Decisión de Juzgado Tercero Superior Del Trabajo de Caracas, de 8 de Marzo de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Tercero (3°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, siete (07) de marzo de dos mil diez (2010)

199º y 151º

ASUNTO: AP21-R-2010-000091

PARTE ACTORA: F.O.G.V., O.J.T.R., W.J.S.H. y F.R.P.C., venezolanos, mayores de edad y titulares de las cedula de identidad V- 12.226.0c58, V- 14.157.097, V- 14.551.551 V- 14.889.843, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: C.O.G.P. y L.P.D.G., abogadas en ejercicio, inscritas en el IPSA bajo los Nos. 75.129 y 75.181, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: FUENTE DE SODA CLINICA S.S., C. A. sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 20 de noviembre de 1980, bajo el No. 95, Tomo 246 Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: C.A.G., J.A.Z., H.N.G. y YARILIS VIVAS DUGARTE, abogados en ejercicio inscritos en el IPSA bajo los Nos. 35.468, 35.650, 19.875 y 86.849, respectivamente

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 12 de enero de 2010, dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano F.O.G.V.C. contra FUENTE DE SODA CLINICA S.S., C. A..-

Recibido el presente expediente, mediante auto de fecha 25/01/2010, se dejó constancia que al Quinto (5to.) día hábil siguiente, se fijaría por auto expreso la oportunidad para que tuviese lugar la respectiva Audiencia Oral, a tenor de lo establecido en el Artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Mediante auto de fecha 03/02/2010, se fijó la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública en la presente causa, para el día miércoles 24 de febrero de 2010, a las 09:00 a. m.

Celebrada la Audiencia Oral, habiéndose pronunciado la sentencia en la fecha anteriormente indicada y estando dentro de la oportunidad legal correspondiente, este Tribunal pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en base a los siguientes términos:

La representación judicial de la parte actora en su escrito libelar adujo que el ciudadano F.O.G.V., prestó servicios para la demandada desde el día 13/01/2007 hasta el 29/03/2008; fecha en la que fue despedido injustificadamente; que prestó sus servicios como mesonero, devengando un salario mixto constituido por una parte fija más una parte variable; que la parte inalterable era de Mil Cien Bolívares (Bs. 1.100,00) en el cual según su decir la empresa incluía el salario fijo mas el pago del porcentaje por concepto de comisión y propina. Sostiene que devengaba un salario variable el cual se en encontraba compuesto por un salario fijo mas comisión equivalente al diez por ciento (10%) sobre consumo mas propinas, de las cuales únicamente se firmaban recibos de pago de manera quincenal por el salario fijo, el cual era anualmente equivalente al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional Que no le fueron canceladas las horas extraordinarias ni los días feriados y que le correspondían dos días de descanso remunerado del cual solo era cancelado uno y no le era remunerado Que la empresa accionada no le canceló debidamente sus prestaciones sociales debido a que el salario base que tomó al momento de realizar la liquidación no es el correcto, lo que obviamente genera una diferencia, la cual reclama en los conceptos de prestación de utilidades, antigüedad, sus intereses, la indemnización por despido injustificado prevista en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y una porción de salario mínimo que se le adeuda de la vigencia del vínculo laboral. Finalmente insistió en que las horas extras eran devengadas en forma regular y permanente, por lo cual deben ser adicionadas al salario fijo, comisión y propina, obteniendo de esta manera el salario fijo, comisión y propina, obteniendo así el salario base para el cálculo de los días de descanso, vacaciones, bono vacacional y utilidades.

Por su parte la representación judicial de la demandada al dar contestación admitió la existencia de la relación laboral, así como las fechas de inicio y terminación de la misma y el cargo desempeñado. Alegó que la empresa siempre canceló al trabajador la parte del salario correspondiente al 10% y que la supuesta diferencia hubiese sido retenida por la empresa. Niega que se le haya despedido de manera injustificada, así como que adeude diferencia alguna al trabajador accionante, así como que la prestación de servicio fuese en una jornada de nueve (9) horas diarias por seis (6) días a la semana, no laborándose sino la jornada legal ordinaria sin horas extras y otorgándosele siempre los días de descanso correspondientes. Que éste siempre devengó una suma equivalente al salario mínimo, por lo que considera improcedente la reclamación intentada por el demandante.

