antijurídica? ¿Cargar pasajeros va en contra del ordenamiento jurídico vigente?

Nuestra doctrina en materia de obligaciones señala en quien recae la responsabilidad derivada de un hecho ilícito por daños causados por personas que se encuentran bajo dependencia o son empleados ( a partir del artículo 1185 del Código Civil), por cuanto la obligación de contratar un buen trabajador corresponde al patrono, es decir, que el patrono antes de emplear a una persona debe verificar que cumpla con los requerimientos, conocimientos, conducta, honestidad, proactividad necesaria para realizar la actividad para la cual fue contratado, y por ello la responsabilidad civil extracontractual derivada de hecho ilícito es totalmente del patrono.

Traigo a colación esta doctrina relacionada con el hecho ilícito y con las obligaciones civiles extracontractuales por que no es el empleado quien elige al patrón y menos si éste en apariencia realiza una actividad lícita, o quien le pide un curriculum vital para verificar si es un buen patrón o no, es al contrario, es el patrón quien esta obligado además de investigar si la persona que contrata es un buen eventual empleado o no.

Mi defendido no era un poseedor del vehículo como lo dice el Ministerio Público, era un empleado de los señores J.V.T., N.M. Y R.Y.M., corroborado por éstos ante el Ministerio Público, quienes además afirman que ellos desconocían que el vehículo se encontraba solicitado y que por supuesto mi defendido también lo desconocía por que ellos nunca lo supieron, señalando categóricamente que mi patrocinado es inocente.

Por lo tanto jamás imaginó la defensa que el Ministerio Público siendo parte de buena fe en el proceso y teniendo los conocimientos jurídicos necesarios, acusara a mi defendido basado en unas actas policiales de aprehensión y en una experticia química botánica donde señala incautación de una mínima porción de droga, y mucho menos que la calificaciones jurídicas fueran LEGITIMACIÓN DE CAPITALES Y ASOCIACIÓN PARA DELINÓUIR (delitos establecidos en la Ley de delincuencia organizada), manteniéndose detenido el imputado en la ciudad de Coro donde es imposible trasladarlo y donde cada día es objeto de atropellos, vejaciones y agresiones a su integridad física, por cuanto ha sido imputado por unos delitos de manera exagerada y arbitraria, que además no cometió, pero que en teoría superan los 10 años en su límite máximo y esto ha sido suficiente para mantenerlo privado de libertad, admitir una acusación insuficiente de fundamentos y elementos probatorios; con el aditamento de un pase a juicio sin precisión de tiempo, donde su vida depende de un hilo, no obstante todos los conocedores del derecho saber que es INOCENTE de los hechos imputados.

Analizar la existencia de un hecho punible, y menos donde no esta claro si la acción desplegada por el sujeto activo constituye delito, no puede hacerse de manera apresurada, ni estar sujeto a presiones externas de tiempo, espacio, o de carácter político, social o económico, sino a una reflexión y estudio de tipo jurídico y doctrinal que permita al Juez al iniciarse el proceso penal, ir aclarando las controversias importantes y sutiles, y depurando aspectos, como en este caso de trascendencia, como es la existencia de un hecho ilícito. Pues de allí va depender incluso la imposición de las medidas cautelares, pues cuando se presenta a una persona y se le imputa un delito el Juez debe en primer lugar verificar si se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible para imponer las medidas cautelares privativas o sustitutivas.

Motivo por el cual impugno la decisión dictada por el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas mediante la cual negó la excepción opuesta por la defensa conforme al artículo 20 numeral 4to literal c del Código Orgánico Procesal Penal y en conclusión admite la acusación presentada por el Ministerio Público pese a todos los vicios, errores y arbitrariedades que contiene el acto conclusivo de acusación, y siendo un recurso aun de la fase intermedia, fase de depuración de la acusación y por ende de los vicios realizados en la fase preparatoria o de la investigación, considera la defensa que lo procedente en el presente caso era anular la acusación presentada por el Ministerio Público o sobreseer conforme a las disposición del articulo 34 ordinal 4to del Código Orgánico Procesal Penal.

Así mismo la Juez de instancia negó la excepción opuesta por la defensa conforme a las previsiones del artículo 28 numeral 4, literal i del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto evidentemente la acusación no cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir la acusación no contiene una RELACIÓN CLARA, PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE SON IMPUTADOS, LOS FUNDAMENTOS DE LA ACUSACIÓN CON EXPRESIÓN DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN QUE LO MOTIVAN Y LOS PRECEPTOS JURÍDICOS APLICABLES.

No choca esta excepción con la anterior, pues es imposible que sea coherente la acusación presentada por el Ministerio Público cuando no hay una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos imputados, estos hechos que se narran debe relacionarse con la imputación; ahora si mi defendido era una trabajador bajo dependencia, que desconocía cualquier situación irregular en que podría encontrarse el objeto que le fue entregado para trabajar lícitamente, ¿como va a ser un LEGITIMADOR DE CAPITALES?. Si mi defendido manifestó desde el inicio de este proceso (llámese fase preparatoria) que era un consumidor, como por una minúscula cantidad que no llega ni a 1 gramo ¿le PUEDEN IMPUTAR POSESIÓN?, como si el Ministerio Público consideró que la persona con la cual fue detenido mi defendido el ciudadano A.C., no habían elementos para acusarla ¿con quien se ASOCIO MI DEFENDIDO PARA DELINQUIR?

