Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 3 de Junio de 2014

En fecha 01 abril de 2014 se dio por recibido en este Juzgado Superior, previa distribución, el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el abogado A.R.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 6266, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil Hidrotecnia Bombas Eléctricas, C.A., contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, en virtud del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 000161 de fecha 22 de marzo de 2013, suscrita por el Director de Control Urbano (E) de la Alcaldía de Caracas mediante la cual sanciona a la referida Sociedad Mercantil con la obligación de “Restitución de uso según la Zonificación R-6” y con la “Restitución de la estructura y división interna original del local”.

En fecha 07 de abril de 2014, este Tribunal se declaró competente para conocer el recurso de nulidad interpuesto y admitió el mismo, en consecuencia se ordenó notificar al Síndico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Capital, al Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital y a la ciudadana Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 30 de abril del 2014 se dio cumplimiento a la certificación de la compulsa. Posteriormente, en fecha 12 de mayo de 2014, se dejó constancia de la apertura del cuaderno separado a los fines de decidir la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

En fecha 20 de mayo de 2014, este Tribunal actuando de oficio a tenor de lo previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ordenó la realización de una inspección judicial en la sede del inmueble.

En fecha 22 de mayo de 2014, se realizó la Inspección Judicial en la sede del inmueble donde se constituye la Sociedad Mercantil hoy recurrente.

I

DEL RECURSO DE NULIDAD

El apoderado judicial de la parte recurrente expone que: “en fecha 5 de septiembre de 2013 interpus(o) recurso de reconsideración (…) contra la Resolución No 000161 de fecha 22 de marzo de 2013, notificada el 16 de agosto de 2013, expedida por el Director de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital (…) relativa a la presunta violación de la zonificación en un inmueble ubicado en la calle Razetti de la Urbanización Los Chaguaramos, Parroquia San Pedro, Quinta Maracaibo, Municipio Libertador, Caracas (en lo adelante denominada EL INMUEBLE), mediante la cual se sanciona a (su) representada con la obligación de "Restitución de uso según la Zonificación R-6" y con la "Restitución de la estructura y división interna original del local." Como quiera que la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía incurrió en silencio administrativo por cuanto no decidió el recurso de reconsideración interpuesto en el lapso previsto en la ley, interpus(o) recurso jerárquico para ante el ciudadano Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 16 de octubre de 2013 (…). Como dicho recurso tampoco fue decidido (…) en el lapso legal y habiéndose producido, por tanto, silencio administrativo interpon(e) recurso contencioso administrativo de nulidad contra la mencionada Resolución No 000161 de fecha 22 de marzo de 2013, expedida por el Director de Control Urbano de la Alcaldía de Caracas mediante la cual se sanciona a (su) representada con la obligación de "Restitución de uso según la Zonificación R-6" y con la "Restitución de la estructura y división interna original del local".

Que, “...la resolución impugnada, en el punto PRIMERO de la parte decisoria, identifica a (su) representada, destinataria del acto administrativo sancionatorio, como arrendataria del INMUEBLE dentro del cual lleva a cabo actividades de naturaleza comercial, específicamente de oficinas, cuando la zonificación que a dicho inmueble corresponde (R6) no permite su uso comercial. En consecuencia y de conformidad con el artículo 234 de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General del Municipio Libertador (en lo sucesivo LA ORDENANZA) la Dirección de Control Urbano ha decidido sancionar a (su) representada tanto con la obligación de restituir el uso que tiene EL INMUEBLE según la zonificación R-6, es decir, vivienda multifamiliar como con la obligación de restituir su estructura y división interna original”.

Que, “...la resolución impugnada está viciada de nulidad por incurrir en falso supuesto de hecho; además, tanto la acción de la Administración para imponer las sanciones como la obligación de (su) representada de cumplirlas están extinguidas por prescripción.”

Que, de la obligación de restituir la estructura y división interna, alega falso supuesto de hecho, ya que, “...la estructura y división Interna del INMUEBLE no le es imputable. (…) Porque (su) representada no es la autora de dicha infracción...”.

