Decisión nº 720 de Tribunal Primero Superior del Trabajo de Bolivar, de 6 de Agosto de 2009

Previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) No Penal con sede en Puerto Ordaz, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior a los efectos de decidir los recursos de apelación, oídos en ambos efectos, interpuestos en fecha 06 y 11 de mayo de 2009, por las abogadas M.A.I. y Z.V., en su condición de co-apoderadas judiciales de la empresa demandada CBI VENEZOLANA, S.A., y parte demandante, respectivamente, en contra de la decisión de fecha 04 del citado mes y año dictada por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR, EXTENSION TERRITORIAL PUERTO ORDAZ, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar la demanda y se condenó a la demandada al pago de la suma total de Bs.F.184.937,00, por las indemnizaciones derivadas del infortunio laboral que resultaron procedentes según el criterio del referido Juzgado.

Por auto de fecha 25/05/2009, se fijó para el día 18/06/2009 a las 02:30 p.m., la oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación; sin embargo, por auto de fecha 02/06/2009, quien suscribe este fallo se abocó al conocimiento de la causa por haber sido reincorporada al cargo de Juez de esta Alzada, y a su vez, procedió a reprogramar la celebración de la citada audiencia, fijándola para el día 22/07/2009 a las 10:30 a.m., oportunidad ésta en la cual efectivamente fue realizada, difiriéndose la lectura del dispositivo del fallo, para el quinto (5º) día hábil siguiente, a la misma hora, cuestión que ocurrió en fecha 30/07/2009, tal como se resume en el acta que antecede. En tal sentido, habiendo este Tribunal Superior Primero del Trabajo dictado el dispositivo oral del fallo en la presente causa, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el contenido integro de dicho dispositivo, en base a las siguientes consideraciones:

III

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS POR LAS PARTES RECURRENTES

EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte demandante recurrente expuso como fundamentos de dicho recurso, los siguientes hechos:

Que interpuso recurso de apelación contra la decisión de Primera Instancia en virtud que la misma incurre en el vicio de inmotivación en cuanto a lo peticionado por lucro cesante en el libelo de demanda, dado que la Juez del A-quo al pronunciarse sobre el daño emergente y lucro cesante, solo motiva lo concerniente al daño emergente sin emitir ningún criterio en cuanto al otro beneficio reclamado.

Adujo en ese sentido, que el lucro cesante quedó demostrado del material probatorio aportado a los autos, de donde se extrae que resultó configurado el hecho ilícito en el que incurrió –según sus dichos- la empresa demandada, al no dar cumplimiento a las normas de higiene y seguridad en el trabajo previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, toda vez que del informe de investigación del puesto de trabajo realizado por el funcionario del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), se deja evidenciado que la demandada no notificó al actor sobre los riesgos inherentes a la actividad propia del cargo de operador mayor que desempeñó para la accionada, no posee descripción del cargo de operador mayor con el señalamiento de cada una de las tareas y los riesgos inherentes a esa tareas, no incluyó al demandante en la elaboración del programa de higiene y seguridad global, así como tampoco tiene un plan de higiene postural que hubiere evitado la enfermedad certificada como ocupacional, no solamente por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), sino también por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).

En razón de ello, solicitó a esta Alzada se declare con lugar lo peticionado por lucro cesante y se confirme la decisión en cuanto al resto de las indemnizaciones reclamadas por el infortunio laboral padecido por su defendido.

Por su parte, la representación judicial de la empresa demandada CBI VENEZOLANA, S.A., expuso como fundamentos del recurso de apelación ejercido, los siguientes hechos:

Que el motivo de la apelación que interpuso es para atacar una decisión en la que –según sus dichos- fueron vulnerados los derechos a la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y al debido proceso de su representada, puesto que el A-quo condenó a la misma al pago de las indemnizaciones que están establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo con fundamento en la certificación médica expedida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), que determinó al demandante una supuesta discapacidad parcial y permanente con ocasión del servicio prestado para su defendida; pese a que en la oportunidad correspondiente promovió copias del recurso de nulidad que interpuso ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa contra esa certificación médica, y pese a que en la oportunidad de evacuación de las pruebas, hizo la advertencia de que existía una cuestión prejudicial que debía resolverse en procedimiento distinto; obviando con ello el A-quo –en su entender- los efectos que produce el evidenciarse en un proceso una cuestión prejudicial, que no es otra cosa que continuar con el juicio hasta llegar al estado de sentencia momento en que debe ser suspendido hasta que se resuelva esa cuestión prejudicial, razón por la cual solicitó sea declarado por éste Tribunal con lugar la defensa de cuestión prejudicial, se revoque la sentencia apelada y se reponga la causa al estado de dictar sentencia en el cual debe esperarse que el Tribunal Contencioso Administrativo decida sobre la nulidad o no del acto administrativo impugnado.

Por otro lado, expresó que en la sentencia apelada se condena a su defendida al pago de la suma de Bs.F.104.937,50, por supuesta responsabilidad objetiva conforme a lo previsto en los artículos 129 y 130 de la vigente Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, lo cual a su juicio, es contrario a derecho por cuanto las indemnizaciones previstas en esa Ley proceden cuando se determina que hubo una responsabilidad subjetiva del patrono en el infortunio alegado por el trabajador. Manifestó asimismo, que en caso que resultaran procedentes tales indemnizaciones, la condena efectuada por el A-quo es excesiva, dado que el mismo condenó el límite máximo (5 años) que establece el artículo 130, ejusdem, aún cuando de la certificación de incapacidad expedida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) se determina que al actor le fue dictaminado un porcentaje de discapacidad de un 45%, de los cuales sólo un 30% es de tipo laboral y un 15% de origen común, por lo que pide que sea revisado este punto de la sentencia impugnada.

En cuanto al daño moral, arguyó que hubo una condena de Bs.F.80.000,00, muy superior a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en los últimos fallos. A ese respecto, expuso que el A-quo fundamenta el hecho ilícito y la relación de causalidad entre la enfermedad (el daño) que dice padecer el actor, con la supuesta certificación médica expedida por el INPSASEL, que en su criterio, no es un acto administrativo definitivamente firme por cuanto fue atacado por la vía contencioso administrativa, por lo que en ese sentido, -adujo- debió el demandante demostrar no solo la enfermedad que alegó padecer sino también que la misma fue consecuencia directa de los incumplimientos de la demandada de las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; y si se analiza el texto de la sentencia apelada –según sus dichos- no fue establecido suficientemente una relación causal y la relación laboral por sí sola no puede considerarse como nexo causal.

Por último, manifestó que tal como lo estableció el A-quo en la narrativa de su sentencia, la certificación médica del INPSASEL y el informe de evaluación del puesto de trabajo efectivamente constituyen documentos administrativos, cuyo contenido puede ser desvirtuado, por lo que insta a este Superior Despacho sean revisadas las documentales que cursan a los folios 02 al 28 que evidencian –según sus dichos- el cumplimiento de su defendida de las norma de higiene y seguridad en el trabajo, razón por la cual solicita sea declarada con lugar la apelación ejercida por su representada.

IV

DEL ANALISIS DE LA DENUNCIA FORMULADA POR LA PARTE DEMANDANTE EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION

Expuestos los argumentos de apelación ambas partes, este Tribunal Superior procede a pronunciarse sobre la delación y argumentos expuestos por la representación judicial de la parte demandante en la audiencia oral y pública de apelación, de la forma que sigue:

Denunció la abogada del demandante que la sentencia apelada incurre en el vicio de inmotivación en cuanto a lo peticionado por lucro cesante en el libelo de demanda, dado que la Juez del A-quo al pronunciarse sobre el daño emergente y sobre ese concepto, solo motiva lo concerniente al daño emergente sin emitir ningún criterio en cuanto al otro beneficio reclamado, el cual –según sus dichos- quedó demostrado en los autos dado que resultó configurado el hecho ilícito en el que incurrió la empresa demandada, al no dar cumplimiento a las normas de higiene y seguridad en el trabajo previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Para decidir esta denuncia este Tribunal Superior desciende a las actas del expediente, específicamente de la sentencia impugnada y a tal efecto observa que el A-quo respecto al lucro cesante expuso lo siguiente:

…En cuanto a la indemnización por lucro cesante y daño emergente:

El actor a pesar de haber demostrado que efectivamente acudió a la consulta de un medico privado, pero también es cierto que de escrito libelar se desprende, que posteriormente acudió a las instituciones publicas, las cuales no generan costo por la presentación del servicio publico. . Por lo que forzoso es para esta juzgadora el declarar sin lugar este concepto. Y ASI SEDECIDE

En razón de lo a.c.a., considera este Tribunal, que en consecuencia debe declarar parcialmente con lugar la demanda, y así se establecerá en la parte dispositiva del fallo. Así se deja expresamente establecido…

.-

Del texto parcialmente supra transcrito se evidencia con meridiana claridad, que la Juez de Primera Instancia en la oportunidad de pronunciarse sobre el daño emergente y el lucro cesante reclamados por la parte actora en su escrito de demanda, sólo analizó el punto correspondiente a lo peticionado por daño emergente declarándolo sin lugar, pero omitió todo pronunciamiento en cuanto al lucro cesante, pese a que del contenido del fallo impugnado llegó a establecer el hecho ilícito de la demandada en la enfermedad padecida por el demandante.