Con que elementos fundamenta el Ministerio Público su acusación ¿con un acta policial y una experticia química? Es esto suficiente para imputar delitos tan graves como LEGITIMACIÓN DE CAPITALES Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

Y no sobreabundaremos sobre los preceptos jurídicos aplicables, pues como se explicó al inicio de este recurso esas calificaciones jurídicas son imprecisas, incongruentes, no se adecuan ni encuadran con la conducta desplegada por mi defendido.

Por lo tanto insiste la defensa que los argumentos expresados por la Juez de instancia fueron infundados y que debe ser sobreseída la causa a mi defendido por los delitos imputados y señalados anteriormente, o adecuarse dichas calificaciones a una "realidad" que pueda ser sostenible en el tiempo o en el proceso.

SEGUNDA IMPUGNACIÓN CON RELACIÓN A LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

El recurso incoado se encuentra motivado en la causal prevista en el artículo 439 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal:

"Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: ...4°.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva..."

La Juez de Instancia ratifica la procedencia de la medida cautelar privativa de libertad, a pesar de haber sostenido la defensa que además de no cumplirse con los requisitos del artículos 251 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la época de la imposición de la medida, habían variado evidentemente las circunstancias que originaron la imposición de esta medida, pues ante el Ministerio Publico en la fase de investigación acudieron los ciudadanos N.A.M., J.V.T. Y R.Y.M., titulares de la Cédulas de Identidad 12.957.919, 14.345.560 y 12.104.261, ciudadanos a través de los cuales llegó a manos del hoy acusado J.R.H., la camioneta marca Kia cuestionada, quienes señalaron en presencia de la representación Fiscal que mi defendido desconocía el origen de la camioneta y que la misma estaba solicitada, y que le fue entregada para que cargara pasajeros desde la ciudad de Valle de la P.E.G. hasta Caracas, afirmando que el mismo es inocente de los hechos que se le imputan. (Declaraciones que constan en el expediente Nro. 747-12, llevado por la Fiscalía 119 del Ministerio Público).

Constando en el expediente llevado por ante el Juzgado 16 de control la declaración del ciudadano J.V.T. y de algunos pasajeros como la ciudadana F.M.L.L. y J.N.Q.S. (Desconociendo la defensa por que el Ministerio Público no consigno ante el Tribunal las otras declaraciones que obran a favor de mi defendido ) quienes corroboran el hecho que mi defendido se encontraba bajo una relación de dependencia siendo empleado como chofer para realizar servicio de transporte público y que desconocía que el vehículo se encontraba solicitado.

Por otro lado para fundamentar la existencia del peligro de fuga establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se debe tomar en cuenta las circunstancias previstas en los numerales 1, 2, 3, 4 y 5; y la decisora sólo se limitó a señalar de manera inmotivada los ordinales 1, 2 y parágrafo primero, afirmando que mi defendido no tiene arraigo en el país, la pena que pudiera llegar a imponerse y que la eventual pena era igual o superior a DIEZ (10) AÑOS, sin indicar cómo cálculo la eventual pena.

No puede ser el fundamento del peligro de fuga, el sólo hecho de la pena que pudiera llegar a imponerse; cuando al momento de la audiencia fue alegado por la defensa técnica, que mi defendido era un chofer de trasporte público en el Terminal de valle la pascua, estado guarico, y nada tiene que ver con cualquier otro hecho ilícito, el mismo hasta ese momento tenía un trabajo fijo, una residencia estable, asiento de la familia, además que nunca se negó a colaborar con la investigación que llevó el Ministerio Público, aportando todos los datos para el esclarecimientos de los hechos, llevando ante la representación Fiscal las personas responsables del mencionado vehículo, nunca opuso obstáculo ni resistencia a su detención por cuanto no tiene nada que temer en el presente proceso y ello no quedo desvirtuado por la parte fiscal y la juzgadora omitió pronunciarse al respecto, lo cual le ha causado un gravamen irreparable a mi defendido, ya que de haberse tomado en cuenta estas circunstancias lo procedente era dictar una medida cautelar sustitutiva.

Es por lo que esta defensa observa que al fundamentar la medida privativa de libertad en estas causales, viola el principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 49 ordinal 2do de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, TODA PERSONA SE PRESUME INOCENTE HASTA QUE NO SE PRUEBE LO CONTRARIO.

Por estos razonamientos y al no encontrarse acreditados ninguno de los elementos del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, es por cuanto la defensa solicita en caso de que esta digna corte de apelaciones no considere los argumentos expuestos al inicio de este recurso DICTE MEDIDA JUDICIAL SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, MEDIDA MENOS GRAVOSA QUE PERMITA A MI DEFENDIDO DEMOSTRAR SU I.E.L..

Esta Defensa considera que resoluciones judiciales como la que se impugna no son propias de una doctrina procesal penal garantistas, pues apartándose de los elevados principios constitucionales y procesales, interpreta la norma de forma extensiva en contravención a la interpretación restrictiva que deben acoger los jueces para dictar una medida tan grave, pues al ser ello así esta desconociendo el estado de inocencia que sólo puede ser desvirtuado mediante sentencia firme de culpabilidad.