Que, el propietario del Inmueble es F.H.B., titular de la cédula de identidad No 6.106.220 tal y como consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Cuarto Circuito de Registro Público del Municipio Libertador del Distrito Federal el 27 de julio de 1993, bajo el No 44, Tomo 8, Protocolo 1°. Asimismo, que el arrendatario del INMUEBLE es, Hidrotecnia Bombas Eléctricas, S.A.

Continua narrando que, según la parte recurrida el autor de las construcciones u obras no cónsonas con la zonificación R-6 ejecutadas en el inmueble es su representada. Igualmente alega que, para probar la afirmación precedente, invocan la “...Resolución de la Dirección General de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Federal No 01878 del 18 de julio de 1994, Receptoría No 003645/94, se declaró (sic) sin lugar el recurso de reconsideración que F.H.B. interpuso contra la Resolución de la mencionada Dirección de Ingeniería No 001787 del 9 de mayo de 1994, en virtud de la cual se le sancionaba con una multa, de Bs 239.250,oo y con la obligación de demoler "lo construido sobre los retiros laterales y de fondo con estructura metálica y losa de acero, en un área aproximada de 45 m2, en terraza con estructura metálica y losa de acero, en un área aproximada de 129 m2, sin haber cumplido con lo establecido en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística en contravención con lo dispuesto en el Artículo 1 de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General” en el inmuble perteneciente al citado F.H.B..”, que en virtud de lo anterior, se tiene como autor de la infrancción a el ciudadano antes referido, y no a la sociedad mercantil Hidrotecnica Bombas Eléctricas, S.A.

Posteriormente narra que, “...de conformidad en el (sic) parágrafo único del artículo 117 de la Ley Orgánica de de (sic) Ordenación Urbanística como el artículo 245 de LA ORDENANZA, conforme a los cuales las acciones contra las infracciones de la ley o de la Ordenanza “prescribirán a los cinco (5) años a contar de la fecha de la infracción a menos que la prescripción fuese interrumpida por alteraciones de la actividad urbanística nacional o municipal correspondiente." De igual modo y si se llegare a considerar su aplicabilidad al presente caso, invoc(a) el artículo 70 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (...)”.

Que, “El documento constitutivo estatutario de (su) representada, tal y como se ha indicado supra, fue inscrito en el Registro Mercantil en abril de 1999. El 11 de octubre de 1999 la Superintendencia Municipal Tributaria de la Alcaldía del Municipio Libertador entregó a mi representada constancia para el Registro de Contribuyente de Industria y Comercio y cuya dirección, conforme a los datos impresos en dicha constancia, es: calle Razettti, zona II, Los Chaguaramos, Quinta Maracaibo…”.

Que, “...a mayor abundamiento, (su) representada ha mantenido su comercio de bombas eléctricas y bienes relacionados desde 1999 en adelante y hasta la presente fecha.”.

Que. “La sanción que obliga a (su) representada a restituir el uso previsto en la zonificación R-6 a EL INMUEBLE está extinguida por prescripción por cuanto desde la fecha de la infracción (1999) han transcurrido más de cinco años sin que la prescripción haya sido interrumpida. Se entiende que la prescripción alegada concierne tanto a la extinción de la acción administrativa para imponer la sanción como a la extinción de la obligación de mi representada de cumplir la sanción impuesta. En este sentido invoc(a) el parágrafo único del artículo 117 de la Ley Orgánica de de Ordenación Urbanística como el artículo 245 de LA ORDENÁNZA, conforme a los cuales las acciones contra las infracciones de la ley o de la Ordenanza "prescribirán a los cinco (5) años a contar de la fecha de la infracción a menos que la prescripción fuese interrumpida por alteraciones de la actividad urbanística nacional o municipal correspondiente.".

