Decisión nº KE01-X-2013-000053 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 1 de Octubre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

EXP. Nº KE01-X-2013-000053

En fecha 03 de abril de 2012, se recibió en este Órgano Jurisdiccional, el oficio Nº CSCA-2009-1897, de fecha 11 de mayo de 2009, emanado de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada, por el ciudadano R.R.P., titular de la cédula de identidad Nº 2.885.098, asistido por el abogado R.A.G.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 84.426, contra la conducta omisiva de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO LARA “(…) consistente en no ordenar la homologación de (su) pensión de jubilación al sueldo actualmente devengado (…)”.

Dicha remisión obedeció a la sentencia dictada por la referida Corte, el 27 de abril de 2009, en la cual repuso la causa al estado de que este Juzgado se pronunciara sobre la admisión del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, y en consecuencia; anuló las actuaciones realizadas incluyendo el auto de admisión de fecha 14 de febrero de 2006.

El 26 de junio de 2013, la Jueza M.Q.B. se abocó al conocimiento de la presente causa.

En fecha 26 de septiembre de 2013, se admitió el presente recurso y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones correspondientes. De igual forma, en virtud de la medida cautelar solicitada, se acordó abrir cuaderno separado.

Siendo la oportunidad para conocer la medida cautelar solicitada se pasa a decidir en los siguientes términos:

II

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NULIDAD

Y DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

El 3 de febrero de 2006, el ciudadano R.R.P., asistido por el abogado R.A.G.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 84.426, interpuso recurso de abstención o carencia conjuntamente con medida cautelar innominada, “contra la conducta omisiva del Ejecutivo del Estado Lara, consistente en no ordenar la homologación de (su) pensión de jubilación al sueldo actualmente devengado por los funcionarios que ocupan los cargos de Jefe de División en la Unidad de Auditoría Interna de la gobernación del Estado Lara (…)”, bajo los siguientes argumentos de hechos y de derechos:

Alegó que se desprende del Decreto Estadal Nº 597 del 30 de abril de 1998, publicado en Gaceta Oficial del Estado Lara Nº 658 de la misma fecha, que hasta la fecha de su jubilación se desempeñó en la Administración Pública por más de 22 años de servicio, lo cual le hizo acreedor del derecho a la pensión de jubilación de conformidad con lo dispuesto en la entonces vigente Ley de pensiones y Jubilaciones del Estado Lara.

Indicó que en la oportunidad de conferirle su derecho a la jubilación, la Administración Pública Estadal le otorgó una pensión de jubilación equivalente al 85% del salario devengado en el último cargo desempeñado, esto es, el de Jefe de Control Posterior o Jefe de Auditoría de la Unidad de Contraloría Interna de la Gobernación del Estado Lara.

Señaló que como consecuencia de la omisión legal por parte del Ejecutivo del Estado Lara en reconocerle su derecho a la homologación de la pensión de jubilación, se le ha producido una constante y profunda disminución no sólo de su patrimonio, sin en general de sus condiciones de vida, por cuanto la cantidad percibida por ese concepto es menor al sueldo actual correspondiente al cargo que actualmente equivale al desempeñado por él al momento de su jubilación.

Que realiza la equivalencia del cargo de Jefe de Control Posterior o Auditoría de la Unidad de Contraloría Interna de la Gobernación con el de Jefe de División, por cuanto el aludido cargo ya no existe en la estructura organizativa de dicho órgano, debido a la reforma de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y Sistema Nacional de Control Fiscal del 2001.

Señaló que ha acudido en innumerables oportunidades al Ejecutivo Regional a los fines que le sea homologada la pensión de jubilación, de conformidad con la Ley y en ejercicio de la justicia social que propugna la Carta Magna.

Que por la conducta omisiva asumida por el Ejecutivo Regional frente a la solicitud de homologación de su pensión de jubilación y de conformidad con los criterios doctrinales y jurisprudenciales referidos al recurso por abstención o carencia, según el cual el Tribunal Contencioso Administrativo hará cumplir a la Administración el acto que no cumple y al cual tiene derecho el administrado, es que interpone el presente recurso.

Que la Ley de Jubilaciones y Pensiones del Estado Lara (anulada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el 11 de mayo de 2000) y la Ley del Estatuto sobre el Régimen de pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, reconocen el derecho de los funcionarios jubilados a que se le homologue su pensión, lo cual constituye –a su juicio- en una potestad reglada de la Administración.

Que desde la fecha de su jubilación se han producido importantes aumentos de sueldos en cada uno de los cargos de la Administración Pública Estadal, sin que ninguno de esos aumentos hayan sido reconocidos por la autoridad estadal para proceder a la homologación de su pensión.