En ese sentido preciso es destacar que ha sido criterio pacifico y reiterado del más Alto Tribunal de la República, en Sala de Casación Social que:

…La motivación,…, debe estar constituida por las razones de hecho y de derecho que dan los jueces como fundamento del dispositivo. Las primeras están formadas por el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que los demuestran; y las segundas, la aplicación a éstas de los preceptos legales y los principios doctrinarios atinentes.

La inmotivación, por el contrario, es el vicio que provoca la omisión de uno de los requisitos esenciales de la sentencia, que impone el artículo 158 (sic) de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuando ordena que todo fallo debe contener los motivos de hecho y de derecho de la decisión.

Igualmente ha establecido este Tribunal, conforme a su doctrina pacífica y reiterada, que la inmotivación consiste en la falta absoluta de fundamentos; que los motivos exiguos o escasos, o la motivación errada no configura el vicio de falta de motivación…

(Vid. Sent. 116 del 17/02/2004, caso: M.J.M.A.d.M. contra Colegio Amanecer, C.A.)

De acuerdo al criterio anteriormente expuesto, la inmotivación o falta de motivación del fallo ocurre cuando la decisión no expone las razones de hecho y de derecho que justifican la decisión, es decir, cuando ésta carece absolutamente de motivos o fundamentos o cuando el juez no expresa los motivos en que fundamenta la decisión respecto a un punto específico de la controversia, en relación con alguna de las cuestiones planteadas, bien sean de hecho o de derecho, lo cual hace nula la sentencia.

En el caso que nos ocupa, la falta de pronunciamiento de la Juez del A-quo con respecto a lo demandado por lucro cesante, lleva a la conclusión a esta juzgadora de que la sentencia impugnada incurre en el vicio de inmotivación y no cumple con la finalidad de resolver la controversia con suficientes garantías para las partes, lo cual acarrea la infracción del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, todo lo cual hace procedente la denuncia expuesta por la representación judicial de la parte demandante recurrente como fundamento de su recurso de apelación el cual forzosamente es declarado CON LUGAR, toda vez que el vicio verificado en los términos supra expresados, constituye una trasgresión al orden público, QUE ANULA de pleno derecho la sentencia dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial con sede en Puerto Ordaz, en fecha 04 de mayo de 2009, no siendo necesario para quien suscribe, entrar a analizar las denuncias formuladas en el recurso anunciado por la empresa demandada. ASI SE DECIDE.

Vistos los argumentos anteriormente expuestos, pasa este Tribunal Superior a pronunciarse sobre el fondo de lo debatido para el cual adquirió plena jurisdicción debido a que ambas partes impugnaron el fallo de primera instancia, de la forma que sigue:

V

DE LOS HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES COMO FUNDAMENTOS

DE SUS PRETENSIONES Y DEFENSAS

Se inicia el presente juicio por cobro de indemnización por enfermedad laboral, lucro cesante, daño emergente, daño moral y otros conceptos derivados de la relación de trabajo, mediante demanda de fecha 15/04/2008, incoada por el ciudadano R.V. en contra de la empresa CBI VENEZOLANA, S.A., mediante la cual reclama el pago de la suma total de UN MILLON SEISCIENTOS OCHO MIL OCHENTA Y UN BOLIVARES CON SETENTA Y DOS CENTIMOS (Bs.F.1.608.081,72), por las indemnizaciones derivadas de la enfermedad ocupacional que alegó padecer como consecuencia de las labores que ejecutó para la demandada mientras cumplía con su jornada habitual de trabajo, las cuales se enumeran a continuación: 1) por indemnización prevista en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo Bs.F.13.144,22; 2) por daño moral independiente de la culpa del patrono Bs.F.140.000,oo; 3) por indemnización prevista en el artículo 130 de la vigente Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo Bs.F.104.937,50; 4) por lucro cesante Bs.F.630.000,oo; 5) por daño emergente Bs.F.20.000,oo; y 6) por daño moral Bs.F.700.000,oo.

Adujo en ese sentido la representación judicial del actor, que éste fue contratado en diversas oportunidades por la empresa demandada, cuyas relaciones de trabajo se desarrollaron de la siguiente manera: del 05/05/1999 al 05/05/2000, del 30/07/2001 al 29/04/2002, del 11/11/2002 al 10/02/2003, del 21/07/2003 al 08/09/2003 y por ultimo del 17/10/2005 al 16/06/2006, para una antigüedad de ocho (8) meses en la última contratación en la cual se de desempeñó en el cargo de Operador Mayor, devengando un salario básico diario de Bs.F.32,71; un salario normal diario de Bs.F.39,11; y un salario integral diario de Bs.F. 57,50.

Manifestó asimismo, que en fecha 23/05/2006 su defendido comenzó a presentar un fuerte dolor en la espalda luego de levantar una pieza pesada durante su jornada de trabajo en la empresa demandada, que lo obligó a acudir a una consulta médica con el Dr. L.S., especialista en neurocirugía, quien le recomendó que se realizara una resonancia magnética de columna lumbosacra, la cual se hizo en fecha 24/05/2006 y que dio como resultado que el mencionado profesional de la medicina le diagnosticara la siguiente patología: “MEDIANA DESECACIÓN DISCAL L5-S1 Y HERNIA DISCAL EN EL MISMO ESPACIO CON COMPRESIÓN RADICULAR BILATERAL ESCASA”, siéndole indicado un régimen fisiátrico a los fines de mejorar su condición, el cual según su decir, no tuvo ninguna mejoría, pese a las terapias de rehabilitación que se realizó en el modulo Dr. C.F. perteneciente al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), debido a lo costoso de las mismas en la Clínica M.P. de esta ciudad.

Expresó de igual manera, que de acuerdo al informe de investigación de origen de la enfermedad de fecha 09/05/2007 realizado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), la enfermedad padecida por su representado deviene tanto del incumplimiento de la demandada de las normas de higiene y seguridad en el Trabajo, dado que 1) no entregó los equipos de protección personal al ciudadano R.V.; 2) no divulgó la descripción del cargo del actor, sometiéndolo al desconocimiento de los riesgos del trabajo; 3) no divulgó a los trabajadores el plan de seguridad, higiene y ambiente para la prevención de accidente ni incluyó a los mismos en su elaboración; 3) no divulgó al demandante al inicio de la relación laboral sobre los riesgos a lo que estaba expuesto en el área de trabajo, así como el uso de dispositivos personales de seguridad y protección; 4) no posee evaluación del puesto del cargo operador mayor; 5) no posee un programa de higiene postural; y 6) por violar los límites de horas extraordinarias permitidas anualmente dado que laboró 114 horas extras durante los meses de trabajo del año 2006; así como de las labores que realizó su representado en el ejercicio del cargo de operador mayor que desempeñó para la accionada, entre las cuales se encontraban las siguientes: levantar los materiales (láminas), realizar posturas como flexión o extensión de rodillas, flexión del tronco (mayor de 20º), e inclinación lateral del mismo en algunos momentos, flexión del cuello (entre 10º - 20º) con flexión de la muñeca y movimientos en la misma, con bidepestación dinámica en algunos momentos; todo lo cual trajo como consecuencia que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) por oficio Nº 392-07 de fecha 03/07/2007, certificara que su defendido presenta “LUMBALGIA MECANICA OCUPACIONAL SUPEDITADA A DISCOPATÍA LUMBAR”, enfermedad ocupacional que le ocasiona al trabajador una “DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE”, con un porcentaje de discapacidad de un 45%, tal como fue certificado –según sus dichos- el Instituto Venezolano de los seguros Sociales (IVSS), quien certifica que el actor padece de una enfermedad ocupacional denominada “LUMBALGIA CRONICA, HERNIA DISCAL L5-S1, ATROFIA OPTICA O.D, SINDROME FORAMIDAL L4-L5”, que le ocasiona una discapacidad para el trabajo en el porcentaje antes señalado.