II

DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

El apoderado judicial de la empresa recurrente solicita de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se dicte medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido. Fundamenta el fumus boni iuris o la presunción del buen derecho en que: “...(su) representada se constituyó en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 16 de abril de 1999, bajo el No 37, Tomo 99-A Sgdo. “

Aduce que, “Aparentemente la infracción imputada por la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía de Caracas a (su) representada ocurrió en 1993-1994 (...) Existe, entonces, la probabilidad de que las obras ilegales construidas en el INMUEBLE se hayan ejecutado en esa fecha, es decir, 1993-1994 y para tal período (su) representada aún no se había constituido.”.

Fundamenta el periculum in mora basándose en que: “...resulta del daño que se causaría a (su) representada por la demolición de las obras presuntamente ilegales con el objeto de poder cumplir con la obligación de restituir la estructura y división interna original del INMUEBLE. Las obras a demoler están reseñadas en la Resolución No 001787 del 9 de mayo de 1994 ... y consisten en: "lo construido sobre los retiros laterales y de fondo con estructura metálica y losa de acero, en un área aproximada de 45 m2, en terraza (sic) con estructura metálica y losa de acero, en un área aproximada de 129 m2...". Si el fallo resultare favorable a (su) representada el daño originado sería, obviamente, de muy difícil reparación.”.

III

MOTIVACIÓN

Pasa el Tribunal a pronunciarse sobre la suspensión de efectos solicitada y al efecto observa:

Que, el criterio aplicado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa era que para que se considerara procedente una solicitud de amparo cautelar, el Juzgador estaba obligado a verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprendiera una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales alegados, estos lineamientos fueron fijados por nuestro M.T. de la República a través de la sentencia Nº 00402 dictada en fecha 20 de marzo de 2001 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso: M.E.S.V., la cual dispuso que frente a un recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar debía observarse lo siguiente:

…Es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados, dicho lo anterior (…) debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción y violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe prevalecer ipso facto la actualidad de este derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación

.

Criterio ratificado y mantenido hoy en día a través de la sentencia Nro. 1060 de fecha 13/08/2011, emanada de la Sala Político Administrativa y reforzado en el artículo 104 de la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo que establece lo siguiente:

Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el Tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.”

El Tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En las causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.

Ahora bien, del artículo anteriormente citado se observa que los requisitos para que se acuerden las medidas cautelares son la apariencia del buen derecho invocado (fumus boni iuris) y la garantía de las resultas del juicio (periculum in mora), esto es, la presunción del buen derecho que se reclama y el peligro de sufrir un daño que resulte irreversible por la definitiva, lo que requiere la comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca y por la otra que se esté corriendo el peligro de sufrir un daño irreparable por la sentencia de mérito.

El primero de estos requisitos constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar al establecer que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente su comprobación.

Por su parte, el periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, se justifica, pues la teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” las adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, ésta no sea capaz de reparar, o sean de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento.

En ese mismo orden de ideas, a los efectos de la procedencia de las medidas cautelares, tal como se mencionara anteriormente, el peticionante de la medida debe probar en primer término la presunción del buen derecho, el cual de quedar demostrado, ha sido criterio de la doctrina jurisprudencial que ello lleva consigo la verificación del segundo de los requisitos como lo es el periculum in mora; por cuanto la presunción del buen derecho, como se dijo antes, consiste en indicios graves que preliminarmente el Juez deduce del contenido de los elementos probatorios que el solicitante ha puesto a disposición del Tribunal, de allí que esa valoración previa al fondo del asunto crean en el juzgador presunción grave a favor del demandante y solicitante de la medida. En ese sentido le corresponde al peticionante traer a los autos en esa etapa procesal, los elementos probatorios demostrativos de esas presunciones graves del derecho que reclama, elementos estos que según la jurisprudencia pueden estar constituidos por el propio acto impugnado.