En fecha 12/01/2010, el Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio de esta Circunscripción Judicial, dictó sentencia declarando parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano F.O.G.V. en contra de la sociedad mercantil Fuente de Soda Clínica S.S., C.A. al considerar improcedentes las diferencias solicitadas por el accionante derivadas de las indemnizaciones del Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, señalando que se observa de la planilla de liquidación de prestaciones sociales el pago del preaviso de ley al actor; y por otra parte, procedentes las diferencias derivadas de la prestación de antigüedad, horas extras e intereses, generadas por la diferencia de salarios mínimos no cancelados, al considerar que efectivamente se adeudaba al trabajador una porción de éste, en virtud que lo pagado por concepto de porcentaje al consumo deviene de un tercero y no del patrono. Asimismo condeno la cancelación de los días de descanso no pagados, así como de los intereses e indexación.

En la audiencia oral celebrada ante esta Alzada, la representación judicial de la parte demandada apelante manifestó sus alegatos indicando que la sentencia dictada por el a quo resulta contradictoria dado lo cual a su juicio hará imposible su ejecución. Señala que en cuanto a los salarios retenidos derivados al parecer de una diferencia existente entre el salario mínimo que debió ser cancelado que no obedece al salario mínimo y la diferencia acordada por la declaración de parte que fue tomada por el Juez de Juicio en la audiencia al trabajador, no tomando en cuenta ni valorando las documentales aportadas por la representación judicial de la demandada tendientes estas a demostrar que durante la relación laboral el trabajador cobró el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional. Determina que hay una parte del salario retenido por lo cual deberán ser recalculados todos y cada uno de los conceptos adeudados por el tiempo que duro la relación de trabajo. Igualmente establece que debe ser cancelado un monto relativo a los descansos no pagados aparentemente al trabajador, alegando que este los laboró y no les fueron cancelados. Como sabemos al respecto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sentenciado estableciendo que estos son conceptos extraordinarios cuya carga de la prueba corresponde a la parte actora. El mismo sentenciador en su parte motiva señala que en ningún momento el trabajador logró demostrar que laboró en esos días de descanso. Niega el a quo la petición de las horas extras pero erróneamente condena el pago por feriados y descanso contradiciéndose al aceptar la jornada alegada y probada por esta representación, una jornada laboral normal legal que no es otra que la establecida en la Ley. Instituye que la carga de la prueba era de la parte demanda cuando no es así. Finalmente en cuanto el pago de las utilidades, vacaciones y bono vacacional, indica que la relación de trabajo duró un año y dos meses, decretando una utilidad fraccionada del año 2008 y manda a calcular con el último salario que va a determinar un experto. Sostiene que esto último como puede mandar a calcularlo el monto demandado por el trabajador cuando no tiene la certeza siquiera de cual es el salario de la parte correspondiente al diez por ciento y a las propinas, ambos conceptos mandados a determinar mediante experticia complementaria del fallo y a raíz de estas supuestas diferencias es que manda a recalcular todos los beneficios de las prestaciones, que a su vez manda a pagar con el último salario devengado, lo cual no es procedente porque las vacaciones fueron disfrutadas y canceladas en su oportunidad, en todo caso sería una diferencia que no debe ser calculada con el último salario igualmente las utilidades.

Por su parte la parte actora señaló que en cuanto a lo alegado por la demandada, la sentencia no es contradictoria, sino que es muy clara, debido a que durante el juicio no lograron demostrar que cancelaron al actor el salario mínimo y que en cuanto a las horas extras y los días de descanso, tampoco demostraron su pago, correspondiéndole la carga de la prueba a la demandada. El hecho de que no laboraran horas extras a su decir no significa que disfrutaran de su descanso; indica que el trabajador laboraba una jornada de nueve horas diarias para tener dos días de descanso, por eso el Juez manda una experticia complementaria para que pueda ser definido el salario total debido a que no eran cancelados ni las propinas ni el diez por ciento de comisión, por lo que en base a ello era percibido un salario mínimo sin tomar en cuenta estos adicionales para el pago de las vacaciones, bono vacacional y utilidades, solicitando entonces sean tomados en cuenta estos y sea ratificada la sentencia dictada por el a quo y que se practique una experticia a fin de determinar lo que realmente ganaba el trabajador.