Por su parte, la representación judicial de la empresa demandada estando en la oportunidad de dar contestación a la demanda, admitió los siguientes hechos: a) que el demandante prestó servicios para su defendida de la forma y en las oportunidades por él señaladas en el escrito de demanda; b) la fecha de culminación del vínculo laboral; c) último cargo (operador mayor) desempeñado por el actor; d) los últimos salarios básico e integral diario esgrimidos por el reclamante en su escrito libelar.

Por otro lado, negó que en fecha 23 de mayo de 2006, el ciudadano R.V., hubiere presentado fuerte dolor en la espalda, luego de levantar una pieza pesada durante su jornada de trabajo, en razón de que el actor jamás notificó a la empresa de dicha dolencia incumpliendo con su obligación; negó asimismo, que en fecha 09 de mayo de 2007 el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), en su informe haya determinado que su representada no poseía constancia de entrega y recepción de equipos de protección personal, así como programas de seguridad e higiene y notificación de riesgos al actor, por cuanto consta de las pruebas documentales promovidas por su mandante, que la misma cuenta con programas de seguridad e higiene e hizo entrega al actor de dichos programas, así como de los equipos e implementos de seguridad industrial para el trabajo que le correspondía realizar, y le notificó a éste sobre los riesgos asociados a la labor que ejecutaba, cumpliendo así –según sus dichos- con las obligaciones que le impone la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Negó que el actor haya trabajado 114 horas extraordinarias durante el último de los contratos de trabajo, excediendo el límite previsto en el literal b) del artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que el horario de trabajo era el previsto en los contratos individuales de trabajo a tiempo determinado que cursan en autos. De igual forma, negó que su representada no posea evaluación de cargo de Operador Mayor, dado que en el programa de seguridad industrial y en las reglas básicas de seguridad para la fabricación y montaje en el campo y almacenamiento de su defendida, cuyas documentales cursan en autos, se evidencia la evaluación de los puestos y cargos en el trabajo. Asimismo, negó que la empresa que representa no haya notificado expresamente al actor sobre los riesgos en el trabajo, dado que la misma puso en conocimiento del demandante al momento de su contratación sobre dichos peligros, como se evidencia –según sus dichos- de los contratos individuales de trabajo suscritos entre las partes.

Por otro lado, negó que la supuesta enfermedad padecida por el actor y denominada como: “LUMBALGIA MECANICA CRONICA OCUPACIONAL, HERNIA DISCAL L5-S1 CON COMPRESION RADICULAR S1 SINDROME FORAMINAL L4-L5”, haya sido adquirida por éste por el esfuerzo realizado en el trabajo, así como por el incumplimiento de las normas de seguridad por la demandada, dado que para el 16/06/2006, fecha en la cual culminó el último contrato de trabajo, el demandante se encontraba acto para el trabajo sin presentar enfermedad alguna según se evidencia de examen médico pre-retiro que consignó a los autos.

Negó que su representada no hubiere instruido y capacitado al demandante para la realización de sus labores en una forma segura, dado que de las documentales que promovió a los autos –según sus dichos- se evidencia la asistencia del actor a las charlas de seguridad dictadas por la empresa, quien –alega- si cumplió las obligaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, toda vez que: notificó los riesgos al reclamante al instruirlo mediante charlas y los análisis de trabajo seguro (ATS) sobre riesgos asociados a su labor, lo dotó de los equipos de seguridad y entregó los programas de seguridad industrial de la empresa.

Igualmente, negó la descripción efectuada en el escrito de demanda de las actividades realizadas por el actor a favor de su representada bajo el cargo de operador mayor, en virtud que la actividades desempeñadas por el demandante son las descritas en cada uno de los contratos individuales de trabajo a tiempo determinado suscrito entre las partes.

En razón de todo ello, negó que su representada tenga responsabilidad subjetiva u objetiva o civil extra-contractual en la enfermedad que alegó padecer el demandante, dado que la misma –en su criterio- no reviste carácter laboral, razón por la cual negó que su defendida deba cancelar al demandante cantidad alguna por las indemnizaciones derivadas de dicho infortunio y que fueron reclamadas por éste en su escrito de demanda.

VI

DE LOS LIMITES DE LA CONTROVERSIA Y ANALISIS DE LAS PRUEBAS

De acuerdo a los hechos narrados por el actor y los alegatos y defensas opuestas por la parte demandada, este Tribunal observa que el demandante alegó en su escrito de demanda que sufre de una enfermedad denominada como “LUMBALGIA MECANICA OCUPACIONAL SUPEDITADA A DISCOPATÍA LUMBAR”, que le fue certificada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) como de origen ocupacional y que –según sus dichos- le produjo una discapacidad parcial y permanente para el trabajo, con un porcentaje de discapacidad de un 45%, tal como fue certificado –según sus dichos- por el Instituto Venezolano de los seguros Sociales (IVSS), quien le certifica que padece de una enfermedad denominada “LUMBALGIA CRONICA, HERNIA DISCAL L5-S1, ATROFIA OPTICA O.D, SINDROME FORAMIDAL L4-L5”, las cuales fueron originadas –según sus dichos- tanto por el incumplimiento de la demandada de las normas de higiene y seguridad en el Trabajo, dado que ésta no le notificó sobre los riesgos ni lo instruyó mediante charlas sobre riesgos a lo que estaba expuesto en el ejercicio ni lo dotó de los equipos de seguridad necesarios para cumplir con la misma, entre otros, así como por las labores que realizó en el desempeño del cargo de operador mayor que ostentó para la accionada, entre las cuales se encontraban las de levantar materiales de pesos considerables y realizar posturas inadecuadas, por lo en razón de ello reclama el pago de las indemnizaciones derivadas de dicho infortunio por considerar la responsabilidad de la empresa demandada en la existencia de tales patologías.

Por su parte, la representación judicial de la empresa demandada objetó la existencia de la enfermedad alegada por el demandante, negando que la misma sea de origen ocupacional, es decir, que la misma la haya adquirido el actor como consecuencia de la prestación de sus servicios para su defendida, por cuanto de las pruebas que promovieron a los autos queda demostrado, según sus dichos, que su representada cumplió con las normas de seguridad y salud en el trabajo contenidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como que el trabajador demandante se encontraba apto para la fecha de finalización del último contrato individual de trabajo a tiempo determinado celebrado entre las partes, con lo cual rechaza que deba pagar cantidad alguna por las indemnizaciones reclamadas por el actor derivadas de la enfermedad que alegó padecer.

Así las cosas, los límites en los cuales ha quedado delimitada la controversia van dirigidos a determinar, por un lado, si efectivamente el demandante padece de la enfermedad diagnosticada como “LUMBALGIA MECANICA OCUPACIONAL SUPEDITADA A DISCOPATÍA LUMBAR”, “LUMBALGIA CRONICA, HERNIA DISCAL L5-S1, ATROFIA OPTICA O.D, SINDROME FORAMIDAL L4-L5”, BRONQUITIS CRONICA Y LUMBALGIA CRONICA POR HERNIA DISCAL, y si la misma es o no de origen ocupacional, y en segundo lugar, determinar si existió culpa o no de la demandada en el infortunio padecido por el reclamante por su inobservancia a las normas de higiene y seguridad en el trabajo o por hacerlo prestar servicios en condiciones inseguras, a los efectos de verificar la procedencia de las indemnizaciones reclamadas por el actor.

En ese sentido, procede esta juzgadora a decidir al fondo de la controversia siguiendo los últimos criterios jurisprudenciales emanados de la Sala de Casación Social del M.T.d.J., los cuales han considerado que en materia de infortunios laborales, el trabajador tiene diversas opciones a su favor a objeto de lograr que el patrono le indemnice los daños materiales y morales derivados de una enfermedad o accidente sufrido como consecuencia de su relación laboral, en la que pueden concurrir tres (3) pretensiones claramente diferenciadas, a saber: a) el reclamo de las indemnizaciones previstas en el artículo 560 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, que origina una responsabilidad objetiva del patrono, tanto por daños materiales allí tarifados como por daño moral; b) el reclamo de las indemnizaciones previstas la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que concibe la responsabilidad subjetiva por incumplimiento de la empresa de sus disposiciones legales; y c) el reclamo de las indemnizaciones provenientes del hecho ilícito del patrono, la cual supone una responsabilidad subjetiva por la culpa o negligencia del empleador ante el daño material o moral prevista, no en la normativa específica del derecho del Trabajo, sino en el derecho común, de conformidad con los preceptos legales contenidos en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil.

