Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 14 de Agosto de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CORTE DE APELACIONES

SALA SEIS

Caracas, 14 de agosto de 2009

199° y 150°

EXPEDIENTE Nº 2635-2009 (Aa) S-6

PONENTE: DR. J.B.U.

Corresponde a la Sala Seis de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abg. R.V.T., en su carácter de defensor del imputado R.F.H., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó medida privativa judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

El Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud del mencionado recurso, remitió la compulsa a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuido a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma; se dio cuenta y el 11 de Julio de 2009, se designó ponente al Juez J.B.U..

El 12 de Agosto de 2009 se admitió el recurso de apelación planteado en el presente cuaderno especial.

-I-

DE LA AUDIENCIA PARA OÍR AL IMPUTADO

El 9 de Julio de 2009, la Juez Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, celebró la audiencia para oír al imputado, en virtud de lo consagrado en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual obra inserta desde el folio 23 al folio 31 del presente cuaderno especial, haciendo las siguientes consideraciones:

… PRIMERO: acoge la precalificación jurídica realizada por la Representación Fiscal de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. SEGUNDO: Este tribunal decreta que la presente causa se siga por el Procedimiento Ordinario, por considerar que es procedente, toda vez que el Ministerio Público lo ha solicitado de conformidad con lo establecido en los artículos 373, 280 y 283 todos del Código Orgánico Procesal Penal, ya que según lo que expreso el mismo Fiscal del Ministerio Público faltan diligencias por practicar para esclarecer los hechos. TERCERO: En cuanto a la solicitud de la Representante del Ministerio Público. En relación a que se le decrete una Medida Privativa de Libertad, que en cambio en (sic) defensor solicito se le impusiera de las medidas cautelares sustitutiva de privación de libertad, los extremos del artículo 250 ordinales 1, 2 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, el cual evidentemente no esta prescrito ya que el hecho se cometió el día 07de los corrientes hay suficientes elementos de convicción para considerar que el imputado fue autor o participe del hecho punible, ya que fue detenido cometiendo el hecho punible forcejeando con la víctima. Por la pena que podría imponerse que establece el artículo del delito precalificado por el Ministerio Público, que es entre ocho y diez años de prisión se presume un peligro de fuga, y tomando en cuenta la conducta predilectual del imputado, el cuál tiene otra causa por el Juzgado 39 de Control asunto P08-094671 de fecha 14/08/2008 en virtud de esto se decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano R.F.H.…

-II-

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

El profesional del derecho R.V.T., en su condición de defensor del imputado de autos R.F.H., en su escrito de apelación alegó lo siguiente:

Omissis… procedo en consecuencia a interponer formalmente recurso de APELACIÓN en contra de la referida decisión, en la cual decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a mi defendido R.F.H., con fundamento en las consideraciones de hecho y de derecho que a continuación expongo:

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, a quien corresponda el conocimiento y decisión del presente recurso de apelación, en esta oportunidad recurro a esta instancia, en virtud de que el día jueves nueve (9) de julio del año en curso, el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal… en Funciones de Control, dictó decisión mediante la cual decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a mi defendido R.F.H..

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, lamentablemente estábamos en presencia de la comisión de un hecho punible que merece pena corporal sin que se encuentre evidentemente prescrita su acción penal, pero dicha comisión, ocurre por circunstancias que tanto el fiscal, el juez y esta defensa estamos claros de que se debe investigar a fondo los hechos ocurridos, en virtud de que del análisis realizado a las actas que conforma el presente expediente, solo existe en contra de mi defendido R.F.H., el Acta de Investigaciones Penal, suscrita por el Funcionario Inspector Jefe CHACON JOSÉ, adscrito a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, la cual considera la defensa que es insuficiente por si sola para demostrar fehacientemente materialidad del delito ni tampoco para demostrar culpabilidad alguna.

La razón esencial, ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, que obliga a esta Defesa a apelar de la referida decisión dictada por el señalado Tribunal de Control, es por considerar que no están llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 y sus Ordinales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, y en especial el Ordinal 2º, en virtud de que no existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado R.F.H., ha ido autor o participe en la presunta comisión del hecho punible que se le imputa, ya que del análisis realizado a las actas que conforman el presente expediente, podemos apreciar las siguientes consideraciones:

Si bien es cierto que, los funcionarios policiales manifiestan en el contenido del Acta Policial de Aprehensión…

Omissis.