Así las cosas, corresponde a esta Alzada determinar si el a-quo actuó ajustado a derecho al condenar unas diferencias de prestaciones sociales, considerando que se le adeudaba al trabajador accionante una porción del salario y si por tal motivo le corresponden los montos por él señalados, así como la cancelación de los días de descanso no disfrutados y el pago de las vacaciones, bono vacacional y utilidades con el último salario. Así se establece.

DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

DOCUMENTALES

Riela a los folios ciento sesenta y siete (167) al ciento setenta y dos (172) (ambos folios inclusive) y ciento setenta y tres (173) del expediente, estas son desechadas por esta alzada debido a las mismas nada aportan a la resolución del conflicto. ASÍ SE DECIDE.

Riela al folio ciento setenta y cuatro (174) del expediente, comunicación dirigida al ciudadano M.G., la cual es desechada por esta Juzgadora debido al principio de alteridad de la prueba conforme al cual, nadie puede elaborar un medio probatorio a favor de sí mismo. ASÍ SE DECIDE.

TESTIMONIALES

En cuanto a las testimoniales de los ciudadanos J.L.B. y A.P., los mismos no comparecieron la celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente, dado lo cual no existe nada sobre que pronunciarse al respecto. ASÍ SE DECIDE.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

DOCUMENTALES:

Marcada “B” rielan a los folios ciento ochenta y uno (181) al ciento ochenta y nueve (189) (ambos folios inclusive) del expediente, originales suscritas por el actor de Recibos de Pago, a los cuales esta sentenciadora les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de las mismas las sumas canceladas al actor por concepto de salario durante la relación laboral. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcada “C” riela al folio ciento noventa (190) del expediente, documental suscrita por el accionante la cual es valorada por esta alzada de acuerdo al artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo evidenciándose de ella el verdadero motivo de culminación de la relación laboral y ASÍ SE ESTABLECE.

Marcada “D” riela a los folios insertas a los folios ciento noventa y uno (191) al ciento noventa y cuatro (194) (ambos folios inclusive) del expediente, las cuales son valoradas por cuanto no fueron desconocidas por la parte a quien se le oponen. Evidenciándose de las mismas las sumas dinerarias y conceptos cancelados al accionante en virtud de la prestación de sus servicios para la empresa demandada. ASÍ SE ESTABLECE.

Por lo que corresponde a las documentales insertas a los folios ciento noventa y cinco (195) al doscientos ochenta y nueve (289) (ambos folios inclusive del expediente, se observa que por cuanto al quedar excluidos de la litis procesal los ciudadanos F.R.P.C. (por desistimiento del procedimiento en fecha treinta (30) de marzo de 2009) O.J.T.R. y W.J.S.H. (por celebración de transacciones en fecha diez (10) de diciembre de 2009), quedando únicamente la parte actora constituida por el ciudadano F.G., las mismas resultan a todas luces inoficiosas. ASÍ SE DECIDE.

En lo atinente a las documentales insertas a los folios doscientos noventa (290) al trescientos doce (312) (ambos folios inclusive) y trescientos trece (313) al trescientos dieciocho (318) (ambos folios inclusive) del expediente, quien juzga las desestima por cuanto las mismas nada aportan a la resolución del asunto debatido. ASÍ SE DECIDE.

PRUEBA DE COTEJO

En la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente, con ocasión al desconocimiento de la firma de los ciudadanos O.T. y W.S. en las documentales que rielan a los folios doscientos veintiuno (221), doscientos veintiocho (228) y doscientos cuarenta y uno (241) del expediente, promovió la prueba de cotejo, la cual fue admitida por el Tribunal, no obstante, se observa que los referidos ciudadanos tal y como fue mencionado ut supra, quedaron excluidos de la litis procesal, motivo por el cual, el referido medio probatorio resulta inoficioso. ASÍ SE DECIDE.

PRUEBAS EX OFICIO

Fue ordenada la declaración de parte al ciudadano F.G. en su carácter de parte actora, la cual únicamente demostró las condiciones bajo las cuales fue prestado el servicio, no lográndose extraerse de la misma certeza relativa al hecho señalado por este relativo veracidad a la coaccionan de la cual dijo ser objeto a fin de que suscribiera la carta de renuncia cursante en el presente expediente.

Consideraciones para decidir:

Vista la forma como fue contestada la demanda, así como los términos en que fue circunscrita la presente apelación, y siendo que únicamente apeló la parte demandada, este Tribunal, en virtud del principio de la no reformatio in peius, establece que está fuera de controversia lo decidido por el a-quo respecto a la no procedencia de lo solicitado por la parte actora con relación al cobro de las indemnizaciones establecidas en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo siendo que en tal sentido el a quo estableció que: “…ahora bien, es importante destacar de la liquidación de prestaciones sociales entregada al trabajador que la misma no es cuestionada por las partes y se puede observar de la misma que se cancelan 15 días por concepto de preaviso conforme al tiempo de servicio en consecuencia se presume claramente que las partes dieron por terminada la relación laboral estando conscientes que el preaviso se estaba cancelando, siendo así considera este sentenciador que es improcedente condenar las indemnizaciones por despido, conforme lo dispone el artículo 125 de a Ley Orgánica del Trabajo…”. Así se establece.

Ahora bien, dilucidado lo anterior, se tiene como hecho controvertido la procedencia o no de la diferencia de prestaciones sociales peticionada por la parte actora, en virtud de considerar el accionante que la demandada le adeuda una porción del salario, por cuanto lo pagado por porcentaje al consumo, en su decir, no forma parte del salario mínimo, criterio éste que fue acogido por el a-quo, por lo que de seguidas se pasa a resolver el siguiente punto.

La representación judicial de la parte actora aduce, en su escrito libelar, que el ciudadano F.O.G.V. prestaba sus servicios como mesonero, devengando un salario mixto constituido por una parte fija más una parte variable; que la parte inalterable y la otra parte variaba; señalando que su salario fijo mensual era menor al salario mínimo, por lo que la empresa accionada no le cancelaba el salario mínimo y en consecuencia no le pago debidamente sus prestaciones sociales, pues al no pagarle en la parte fija de su remuneración, el equivalente al salario mínimo, resulta erróneo el salario base que se tomó al momento de realizar la liquidación, lo que le genera una diferencia. Con relación a este punto, el a-quo se pronunció a favor de dicho argumento.

Vale señalar que los artículos 129 y 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, estipulan lo siguiente:

Artículo 129. “El salario se estipulará libremente, pero en ningún caso podrá ser menor que el fijado como mínimo por la autoridad competente y conforme a lo prescrito por la Ley.”.

Artículo 134. “En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.

PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso...”.

Así mismo, necesario es traer a colación lo expuesto por el Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien en fecha 30 de junio de 2008, dicto sentencia en el expediente AP21-R-2008-000554, acogiendo el trabajo especial de grado del Doctor M.M. (Juez del Tribunal Sexto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas), el cual, respecto al punto que hoy no atañe, concluyo lo siguiente: “ A nuestro juicio, el origen de tal conclusión radica en no percatarse que el recargo sobre el consumo es verdaderamente una percepción salarial proveniente del patrono y no proviene del tercero como se afirma-proviene del tercero como parte del precio que paga el cliente- y por otro lado, al no distinguir la propina con el derecho a percibir propina, este último un salario debido por el patrono.

Visto así, la consecuencia debería ser la consideración del recargo sobre el consumo y el derecho a percibir propina como verdaderas percepciones remunerativas. Si estos componentes salariales alcanzaran el salario mínimo establecido, deberá entenderse satisfecha la obligación respecto al pago de salario mínimo y sólo si no se alcanza este mínimo legal quedaría el patrono obligado a complementar este monto hasta alcanzar el mínimo o en su caso, pagarlo en su totalidad.