Como petitorio solicitó:

Que se le declare su derecho constitucional de que le sea homologada su pensión de jubilación al salario actual devengado por los funcionarios que actualmente ocupen los cargos de Jefe de División de la Unidad de Auditoría Interna de la Gobernación del Estado Lara, condenándose al Estado Lara por la abstención de su Gobernador a ordenar la respectiva homologación.

Que para el caso de que el Gobernador del Estado Lara no diere cumplimiento a la obligación específica y legal que le compete, el órgano jurisdiccional se sustituya en ésta a los fines que ejecute de manera forzosa el interés de la justicia.

Por otra parte solicita medida cautelar innominada “consistente en que se ordene al Ejecutivo del Estado Lara la inclusión en las partidas presupuestarias correspondientes a su ejercicio económico 2007, de los montos que debieran generarse a partir de la decisión de este Tribunal, según la cual y conforme al derecho que nos asiste, el Ejecutivo Regional deberá homologar el monto de mi pensión. La inclusión de esta partida se solicita que sea para el presupuesto del año 2007 y los sucesivos ejercicios económicos mientras dure el presente juicio de nulidad”.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar no puede dejar de observar este Juzgado que mediante la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el 27 de abril de 2009, se repuso la causa al estado de que este Juzgado se pronunciara sobre la admisión del presente recurso, ello en virtud de que no se había tramitando por el procedimiento previsto para los recursos contencioso administrativo funcionarial, y en consecuencia, anuló las actuaciones realizadas incluyendo el auto de admisión de fecha 14 de febrero de 2006.

Así, en el presente caso se había dictado sentencia en fecha 18 de mayo de 2006, sobre la medida cautelar innominada en virtud del auto del 14 de febrero de 2006, no obstante, al haber anulado la Alzada todas las actuaciones de este Juzgado resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional emitir pronunciamiento sobre dicha medida, al encontrarse consecuencialmente nula dicha actuación del Tribunal, es decir, dictada con posterioridad al auto de admisión.

Ahora bien, en el presente caso la parte actora solicita de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se sirva decretar medida cautelar innominada.

Pasa a decidir esta Juzgadora sobre la protección cautelar solicitada en los términos siguientes: la existencia del poder cautelar general del Juez, tiene su fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado constitucionalmente en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Derecho, del cual como bien lo señala O.A.: “puede extraerse sin dificultad otro derecho que, por tanto, adquiere el mismo rango constitucional: el derecho de los ciudadanos a una protección cautelar efectiva” (Ortiz-Alvarez, L.A.: La Protección Cautelar en el Contencioso Administrativo. Colección Tratados y Estudios de Derecho Comparado N° 1. Editorial Sherwood. Caracas. 1999. p. 26) esto es, el derecho a la tutela judicial cautelar.

Ahora bien, en el contencioso administrativo los poderes cautelares del Juez se encuentran suscritos, en principio, al amparo cautelar siendo que la jurisprudencia del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, señala que el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional. Asimismo, surge la medida cautelar de suspensión de efectos, como medida típica del contencioso administrativo.

Por otra parte, la tendencia de ampliación de los poderes cautelares han conlleva a la implementación de las llamadas medidas cautelares innominadas, en las que debe observarse el cumplimiento de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares innominadas establecidos en el Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente al proceso contencioso administrativo de nulidad de conformidad con el artículo 31 de la Ley orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Corresponde señalar lo establecido mediante Sentencia Nº 1250 de fecha 22 de octubre de 2002, emanada de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, reiterado en fallos posteriores, entre ellos Sentencia Nº 712 de fecha 14 de mayo de 2003, el cual expone:

“Sin embargo, la Sala considera oportuno aclarar, que este decreto debe estar regido por lo contemplado en el Libro III en sus Títulos I, II y III del mismo Código.

En efecto, dentro de las disposiciones generales de estas medidas, se establece:

Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º ) El embargo de bienes muebles.

(...omissis...)

Al respecto, esta Sala ha manifestado en múltiples oportunidades, y aquí se reitera una vez más, que el otorgamiento de providencias cautelares sólo es posible una vez cumplidos los requisitos previstos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los tres elementos esenciales para su procedencia, cuales son: 1) que exista un juicio pendiente, 2) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), 3) que exista el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

(…omissis…)

De allí que, considerando que recae sobre la parte solicitante de la medida, la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que a su parecer fundamentan la procedencia de las mismas, el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de suplir la falta de la parte, de explanar sus argumentos como sustento de la medida en cuestión. Ello, a juicio de esta Sala, impone el rechazo de la solicitud cautelar, por ausencia de cumplimiento, de por lo menos uno de los requisitos de procedencia exigidos por las normas contenidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

En el presente caso se observa que la demandante no señaló en qué consistía el peligro de ilusoriedad del fallo, ni aportó medio de prueba alguno que hiciera surgir en esta Sala presunción alguna de tal circunstancia, con lo cual, de conformidad con lo expuesto, resulta improcedente la medida solicitada y así se declara

. (Negrillas y subrayado agregados).