Para decidir al respecto observa éste Tribunal, que a los efectos de que el juzgador se creara un mejor criterio sobre la petición formulada en cuanto a la medida cautelar de suspensión de efectos, de oficio a tenor de lo previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ordenó la realización de una inspección judicial en la sede del inmueble, verificándose que el mismo funciona como oficina comercial del fondo de comercio Hidrotécnica Bombas Eléctricas, C.A., desde el año 1999 según la patente Nro. C-147706 emitida por la Alcaldía de Caracas.

Asimismo, vista la Resolución de la Dirección General de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Federal No 01878 del 18 de julio de 1994, Receptoría No 003645/94, mediante la cual se multa al ciudadano F.H.B., en su carácter de propietario del bien inmueble, por la cantidad de doscientos treinta y nueve mil doscientos cincuenta bolívares con cero céntimos (Bs. 239.250,00) y se ordenó efectuar la demolición de lo construido, ahora bien, visto este medio probatorio sin que se tenga como pronunciamiento de fondo, verifica este Juzgado que de los alegatos y elementos probatorios presentados por la parte recurrente se evidencian que se deriva la presunción del buen derecho, en el sentido de que para el momento de haberse emitido el acto administrativo que impone la sanción sobre el bien inmueble en cuestión, la Sociedad Mercantil Hidrotécnica Bombas Eléctricas, C.A, parte recurrente

en el presente juicio, aun no se encontraba constituida, aunado al hecho que de los autos al mismo tiempo se verifica la presunción grave de que la recurrente no es la propietaria del inmueble, así como también que ya con anterioridad se le había impuesto una sanción al propietario del inmueble por los mismos hechos.

Ahora bien, debe este Juzgador al igual que lo ha hecho en casos anteriores, observar que no siempre la apariencia de buen derecho es el elemento determinante para la procedencia de la medida cautelar. Hay casos, como lo es el presente, donde ese elemento determinante deriva de los intereses que se encuentran en conflicto, momento en el que el Juez Contencioso debe salvaguardar (aún a riesgo de que en la sentencia definitiva la nulidad solicitada sea desechada) la tutela del interés que pueda resultar con un daño irreparable de no acordarse la cautela, y naturalmente siempre que la otra parte contra quien obre la medida, no resulte afectada de forma irreparable, lo cual en el presente caso es posible, ya que al Municipio recurrido no se le causaría daño alguno, en pocas palabras que cuando la complejidad del asunto que se debata no permita apreciar una presunción de buen derecho, el Sentenciador debe acordarla por ser ella la menos perjudicial posible.

Aunado a lo anterior, en el presente caso considera el Tribunal que de no acordarse la suspensión solicitada, la situación sería irreversible por la definitiva de producirse la demolición acordada en el acto administrativo impugnado, toda vez que constituiría un perjuicio de difícil reparación en la definitiva el no enervar provisionalmente los efectos de la Resolución impugnada, por cuanto, frente a la eventual declaratoria con lugar del recurso contencioso administrativo de nulidad, no existiría posibilidad alguna de restituir el inmueble (bienhechuria) al estado en que se encontraba, ya que el mismo estaría demolido para ese entonces, además de afectar por completo la ejecutoriedad y efectividad de la sentencia de mérito.

En consecuencia estima éste Juzgador que en el presente caso se cumplen los requisitos exigidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto existen indicios graves que llevan a configurar la existencia de la presunción del buen derecho. En virtud de ello y de acuerdo al razonamiento que antecede este Tribunal, a los fines de salvaguardar el derecho a la tutela judicial efectiva, declara la suspensión de los efectos del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 000161, dictada en fecha 22 de marzo de 2013 por el Director de Control Urbano (E) de la Alcaldía de Caracas, y así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por el abogado A.R.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 6266, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil Hidrotecnia Bombas Eléctricas, C.A., contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, en virtud del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 000161 de fecha 22 de marzo de 2013, suscrita por el Director de Control Urbano (E) de la Alcaldía de Caracas mediante la cual sanciona a la referida Sociedad Mercantil con la obligación de “Restitución de uso según la Zonificación R-6” y con la “Restitución de la estructura y división interna original del local”.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.