En el caso sub- examine, observa esta juzgadora que el accionante optó por reclamar, por un lado, la indemnización por daño moral, las indemnizaciones prevista en el artículo 130 de la Vigente Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y por el otro lado, el lucro cesante y daño emergente.

Con relación al daño moral, corresponde al actor demostrar que la enfermedad es de tipo ocupacional de conformidad con lo previsto en la norma prevista en el artículo 562, por cuanto la misma deviene del servicio mismo o con ocasión de él, por lo que deberá demostrar el hecho generador del daño (enfermedad profesional) y el daño sufrido, (grado de incapacidad para laborar) lo cual hará surgir la responsabilidad objetiva del empleador sin importar que éste haya incurrido en culpa o negligencia, siendo procedentes el pago de las indemnizaciones por daño moral con fundamento en la teoría del riesgo profesional.

Con respecto al supuesto previsto en las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo ha considerado la Sala de Casación Social, la responsabilidad que da lugar al resarcimiento material de las mismas deviene por una responsabilidad subjetiva del patrono, por lo que obviamente en este caso corresponderá al recurrente demostrar los extremos señalados en el precepto legal en que se fundamente la reclamación, es decir, la culpa del empleador en la materialización del daño, entendida esta como una conducta intencional, imprudente o negligente en el incumplimiento de las medidas de seguridad, higiene y protección previstas en la ley antes referida.

En cuanto a la reclamación por concepto de lucro cesante y daño emergente, deberá concurrir la responsabilidad civil por el hecho ilícito, la cual requiere para su verificación el análisis de la conducta del agente del daño, para así determinar si este incurrió en culpa o dolo, con lo que quiere dejar sentado esta sentenciadora que la carga de la prueba recae en el accionante, quién deberá demostrar en el decurso del juicio que el daño ha sido producto o consecuencia de la conducta culposa o dolosa de su patrono y la existencia de causalidad entre tal conducta y el daño sufrido, por esta razón la actividad probatoria del recurrente en lo que se refiere a dichos conceptos debe ir dirigida a probar el hecho generador del daño, a los efectos de la procedencia de las indemnizaciones pretendidas.

Así las cosas, procede esta Alzada a la valoración de todo el material probatorio que fue aportado a los autos a los efectos de dilucidar los hechos controvertidos, no siendo parte del debate probatorio aquellos hechos en que hayan convenido expresamente las partes, caso como la existencia de los contratos individuales de trabajo a tiempo determinado, cargo desempeñado por el actor y el salarios básico e integral diario devengados por el actor para el momento de finalización de la relación laboral.

VII

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

VII.1. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

1. - Promovió como documentales:

   1.1. Marcados con las letras “A”, “B” y “C” cartas de despido y constancia de trabajo, que cursan a los folios 85, 86 y 87 de la primera pieza del expediente; las cuales no son apreciadas por éste Tribunal Superior por cuanto las mismas están destinadas a demostrar hechos que no forman parte del debate probatorio por cuanto en ello convinieron las partes, como lo es, los distintos contratos individuales de trabajo suscrito entre las partes, la duración del último de ellos, el cargo ocupado por el actor y el último salario básico diario devengado por éste. Así se establece.

   1.2.- Marcados con las letras “D”, “F” y “G”, factura Nro. 0149 de fecha 23/05/2005, informe médico y referencia fisiátrica de fechas 29/05/2006, emitidas por el Dr. L.S., especialista en Neurocirugía, que cursan a los folios 88, 90 y 91 de la misma pieza, las cuales constituyen documentos privados emanados de un tercero quien los ratificó pura y simplemente en la audiencia de juicio; no obstante, la primera de las documentales es desechada por ésta Alzada toda vez que si bien el testigo manifestó que era su firma la que aparecía en la misma no pudo ratificar que la fecha en ella contenida (23/05/2005) era o no la correcta; y en cuanto a los dos documentos restantes los mismos son apreciados conforme a los artículos 10 y 79 de la Ley Orgánica del Trabajo, evidenciándose de ellos que el ciudadano R.V. acudió a la consulta médica con el Dr. L.S., neurocirujano, por presentar dolor lumbar y que luego de haberse efectuado una Resonancia Magnética de Columna Lumbosacra se observó Mediana Desecación Discal L5-S1 y Hernia Discal en mismo espacio con Comprensión Radicular Bilateral Escasa, por lo que se le requirió iniciar régimen fisiátrico para fortalecer musculatura paravertebral. No obstante, no se puede determinar de estos medios probatorios el origen de esa patología, es decir, si es ocupacional o no. Así se establece.

   1.3.- Marcado con las letras “E”, “H”, “I”, “O”, “P” y “Q”, factura Nº 46410 emitida por el Instituto Clínico Infantil, factura Nº 5586 y presupuesto emitidos por Rehabilisalud, C.A., informes de resonancia magnética de columna lumbosacra y factura Nº 93398 expedida por el Instituto Clínico Infantil, que cursan a los folios 89, 92, 93, 114, 115 y 116 de la primera pieza, los cuales son desechados del proceso por cuanto constituyen instrumentos emanados de terceros que no fueron ratificados en juicio mediante la prueba testimonial. Así se establece.

   1.4.- Marcado con la letra “J” copia certificada de Evaluación de Incapacidad Residual emanada de la Dirección de S.d.I.V. de los Seguros Sociales (IVSS), que corre inserta al folio 94 de la primera pieza del expediente, la cual constituye un documento administrativo que encierra una presunción de veracidad de su contenido el cual no fue impugnado por la parte demandada, por lo que este Tribunal le confiere pleno valor probatorio conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del mismo queda evidenciado que al actor, luego de ser evaluado por los especialistas en neurocirugía desde el 22/02/2006 hasta el 16/06/2006, se le diagnosticó la siguiente patología: Lumbalgia Crónica, Hernia Discal L5-S1, Atrofia Óptica O.D. y Síndrome Foraminal L4-L5, con un porcentaje de incapacidad del 45%, del cual el 30% es de origen ocupacional y el 15% de naturaleza común, con indicación quirúrgica de la hernia discal. Así se establece.

   1.5.- Marcados con las letras “K” y “L”, informe de investigación de origen de enfermedad levantado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), que cursa a los folios 95 al 108 de la señalada pieza. Estas documentales constituyen instrumentos administrativos, cuyo contenido encierra una presunción de certeza y veracidad que sólo puede ser desvirtuada por prueba en contrario que le reste o quite valor probatorio al mismo. En el caso específico que nos ocupa, la representación judicial de la parte demandada en la oportunidad de evacuación de las pruebas en la audiencia de juicio, hizo observaciones a esta documental manifestando que las pruebas que consignó a los autos queda abatido el contenido de ese informe de investigación, aunado a que -según sus dichos- el mismo fue recurrido. Ahora bien, este Tribunal no pudo constatar ese último hecho señalado por la demandada, pues sólo hay constancia del recurso de nulidad interpuesto sólo en contra de la certificación médica expedida por el INPSASEL en fecha 03/07/2007, por lo que en ese sentido se aprecia esta instrumental como un instrumento administrativo que puede ser desvirtuado por el material probatorio restante, lo cual verificará esta Alzada oportunamente. Del mismo queda en evidencia –salvo prueba en contrario que se encuentre posteriormente- el incumplimiento de la demandada de algunas normas de seguridad y salud en el trabajo, específicamente de las contenidas en los artículos 53, ordinales 1, 2, 3, 4, 56, ordinales 3 y 7 y 61, así como del 82 de su Reglamento vigente, dado que entre otras cosas la demandada a) no divulgó al trabajador hoy demandante la descripción del cargo; b) no posee constancia de entrega y recepción de equipos de protección de personal al actor; c) no divulgó a sus trabajadores, ni incluyó a estos en la elaboración del plan de seguridad, higiene y ambiente para la prevención de accidentes. Asimismo, queda evidenciado que el demandante para ejecutar su labor tenía que realizar el movimiento de materiales (láminas) con grúa para la realización del corte de las mismas, para lo cual tenía que adoptar las siguientes posturas: flexión o extensión de rodillas, flexión del tronco (mayor de 20º) e inclinación lateral del mismo en algunos momentos, flexión del cuello (entre 10º - 20º) con flexión de la muñeca y movimientos en la misma, con existencia de bipedestación dinámica en algunos momentos. Así se establece.