No es menos cierto que, ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, conforme al artículo 114 de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y El Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el procedimiento aplicable para el enjuiciamiento de los delitos previstos en la citada Ley, excepción hecha a los delitos militares, es el establecido e el Código Orgánico Procesal Penal, con la aplicación de las Normas Especiales aplicables en estos casos son las relativas a la identificación de las sustancias incautadas y la identificación provisional de las mismas, señaladas en los artículos 115 y 116 de la citada Ley Orgánica.

Dichas normas están destinadas a preservar la cadena de custodia sobre la sustancia incautada lo cual genera seguridad en el trámite y manejo de la misma evitando cambios o posibles apropiaciones de porciones por parte de las personas que de alguna forma deben intervenir en el transito de la sustancia luego del inicio del proceso. Por último, garantizan que la sustancia que se presenta ante el Órgano Jurisdiccional, si bien no con certeza, al menos se debe presumir fundadamente que es una de las sustancias mencionadas por el Legislador como Estupefacientes y Psicotrópicas.

Con respecto a la aplicación del artículo 115 citado, la Sala Octava de Apelaciones de esta Circunscripción Judicial, en decisión de fecha 16 de enero del 2006, en la Causa Nº 2457-05, con ponencia del Dr. J.C.G.G., asentó:

Omissis.

Lo anterior debe tenerse como norma de conducta del Ministerio Público y además deben seguir todos los funcionarios policiales que intervengan en la investigación de hechos sobre sustancias estupefacientes y Psicotrópicas.

Pero, el artículo 116 de la Ley Orgánica que nos ocupa, señala un requisito adicional, cual es la identificación de las sustancias, que en principio debe hacerse por un método de certeza, y a falta de este, por la premura del caso, debe realizarse una identificación provisional, mediante un método de orientación (EMIT), cuyo órgano legitimado para solicitar dichas pruebas es el Ministerio Público por la naturaleza de sus funciones dentro del p.p..

Solo mediante el cumplimiento de los requisitos señalados precedentemente se puede garantizar la cadena de custodia de la sustancia incautada y su naturaleza, dentro de un proceso respetuoso de las Garantías Constitucionales para el debido juzgamiento.

Así las cosas, ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, si bien la Juez A-quo contaba con la descripción física de la presunta droga incautada, no así tenía a su vista, ni el peso de la sustancia decomisada ni prueba de certeza, o en todo caso, prueba de orientación que le permitiera presumir fundadamente que la sustancia decomisada fuera estupefaciente o psicotrópica; tampoco pudo realizar la calificación provisional adecuada de los tipos del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y El Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por desconocer su naturaleza y dada la relevancia que se le da al peso dentro de esta norma para la configuración típica, circunstancias que no tenía acreditada dada la ausencia de prueba sobre estos extremos.

Por otra parte, ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, es importante hacer notar que, si comparamos el contenido del Acta Policial de Aprehensión suscrita por el Funcionario Inspector Jefe CHACON JOSÉ, adscrito a la Dirección de Inteligencia y estrategias Preventivas del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, o las actas de entrevista realizadas por los ciudadanos RENGIFO J.I. y ARAGUACHE R.M.J., los cuales prestaron su colaboración para servir de testigos instrumentales para la practica de la revisión efectuada en el interior de la residencia de mi defendido, no se puede formar convicción cierta de los hechos ocurridos el día martes siete (7) julio del año en curso, en el interior de la vivienda de mi defendido R.F.H..

Por tal razón a juicio de la defensa no se encuentra acreditado los Ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de una medida de coerción personal y por ende debe decretarse la libertad sin restricciones del imputado R.F.H..

Por lo ante expuesto, ciudadano Juez, considera la defensa que si bien es cierto que a mi defendido se le imputa la comisión de un hecho punible no es menos cierto que tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme, de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, ciudadano juez, no se aprecia que en el presente caso, sea necesario mantener la detención del imputado R.F.H., al no evidenciarse el peligro de fuga, argumentado por el referido representante del Ministerio Público y el Juzgado A-quo. En efecto, el imputado en la audiencia respectiva, manifestó tener residencia fija, circunstancia esta, que en opinión de la defensa, dificultaría el hecho de que el mismo permaneciera oculto o abandonara el país definitivamente. En consecuencia, no estando acreditado uno de los requisitos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los efectos de decretar la privación preventiva de libertad, como lo es la existencia de un peligro de fuga, procede la revocación de dicha medida.