Así, se observa que los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, establecen lo siguiente:

Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (…).

Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1. El embargo de bienes muebles;

2. El secuestro de bienes determinados;

3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. (…)

.

En este orden de ideas, resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia, es decir, la presunción de buen derecho (fumus boni iuris), el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y el periculum in damni; asimismo, determinar si la parte accionante trajo a los autos medios de pruebas de los cuales puedan evidenciarse la procedencia de la protección cautelar solicitada.

Resulta de interés citar la Sentencia Nº 00690 de fecha 18 de junio de 2008, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que sobre las medidas preventivas, dejó sentado lo siguiente:

(...) la procedencia de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen las normas antes transcritas está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber: (i) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con el otorgamiento de la medida cautelar (fumus boni iuris), es decir, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, en otras palabras, que de la apreciación realizada por el Juez al decidir sobre la medida cautelar, existan altas probabilidades de que la decisión sobre el fondo considere procedente la pretensión del demandante; y (ii) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte solicitante por el retardo en obtener la sentencia definitiva.

Asimismo conforme a tales artículos, el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar ante el juez la señalada presunción, haciendo uso de los medios de pruebas que confiere el ordenamiento jurídico.

En efecto, respecto de las exigencias mencionadas, debe insistirse que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar solicitada sino que tales probanzas deben acreditarse en autos. En este orden de ideas, el juzgador habrá de verificar en cada caso, a los efectos de decretar o no la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

Además, resulta necesario destacar que por tratarse de un medio para garantizar los efectos de la sentencia definitiva, la medida solicitada, de ser acordada, no debe comportar carácter definitivo sino que deberá circunscribirse a la duración de la querella judicial incoada, y en tal orden ser susceptible de revocatoria -motivada- cuando varíen o cambien las razones que, inicialmente, justificaron su procedencia.

Igualmente, tales medidas deben ser lo suficientemente compatibles con la protección cautelar requerida en cada caso, en razón de lo cual el Juez no podrá incurrir en exceso o disminución, en cuanto al ámbito o extensión de la medida. (Vid. Sentencia Nº 00964 del 1º de julio de 2003)

.

En tal sentido resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia de la protección cautelar solicitada, es decir, el denominado fumus boni iuris y el periculum in mora, dando así cumplimiento a la obligación de velar porque la decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la presunción en cuanto al perjuicio de los derechos del recurrente.

En virtud de ello, este Juzgado debe verificar la existencia en el caso de autos de los referidos requisitos y al respecto se observa que en el presente caso la parte actora solicita “se ordene al Ejecutivo del Estado Lara la inclusión en las partidas presupuestarias correspondientes a su ejercicio económico 2007, de los montos que debieran generarse a partir de la decisión de este Tribunal, según la cual y conforme al derecho que nos asiste, el Ejecutivo Regional deberá homologar el monto de mi pensión. La inclusión de esta partida se solicita que sea para el presupuesto del año 2007 y los sucesivos ejercicios económicos mientras dure el presente juicio de nulidad”.

Ante ello debe señalarse al autor colombiano Devis Echandía al explicar que “(...) el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal” (Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo I, pág. 145 y ss.). (Negrillas de este Juzgado).

Conforme fue presentada la medida se tiene que la parte actora va más allá de prevenir un daño sino que procura una medida ejecutiva, por lo que tal análisis conllevaría a constatar la procedencia de su derecho, es decir, a determinar si existe el derecho a obtener “la homologación del salario conforme al último cargo desempeñado”, siendo que mal podría este Juzgado de manera genérica “ordenarle a la Administración la inclusión en nómina de los montos que debieran generarse a partir de la decisión de este Tribunal”, por lo que resulta forzoso declarar improcedente la medida cautelar innominada ante la inexistencia de la presunción de buen derecho. Así se decide.

III

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

- IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada en el del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada, por el ciudadano R.R.P., titular de la cédula de identidad Nº 2.885.098, asistido por el abogado R.A.G.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 84.426, contra la conducta omisiva de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO LARA “(…) consistente en no ordenar la homologación de (su) pensión de jubilación al sueldo actualmente devengado (…)”.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto al primer (1º) día del mes de octubre del año dos mil trece (2013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.

La Secretaria,

S.F.C.

Publicada en su fecha a las 1:20 p.m.

La Secretaria,

L.S. Jueza (fdo) M.Q.B.. La Secretaria (fdo) S.F.C.. Publicada en su fecha a las 1:20 p.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto al primer (1º) día del mes de octubre del año dos mil trece (2013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Secretaria,

S.F.C..