   1.6.- Marcado con la letra “M”, oficio Nº 392-07 de fecha 03/07/2007, expedido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar, Amazonas y D.A., que cursa a los folios 109 al 111 de la primera pieza. Esta documental se refiere al informe expedido por el organismo antes mencionado, mediante el cual se certifica que el actor padece de una LUMBALGIA MECANICA OCUPACIONAL SUPEDITADA A DISCOPATIA, que le ocasiona una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE, para actividades que impliquen movimientos repetitivos de flexo-extensión y rotación de tronco y levantamiento de carga. Mediante esta certificación para cuya obtención se realizó una evaluación integral del trabajador que incluye el estudio del puesto de trabajo (investigación de origen de la enfermedad) a través de una inspección realizada a la empresa por un funcionario adscrito a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del mencionado Instituto, así como el estudio de las evaluaciones y análisis paraclínicos efectuados por sus médicos tratantes, se constata que las actividades desempeñadas por el actor, señaladas en el punto anterior, ameritan que éste asuma posturas de bipedestación prolongada, cuclillas y flexión de tronco repetitiva en grados superiores a los 20 grados, así como halar, empujar y levantar carga, condiciones desergonómicas por planes de trabajo inadecuados, lo cual aunado al incumplimiento de la empresa de las normas de seguridad y salud en el trabajo prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, son elementos coadyuvantes –según el criterio de la especialista en salud ocupacional- en el origen o agravamiento de la patología antes señaladas.

   Ese medio probatorio constituye un documento administrativo que de acuerdo a los criterios emanados de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, tiene el valor de una presunción con respecto a su veracidad y legitimidad que puede ser destruida por cualquier medio de prueba en contrario. En ese sentido, observa esta Alzada que la representación judicial de la empresa demandada en la oportunidad de exponer sus alegatos en la audiencia oral y pública de juicio manifestó que contra dicha documental su representada interpuso recurso administrativo de nulidad por ante el Tribunal Contencioso Administrativo de esta Circunscripción Judicial por considerar que la misma contiene vicios de falsos supuestos, ante lo cual el Tribunal de Primera Instancia, mediante auto para mejor proveer libró oficio al Juzgado antes mencionado solicitándole las documentales respectivas para formarse criterio acerca del asunto, actuaciones que cursan a los folios 49 al 126 de la cuarta pieza del expediente.

   De lo anterior se puede colegir con meridiana claridad, que la demandada en ningún momento, ni en la contestación de la demanda, ni en la audiencia de juicio, interpuso expresamente como defensa previa de fondo la existencia de una cuestión prejudicial, tal como lo alegó en esta instancia, para que fuese decidida por el Juzgado de Juicio; simplemente y de una manera muy ligera hizo del conocimiento del Tribunal la existencia del recurso que pesaba sobre la instrumental objeto de análisis e incluso, indicando al Juzgado de Primera Instancia que conforme a las disposiciones del artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el Despacho podía verificar la existencia del procedimiento instaurado al respecto, cuando constituía su obligación, de haber opuesto expresamente esa defensa de prejudicialidad, el presentar las pruebas que demostraran la existencia de tal hecho.

   No obstante lo anterior, estima conducente señalar este Superior Despacho, que a pesar de la existencia de un Recurso Administrativo de Nulidad en contra del documento bajo análisis, tal situación es irrelevante en este juicio y no causaría –en criterio de esta Alzada- ningún efecto, dado que, en primer lugar, trajo el actor pruebas suficientes en los autos distintas a la presente, tales como las analizadas en los puntos anteriores, que permiten ilustrar a esta sentenciadora sobre la existencia o no de la enfermedad alegada por el trabajador actuante, así como el origen de la misma, de lo cual se infiere que no incide en este procedimiento la eventual decisión que se tome en el procedimiento de nulidad; y en segundo lugar, por cuanto los efectos de esa certificación, no fueron suspendidos el Órgano en el cual cursa el procedimiento de Nulidad, estando intactos sus efectos hasta esta fecha.

   En razón de todo ello, este Tribunal Superior declara improcedente el alegato de la parte demandada efectuado en esta instancia, referido a la existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un procedimiento distinto y se abstiene de darle valor probatorio a la certificación médica de fecha 03/07/2007 expedida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales debido a la existencia del Recurso Administrativo de Nulidad instaurado en su contra. Así se establece.

   1.7.- Marcado con la letra “N” Certificación de Incapacidad emitida por la Comisión Regional para la Evaluación de la Invalidez del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) de fecha 25/10/2007, la cual cursa al folio 112 de la misma pieza. Esta instrumental tiene también carácter administrativo cuyo contenido puede ser desvirtuado en el proceso por cualquier medio de prueba en contrario; sin embargo al no haber sido impugnada por la contraparte del promovente, se le confiere pleno valor probatorio. De la misma queda evidenciado que el actor, luego de ser evaluado por los especialistas en medicina ocupacional de esa Comisión Evaluadora, padece de la siguiente patología: LUMBALGIA CRONICA, HERNIA DISCAL L5-S1, ATROFIA OPTICA O.D. y SINDROME FORAMINAL L4-L5, que le ocasiona una discapacidad parcial y permanente para el trabajo de un 45% siendo dicha patología de origen mixto: 15% común y 30% ocupacional. Así se establece.

   1.8.- Marcado con la letra “Ñ”, planilla de liquidación final que cursa al folio 113 de la primera pieza, la cual nada aporta al debate probatorio por lo que no es apreciada por este Tribunal, por cuanto no se está discutiendo la fecha de terminación de la relación laboral sostenida en el último contrato de trabajo, ni el salario integral devengado por el actor para ese momento. Así se establece.

   1.9.- Marcado con las letras “R” y “S”, Resonancias Magnéticas de Columna Lumbosacra efectuadas al actor, las cuales cursan a los folios 117 al 120 de la misma pieza y que no son apreciadas por éste Tribunal por cuanto de las mismas no se puede evidenciar si efectivamente corresponden al demandante ni cual es el diagnóstico o resultado de ese estudio radiológico; es decir, nada aporta al debate probatorio. Así se establece.

2. - Promovió prueba de informe a las siguientes instituciones:

   2.1.- Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), a los efectos de dejar constancia de la existencia del informe de investigación de origen de la enfermedad realizado por dicho organismo en la sede de la empresa demandada, así como de la certificación médica de fecha 03/07/2007. Las resultas de esta probanza corren insertas a los folios 65 y 66 de la tercera pieza del expediente, evidenciándose que el órgano administrativo antes señalado responde afirmativamente a lo requerido por el promovente remitiendo copia del informe en cuestión. Ahora bien, los hechos que quedan evidenciados con ese informe fueron analizados por ésta Alzada en acápites anteriores, por lo que considera que nada tiene que apreciar al respecto. Así se establece.

   2.2.- Director del Centro Regional de Rehabilitación Dr. C.F., para verificar si en ese centro asistencial reposa la certificación de incapacidad del demandante. La resultas de este medio probatorio obra al folio 34 de la cuarta pieza del expediente, siendo positiva la respuesta del citado Centro de Salud al requerimiento efectuado por el promovente. Sin embargo, la el documento antes mencionado fue valorado por ésta Alzada en punto anteriores por lo que nada tiene que analizar al respecto. Así se establece.

3. - Promovió la exhibición del original de la Liquidación Final que cursa al folio 113 de la primera pieza del expediente, la cual no fue exhibida por la demandada por cuanto en la audiencia de juicio reconoció dicho instrumento el cual fue desechado por esta Alzada en párrafos anteriores por lo que nada tiene que a.a.e.A.s. establece.

4. - Promovió prueba de experticia que fue negada su admisión por el Tribunal de Juicio, por lo que nada tiene que apreciar al respecto esta Alzada. Así se establece.

5. - Promovió la prueba testimonial de ratificación de los documentos que marcados “D”, “F” y “G” consignó a los autos, la cual fue analizada en el punto 1.2. del presente análisis, por lo que nada tiene esta sentenciadora que valorar al respecto. Así se establece.

6. - Promovió la testimonial del ciudadano Dr. L.S., especialista en neurocirugía, como testigo perito, prueba sobre la cual no hubo pronunciamiento por parte del Juez de Juicio y nada dijeron las partes al respecto, por lo que este Tribunal se abstiene de realizar análisis alguno. Así se establece.

   VII.2 PRUEBAS APORTADAS POR LA DEMANDADA

1. - Reprodujo el mérito favorable de los autos, el cual no es apreciado por esta juzgadora por cuanto ello no constituye un medio probatorio susceptible de valoración, toda vez que esa invocación, debe ser analizada a favor de ambas partes, a la luz del principio de comunidad de la prueba que rige en este proceso. Así se establece.