(…)

……el recargo sobre el consumo constituye un sobrecargo que hace el patrono del precio de su producto o servicio, no actúa el patrono como agente fiduciario, por lo que el porcentaje al formar parte del precio es un beneficio o fruto del patrono en término de la amenidad que caracteriza al contrato de trabajo. En este caso es el patrono el que reconoce y premia la plusvalía que origina el trabajador, y lo hace a través del recargo sobre el consumo.

El recargo en el consumo se comporta como salario-remuneración que consiste en la obligación principal, directa y puntual valorable económicamente a cargo del patrono y que se produce por causa de la prestación personal de servicio, al mismo tiempo se comporta como salario base, lo cual se manifiesta como parámetro para el cálculo de otros beneficios laborales.

………

El derecho a percibir propina al igual que el recargo sobre el consumo se comporta como hemos dicho como salario-remuneración y como salario de base….

Así mismo, importante es indicar que el salario mínimo, desde la perspectiva que lo entiende esta Juzgadora, es el pago o remuneración salarial (en los términos del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, sin importar su denominación o método de cálculo y siempre que pueda evaluarse en efectivo), por debajo del cual ningún trabajador puede estar, cuando realiza una jornada ordinaria de trabajo, visto desde otra óptica, es un limite establecido por el Estado al poder negocial de las partes, en virtud, que de las relaciones obrero- patronales se genera el hecho social trabajo del cual emergen, a favor del débil jurídico, obligaciones de carácter alimentario que implican por una parte el deber que tiene el patrono de ajustarse a los lineamientos que el ordenamiento jurídico imperativamente a instituido, y por la otra, el deber que dimana del Estado Democrático Social de Derecho y de Justicia, de garantizar la efectividad de los Valores Superiores o Derechos Humanos, entre ellos, la vida, salud y dignidad del trabajador, siendo a su vez una manifestación o contenido esencial de estos, el derecho a percibir un salario suficiente para asegurar una subsistencia digna y decorosa, tanto para él como para su grupo familiar, claro esta, tomándose en cuenta siempre que este limite será el que una sociedad o, el derecho positivo, estime como justo en un momento histórico determinado.

En razón de todo lo anteriormente expuesto, esta Juzgadora concluye en igual sentido al indicado anteriormente por este Juzgado Superior y al propuesto en el precitado trabajo especial de grado, es decir, no habiendo dudas en cuanto a que de conformidad con el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, el recargo sobre el consumo se computa al salario, y por tanto, es salario, y, siendo que el salario mínimo no comporta una categoría distinta y diferenciada a la establecida en el articulo 133 ejusdem, es forzoso señalar que desde el punto de vista jurídico la precitada percepción salarial no proviene de un tercero sino directamente del patrono, quien es el único capaz de organizar los factores de producción según las necesidades empresariales que más convengan a sus intereses, por lo que si estas percepciones alcanzan, o coadyuvan a alcanzar, el limite salarial establecido como mínimo para tener por satisfecha esta obligación, deberá entenderse cumplida la obligación respecto al pago de salario mínimo y sólo si no se alcanza este mínimo legal es que quedaría el patrono obligado a complementar este monto hasta alcanzar el mínimo o en su caso, pagarlo en su totalidad.

Al respecto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada en fecha primero (1°) de octubre de 2009, con ponencia del Magistrado Doctor J.R.P. en el caso C.E.C.C. contra Desarrollo HOTELCO, C.A. (Restaurant Casa del Café) expresó lo siguiente:

…En sentido estricto el salario es definido como la remuneración, provecho o ventaja de cualquier nombre o método de cálculo, evaluable en efectivo, correspondiente al trabajador por los servicios prestados. En ese mismo orden, el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que el salario se estipulará libremente por las partes. De allí que se diga que el salario constituye el valor que de modo voluntario las partes convienen en atribuir al tiempo, cantidad, calidad y eficiencia de la labor a realizarse. De esta manera, las condiciones de trabajo particulares de la labor a realizar sirven a un tiempo para determinar las exigencias manuales e intelectuales del servicio a prestar, como de medida para justipreciar la compensación equivalente que debe corresponderle.

De esta definición del salario, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han extraído, entre otras, las siguientes características: es estipulado libremente por las partes; es una prestación inmediata o directa por constituir percepciones del trabajador pagadas a costa del patrimonio del empleador para retribuir el servicio recibido; es una prestación cierta y segura, no sujeta a ninguna contingencia que pueda afectar la existencia de la retribución y su exigibilidad inmediata.

Sin embargo, no todas las percepciones integradoras del salario son estipuladas libremente por las partes, ni son pagadas a costa del patrimonio del empleador, como tampoco son ciertas y seguras; pues estas características confluyen solamente en una porción básica, la cual es complementada con percepciones unas veces de carácter variable, eventual y aleatorio, como es el pago de comisiones, horas extras, etc.; otras veces no poseen la cualidad ordinaria del salario que es el pago de la remuneración a costa del patrimonio del empleador, pero son consideradas salario por el legislador, como es el recargo de un porcentaje sobre el consumo en los locales en que se acostumbra cobrar al cliente por el servicio, y las propinas.

De manera que, no todas las ventajas consideradas salario son en rigor retribución del trabajo, por ser sumas eventuales, no ciertas ni determinables de antemano, sino formas o modos de determinarla; por ello resulta, si no imposible cuando menos muy difícil, que las partes puedan estipular de antemano la totalidad de la suma a percibir por el trabajador considerando todos los elementos que integran el salario, por lo que esta Sala considera que solamente una porción básica de éste puede determinarse con antelación, resultando entonces que sólo en esa porción básica pueden precisarse las características a que antes se aludió.

Por tales razones, concluye la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En el caso de autos, las partes estipularon el salario en una cantidad fija básica inferior al monto del salario mínimo, por lo que el demandante reclamó el pago de la diferencia de salario y su incidencia en la prestación de antigüedad. Sin embargo, el Sentenciador de alzada, en virtud de que el demandante percibía, además, una parte variable en razón de la distribución que del porcentaje sobre el consumo cobrado por el establecimiento a los clientes hace el empleador, y dado el carácter salarial que el legislador le otorga a esta percepción, declaró improcedente el reclamo por considerar que si estas percepciones alcanzan o coadyuvan a alcanzar el límite establecido como salario mínimo, deberá entenderse cumplida la obligación de pagarlo y sólo si no se alcanza ese límite mínimo es que quedaría obligado el empleador a complementar ese monto hasta alcanzar el mínimo.

Así las cosas, resulta obvio que el Juez de la recurrida infringió el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo al incluir, a los fines de alcanzar el límite mínimo, percepciones salariales que no reúnen las características de certeza, seguridad y correspondencia.

Además, lo establecido por la Alzada es insostenible, en efecto, de mantener la hipótesis de estar compensado parcial o totalmente el salario mínimo con el monto que paga el consumidor, estaríamos aceptando que un patrono utilice a un trabajador, reciba el provecho de su esfuerzo y no pague a costa de su patrimonio el salario, pues aunque el porcentaje pagado por los clientes es percibido por el empleador, el mismo no se integra al patrimonio de éste, esa percepción la hace sólo a los fines de su distribución entre los trabajadores de acuerdo con el sistema de puntos acordado a tales fines….

En concordancia con lo antes expresado por la Jurisprudencia antes transcrita y de acuerdo al razonamiento antes señalado, tal como lo determina el a quo en su fallo, este tipo de locales se encuentran en el deber de garantizar el pago del salario mínimo y no sólo garantizarlo sino que esta cancelación salga del patrimonio propio del patrono (no de la propina o del porcentaje). A juicio del Sentenciador bajo ningún concepto debe ser el consumidor (comensal, cliente) el que cubra ese salario mínimo, si no, estaríamos ante una especie de patronos (restaurantes, fuentes de soda, cafés y afines) que no garantizarían el salario mínimo. Asimismo debe esta alzada señalar que dado el reconocimiento formulado por la propia accionada de la cancelación del diez por ciento (10%) en la contestación de la demanda tal como consta en el folio 321 del expediente es por lo cual esta alzada debe declarar improcedente la apelación formulada al respecto y ordenar por tanto la cancelación de la Diferencia de Salario Fijo Retenido o proporción de salario mínimo no cancelado. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la discrepancia obligatoria por lo anterior existente en la cancelación de la prestación de antigüedad, intereses sobre la prestación de antigüedad, vacaciones y bono vacacional 2007, vacaciones y bono vacacional fraccionado 2008, utilidades 2008; así por concepto de utilidades, todo de acuerdo a la prestación efectiva de servicio del actor ASÍ SE DECIDE..