Cabe destacar, ciudadano Juez, que nuestro ordenamiento jurídico es muy claro en este respecto, ya que como bien es sabido dicho Código Orgánico Procesal Penal, es garantista de la libertad, entre otras cosas, y por que no decirlo garantiza que toda persona no es responsable de un hecho determinado, sino hasta que exista sentencia definitivamente firme, circunstancia que no se ha dado en el presente caso, primero, mi representado no ha sido sentenciado por delito alguno, más aún, segundo, y como un acto de verdadera justicia, se debe otorgar la libertad provisional al imputado R.F.H..

A todo lo antes expuesto se debe agregar que nuestro actual sistema acusatorio la privación de la libertad es una medida extrema de aseguramiento del imputado que procede de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que se acredite la existencia de tres (3) circunstancias concurrentes, la primera de las cuales, supone un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad y cuy acción no se encuentre evidentemente prescrita, circunstancia esta que no se ha cumplido en el presente caso, por cuanto como ya se dijo, hasta la presente fecha carece del medio probatorio para establecer el hecho típico, motivo por el cual escapa de toda lógica jurídica penal Pretender la existencia del segundo presupuesto como lo es fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible determinado.

Por otra parte, ciudadano Juez, en lo que respecta al argumento esgrimido por el representante del Ministerio Público y por el Juez A-quo, según el cual conforme al artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, no procederían medidas cautelares sustitutivas al superar la pena el limite máxima de tres (3) años, que tal afirmación es producto de una errada interpretación de la referida disposición.

En efecto, dispone el citado artículo 253 que cuando el delito materia del proceso merezca una pena preventiva de libertad que no exceda de tres (3) en su limite máximo, y el imputado carezca de antecedentes penales, solo procederán medidas cautelares sustitutivas, es decir, que en presencia de tales circunstancias, no podrá decretarse la privación preventiva de libertad, procediendo únicamente las referidas medidas. Por lo tanto, afirmar categóricamente, como en efecto lo hago, que no proceden medidas cautelares sustitutivas cuando la pena correspondiente al delito exceda de tres (3) años, implica desconocer el carácter excepcional que se otorga a la privación preventiva de libertad en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el principio de afirmación de libertad, consagrado en el artículo 9 ejusdem, que ratifica tal carácter.

Con fundamento a lo antes expuesto, la defensa APELA de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia… en Funciones de Control… mediante la cual DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado R.F.H., al presumir la existencia de peligro de fuga; todo de conformidad con lo preceptuado en los artículo250 en sus Ordinales 1º, 2º y 3º y 251 en su Ordinal 2º y parágrafo primero ambos del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con lo establecido en el ordinal 4º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y solicito la libertad sin restricciones, o cualquier otra que a bien tenga acordar.

-III-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Examinadas las actuaciones que integran el presente expediente, bajo la óptica de los argumentos aducidos por la defensa del imputado R.F.H., observa este Órgano Colegiado que el mismo se centra en solicitar la revocatoria de la medida privativa judicial preventiva de libertad impuesta a su defendido, por considerar que no existen elementos suficientes para demostrar que dicho imputado, haya sido el autor del hecho referido por la Vindicta Pública. Igualmente considera que no se encuentran llenos los extremos legales a que se contrae en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3 y 251 numerales 1, 2 y 3 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Con relación a lo denunciado por el recurrente, puede apreciar esta Sala que el Ministerio Público Fiscal, precalifico durante el acto de la audiencia para oír al imputado, celebrada a la luz del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Visto entonces por este Tribunal Colegiado, cada uno de los señalamientos presentados por el recurrente y revisados con exhaustividad la decisión mediante la cual se acordó el decreto de privación judicial preventiva de libertad del imputado R.F.H., así como todas las actuaciones que rielan en los autos que conforman las actuaciones originales, se observa que contrariamente a lo afirmado por el impugnante, si surgen fundados y plurales elementos de convicción, para acreditar la existencia de: “…Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;…”, tal como lo consagra, el numeral 1º del artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal. Así se observa, entre otras actuaciones, lo siguiente:

A.- El acta de investigación penal, suscrita por el funcionario Inspector Jefe J.C., adscrito a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, que riela al folio 4 y su vto., de las actuaciones originales, en donde categóricamente señala que “… se constituyo comisión al mando de quién suscribe…haciéndonos acompañar previamente por los ciudadanos: 1) RENGIFO JOSE INOCENTE… 2) ARAGUACHE RODRIGUEZ MANUEL JOSE… trasladándonos hasta la … Calle Sucre, con Calle Girardot, Casco Central de Baruta, en una vivienda de dos niveles, frisados y pintados el primer nivel de color blanco y en la parte inferior color ladrillo, con puerta de metal color negro que dan acceso al inmueble y a un nivel inferior que no se observa desde la calle y dos rejas protectoras de color ladrillo, con unas letras que se lee Chamaquitas… lugar donde reside el ciudadano R.F.H., alias el Colombiano, a fin de darle cumplimiento a Orden de Allanamiento, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control… de fecha 01 de Julio de 2009… donde se presume que en la misma pueden existir elementos de interés criminalístico, tales como Venta y Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, así como Ocultamiento y Porte Ilícito de Armas de Fuego. Una vez en el lugar observamos la puerta principal a una ciudadana… quien quedo identificada como: H.R. Elena… imponiéndola del motivo de nuestra presencia y comisión… quien… en presencia de los ciudadanos testigos nos dio libre acceso al inmueble… logrando localizar e incautar, en la habitación del ciudadano mencionado en la orden de visita domiciliaria como… Fornariz Hernández… alias el Colombiano, específicamente sobre una caja de cartón se localizo e incauto un bolso de tela color morado y blanco provisto de una bolsa de material sintético transparente contentiva de Ciento Cinco (105) fragmentos solido de presunta, con un peso bruto aproximado de 22 gramos, noventa y tres (93) envoltorios de papel aluminio, provisto de cada uno de ellos con un fragmento solido de presunta, con un peso bruto aproximado de 49 gramos, dieciocho (18) pillitos de forma cilíndrica de material sintético contentivo cada uno con polvo de presunta droga, con un peso bruto aproximado de 10 gramos, siete (07) envoltorios de material sintético, de color verde, todos provisto con polvo de presunta droga, con un peso bruto aproximado que 6 gramos, un (01) envoltorio de material sintético, de color verde de tamaño regular contentivo de polvo de presunta droga, con un peso bruto aproximado de 3 gramos, cuatro (4) envoltorios de material sintético de color blanco con azul, contentivo de polvo de presunta droga, con un peso bruto aproximado de 6 gramos, un colador de material sintético impregnado de polvo de presunta droga…”.

De la anterior Acta Policial, logran inferirse cada una de las circunstancias de tiempo, modo y lugar del procedimiento policial, mediante el cual resultaran presuntamente incautadas las sustancias presuntamente ilícitas, de las previstas en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, para el momento de darse cumplimiento a la Orden de Allanamiento, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control, del 01 de Julio de 2009.

B:- Con el Acta de Visita Domiciliaria, del 07 de Julio de 2009, efectuada en la calle Sucre, con calle Girardot, casco central de Baruta, al frente de la Alcaldía de Baruta, edificio Chamaquito, apartamento Nº 07; donde participaron los funcionarios Inspector Jefe J.C., Detectives F.J., J.C.G., N.V. y Agente O.C., adscritos adscrito a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, tal y como consta del folio 6 al folio 8, de las actuaciones originales.

De la señalada acta domiciliaria, logra colegirse al igual que en el Acta Policial en mención, que en el inmueble previamente descrito y destinado para vivienda, resultó objeto de registro domiciliario, dándose cumplimiento al mandato judicial, dictado a tenor del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial (la cual consta al folio 5 de las actuaciones), obteniéndose como resultado de relevancia jurídico penal presuntamente, la incautación de: “… Ciento Cinco (105) fragmentos solido de presunta, con un peso bruto aproximado de 22 gramos, noventa y tres (93) envoltorios de papel aluminio, provisto cada uno de ellos con un fragmento solido de presunta, con un peso bruto aproximado de 49 gramos, dieciocho (18) pillitos de forma cilíndrica de material sintético contentivo cada uno con polvo de presunta droga, con un peso bruto aproximado de 10 gramos, siete (07) envoltorios de material sintético, de color verde, todos provisto con polvo de presunta droga, con un peso bruto aproximado de 6 gramos, un (01) envoltorio de material sintético, de color verde de tamaño regular contentivo de polvo presunta droga, con un peso bruto aproximado de 3 gramos, cuatro (04) envoltorios de material sintético de color blanco con azul, contentivos de polvo de presunta droga, con un peso bruto aproximado de 6 gramos…”