2. - Promovió como documentales:

   2.1.- Marcados con las letras “B”, “C”, “D”, “E”, “F”, “G” y “H”, contratos individuales de trabajo a tiempo determinado suscrito entre ambas partes en fechas 30/07/2001, 30/10/2001, 11/11/2002, 21/07/2003, 19/08/2003, 17/10/2005 y 16/01/2006, los cuales cursan a los folios 151 al 165 de la primera pieza del expediente, con los que pretende evidenciar que la demandada dio cumplimiento a las normas de seguridad y salud en el trabajo al advertirle al actor de todos y cada uno de los riesgos que rodean, no solo las actividades de la empresa sino también de aquellos propios de su tarea; así como al entregarle al demandante los equipos de seguridad industrial para el trabajo.

   Ahora bien, de estas instrumentales observa esta juzgadora que en la cláusula tercera de las mismas, se estableció lo siguiente:

   …EL CONTRATADO acepta y reconoce que ha sido advertido de todos y cada uno de los riesgos que rodean no solo a las actividades de LA EMPRESA, sino también de aquellos propios de sus tareas, trabajos y/o actividades u OBRA ESPECIFICA, todos los cuales se obliga a prevenir. Asimismo, reconoce que LA EMPRESA le ha hecho entrega de los útiles y equipos de seguridad industrial requeridos para su OBRA ESPECIFICA…

   De acuerdo a lo anterior, el actor acepta y reconoce que fue notificado sobre los riesgos inherentes a la labor que le correspondía desempeñar en la empresa demandada y también reconoce que ésta le hizo entrega de los implementos y equipos de seguridad necesarios para ejecutar su trabajo. Sin embargo, no fue establecido expresamente cuales eran los riesgos a los que estaba expuesto el demandante, ni se señalan o detallan expresamente de cuales implementos de seguridad fue dotado, lo cual le hubiese permitido a esta Alzada verificar si efectivamente la demandada instruyó debidamente al trabajador debidamente de acuerdo a los peligros que corría en el ejercicio del cargo de operador mayor y si realmente fue dotado de los equipos correspondientes y necesarios para realizar las labores inherentes a ese cargo. De allí que concluye este Tribunal que con este medio probatorio no se puede determinar que la demandada hubiere cumplido con las disposiciones que establece la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en materia de seguridad y salud laboral. Así se establece.

   2.2.- Marcado con la letra “I” comprobante de liquidación de prestaciones sociales que cursa al folio 166 de la primera pieza, sobre la cual ya hubo pronunciamiento de este Tribunal por lo que nada tiene que apreciar al respecto. Así se establece.

   2.3.- Marcadas con las letras “J1”, “J2”, “J3”, “J4”, “K1”, “K2”, “K3” y “K4”, planillas 14-02 y 14-03 expedidas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), que cursan a los folios 167 al 174 de la misma pieza. Las mismas constituyen documentos administrativos cuyo contenido no fue desvirtuado en el proceso por otro medio de prueba en contrario, por lo que se le confiere todo valor probatorio. De los mismos queda evidenciado, la inscripción y el retiro del actor del Sistema de Seguridad Social Venezolano. Así se establece.

   2.4.- Marcado con la letra “M”, notificación de riesgo recibida por el actor, la cual cursa 175 de la primera pieza del expediente, la cual fue desconocida por la representación judicial del actor para luego desistir de ese desconocimiento. De una revisión de ésta instrumental se evidencia que la misma se refiere a “Notificación de Riesgos para Taller de Fabricación y Almacén de CBI Venezolana, S.A.”, dirigida exclusivamente al actor en fecha 17/10/2005, en la cual se le indica que en una página anexa se le está enumerando los riesgos que existen en su lugar de trabajo, los agentes causantes, los efectos probables a la salud, los sistemas de prevención existente y las medidas de control que debe cumplir para garantizar su integridad física. Sin embargo, no consta en autos el anexo al que se hizo referencia que hubiera permitido a esta Alzada verificar si efectivamente el demandante fue notificado sobre los riesgos específicos inherentes a las actividades que le correspondía realizar en el ejercicio del cargo de operador mayor, por lo que concluye este Tribunal que con este medio probatorio no logra la parte demandada demostrar que dio cumplimiento a las normas de seguridad y salud en el trabajo, por lo que no es apreciado por esta Alzada. Así se establece.

   2.5.- Marcado con la letra “L”, recibo firmado por el ciudadano R.V., donde acusa que la demandada le hizo entrega de las Reglas Básicas de Seguridad para la Fabricación, Montaje en el Campo y Almacenamiento. Esta instrumental corre inserta al folio 176 de la primera pieza a la cual se le resta todo valor probatorio por cuanto si bien aparece el nombre y firma del actor, no es posible determinar si la misma fue expedida por la parte demandada por cuanto no existe ningún logo que identifique a la misma. Así se establece.

   2.6.- Marcado con la letra “N”, constancia de entrega de implementos de seguridad al demandante, la cual cursa al folio 177 de la misma pieza y la cual es desechada por este Tribunal por cuanto al igual que la anterior no tiene membrete o logo que permita inferir a este Juzgado que emana de la demandada, aunado a que llama la atención de esta sentenciadora el hecho de que la reclamada no presentó este documento al funcionario de INPSASEL que realizó en sus instalaciones la inspección e investigación de existencia de la enfermedad alegada por el demandante, que le hubiera permitido demostrar el cumplimiento de una de sus obligaciones en materia de seguridad y salud en el trabajo. Por todo ello se le resta calor probatorio a esta documental. Así se establece.

   2.7.- Marcadas con las letras “O1” a “O9”, minutas de reuniones semanales de seguridad y entrenamiento de cuadrilla (personal) en el Taller y Almacén de la empresa demandada que cursan a los folios 178 al 205 de la primera pieza del expediente. De las misma se evidencia que la demandada realizó en forma general, una serie de charlas o reuniones de entrenamiento de seguridad a un grupo de trabajadores de ésta, entre los cuales se encontraba el actor, para notificarle sobre: el uso del esmeril, limpieza de los baños, señales para grúas, carga y descarga de materiales y equipos eslingas (cables, guayas, cadenas), protección contra caída del montacargas, ruido, examen médico, seguridad durante los trabajos de arenados y pintura, seguridad personal (no describe los puntos discutidos), planificación de levantamiento. Ahora bien, de acuerdo al informe de investigación de origen de enfermedad realizado por el INPSASEL, el demandante realizaba entre otras actividades, las siguientes: movimiento de materiales (láminas) para la realización de cortes de la misma; corte de material con morrocoy, tomar las láminas con la grúa para la realización de esa actividad, para lo cual debía realizar las siguientes posturas: flexión o extensión de rodillas, flexión del tronco (mayor de 20º) e inclinación lateral del mismo en algunos momentos, flexión del cuello (entre 10º - 20º) con flexión de la muñeca y movimientos en la misma, con existencia de bipedestación dinámica en algunos momentos.

   Ahora bien, las documentales señaladas en este punto no demuestran que la demandada hubiere instruido al demandante sobre cada uno de los riesgos a los que estaba expuesto al realizar cada una de las actividades inherentes al cargo que desempeñó en sus instalaciones, simplemente evidencian que ésta realizaba charlas de forma general e igual para todos sus trabajadores, incumpliendo así con lo dispuesto en el ordinal 3º del artículo 56 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo que obliga al empleador a notificar por escrito a cada trabajador de los riesgos a los que está expuesto en el ejercicio de sus laboras diarias, por lo que en ese sentido concluye este Tribunal que con estás documentales no logra la reclamada probar que dio cumplimiento a las normativas de seguridad y salud en el trabajo respecto al demandante de autos. Así se establece.

   2.8.- Marcado con la letra “P”, constancia de asistencia a la charla sobre el programa de orientación de seguridad de los empleados de la empresa demandada la cual cursa a los folios 02 al 03 de la segunda pieza del expediente, las cuales se desechan por los mismos argumentos expuestos en el punto anterior, toda vez que las documentales señaladas no demuestran que la demandada hubiere instruido al demandante sobre cada uno de los riesgos a los que estaba expuesto al realizar cada una de las actividades inherentes al cargo que desempeñó en sus instalaciones, simplemente evidencian que ésta realizó dicho programa de orientación de forma general e igual para todos sus trabajadores. Así se establece.