Finalmente, mi defendido manifiesta la voluntad de someterse a cualesquiera de las medidas cautelares sustitutivas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, que acuerde esta Corte de Apelaciones, así como también a cumplir las obligaciones que le imponga la digna corte de apelaciones.

OFRECIMIENTO DE PRUEBAS

Esta defensa ofrece como medios de prueba a los fines de que sean evacuados en la oportunidad prevista en nuestra Ley adjetiva Penal, a los fines de que esta sala verifique que en efecto han variado las circunstancia que motivaron la investigación en contra de mi defendido e incluso la imposición de una medida privativa de libertad, los que a continuación se mencionan:

1.- Declaración del CAPITÁN-EJERCITO JUAN TORREALBA…quien puede ser ubicado en la siguiente dirección: Grupo Móvil de Caballería Blindada e Hipomóvil Coronel J.L.S., ubicado en la Carretera Nacional de Calabozo, antes de pasar la represa, estado Guarico ( nombre del Comandante CORONEL DIXON PAVÓN; quien depondrá con que objetivo les fue entregada la camioneta a! ciudadano J.R.H., hace aproximadamente mes y medio, para que trabajara como chofer realizando transporte público desde valle de la pascua, estado Guarico hasta la ciudad de Caracas, desconociendo el mismo que el vehículo estaba solicitado ni que estaba involucrado en algún hecho punible.

2.- Ciudadana FABIOLA LEDEZMA (PASAJERO)…la misma puede ser ubicada en la siguiente dirección: Sector el Centro, Calle el Roble, Nro. 11, Valle la Pascua, estado Guarico o a través del siguiente número telefónico…quien puede dar fe que desde hace mes y medio aproximadamente el ciudadano J.R.H., cargaba pasajeros desde el Estado Guarico a la ciudad de Caracas, siendo ella una de sus clientes que frecuentemente utilizaba este medio de transporte.

3.-Ciudadano JESÚS QUIJADA (PASAJERO), titular de la Cédula de Identidad Nro. 8.381.499, el mismo puede ser ubicado en la siguiente dirección: Calle Camaleones, Nro. 2, Sur valle de la Pascua, Estado Guarico, o a través del número telefónico 04167408924, quien puede dar fe que desde hace mes y medio aproximadamente el ciudadano J.R.H., cargaba pasajeros desde el Estado Guarico a la ciudad de Caracas, siendo ella una de sus clientes que frecuentemente utilizaba este medio de transporte.

4- Declaración del ciudadano A.G. (REPRESENTANTE DE EXPRESOS I.M.- OFICINA VALLE DE LA PASCUA)…el mismo puede ser ubicado en la siguiente dirección: Calle Deleite Nro. 03, Valle de la Pascua, Edo. Guárico o a través del siguiente número telefónico…quien puede dar fe que desde hace mes y medio aproximadamente el ciudadano J.R.H., cargaba pasajeros desde el Estado Guarico a la ciudad de Caracas, siendo ella una de sus clientes que frecuentemente utilizaba este medio de transporte, pues era la persona que autorizaba sus salidas del Terminal a través de esta línea de transporte.

5.- Declaración del Dr. R.P., Médico Psiquiatra…MSAS 22.788-PM1896, quien labora en la CLÍNICA GUARICO, CALLE GONZÁLEZ PADRÓN, VALLE DE LA PASCUA, ESTADO GUARICO…y quien es el medico tratante del ciudadano J.R.H., en cuanto a la problemática que presentaba de consumo de drogas, donde explica el tratamiento que tenía su p.P. otro lado, ofrezco como medios de pruebas, los siguientes documentos, cuya pertinencia y necesidad radica, en que estos demuestran la inexistencia de delito hecho ¡licito alguno, pues corroboraran que el ciudadano; J.R.H. Y A.A.C., en su buena fe trasladaban como transportistas en la ruta valle la pascua-caracas, hace mes y medio, y nada tienen que ver con otro hecho punible:

1.-Planillas de firmas de ciudadano de ¡as comunidad de valle la pascua; estado Guarico, así como pasajeros de la ruta Valle la pascua-Caracas, que d.f. que los hoy imputados laboraban en la referida ruta desde hace aproximadamente mes y medio.

2.- Informe médico suscrito por el Dr. R.P., Médico Psiquiatra…MSAS 22.788-PM1896, quien labora en la CLÍNICA GUARICO, CALLE GONZÁLEZ PADRÓN, VALLE DE LA PASCUA, ESTADO GUARICO…y quien es el medico tratante del ciudadano J.R.H., en cuanto a la problemática que presentaba de consumo de drogas, donde explica el tratamiento que tenía su paciente.

Dicha documentación será consignada en original una vez arribe e! presente documento a la sala de la Corte de Apelaciones correspondiente,

PETITORIO

Por todo lo antes expuesto la defensa del ciudadano J.R.H., solicita la admisión del presente RECURSO DE APELACIÓN, así mismo sea declarado CON LUGAR, SE DICTE EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA A MI DEFENDIDO, por los vicios narrados en este recurso o en un supuesto negado la imposición de una MEDIDA SUSTITUTIVA MENOS GRAVOSA…

Por otra parte, esta Alzada observa que el Juzgado A quo, en el acto de audiencia preliminar celebrado el 2 de abril de 2013, (folios 22 al 58 del mismo cuaderno de incidencias), emite los siguientes pronunciamientos:

...ACTO SEGUIDO, TOMA LA PALABRA LA CIUDADANA JUEZ QUIEN EXPONE: ESTE TRIBUNAL DÉCIMO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: En cuanto a la excepción opuesta por la Defensa, contenida en el artículo 28 numeral 4 literal c del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la acción promovida ¡legalmente por cuanto la acusación fiscal se basan en hechos que no revisten carácter penal, este Tribunal previo a decidir OBSERVA: Alega la defensa que la representación del Ministerio Público no debió presentar escrito acusatorio en contra del ciudadano J.R.H.C., por la comisión de los delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, LEGITIMACIÓN DE CAPITALES y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, considerando esta Juzgadora que de la revisión de las actuaciones y del escrito acusatorio presentado por la representante del Ministerio Público, que la conducta desplegada por el ciudadano J.R.H.C., encuadra dentro de los tipos penales de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, LEGITIMACIÓN DE CAPITALES y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, toda vez que de sus contenidos se desprende que al referido ciudadano al momento de la aprehensión, le fue incautada una cantidad de cocaína y marihuana, la cual alega la defensa que era para su consumo, sin que se le hayan practicado al ciudadano J.R.H.C., los exámenes médicos, psiquiátricos y psicológicos, contenidos en el artículo 141 de la Ley Orgánica de Drogas, para que se pueda alegar que dichas cantidades eran para su consumo de acuerdo a su niveles de tolerancia; aunado a que el mismo fue aprehendido en el interior del vehículo marca Kia, modelo Pregio Grand, color Blanco, placas AG361FA, que era requerido en la causa signada bajo el N° K12-00800-06098, relacionada con un avión que despego del aeropuerto internacional A.M. el 26 de Septiembre de 2012, desde la ciudad de V.E.C. y fue detenida en las Islas Cananas del R.d.E., con un cargamento de mil quinientos kilos de presunta droga denominada Cocaína, es decir, en posesión de un vehículo producto del narcotráfico, lo cual conlleva la participación de varias personas asociadas con la intención de cometer delito, por lo que al considerar esta Juzgadora que la acción desplegada por el ciudadano J.R.H.C., es típica y antijurídica por encuadrar dentro de nuestro ordenamiento jurídico como los ilícitos de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, LEGITIMACIÓN DE CAPITALES y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y revestir carácter penal es por lo que se declara SIN LUGAR la excepción opuesta por la Defensa, de conformidad con lo previsto en el artículo 313 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: En cuanto a la excepción opuestas por la Defensa, contenidas en el artículo 28 numeral 4 literal i del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la acción promovida ¡legalmente, por falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal, por incumplimiento de los numerales 2, 3 y 4 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal previo a decidir observa: De la revisión del escrito acusatorio presentado por el representante del Ministerio Público se puede constatar que efectivamente la vindicta pública establece una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que le atribuye al ciudadano J.R.H.C., con indicación de las circunstancias de modo, tiempo, lugar en las cuales ocurrieron los hechos y la participación del referido ciudadano en los hechos objetos del proceso, señalando a su vez que se le imputa la comisión de los delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, LEGITIMACIÓN DE CAPITALES y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, así como indica uno a uno los medios de pruebas con los que pretenderá probar la responsabilidad penal del referido ciudadano en los hechos objeto de la presente causa, en la celebración de un eventual juicio oral y público, con indicación de la utilidad, necesidad y pertinencia y por último solicita el enjuiciamiento del ciudadano J.R.H.C., por lo que cumpliendo el escrito de acusación fiscal con los requisitos establecidos en el artículo 308 del texto adjetivo penal, es por lo que quien aquí decide considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la excepción opuesta por la Defensa, de conformidad con lo previsto en el artículo 313 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: SE ADMITE TOTALMENTE el escrito acusatorio presentado por la Fiscalía Centésima Décima Novena (119°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano J.R.H.C., por la comisión de los delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, LEGITIMACIÓN DE CAPITALES y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 35 numeral 3 y 37 ambos de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por considerar este Tribunal que dicho escrito acusatorio cumple con los requisitos formales señalados en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, pues