C.- Por consiguiente, los hechos enunciados en las actas anteriormente señaladas, aparecen corroborados con las Actas de Entrevistas, correspondientes a los ciudadanos J.I.R. y M.J.A.R., del 07 de Julio de 2009, insertas respectivamente en los folios inserta al folio 9 y su vto., y cursante al folio 10 y su vto. de las actuaciones originales, donde entre otras cosas, señalaron:

En primer lugar, el ciudadano J.I.R., señaló lo siguiente: “… los Funcionarios le entregaron la orden de allanamiento a la señora para que la leyera, luego de eso dos Funcionario empezaron a revisar la casa, fue cuando encontraron; en el último cuarto, donde la señora dijo que dormía su hijo Richard, allí consiguieron, en un rincón, sobre una caja de cartón, un bolso pequeño de color morado, que cuando lo abrieron encontraron siete (07) bolsitas de color verde y cuatro (04) de color azul y blanco, todas con un polvo blanco, que según los policías es presunta droga, noventa y tres (93) pelotitas de papel aluminio, cada una con una piedritas de color beige, que también dijeron que era presunta droga, dieciocho (18) pitillos pequeños, también con un polvo de color blanco, ciento cinco (105) piedritas de color beige, con unos fragmentos de ese color, un (01) colador pequeño, con restos de polvo blanco… luego salimos de la casa…”.

Y en segundo lugar, al ciudadano M.J.A.R., igualmente expuso: “… cuando entramos a la casa, tuvimos que bajar unas escaleras para llegar a la casa de la señora, allí uno de los policías le entrego la orden de allanamiento a la señora para que la leyera… después de eso dos Funcionario empezaron a revisar la casa, fue cuando encontraron; en el último cuarto, donde la señora dijo que dormía su hijo… en un rincón, sobre una caja de cartón, un bolso pequeño de color morado, que cuando lo abrieron encontraron siete (07) bolsitas de color verde y cuatro (04) de color azul y blanco, todas con un polvo blanco, que según los policías es presunta droga, noventa y tres (93) pelotitas de papel aluminio, cada una con unas piedritas de color beige, que también dijeron que era presunta droga, dieciocho (18) pitillos pequeños, también con un polvo de color blanco, ciento cinco (105) piedritas de color beige, con unos fragmentos de ese color, un (01) colador pequeño, con restos de polvo blanco… luego salimos de la casa…”.

De las dos entrevistas aportadas, por los ciudadanos J.I.R. y M.J.A.R. y la cuales resultaron igualmente incorporadas en las actas investigativas como elementos de convicción, logran simultáneamente inferir, que dichos ciudadanos actuaron presuntamente como testigos, para el momento de darse cumplimiento a la Orden de Allanamiento, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial, el 01 de Julio de 2009.

Así mismo, los citados ciudadanos refieren presuntamente tener conocimiento, que en el inmueble objeto de registro, resultaron incautados distintos envoltorios y pitillos, contentivos de unas sustancias compactas de color beige y otras en polvo, que según información suministrada por los funcionarios actuantes, se trataban de presunta droga.

D.- Finalmente y como un elemento de convicción adicional, acreditado por la vindicta pública consta en la presente investigación el Acta de Identificación de las Sustancias Incautadas, inserta al folio 11 de las actuaciones originales, donde entre otras cosas se lee lo siguiente: “… continuando con la actuación que anteceden se describe la droga incautada y el peso bruto aproximado de la siguiente manera: una bolsa de material sintético transparente contentiva de Ciento Cinco (105) fragmentos solido de presunta, con un peso bruto aproximado de 22 gramos, noventa y tres (93) envoltorios de papel aluminio, provisto cada uno de ellos con un fragmento solido de presunta, con un peso bruto aproximado de 49 gramos, dieciocho (18) pillitos de forma cilíndrica de material sintético contentivo cada uno con polvo de presunta droga, con un peso bruto aproximado de 10 gramos, siete (07) envoltorios de material sintético, de color verde, todos provisto con polvo de presunta droga, con un peso bruto aproximado de 6 gramos, un (01) envoltorio de material sintético, de color verde de tamaño regular contentivo de polvo presunta droga, con un peso bruto aproximado de 3 gramos, cuatro (04) envoltorios de material sintético de color blanco con azul, contentivos de polvo de presunta droga, con un peso bruto aproximado de 6 gramos, cabe destacar que la sustancia fueron pesadas con una b.e., color gris o negra, marca OHUS, modelo CL2000, perteneciente a la división contra droga de la policía del Estado Miranda…”.