En cuanto al punto referido a la carga de la prueba en referencia a los días feriados y descansados no pagados corresponde esta a la parte actora, quien la no haberlo demostrado en el proceso, hace que sea declarada sin lugar tal pretensión de pago de dichos días, por tratarse de conceptos extraordinarios que deben ser alegados y probada su ocurrencia de forma pormenorizada por el demandante. Así se decide.

Una vez resueltos los puntos apelados debe entonces ordenarse la cancelación de los conceptos de Prestación de Antigüedad prevista en la norma del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; Vacaciones y bono vacacional 2007; Vacaciones y bono vacacional fraccionado 2008; Utilidades 2008; Diferencia de Salario Fijo Retenido; días de descanso no pagados; diferencia por concepto de utilidades; intereses sobre la prestación de antigüedad; intereses moratorios e indexación, de

modo que tal y como fue solicitado por la parte actora, los conceptos ordenados deberán ser calculados y determinados mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con la norma del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada, de modo que se le proporcione al experto los documentos o registros necesarios a los fines de establecer la propina y el 10% para así poder cuantificar lo que constituye el salario normal del actor en el decurso de su contrato de trabajo que ha quedado establecido en el presente fallo. ASÍ SE DECIDE.

Así mismo, el experto determinará el salario integral progresivo histórico devengado, para lo cual deberá servirse del salario normal que será determinado una vez revisados los documentos o registros necesarios a los fines de establecer la propina y el diez por ciento . ASÍ SE DECIDE.

Con relación a la prestación de antigüedad, dicho cálculo deberá efectuarse entonces atendiendo a la noción de salario integral (progresivo histórico), el cual deberá componerse por el salario normal (constituido por el salario mínimo, propina y porcentaje) y las alícuotas correspondientes a Utilidades (treinta (30) días por año) y Bono Vacacional (de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo), atendiendo al tiempo efectivo de prestación de servicios (un (01) año, dos (02) meses y dieciséis (16) días): 55 días. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a los intereses sobre la prestación de antigüedad, calculados éstos a partir del trece (13) de mayo de 2007, hasta el veintinueve (29) de marzo de 2008., los mismos igualmente serán cuantificados por la experticia antes señalada y ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a los Salarios Retenidos deberá considerar el experto para realizar el cálculo el tiempo de prestación efectiva del servicio y que al actor únicamente le era cancelado por el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional vigente para el momento de la relación laboral el monto referido. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al concepto de vacaciones 2007, corresponden 15 días, los cuales deberán ser calculados atendiendo al último salario normal devengado por la parte accionante. ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, en lo referido al bono vacacional correspondiente al 2007, debido a que en autos igualmente no es demostrado su pago, le corresponden entonces al actor siete (07) días, los cuales deberán ser calculados atendiendo al último salario normal devengado. ASÍ SE DECIDE.

Con relación al concepto de vacaciones fraccionadas correspondientes al año 2008, le pertenecen al actor 2,66 días, calculados estos atendiendo al último salario normal devengado por la parte accionante. ASÍ SE DECIDE.

En lo atinente al concepto de bono vacacional fraccionado, le corresponden al actor 1,32 días, los cuales deberán ser calculados atendiendo al último salario normal devengado. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al concepto de utilidades, le corresponden 30 días, que deberán calcularse atendiendo al último salario normal devengado por el ciudadano actor. ASÍ SE DECIDE.

Por lo que respecta a las utilidades fraccionadas 2008, se observa que le corresponden al accionante 5 días, que deberán calcularse de acuerdo al último salario normal devengado por la parte accionante. ASÍ SE DECIDE.

Del monto obtenido por el experto debe descontarse la cantidad de VEINTE MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 20.000,00) recibida por el accionante en virtud de los conceptos derivados de la prestación de sus servicios, para obtener la suma real adeudada al actor. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a los intereses moratorios sobre la prestación de antigüedad se ordena la cancelación de los mismos, debiendo ser calculados por el experto, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, exclusive de la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, desde el veintinueve (29) de m.d.m.d. 2008, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos y para la corrección monetaria (indexación judicial) de las sumas condenadas, se ordena conforme lo ha dispuesto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 1841 de fecha once (11) de noviembre de 2008, en la cual estableció:

…la Ley Orgánica Procesal del Trabajo recogió la jurisprudencia de esta Sala, que ya le atribuía al patrono que hubiese sido condenado al pago, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda como consecuencia de la inflación, durante la ejecución forzosa de la sentencia, máxime cuando tal demora le es imputable porque pudo darle cumplimiento voluntario al fallo y satisfacer así su deuda con el trabajador.

No obstante, esta Sala aprecia que, limitar la corrección monetaria al lapso de ejecución forzosa, implica una ruptura con los avances que en la materia se habían logrado por vía jurisprudencial, al desnaturalizar dicha figura jurídica. Como señaló la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 17 de marzo de 1993, a que se ha hecho referencia precedentemente, la indexación “debe restablecer la lesión que realmente sufre el valor adquisitivo de los salarios y prestaciones del trabajador por la contingencia inflacionaria, corrigiendo la injusticia de que el pago impuntual de las prestaciones se traduzca a una ventaja del moroso y en daño del sujeto legalmente protegido con derecho a ello”.

Cuando el trabajador, ante el incumplimiento culposo por parte del deudor de la obligación, activa los órganos de administración de justicia, deberá esperar el tiempo que necesariamente requiere la culminación del proceso –pese a que el nuevo proceso laboral destaca frente al anterior por haber acortado significativamente su duración, al inspirarse en principios de brevedad, celeridad y concentración, constituye una actividad dinámica que se desarrolla en el tiempo– para obtener un pronunciamiento judicial. Así, la fase de cognición de la causa podría implicar una demora en el cumplimiento del patrono, y, ante la improcedencia de la corrección monetaria durante ese lapso, es el trabajador quien soporta la pérdida del valor adquisitivo de la moneda en razón de la inflación –lo cual constituye una máxima de experiencia conteste con la consolidada jurisprudencia de este máximo Tribunal–, porque en definitiva recibe una cantidad inferior a la que se le adeudaba, desde el punto de vista de su poder adquisitivo y no nominal.

En consecuencia, a fin de permitir que el trabajador obtenga una cantidad igual a la que se le debía para el momento de poner en mora al empleador, es indispensable que esa suma sea actualizada a través del mecanismo de la indexación, lo que debe realizarse incluso en aquellas causas que hayan comenzado bajo el régimen procesal laboral vigente.

En este orden de ideas, la Sala precisó en fallos anteriores que el cómputo de la corrección monetaria debe hacerse a partir de la fecha en que haya sido notificada la parte demandada –y no desde la admisión de la demanda–, porque sólo entonces ésta tiene conocimiento del ejercicio del derecho de crédito por parte de su titular, quien exige el cumplimiento de la obligación.

Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. “

Debido a lo anterior y en concordancia con el fallo antes citado se ordena el calculo de la indexación judicial para la prestación de antigüedad desde la fecha en finalizó el contrato de trabajo y para los demás conceptos derivados del contrato de trabajo desde la notificación de la demandada hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. ASÍ SE ESTABLECE.

En virtud de los elementos contentivos en el expediente, este Juzgado Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara este Tribunal Tercero (3º) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada en fecha 19 de Enero de 2010; SEGUNDO: SE MODIFICA el fallo apelado dictado por el Juzgado Décimo Quinto (15º) de Primera Instancia de Juicio en fecha 12 de Enero de 2010, TERCERO: NO HAY especial condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo.

No hay condenatoria en costas, en virtud de la naturaleza del presente fallo.-

PUBLÍQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los ocho (08) días del mes de marzo del año dos mil diez (2010). Años 199º y 151º.-

LA JUEZA

M.E.G.C.

LA SECRETARIA;

Abg. L.R.

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

LA SECRETARIA;