señala los datos precisos para la identificación del imputado de autos así como la de su defensor, de seguida, establece una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho objeto del proceso y que se le atribuye al ciudadano J.R.H.C., así como establece uno a uno los elementos de convicción que le sirvieron al Ministerio Público para fundamentar su acusación y estableció los medios de prueba que serán debatidos en la celebración de un eventual juicio oral y público, con indicación de su licitud, utilidad, necesidad y pertinencia, haciendo el señalamiento del precepto jurídico aplicable y por último solicita el enjuiciamiento del referido ciudadano, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se ADMITEN TOTALMENTE LAS PRUEBAS ofrecidas por el Ministerio Público, por considerar quien aquí decide que las mismas son necesarias, licitas, útiles y pertinentes, a los fines de establecer los hechos por las vías jurídicas tal y como lo establecen los artículos 13 del texto adjetivo penal, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, sin perjuicio del principio de comunidad de la prueba a que tiene derecho la defensa, las cuales son las siguientes: TESTIMONIALES: 1.-TESTIMONIO DE LOS EXPERTOS C.P. y ADCHELL TORO, adscritos al Laboratorios Central de la Guardia Nacional Bolivariana, quienes expondrán en relación a la EXPERTICIA QUÍMICA BOTÁNICA N° CG-DO-LC-DQ-2464, de fecha 26 de diciembre de 2012, practicada a la sustancia incautada al ciudadano J.R.H.C., la cual arrojo resultado POSITIVO para la presencia de MARIHUANA y COCAÍNA con un peso neto de 0.5gr de COCAÍNA, y un peso neto de 0,4 gr. de MARIHUANA. 2.- TESTIMONIO DE LOS FUNCIONARIOS OFICIAL (CPNB) R.Y. y (CPNB) PALACIOS SORAYA, adscritos al Departamento de Inspecciones Técnicas de la Policía Nacional Bolivariana, quienes expondrán en relación a la Inspección Técnica N° 0003 de fecha 03 de diciembre de 2012, practicada al vehículo marca Kia, modelo Pregio, color blanco, placa AG381FA, serial de carrocería 8LOTS7329BE009663, año 2011. 3.- TESTIMONIO DE LOS FUNCIONARIOS OFICIAL (CPNB) M.R. y OFICIAL (CPNB) M.O., adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, quienes expondrán en relación a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales se produjo la aprehensión del ciudadano J.R.H.C., contenido en el acta policial de fecha 03 de Diciembre de 2012. DOCUMENTALES: Para ser exhibidas a los expertos y funcionarios, reconozcan su firma e informen sobre su contenido, de conformidad con lo establecido en el artículo 228 del Código Orgánico Procesal Penal: 1.- ACTA POLICIAL de fecha 03 de Diciembre de 2012, suscrita por los funcionarios OFICIAL (CPNB) M.R. y OFICIAL (CPNB) M.O. adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana. 2.- EXPERTICIA QUÍMICA BOTÁNICA N° CG-DO-LC-DQ-2464, de fecha 26 de diciembre de 2012, suscrita por los expertos C.P. y ADCHELL TORO, adscritos al Laboratorios Central de la Guardia Nacional Bolivariana. 3.- INSPECCIÓN TÉCNICA N° 003, realizada en fecha 03 de Diciembre de 2012, por funcionarios adscritos al Departamento de Inspecciones Técnicas del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana al vehiculo marca Kia, modelo pregio, color blanco, placa AG381FA, serial de carrocería 8LOTS7329BE009663, año 2011. DOCUMENTALES: Para ser incorporadas al julio para su exposición y lectura, de conformidad con lo establecido ene. Artículo 322 del Código Orgánico Procesal Penal: 1.- COPIA CERTIFICADA DEL OFICIO Nº 08-F29-1672-2012 emanado de la Fiscalía 29 de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo en fecha 21 de Septiembre de 2012, dirigido a la Subdelegación Carabobo del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a través del cual se solicita la inclusión como vehiculo solicitado en el Sistema Integrado de Información policial (SIIPOL) de la camioneta marca Kia, modelo pregio, color blanco, placa AG381FA, serial de carrocería 8LOTS7329BE009663, año 2011, por encontrarse relacionado con el caso del avión que despego del Aeropuerto Internacional A.M., ubicado en la ciudad de V.e.C., y fue detenida en las Islas canarios (España) con un cargamento de 1.500 kilos de cocaína. 2.- OFICIO Nº S/N procede del Centro de Coordinación Valle-Coche del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, con los siguientes anexos, los cuales se encontraban ene. Interior del Vehiculo incautado: A.- COPIA DEL PODER GENERAL OTROGADO POR EL CIUDADANO LEONARDO CABAÑAS BORJAS A N.A.M., en fecha 08 de Agosto de 2012 para que el mismo disponga y maneje un vehiculo con las siguientes características: marca Kia, modelo Pregio, color blanco, placa AG381FA, serial de carrocería 8LOTS7329BE009663, año 2011. B.- COPIA DE AUTORIZACION otorgada por el ciudadano N.M. a J.R.H.C., para que el mismo condujera el vehiculo marca Kia, modelo Pregio, color blanco, placa AG381FA, serial de carrocería 8LOTS7329BE009663, año 2011. C.- COPIA DE CERTIFICADO DE ORIGEN DEL VEHICULO INCAUTADO. Este medio de prueba es UTIL, PERTINENTE Y NECESARIO porque a través del mismo se deja constancia de las características el mismo. D.- COPIA DE LA POLIZA DE SEGURO VEHICULO TERRESTRE la cual fue emitida por Proseguros. E.- COPIA DE CARTEL en el que se lee lo siguiente “USO OFICIAL” se le agradece a las autoridades civiles y militares prestarle el apoyo para el correcto desempeño de sus funciones, vehiculo: van- color blanco marca: Kia-año: 2012, modelo: Pregio 3.0 L- Placa: ag381fa serial de carrocería: 8LTS7329BE009663- motor JT621008…QUINTO: Se ADMITEN TOTALMENTE LAS PRUEBAS ofrecidas por la Defensa, por considera quien aquí decide que las mismas son necesarias, licitas, útil y pertinentes, a los fines de establecer los hechos por las vías jurídicas tal y como lo establecen los artículos 13 del texto adjetivo penal, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, las cual cuales son las siguientes…(Omissis)…AHORA BIEN POR CUANTO FUE ADMITIDA LA ACUSACION PRESENTADA POR LA FISCALIA CENTESIMA DECIMA NOVENA (119º) DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, SE LE INFORMA AL ACUSADO J.R.H.C., QUE EN ESTA FASE DEL PROCESO, PUEDEN HACER USO DE LAS MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA PRESECUCION DEL PROCESO, REFERIDAS AL ACUERDO REPERATORIO, LA SUSPENSION CONDICIONAL DEL PROCESO Y EL PROCEDIMIENTO POR ADMISION DE LOS HECHOS PREVISTOS EN LOS ARTÍCULOS 41, 43 Y 375 TODOS DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, LOS CUALES LE FUERON EXPLICADOS AL ACUSADO, POR LO QUE SEGUIDAMENTE SE LE CEDE EL DERECHO DE PALABRA AL CIUDADANO J.R. HERNANADEZ CAMERO, QUIEN EXPUSO: “NO Deseo acogerme al Procedimiento de Admisión de los hechos, me voy para juicio, Es todo”. SEXTO: Se ordena la Apertura a Juicio Oral y Publico en contra del ciudadano J.R.H.C., por la comisión de los delitos de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, LEGITIMACION DE CAPITALES y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 35 numeral 3 y 37 ambos de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en tal sentido se emplaza a las partes para que en el lapso común de cinco días concurran ante el Juez de Juicio que conozca de la presente causa, según lo establecido en el artículo 314 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal vigente. SEPTIMO: En cuanto a la solicitud de revisión de la medida alegada por la Defensa del ciudadano J.R.H.C., de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal pasa a analizar el contenido del artículo 236 ejusdem, en los siguientes términos: Nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo son los hechos típicamente antijurídicos referidos a de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, LEGITIMACION DE CAPITALES y ASOSCIACION PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 35 numeral 3 y 37 ambos de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, los cuales establecen unas penas privativas de libertad de UNO (01) A DOS (02 AÑOS DE PRISION, de DIEZ (10) A QUINCE (15) AÑOS DE PRISION y de SEIS (06) A DIEZ (10) AÑOS DE PRISION, respectivamente, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, tomando en consideración la data reciente de los hechos. Cursa inserta en las actuaciones, fundadazos elementos de convicción que hacen presumir a esta Juzgadora la participación del ciudadano J.R.H.C., en los hechos objetos de la presente causa, así como existe una presunción razonable por las circunstancias del caso en particular de peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse, tomando en consideración, que los delitos calificados por el Ministerio Publico y acogidos por el Tribunal, establecen unas penas superior a los diez años en su limite máximo, para presumiéndose conforme al parágrafo primero del artículo 237 del texto adjetivo penal, el peligro de fuga y en segundo lugar, por la magnitud del daño causado, ya que los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 137 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, son considerados según criterio jurisprudencial mantenido en el tiempo en las sentencias Nº 1485-2002, 1654-2005, 3421-2005, 147-2006 y 1114-2006, entre otras, ratificadas en sentencia 1874-2008, todas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como delito de lesa humanidad, por ser éstas unas conductas punibles que lesionan la salud física y moral de la población y por ende, conforme al artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, excluido de beneficios procesales que conlleven a su impunidad, entre las que se encuentren las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventivas de Libertad (Sent. 128, EXP. 08-1095, de fecha 18-022009, Ponencia: Dra. C.Z.d.M., Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia). Por lo que llenos como se encuentran los extremos establecidos en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal y al no haber variado las circunstancias que dieron origen a la medida de privación judicial preventiva de libertad acordada por este Tribunal en fecha 05 de diciembre de 2012, es por lo que considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho es MANTENER la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano J.R.H.C., de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal. OCTAVO: Visto lo manifestado por el imputado de autos en esta audiencia, se acuerda oficiar al Jefe de Traslado del Ministerio de Asuntos Penitenciario, a los fines de que se ordene el traslado del ciudadano J.R.H.C., al Internado Judicial de Tocaron. NOVENO: Se instruye a la ciudadana secretaria a remitir las presentes actuaciones en su oportunidad legal, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, a los fines de que sea posteriormente distribuido a un TRIBUNAL DE JUICIO, de conformidad con el establecido en el numeral 6 del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal. DECIMO: Se acuerda expedir las copias solicitadas por la Defensa. DECIMO PRIMERO: Visto que en relación al ciudadano A.A.C., la causa continua en fase de investigación, es por lo que se acuerda COMPULSAR las presentes actuaciones y remitirlas en su oportunidad a la Fiscalía Centésima Décima Novena (119º) del Ministerio Publico, a los fines de continuar las investigaciones, en consecuencia remítase las actuaciones a la Oficina de Reproducción del Palacio de Justicia. DECIMO SEGUNDO: Seguidamente, la ciudadana Juez declara cerrada la audiencia…”

Así las cosas, en relación a la impugnación planteada por el recurrente, observa esta Sala, que el hecho objeto de apelación es la decisión dictada por el Juez Sexto de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, al finalizar la Audiencia Preliminar, mediante la cual declaró sin lugar la excepciones propuestas por la defensa del ciudadano J.R.H.C..

Al respecto, es menester señalar que el Abogado R.E.M.E., aduce básicamente dos denuncias, la primera en base a las excepciones previstas en los literales "c" e "i" del numeral del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales fueron declaradas Sin Lugar. En segundo lugar, el impugnante apela contra la medida privativa de libertad que pesa sobre el imputado de autos, la cual fue ratificada en el referido acto de la audiencia preliminar.

Así las cosas a los fines de decidir sobre la admisibilidad o no del recurso de apelación planteado por el Abogado R.E.M.E., esta Alzada previamente debe realizar las siguientes consideraciones jurídicas:

Establece el artículo 439 en sus numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

Artículo 439: Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:

(Omissis)

4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.

5. Las que causen un gravamen irreparable…

En relación al auto de apertura a juicio, el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, refiere lo siguiente:

Artículo 314. La decisión por la cual el Juez o Jueza admite la acusación se dictará ante las partes.

El auto de apertura a juicio deberá contener:

(Omissis)

Este auto será inapelable, salvo que la apelación se refiera sobre una prueba inadmitida o prueba ilegal admitida

. (Negrillas de esta Sala).

Por su parte, el parágrafo tercero del artículo 428 ejusdem, establece:

Artículo 428. La Corte de Apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:

…(Omisis)…

Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.

(Negrillas de esta Alzada).

Es necesario, igualmente traer a colación el artículo 32 ibídem, el cual se refiere al trámite de las excepciones oponibles durante la fase de juicio oral, que es del tenor siguiente:

Artículo 32. Durante la fase de juicio oral, las partes sólo podrán oponer las siguientes excepciones:

1. La incompetencia del tribunal, si se funda en un motivo que no haya sido dilucidado en las fases preparatoria e intermedia.

2. La extinción de la acción penal por prescripción, salvo que el acusado o acusada renuncie a ella, o que se trate de las excepciones establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

3. Las que hayan sido declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control al término de la audiencia preliminar.

(Negrillas y Subrayados de esta Sala).

De las anteriores normas procesales se evidencia que, la decisión que declare sin lugar las excepciones propuestas en la fase preliminar, son inapelables, e incluso inimpugnable, debido a la posibilidad de ser propuestas nuevamente en la fase de juicio oral y público.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de manera vinculante, ha establecido que la decisión que declare sin lugar las excepciones propuestas en la fase preliminar, son inapelables, e incluso inimpugnable, debido a la posibilidad de ser propuestas nuevamente en la fase de juicio oral y público. Sentencia vinculante Nro. 1768 de fecha 23 de de noviembre de 2011 señalo lo siguiente:

…Del citado extracto, se deviene que, la decisión que declare sin lugar las excepciones propuestas en la fase preliminar, son inapelables, e incluso inimpugnable, a través de la vía extraordinaria de amparo constitucional, debido a la posibilidad de ser propuestas nuevamente en la fase de juicio oral y público, lo que sin lugar a dudas origina la configuración de la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Sin embargo, en los supuestos en que la acción de amparo no esté dirigida a cuestionar la declaratoria sin lugar de una o varias excepciones, sino a su resolución inmotivada, la tutela constitucional invocada, a ese respecto, sí es susceptible de ser tramitada, por cuanto no es posible recurrir, por la vía ordinaria de la apelación, la inmotivación del referido pronunciamiento, y, por ende, no opera la causal de inadmisibilidad referida, habida cuenta de la obligación que tienen los juzgadores de motivar sus decisiones, cuya omisión constituye una vulneración de las garantías procesales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.

(Negrillas y Subrayados nuestro).

Así como la sentencia Nº 1303, del 20 de junio de 2005, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, ha señalado lo siguiente:

…debe concluirse que la disposición contenida en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece la prohibición expresa de apelar contra el auto de apertura a juicio, está en p.a. con lo dispuesto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que dicho auto no es un acto en el cual se declara la culpabilidad del acusado; al contrario, es una auto que simplemente denota un pronóstico de condena contra dicho acusado, pudiendo ser desvirtuado tal pronóstico en la fase de juicio, o ser convertido en una verdadera declaratoria de responsabilidad penal dependiendo del caso. Debe recordarse que el auto de apertura a juicio es una actuación propia de la fase intermedia, la cual, tal como se señaló supra, tiene por finalidad esencialmente, depurar el procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación que ha interpuesto en su contra, y permitir el control sobre tal acusación…. En consecuencia, esta Sala modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante respecto a la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la primera parte del auto d apertura a juicio –admisibilidad de la acusación-, y contra la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, ajustándolo a la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, que apunta a no admitir el recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, ya que se trata de una decisión que no causa gravamen irreparable al acusado, y cuya inimpugnabilidad no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni mucho menos del derecho a la defensa consagrada en el artículo 49.1 Constitucional, ni con el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 26 constitucional…

Ahora bien, se evidencia que las sentencias invocadas emanadas del M.T., a pesar de haber sido dictadas bajo la luz del derogado Código Orgánico Procesal Penal, se encuadran en f.a. con el presente asunto, toda vez que el vigente artículo 314 de la Ley adjetiva penal, precisa el mismo contenido del motivo de apelación del Abogado R.E.M.E., y siendo la Jurisprudencia invocada de carácter vinculante y la cual expresa claramente la imposibilidad de ejercer recurso de apelación contra el auto que niega o decide sin lugar las excepciones, así como la negativa de recurrir contra el auto de apertura a juicio, estima este Tribunal Colegiado no es una decisión que se encuentre señalada por la Ley como recurrible, como erróneamente lo planteó el recurrente.