Además de la acreditación del mencionado hecho punible, esta Instancia Superior, igualmente observa, que el numeral 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal se encuentra acreditado; cuya norma es del siguiente tenor: “…Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible…”, lo que indica, sin duda de interpretación, que no se trata de la plena prueba de participación y responsabilidad penal del subiudice , sino de crear la convicción en el Juez de la primera fase de proceso de lo acaecido, con el objeto de que su pronunciamiento judicial sea lo suficientemente acertado, para garantizar las resultas del proceso y establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, tal y como lo contempla el artículo 13 ibidem.

Sobre la base, de la anterior norma adjetiva, también este Sala observa, que de los elementos de convicción anteriormente señalados, entre los cuales tenemos las entrevistas de los ciudadanos J.I.R. y M.J.A.R., logra igualmente desprenderse, que el 07 de Julio de 2009, siendo aproximadamente las 11:40 horas de la mañana, en el inmueble ubicado en las cercanías de las alcaldía de Baruta, para el momento que los funcionarios policiales se disponían a darle cumplimiento a la anterior orden de allanamiento y una vez en el interior del inmueble en una de sus habitaciones, que le corresponde a un ciudadano que presuntamente se llama “RICHAR”, según información aportada por una ciudadana de avanzada edad, quien dijera ser la madre de éste y también habitante de dicha residencia; se logró incautar presuntamente en uno de sus rincones, una caja de cartón contentivo de un bolso pequeño de color morado, que al abrirlo lograron observar las presuntas sustancias ilícitas incautadas. Por lo que posteriormente, se personaron los funcionarios actuantes, con el presunto ciudadano identificado como el hijo de la ciudadana de edad avanzada, quien resultara detenido.

Aunado a lo señalado en las anteriores entrevistas, del Acta de investigación penal, suscrita por el funcionario Inspector Jefe J.C., adscrito a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, que riela al folio 4 y su vto., igualmente se desprende: “.... Una vez en el lugar observamos la puerta principal a una ciudadana… quien quedo identificada como: H.R. Elena… en presencia de los ciudadanos testigos nos dio libre acceso al inmueble… logrando localizar e incautar, en la habitación del ciudadano mencionado en la orden de visita domiciliaria como…R.F.H.… alias el Colombiano, específicamente sobre una caja de cartón se localizo e incauto un bolso de tela color morado y blanco provisto de una bolsa de material sintético transparente contentiva de Ciento Cinco (105) fragmentos solido de presunta, con un peso bruto aproximado de 22 gramos, noventa y tres (93) envoltorios de papel aluminio, provisto de cada uno de ellos con un fragmento solido de presunta, con un peso bruto aproximado de 49 gramos, dieciocho (18) pillitos de forma cilíndrica de material sintético contentivo cada uno con polvo de presunta droga, con un peso bruto aproximado de 10 gramos, siete (07) envoltorios de material sintético, de color verde, todos provisto con polvo de presunta droga, con un peso bruto aproximado que 6 gramos, un (01) envoltorio de material sintético, de color verde de tamaño regular contentivo de polvo de presunta droga, con un peso bruto aproximado de 3 gramos, cuatro (4) envoltorios de material sintético de color blanco con azul, contentivo de polvo de presunta droga, con un peso bruto aproximado de 6 gramos, un colador de material sintético impregnado de polvo de presunta droga…”. (Subrayado de la Sala).

De esta forma concluye esta Sala de Apelaciones, que la decisión del Juez A quo, mediante la cual decretó la medida judicial privativa de libertad en contra del imputado de autos, se encuentra ajustada a derecho, al estar dados los requisitos a que se contrae los artículos 250 en relación con el artículo 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

De esta manera y siendo que la precalificación jurídica acordada por el Juez a quo solicitada por la vindicta pública es la adecuada y ajustada al presunto comportamiento desarrollado por el imputado de autos en esta primera fase con lo cual esta Sala considera que la medida de coerción personal decretada al subiudice se encuentra ajustada a derecho, ello en razón a que aparece evidenciada la presunta comisión del hecho delictivo, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita y, además, aparece evidenciado el peligro de fuga, dada la pena que podría imponerse, la cual excede del límite de diez años; siendo además menester señalar que el proceso de marras se encuentra en fase de investigación y la precalificación efectuada tanto por la Vindicta Pública como por el Tribunal de la Primera Instancia es provisional, por lo que las consideraciones relativas a la culpabilidad o no del imputado de autos, serán dilucidadas en la fase de juzgamiento, en caso de que la Vindicta Pública presente como acto conclusivo una acusación fiscal y esta sea depurada en la audiencia preliminar.