   2.9.- Marcados con las letras “Q1” a “Q8”, análisis de trabajo seguro del ciudadano R.V. que cursan a los folios 04 al 28 de la segunda pieza, las cuales son desechadas por este Tribunal por cuanto no encuentra esta Alzada relación alguna entre la documental que establece el análisis de trabajo seguro en el cual se indican los pasos básicos del trabajo, los riesgos potenciales y la recomendaciones o procedimientos que deben ponerse en practica al efecto, con la hoja que contiene los nombres de los trabajadores que en criterio de la accionada comparecieron a esas jornadas, pues de ésta última solo se evidencia los nombres de los trabajadores y la firma de los mismos, cuestión que impide a esta Alzada verificar los hechos alegados por la demandada. Así se establece.

   2.10.- Marcado con la letra “R”, programa de seguridad industrial de la demandada que cursa a los folios 29 al 68, y marcado con la letra “S”, reglas básicas de seguridad para la fabricación y montaje en el campo y almacenamiento de la empresa demandada, los cuales fueron realizados en el año 2007, fecha para la cual el actor no prestaba servicios para la reclamada por lo que nada aporta al debate probatorio y por lo tanto es desechado del proceso. Así se establece.

   2.11.- Marcado con la letra “T”, copia del escrito de Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad presentado por la demandada ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa de esta Circunscripción Judicial, sobre la cual este Despacho ya emitió su pronunciamiento por lo que nada tiene que apreciar al respecto. Así se establece.

   2.12.- Marcados con las letras “T1”, “T2” y “T3”, informes médicos de ingreso y egreso del demandante de fechas 13/10/2005, 16 y 28/07/2006, que cursan a los folios 232 al 234 de la segunda pieza del expediente y en los cuales no aparece la firma del actor por lo que son desechados del proceso. Así se establece.

3. - Promovió las testimoniales de los ciudadanos A.P. y H.J., los cuales no comparecieron a la audiencia de juicio a rendir su testimonio por lo que nada tiene que apreciar este Tribunal al respecto. Así se establece.

4. - Promovió la prueba de informe al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) y a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar, Amazonas y D.A.d.I.N.d.P., Salud y Seguridad Laborales, cuyas resultas corren insertas a los folios 30 de la cuarta pieza y 117 al 118 de la tercera pieza, los cuales evidencia hechos que ya han sido apreciados por esta Alzada como lo son: la existencia del informe de investigación de la enfermedad y la afiliación del demandante en el Sistema de Seguridad Social Venezolano, por lo que nada tiene este Tribunal que apreciar al respecto.

   VIII

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Culminado el análisis valorativo de todo el material probatorio que fue aportado a los autos y en aplicación del principio de unidad de la prueba, este Tribunal Superior encuentra que ha quedado claramente evidenciado que el actor padece de una enfermedad que le fue certificada por la Comisión Regional para la Evaluación de la Invalidez del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) como: LUMBALGIA CRONICA, HERNIA DISCAL L5-S1, ATROFIA OPTICA O.D. y SINDROME FORAMINAL L4-L5, que le ocasiona una discapacidad parcial y permanente para el trabajo de un 45% siendo dicha patología de origen mixto: 15% común y 30% ocupacional, la cual fue originada, según se desprende del informe de investigación de enfermedad realizado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales que no fue desvirtuado en los autos por la parte demandada, tanto por las actividades desempeñadas por el actor en el ejercicio del cargo de operador mayor que le obligaba a asumir posturas inadecuadas para la realización de esas tareas, como por el incumplimiento de la empresa de las normas de seguridad y salud en el trabajo prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en los artículos 53, ordinales 1, 2, 3, 4, 56, ordinales 3 y 7 y 61, así como del 82 de su Reglamento vigente.

   En ese sentido, concluye esta sentenciadora que el actor trajo pruebas suficientes a los autos para demostrar la existencia de la enfermedad y el origen ocupacional de la misma, es decir, la relación de causalidad entre la enfermedad padecida por el demandante y la actividad que éste desempeñaba, dado que no fue desvirtuado en los autos el valor probatorio de los documentos administrativos antes señalados. Así se establece.-

   En tal sentido, al quedar demostrado en autos la culpa de la empleadora dada por la inobservancia de sus obligaciones de garantizar al trabajador demandante las condiciones de seguridad, salud y bienestar, e instruirlo y capacitarlo respecto a la prevención de accidentes o enfermedades profesionales en el ejercicio de su cargo de operador mayor, así como de dotarlo de los implementos de seguridad necesarios para el cumplimiento de esa labor, es forzoso para esta Juzgadora declarar procedente la indemnización reclamada con fundamento en el ordinal 4º del artículo 130 de la vigente Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, pero no en base al límite básico reclamado por el actor, sino ajustada conforme a la lesión sufrida por éste, la causa que la originó y el grado de discapacidad que le ocasiona dicha patología. Ello en base a las siguientes consideraciones:

   El citado ordinal 4º del artículo 130, ejusdem, establece que:

   En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a:

   ….omissis….

   4. El salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial y permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.

   La norma antes invocada, prevé que ante la ocurrencia de una enfermedad ocupacional, como consecuencia de la violación de las normas de seguridad y salud en el trabajo, que cause una discapacidad parcial y permanente al trabajador mayor al 25% de su capacidad física o intelectual para su trabajo habitual, caso como el de autos, el patrono está obligado al pago de una indemnización al trabajador, la cual no puede ser inferior a dos (2) años ni superior a cinco (5) años contados por días continuos, la cual va a depender de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión.

   En el caso que nos ocupa, quedó evidenciado fehacientemente que la demandada no instruyó al trabajador demandante ni lo capacitó respecto a la prevención de accidentes o enfermedades profesionales a los que estaba expuesto en el ejercicio de su cargo de operador mayor, así como tampoco lo dotó de los implementos de seguridad necesarios para el cumplimiento de esa labor, lo cual evidentemente influyó en el origen de la enfermedad padecida por éste, la cual, según la hoja de Evaluación de Incapacidad Residual expedida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, le impide realizar trabajo físico que implique carga y le ocasiona una discapacidad parcial y permanente para el trabajo de un 45%, del cual sólo un treinta por ciento (30%) es de origen ocupacional.

   De allí que estima esta juzgadora como justo el pago de una indemnización equivalente a tres (3) años contados por días continuos, lo que equivale a un mil ochenta (1080) días, la cual es calculada en base al salario integral diario de Bs.57,50, alegado por el actor en su escrito libelar y aceptado por la demandada y que arroja un total de SESENTA Y DOS MIL CIEN BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs.F.62.100,oo), que debe cancelar la demandada al actor por indemnización prevista en el ordinal 4º del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. ASI SE DECLARA.

   Con relación a la solicitud de indemnización establecida en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclamada por el actor en su escrito de demanda, debe ratificarse el criterio reiterado de esta Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en innumerables fallos, uno de ellos, N° 0236, de fecha 16 de marzo de 2004, según el cual conforme al artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, se prevé, que la ley aplicable en los casos en los cuales el trabajador ha sufrido un accidente de trabajo y esté cubierto por el Seguro Social, será la Ley del Seguro Social y será entonces el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el que deberá pagar las indemnizaciones provenientes por este concepto.

   Así, conforme al precedente jurisprudencial subiudice, y por cuanto de autos quedó demostrado que el actor padece de una enfermedad de origen ocupacional, hace nacer a cargo del patrono la responsabilidad objetiva, y al evidenciarse de autos que efectivamente el actor estaba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el empleador se subroga en el Sistema de Seguridad Social, correspondiéndole al Seguro Social pagar al actor las Indemnizaciones derivadas de la incapacidad parcial y permanente certificada por dicho ente, en consecuencia se declara improcedente la pretensión del actor mediante la cual reclama el pago de la indemnización tarifada prevista en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ SE DECLARA.

   Respecto al lucro cesante reclamado, ha dicho también la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que:

   …es deber de los órganos jurisdiccionales ajustar su decisión conforme a los extremos que exige el derecho común, en materia de hecho ilícito, y en tal sentido resulta necesario verificar dentro de la secuela del juicio que el accidente o enfermedad profesional, según sea el caso, se produzca por intención, negligencia o imprudencia del patrono, una vez demostrado el daño sufrido y la relación de causalidad existente entre ellos.