Por tales motivos, considera esta Sala Colegiada que los argumentos presentados en su escrito recursivo por el Abogado R.E.M.E., en su carácter de defensor del ciudadano J.R.H.C., están dirigidos contra los pronunciamientos de la audiencia preliminar la cual forma parte del auto de apertura a juicio, al igual que va dirigida contra la declaratoria SIN LUGAR de las excepciones, es por lo que la presente decisión no es susceptible de apelación. En consecuencia, la presente denuncia se declara INADMISIBLE, de conformidad con lo dispuesto en el tercer aparte del artículo 437, en concordancia con el último aparte del artículo 314, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.-

En cuanto a los alegatos del recurrente, dirigidos a impugnar la declaratoria Sin Lugar de una medida menos gravosa a la privación de la libertad de su defendido, previamente, se hace necesario para esta Alzada advertir lo siguiente:

El artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal dispone, que las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos.-

Por su parte, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, “Examen y Revisión”, dispone lo siguiente:

Artículo 250. El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación.

(Negrillas y Subrayado de esta Sala).

De la disposición anteriormente transcrita, se evidencia con meridiana claridad, que los autos contra los cuales se admite el recurso de apelación, tienen carácter taxativo y de excepción, en consecuencia debe ser entendido de manera rigurosa, por lo que sólo puede admitirse el mismo contra aquellos indicados expresamente por la Ley.

En este sentido, considera esta Sala Colegiada, que el pronunciamiento dictado por la Juez de Instancia, que acordó mantener la medida de coerción personal dictada en contra del ciudadano J.R.H.C., no se encuentra subsumido en el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez, que dicho pronunciamiento no puede ser objeto de apelación, siendo además, que la sustitución de la medida de coerción personal solicitada por la defensa debe entenderse como una revisión de la misma, y por lo tanto la negativa a ésta no tiene recurso alguno, tal como lo señala el precitado artículo 250 ejusdem, no obstante la defensa puede solicitar su revisión las veces que lo considere pertinente, motivo por el cual tal denuncia debe ser declarada INADMISIBLE, con apoyo en lo dispuesto en el tercer aparte del artículo 428 ibídem, en concordancia con el referido artículo 250 Adjetivo Penal. ASÍ SE DECIDE.-

Siendo ello así, considera la Sala de Alzada que en el presente caso, lo procedente en derecho es declarar la INADMISIBILIDAD del Recurso de Apelación presentado por el Abogado R.E.M.E., en su carácter de defensor del ciudadano J.R.H.C., en razón de referirse el mismo a la declaratoria sin lugar de la excepciones opuesta en la fase intermedia, situación que de conformidad con lo establecido por nuestro M.T. de la República en Sala Constitucional, en sentencia Nro. 1768 de fecha 23 de de noviembre de 2011, en concordancia con el último aparte del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, y el tercer aparte del artículo 428, resulta inapelable al no ser ésta una decisión que se encuentre señalada por la Ley como recurrible. Igualmente, se declara INADMISIBLE, la denuncia interpuesta de conformidad al numeral 4 del artículo 439 del texto Adjetivo Penal, por irrecurrible, ello con apoyo en lo dispuesto en el tercer aparte del artículo 428 ibídem, en concordancia con el referido artículo 250 Adjetivo Penal. Por último, se desestiman los medios de pruebas ofrecidos por la defensa, al no ser competencia de la Corte de Apelaciones practicar pruebas, conforme lo prevé el cuarto aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.-

DISPOSITIVA

En razón de lo anteriormente expuesto, esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

UNICO: Se declara la INADMISIBILIDAD por inapelable, el Recurso de Apelación presentado por el Abogado R.E.M.E., en su carácter de defensor del ciudadano J.R.H.C., contra los pronunciamientos dictados en el acto de audiencia preliminar, celebrado el 02 de abril de 2013, por el Juzgado Décimo Sexto (16º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró Sin Lugar las excepciones opuestas, presentadas por la defensa de conformidad a lo establecido en el artículo 28 numeral 4, literales “c” e “i”, ejusdem, así como ratificó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesa sobre el mencionado acusado de autos; ello de conformidad con lo dispuesto en el tercer aparte del artículo 428, en concordancia con los artículos 314 último aparte, 250 in fine, 442 cuarto aparte, en relación el artículo el encabezamiento del artículo 442, todos del Código Orgánico Procesal Penal.-

Regístrese, diarícese, publíquese y déjese copia de la presente admisión.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. S.A.

(PONENTE)

LA JUEZ INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE

DRA. G.P.D.. J.B.U.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha, se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

EXP Nº 10Aa-3536-13

SA/GP/JBU/AO/jec.-