En lo que atañe a la provisionalidad de la calificación jurídica, es de importancia destacar el contenido de la sentencia Nro. 52 de fecha 22 de febrero de 2005, pronunciada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que dejó establecido que “….tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo.

Existe además una presunción razonada de peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponérsele, dada la precalificación fiscal, por tratarse del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y la gravedad del daño causado, y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por cuanto el ciudadano R.F.H., es presuntamente señalado por varios ciudadanos que resultaron entrevistados, por tener conocimiento del hecho punible objeto de la presente causa, siendo estos residentes del sector en el cual se cometiera el ilícito penal, lo cual le brinda la facilidad de influir en dichos testigos.

Vista entonces la medida de coerción personal, dictada por el Tribunal de Control recurrido, esta Sala estima conveniente señalar, lo que a bien prevé la N.A.P., en cuanto a las medidas cautelares que pudieren ser decretadas por el órgano jurisdiccional, en el supuesto de encontrarse alcanzados los extremos exigidos por ley. A tal efecto, tenemos que el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

Artículo 264. Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de Libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes par asegurar las finalidades del proceso.

Artículo 251. Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o de su trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podrá llegar a imponerse en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida de que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;

5. La conducta predelictual del imputado.

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre concurran las circunstancias del Artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición del Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

Parágrafo Segundo. La falsedad o falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado.

En cuanto a los Principios de nuestra Ley de Procedimientos Penales:

Artículo 8. Presunción de Inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras o se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.

Artículo 9. Afirmación de Libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tan sentido, el caso que nos ocupa el imputado de autos, se encuentra sometido a P.P., por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; y conforme a ello resultó decretada en su contra la Medida de Privación Judicial de Libertad, cuya medida se encuentra vigente hasta la presente fecha, como vía de excepción al fundamento del Principio de Afirmación de Libertad, consagrado en el Artículo 9 de la Ley Adjetiva Penal.

Por consiguiente, en el caso sub examine, se observa que para el Tribunal de Control recurrido, quedó suficientemente acreditada de la existencia de serios fundamentos, para estimar que el imputado de autos, es el presunto autor o participe de la comisión de hecho punible acá acreditado, que al verificar la penalidad en la norma sustantiva penal correspondiente, se evidencia de manera clara, que el límite máximo excede de los diez (10) años de prisión, por la afectación a la salubridad de seres humados, pertenecientes a los distintos niveles sociales. Siendo entonces, de gran relevancia jurídico penal, por lo tanto en razón de su naturaleza goza la salud pública de protección constitucional, en virtud de los distintos tratados internacionales relacionados con la materia, suscritos y ratificados por la República; circunstancias que permiten presumir razonablemente, como causal taxativa prevista en el PAR. 1º del artículo 251, (en relación a su Numeral 2º) que estamos ante un eminente peligro de fuga.

El Legislador Patrio, a través del artículo 251 Adjetivo penal, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del peligro de fuga por parte del imputado, y pueda quedar ilusoria la materialización del poder punitivo del Estado, en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan la privación judicial del imputado, entre los cuales se encuentra, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; cuyas circunstancias, concurren en el presente asunto, tal como se destacó previamente.

Conforme a lo antes señalado, el Artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra que toda persona tiene derecho a la protección por parte del Estado, frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la integridad física de su persona, sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes.

En armonía con el análisis dado por este Tribunal de Alzada, hay que acotar, que uno de los fines de las medidas de coerción personal, durante el proceso, es asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del p.p. y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo y de la pretensión punitiva del Estado, quien está obligado a exigir responsabilidad penal a quien ha cometido una conducta que se repute indeseable, por lo que, deben adoptarse los mecanismos cautelares para que las finalidades del p.p. sean cumplidas, mecanismos cautelares que constituyen un límite al derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad.

Considerando igualmente, que la medida privativa judicial preventiva de libertad, decretada por el Tribunal de Control, conforme lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del anterior subjudice, no afecta el derecho a la presunción de inocencia, menos aún produce un gravamen irreparable y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879, del 10 de diciembre de 2004, según la cual:

….Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….

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Equivalentemente, la misma Sala Constitucional, en sentencia Nº 1417, del 10 de Julio de 2007, al emitir pronunciamiento, sobre la naturaleza de la medida de coerción personal, durante el p.p., destacó lo siguiente:

…(omissis)…En este sentido, cabe mencionar que al ministerio publico le esta encomendada la tarea de encomendar y dirigir -en la fase preparatoria- la investigación, en el caso de supuesta comisión de un hecho punible, con el objeto de determinar) si se cometió; ii) la circunstancias en las cuales se llevo a cabo y iii) establecer la identidad de sus autores y participes, así como recabar los elementos de convicción necesarios para presentar el acto conclusivo ante el juez de control.

Al respeto, advierte esta sala que el decreto de una medida de privación judicial preventiva judicial de libertad tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarla, por lo que la medida acordada por el tribunal de control se hizo de acuerdo con los parámetros exigidos en el articulo 250 del código orgánico procesal penal…

De tal manera que, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el p.p. cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la presunción penal, fundamentan el derecho que tiene el estado de imponer medidas cautelares contra el imputado, lo que en el presente realizo el juzgado primero de primero instancia en funciones de control del circuito judicial penal del Aragua, el cual decreto medida judicial de privación preventiva de libertad contra el ciudadano W.T.M.M.. (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

De allí que, este Tribunal de Alzada estando conteste con el anterior fallo, estima que la naturaleza jurídica de la medida privativa judicial preventiva de libertad, radica en el aseguramiento de los resultas del p.p., y encontrándose acreditados los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el fumus boni iuris, así como el periculum in mora, considera este órgano jurisdiccional que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso, pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de la acusada o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, situación ésta advertida en el presente caso.

Según, VASQUEZ, Magaly, en su obra Derecho Procesal Penal Venezolano, 2007, la posible fuga del imputado o la obstaculización de la verdad (periculum in mora) podrían impedir que se concrete la realización del derecho material, no obstante con la detención “el riesgo cambia de manos y es el imputado quien lo corre”, de allí que se deben interpretar restrictivamente tales exigencias.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 452, del 10-03-06, con ponencia de la Magistrado Luisa Estella Morales, estableció lo siguiente:

…De manera tal que, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el p.p., cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares en contra del imputado…

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Por lo tanto, esta Sala considera que la medida preventiva de privación de la libertad, que hoy recae en contra del imputado FORNARIS HERNANDEZ, se adecua a la anterior excepción constitucional a la libertad, no constituyendo su vigencia, violación de derechos constitucionales o procesales en su perjuicio, sin que ello signifique la posibilidad de optar según las circunstancias modificativas del caso a un cambio en cuanto a su condición procesal.

En otro orden de ideas, es pertinente señalar el contenido del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativa al Derecho de acceso que tiene toda persona a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, que no es más que la Tutela Judicial Efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. Esta misma norma como corolario de la mencionada garantía constitucional supone la presencia de un verdadero derecho a la Tutela Cautelar, que permita al Juez disponer o adoptar todas aquellas providencias judiciales que estimen necesarias para lograr los objetivos del proceso.

Pues bien, el presente proceso se encuentra en su fase investigativa o preparatoria, por consiguiente la finalidad general de este proceso, a tenor de lo previsto en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, no ha resultado alcanzada, ya que hasta la presente fecha no se ha desarrollado.

Y bajo el amparo de los fundamentos de hecho y de derecho antes señalados, este Tribunal Colegiado, al observar que resulta necesario para el proceso, mantenerse vigente la actual medida de coerción personal, dictada en contra del imputado FORNARIS HERNANDEZ, se considera procedente Declarar sin lugar del recurso de apelación interpuesto por el Abg. R.V.T., en su carácter de defensor del imputado R.F.H., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó medida privativa judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

-IV-

DISPOSITIVA

Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, incoado por el Abg. R.V.T., en su carácter de defensor del imputado R.F.H., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó medida privativa judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 y numerales 1, 2 y 3, en relación con el artículo 251 en sus numerales 2 y 3 y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, queda así confirmada la decisión recurrida, dictada el 09 de Julio de 2009, por el mencionado Tribunal de Control.

Publíquese, regístrese la presente decisión y déjese copia autorizada de la misma. Notifíquese. Remítase la presente incidencia de apelación al Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. Cúmplase.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. G.P.

EL JUEZ

DR. J.B.U.

PONENTE

LA JUEZ

DRA. MERLY MORALES

EL SECRETARIO

ABG. JOSÉ RAFAEL HERNÁNDEZ

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

EL SECRETARIO

ABG. JOSÉ RAFAEL HERNÁNDEZ

EXP. N° 2635-2009 (Aa).-

PPM/nm*