   Dicho en otras palabras, quien pretenda ser indemnizado por concepto de lucro cesante, debe demostrar que la existencia de una enfermedad o accidente (el daño) sea consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante, imperita del patrono (hecho ilícito), es decir, que además de demostrar el daño sufrido y el hecho ilícito generador, debe comprobar que la primera es producto de un efecto consecuencial de la otra, siendo imperativo para los operadores de justicia justificar, con base a ello, su procedencia a los efectos de establecer la condena…

   (Subrayados de este Tribunal. Vid sentencia de fecha 07/07/2005, caso: J.C.C., contra la sociedad mercantil OPERACIONES AL SUR DEL ORINOCO, C.A. (OPCO)

   De acuerdo al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, correspondía al actor, la carga de demostrar en el proceso los extremos que conforman el hecho ilícito, es decir, la culpabilidad en el patrono, el nexo de causalidad y el hecho dañoso. Ahora bien, en el caso bajo estudio, efectivamente el demandante logró demostrar que padece de una enfermedad cuyo origen ocupacional es de un 30%, la cual sobrevino las labores diarias que realizó en el ejercicio del cargo de operador mayor que ostentó para la empresa demandada, así como por la violación por parte de esa sociedad mercantil de las normas de higiene y seguridad en el trabajo; sin embargo, y pese a esa conducta omisiva de la demandada podría catalogarse como hecho ilícito, para que procedan las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva contempladas en el Código Civil por éste motivo, resulta necesario que se evidencie la relación de causalidad que hubo en la conducta del patrono y que a consecuencia de ello se ocasionó el daño, es decir, debe demostrarse que el daño (enfermedad laboral) sea consecuencia directa o indirecta del hecho ilícito (conducta negligente, intencional, imprudente, inobservante e imperita del patrono); y en el caso sub-examine tal inobservancia de las normas por parte de la demandada, no es suficiente para llevar a la convicción a este Tribunal Superior de que hubo una relación de causalidad entre esa conducta omisiva y el daño ocasionado al actor, todo lo cual hace concluir a este Alzada que no hay prueba suficiente en los autos que evidencie que la empresa demandada haya tenido una conducta intencional, imprudente, negligente, inobservante o imperita en la ocurrencia del infortunio que sufrió el actor, por lo que en ese sentido, se declara sin lugar la procedencia del lucro cesante, así como el monto demandado por ese concepto. Así se establece.

   En cuanto al daño emergente reclamado, el mismo, conforme al artículo 1273 del Código Civil Venezolano, se entiende como la pérdida experimentada por el acreedor en su patrimonio, en este caso, el trabajador demandante, originada por el incumplimiento culposo del deudor.

   En el caso que nos ocupa, no quedó demostrado el hecho ilícito del patrono demandado, ni tampoco pudo demostrar el actor los gastos (pago de taxis, exámenes médicos, medicinas, etc.) que adujo haber efectuado durante el tratamiento de la enfermedad laboral que padece; es más, tal como lo estableció el A-quo en el fallo apelado, las terapias de rehabilitación a las que se sometió por orden de su médico tratante, según sus mismos dichos expuestos en el escrito de demanda, fueron efectuadas en una institución pública, como lo es, el Módulo Dr. C.F. adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), el cual no cobra por la prestación de sus servicios, por lo que en ese sentido, se declara sin lugar lo peticionado por daño emergente. ASI SE ESTABLECE.

   Con relación a la Indemnización reclamada por Daño Moral en base al hecho ilícito del patrono conforme al artículo 1196 del Código Civil Venezolano y que fue estimada por el actor en la suma de SETECIENTOS MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs.F.700.000,oo), se declara improcedente su pago por los mismos argumentos señalados respecto al Lucro Cesante. ASI SE ESTABLECE.

   En base a la Indemnización por Daño Moral reclamada en base a la responsabilidad objetiva, este Tribunal siguiendo las últimas tendencias jurisprudenciales emanadas de la Sala de Casación Social del M.T.d.J., en sentencia de fecha 29 de Septiembre de 2005, caso G.D.V.I.U. Vs. C.V.G. VENEZOLANA DE ALUMINIO C.A. (VENALUM), con ponencia del Dr. L.E.F., se observa que demostrada en autos la responsabilidad objetiva del patrono en la ocurrencia del accidente o la existencia de la enfermedad, se hace procedente a favor del trabajador demandante la indemnización por daño moral reclamada en su libelo de demanda, dado que éste sufrió una enfermedad con ocasión a las labores desempeñadas en la empresa CBI VENEZOLANA, S.A., y al incumplimiento de ésta de las normas de seguridad y salud en el trabajo, enfermedad cuyo origen ocupacional fue de un 30%, causada en esa medida por las situaciones de hecho antes mencionadas.

   En tal sentido, ha establecido la Sala que para que prospere la indemnización por daño moral el Juez debe inexorablemente considerar a los fines de su estimación los parámetros fijados por la misma, además de la importancia del daño, tanto físico como psíquico antes determinado; por lo que debe apreciar el juzgador los siguientes elementos: a) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causo el daño (según sea responsabilidad subjetiva u objetiva); b) la conducta de la víctima; c) grado de educación y cultura del reclamante; d) posición social y económica del reclamante, e) capacidad económica de la parte accionada, f) los posibles atenuantes a favor del responsable; g) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior del accidente, y por último, referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.

   Bajo el catálogo de exigencias antes referidas, en cuanto a la condición socio-económica del actor, su grado de educación y cultura se evidencia de las actas del expediente que para la presente fecha el recurrente cuenta con cuarenta y dos (42) años de edad, aproximadamente, y aún cuando no se constata su grado de educación, el cargo desempeñado por el actor, permiten inferir que su formación académica es media. En cuanto al grado de participación de la víctima, las actas procesales arrojan a esta alzada que el ex trabajador no tuvo participación en el origen de la enfermedad que padece.

   Asimismo, en cuanto al grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño, esta juzgadora observa que quedó demostrado en el debate probatorio, que el patrono incumplió con su obligación de garantizar al trabajador las condiciones de seguridad, salud y bienestar, ni lo instruyó respecto a la prevención de accidentes o enfermedades profesionales y no lo dotó de los implementos de seguridad necesarios para el cumplimiento de su labor.

   Con relación a la capacidad económica de la empresa accionada, no consta en autos los estatutos sociales que hubieren permitido observar a esta Alzada su objeto social y constitución económica; no obstante, infiere este Tribunal que la misma constituye una empresa cuya capacidad económica está por encima de la capacidad económica del accionante, quien ni siquiera cuenta con una mínima pensión para su subsistencia.

   En cuanto, a los posibles atenuantes a favor del responsable y el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente, esta Alzada aprecia que con respecto al primero de los presupuestos, que el patrono no dio cumplimiento a las mínimas normas de higiene y seguridad en el trabajo. En cuanto al tipo de retribución satisfactoria, esta Juzgadora considera que la lesión ocasionada al actor como consecuencia de la enfermedad laboral solo le incapacita en un treinta por ciento (30%) de su capacidad laboral, por lo que en ese sentido, el mismo puede ejecutar otro tipo de actividad distinta a la que efectuaba en la demandada que le permitan obtener un sustento digno para él y su familia.

   Todo lo antes expuesto trae consigo la demostración de un daño moral que el patrono está obligado a compensar, con una retribución satisfactoria que necesitaría el actor de autos para ocupar una situación similar a la que tenía durante su desempeño en la empresa, que por lo menos le permita procurarse sus necesidades básicas, razón por la cual esta Alzada considera que al actor le debe ser cancelada la suma de DIEZ MIL BOLIVARES (Bs.F. 10.000.000,00) por concepto de Indemnización por Daño Moral. ASI SE DECIDE.

   Por último, este Tribunal nada tiene que expresar en cuanto a las horas extras, toda vez, que no existe reclamo alguno en el libelo sobre las mismas, simplemente se indicó que del informe de investigación de enfermedad levantado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), que el actor laboró 114 horas extraordinarias, pero éste nada demandó por ese beneficio. ASI SE ESTABLECE.

   Considerando los índices inflacionarios acaecidos en nuestro País, se ordena la indexación monetaria de las cantidades condenada por concepto de daño moral desde la fecha de publicación de este fallo hasta la ejecución del mismo, para lo cual se ordena una experticia complementaria de esta decisión, a través de un experto contable que se designará en la oportunidad correspondiente. Para la elaboración de la indexación ordenada, el Tribunal correspondiente deberá oficiar al Banco Central de Venezuela a objeto que envíe los índices inflacionarios correspondientes. ASI SE DECIDE.

   Como consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, es forzoso para esta Alzada declarar parcialmente con lugar la presente demanda y así será establecido en la parte dispositiva de esta sentencia. ASI SE DECIDE.

   IX

   DISPOSITIVA

   Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: