Decisión nº PJ0152009000121 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 26 de Junio de 2009

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

ASUNTO: VP01-R-2009-000245

Asunto principal: VP01-L-2008-002108

SENTENCIA DEFINITIVA

Conoce de los autos este Juzgado Superior en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada y demandante, respectivamente, contra la sentencia de fecha 27 de abril de 2009, proferida por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, que conoció de la demanda intentada por el ciudadano R.C., titular de la cédula de identidad No. 4.759.922, representado judicialmente por los abogados R.S.M., Yasnelis Hernández, H.S., M.R.C., D.B. y R.C., en contra de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA YOUNG DE VENEZUELA S.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, bajo el No.42, Tomo 2-A, de fecha 22 de enero de 2001, y en contra del ciudadano TAC PUI YPUNG YUEN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 10.431.412, representados judicialmente por el abogado R.L.C., pretensión que fue declarada parcialmente con lugar.

Habiendo celebrado este Juzgado Superior en fecha 08 de junio de 2009, audiencia pública donde las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal dictó su fallo en forma oral el 17 de junio de 2009, pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos:

1. DEL LITIGIO

   Alegatos de la parte actora

   Alega que ingresó a prestar sus servicios personales y directos tanto para la persona natural del ciudadano TAC PUI YOUNG YUEN, como para la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA YOUNG DE VENEZUELA S.A., esta última domiciliada en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 07 de Julio del 2003.

   Que el cargo que desempeñaba era el de chofer con un salario promedio de Bs. 3.316,50 vale decir Bs. F 110,55 diarios que era el salario promedio que debía cancelarle la demandada. Aduce que la demandada le cancelaba el 1% del valor total de la carga o mercancía a transportar.

   Alega que en el último mes efectivo de labores, esto es, en el mes de noviembre del 2007, devengó la suma de Bs. F 86,70 diarios por concepto del uno por ciento (1%) vale decir porcentaje.

   Que el actor además debió de haber obtenido por concepto de domingos la suma de Bs.F 12,52 diarios más la suma de Bs.F. 8,27 por concepto de participación en los beneficios de utilidades y por último la suma de Bs. F. 3,05 por concepto de la alícuota del Bono Vacacional, en consecuencia su salario tenia que haber sido el de Bs.F. 3.316,oo mensuales.

   Que fue contratado en esta ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, para que prestara sus servicios como chofer tanto en esta ciudad de Maracaibo como en los Municipios S.R., Cabimas, Lagunillas, Valmore Rodríguez, J.E.L., la Villa del Rosario, San R.d.M., Machiques de Perijá Urdaneta, Miranda y Baralt todos del Estado Zulia y además los Municipios Mene de Mauroa y Dabajuro.

   Señala que las funciones que mantuvo desde sus inicios para la demandada fueron de transportar y despachar los diferentes productos comercializados por la accionada, puesto que ésta es una empresa que se dedica a la venta de diferentes productos tales como jabones, crema dental, pañales, cloro, champú, enjuagues que no son de su propiedad, es decir, el Royalty no le pertenece, sino que compran y venden los mismos.

   Que el horario que se desempeñaba era el de 07:00 a 08:00 de la mañana y bien podía culminarlas de las 5.00 a 6:00 o 7:00 de la tarde, esto debido a que debía viajar fuera de su domicilio por lo que no tenía un horario determinado de trabajo.

   Que el horario desempeñado por el actor era bastante variable como consecuencia del horario que tenia que cumplir.

   Aduce que el camión que tenia que conducir era propiedad del propietario de la empresa ciudadano TAC PUI YOUNG YUEN tal como se desprende del documento de la Notaria Publica Décima de Maracaibo, lo que sin duda significa que la sociedad Mercantil cancelaba sus salarios pero los vehículos o unidades de transporte pesado son propiedad de una persona natural diferente a la persona jurídica y por tanto también patrono solidario del accionante.

   Alega que renunció en fecha 30 de noviembre del 2007 a seguir prestando servicios para la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA YOUNG DE VENEZUELA, S.A. y laboró efectivamente hasta el día 14 de diciembre del 2007, fecha para la cual el accionante ha diligenciado a los fines de que se le cancelen sus prestaciones sociales, sin embargo la accionada se ha negado a ello.

   Alega que tiene derecho a la cantidad de Bs. F. 91.356,55 por los conceptos de Bono Vacacional, Utilidades, correspondientes al periodo de tiempo del 2003-2007, salarios y días domingos y feriados con base al porcentaje cancelado causados desde el mes de julio del 2003 hasta diciembre del 2007 por los cuatro (04) años y (04) meses laborados los cuales suman 278 días de salario, los cuales deben ser cancelados a razón de Bs. 86,70 cada día para un total de Bs. F 24.102,60; reclama la antigüedad correspondiente al periodo desde el 2003 hasta el mes de diciembre del 2007, es decir un total de 04 años y o4 meses, fideicomiso e intereses sobre prestaciones sociales.

   Alegatos de la parte demandada

   Señaló que es cierto que el actor mantuvo una relación de trabajo con su representada desde el día 07 de julio del 2003 hasta el día 14 de diciembre del 2007, cuando terminó por RENUNCIA VOLUNTARIA del trabajador y en forma escrita.

   Niega, rechaza y contradice tanto los hechos como el derecho de todo lo narrado y pretendido en el libelo de demanda por el accionante por ser falsos de toda falsedad y temerarios en todos sus puntos, hechos y alegatos que describe el libelo.

   Niega y rechaza el cargo que dice el accionante haber desempeñado para la demandada, por cuanto el cargo era el de CALETERO OBRERO.

   Niega y rechaza el salario devengado por el trabajador que manifiesta en el libelo de la demanda, a saber, salario promedio de Bs. F. 3.316,50 mensuales y que promediado constituye la cantidad de Bs. F. 110,55 diarios como consecuencia del 1% del valor de la carga de la mercancía que transportaba en el vehículo tipo camión.

   Señala que los salarios percibidos para el periodo 2003 era de Bs.F. 7, 90 diarios equivalente a Bs. F. 237 mensuales, el año 2004 Bs. F 8,90 diarios equivalente a Bs. F. 267,oo del 2005 12,4 Bs. F diarios equivalentes a Bs. F 372,oo mensuales, el año 2006 el salario era de Bs. F 12,4 equivalentes a Bs. F. 372,oo y de 20,5 diarios equivalentes a Bs. F. 615 mensuales.

   Aduce que no es cierto que haya devengado salarios diferentes desde su inicio de la Relación Laboral hasta el final de la misma.

   Niega, rechaza y contradice los salarios descritos en el libelo de demanda por parte del trabajador, como igualmente niega los cálculos de prestaciones sociales que realizara el actor por ante el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, de fecha 10 de octubre del 2007.

   Niega y rechaza el temerario promedio porcentaje del valor de la carga que reclama el accionante que asciende al 1%, por cuanto el trabajador ganaba salario básico, y lo temerario se expresa en cuanto a que en un camión se cargan mercancías variadas que van dirigidas a clientes diferentes y que el promedio de la mercancía que se carga por viaje de despacho oscila entre unos 90 a 80mil bolívares fuertes, por lo que mal puede ganar un simple trabajador el 1% de esas cantidades que equivaldrían a 800 bolívares fuertes, es imposible que un trabajador no calificado devengue semejante salario.

   En relación al horario de trabajo y a los días feriados y de descanso, contradice y rechaza lo narrado en el libelo de demanda por parte del accionante, por cuanto el verdadero horario de trabajo de la empresa SOCIEDAD MERCANTIL DISTRIBUIDORA YOUNG DE VENEZUELA, S.A se inicia desde las 7:00 a.m. cargando camiones para hacer los respectivos repartos, este proceso perdura desde las 9:00 am hasta las 3:30 pm tomando en cuenta que los trabajadores en el ejercicio de esta faena gozan de una hora de descanso para el almuerzo entre 12:00 y 1:00 pm y llegada de finalización de reparto a las 3:30 pm, concluye la faena.

   Aduce que no es cierto que se le adeuden días de descanso y feriados por cuanto tanto la distribuidora como las empresas que deben recibir las mercancías no laboran durante esos días que reclama haber laborado.

   Que no es cierto que se le adeuden las vacaciones descritas en el libelo de demanda, ya que la empresa da a sus trabajadores vacaciones colectivas en virtud de que sólo trabaja hasta el 15 de diciembre y el resto del mes se le otorga a los trabajadores para su disfrute y se les cancela.

   En cuanto a las cantidades que reclama el accionante por concepto de Antigüedad el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, aduce que la misma se depositaba en la contabilidad de la empresa. Así mismo señala que al actor no se le retuvo cantidad alguna de su salario.

   En cuanto a las utilidades y otros beneficios, niega y rechaza y contradice lo narrado en el libelo, por cuanto el mismo trabajador manifiesta en su libelo de demanda haber recibido en el mes de diciembre una cantidad de dinero de manos del patrón, cantidad que se describe en el escrito de Promoción de Pruebas y que da por reproducido.

   Aduce que la verdad de los hechos es que en fecha 07 de julio de 2003 el ciudadano R.C. inició sus labores para la empresa, bajo el cargo de Obrero Caletero, devengando el salario básico decretado por el Ejecutivo Nacional; renunciando voluntariamente el 30 de noviembre de 2007, consignando posteriormente unos cálculos de prestaciones sociales con unos salarios exagerados que no describen la realidad de lo que realmente devengó.

   De la sentencia recurrida

   En fecha 27 de abril de 2009, el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, falló la causa, declarándola parcialmente con lugar en los siguientes términos:

   “En ocasión a los conceptos reclamados por el accionante corresponde a este sentenciador determinar el tiempo de servicio y el salario para el cálculo de los conceptos demandados. En la presente causa ha quedado admitida la fechas de inicio y finalización de la relación de trabajo, el cargo de chofer desempeñado, igualmente que la empresa se dedica al transporte de mercancía no sólo se trasladaban por el territorio del Estado Zulia sino por el resto del país por intermedio de 04 camiones que posee la empresa demandada, hechos estos que quedan fuera de la controversia, por lo que la demandada se encuentra limitada a determinar cuáles de los conceptos demandados resultan procedentes y de qué forma, toda vez que la demandada negó el salario del 1% le corresponde de la mercancía que tenia que transportar cuando este se trasladaba a loas sitios que le indicara la sociedad Mercantil demandada, correspondiendo la carga de la prueba a la parte demandada, en cuanto a la demostración de los verdaderos salarios devengados por el actor, a los efectos de calcular los conceptos reclamados.

   …En este orden de ideas, observa este juzgador que del acervo probatorio promovido por la demandada no se evidencia en forma alguna que la demandada haya desvirtuado que efectivamente el actor sea acreedor del 1% que reclama el actor; lo que si es cierto que en la realización de la AUDIENCIA DE JUICIO la parte accionada confeso que no era el 1% que le entregaba al demandante; sino el 0,5% hecho este que tampoco demostró la referida sociedad Mercantil por lo que este juzgador tiene como cierto el porcentaje que alude el trabajador era acreedor; esto es el del 1%; resultando necesario entonces proceder a determinar en forma detallada cuáles conceptos le corresponden trabajador. Así Se Decide.

   1. Arguye el demandante que es acreedor de la ANTIGÜEDAD durante el periodo del 07 de julio del 2003 hasta 14 de Diciembre del 2007 cuando decide Renunciar que suma el periodo de tiempo de 04 Años y 04 meses.

   Establece el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 146 eiusdem, que la prestación de antigüedad, se liquidará mensualmente, y el salario base para el cálculo de la prestación de antigüedad, será la forma y términos establecidos en el artículo 108, esto es el devengado en el mes correspondiente; conforme al artículo 146 eiusdem. Por lo que considera este sentenciador que le corresponden al accionante por dicho concepto la cantidad de 225 días de Prestación de Antigüedad que deben ser cancelados a razón del salario integral que se determine como base para el cálculo de lo correspondiente a la prestación de antigüedad desde la fecha de ingreso del actor a la empresa hasta la terminación del vínculo laboral por renuncia y como quiera que imposible establecer el salario se hace necesario ordenar una experticia complementaria al presente fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito para el establecimiento de la cuantía de la prestación de antigüedad, para el período comprendido entre el 07 de julio del 2003 hasta 14 de Diciembre del 2007, para ello deberá examinar el experto los asientos contables o las nóminas de la demandada, correspondientes al período antes mencionado, a fin de determinar el monto total de la mercancía que le correspondía trasladar al accionante para poder así aplicar el 1% del porcentaje de la carga que mes a mes traslada a los sitios indicados por la accionada; todo para determinar el salario básico y normal devengado mes a mes por el trabajador. 3º) El perito deberá adicionar a los montos determinados, a los fines de determinar el salario integral la alícuota mensual correspondiente a las utilidades recibidos por el trabajador cada año y deberá sumar también lo cancelado por concepto de bono vacacional, el cual será adicionado en el mes que se cause, tomando como base para el primer año 7 días, y subsiguientemente un día adicional por cada año completo de servicios prestados de conformidad con lo establecido en la cláusula 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo. 4°) Una vez establecido el salario mes a mes devengado por el trabajador, el perito deberá realizar la sumatoria correspondiente y dividir el resultado para obtener el salario diario para computar los cinco (05) días correspondiente por concepto de Antigüedad en cada mes completo laborado, y cuya sumatoria arrojará el total que deberá cancelar la empresa demandada al actor por este concepto, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   2.- DIAS DE DESCANSO Y FERIADOS: Establece el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo son días feriados, a los efectos de esta Ley: a) Los domingos; b) El 1º de enero; el Jueves y el Viernes Santos; el 1º de mayo y el 25 de Diciembre; c) Los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales; y d) Los que se hayan declarado o se declaren festivos por el Gobierno Nacional, por los Estados o por las Municipalidades, hasta un límite total de tres (3) por año. Durante los días feriados se suspenderán las labores y permanecerán cerradas para el público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que se pueda efectuar en ellos trabajos de ninguna especie, salvo las excepciones previstas en esta Ley.

   Ahora bien, en sentencia de fecha 9 de noviembre de 2000, Nº 445, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, ratificada en fecha 27 de septiembre del 2007, ha señalado que: “…no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. Porque no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes. De la referida jurisprudencia se desprende que era carga para el actor el que le correspondía al trabajador probar la procedencia de los mismos, de conformidad con la Jurisprudencia de la Sala de Casación Social la cual en reiteradas oportunidades a dicho que la carga de la prueba de tales reclamaciones corresponde al actor, por lo que al no haber quedado demostrado tales conceptos demandados, se declaran improcedentes. Así Se Decide.

   3.- VACACIONES reclama el actor la cantidad de 66 días correspondientes al periodo 2003-2007, de conformidad con el artículo 219 que establece Cuando el trabajador cumpla un (1) año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles.

   Ahora bien, respecto al salario que debe servir como base de cálculo para el pago de las vacaciones, la Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 24 de febrero del año 2005, reiteró:

   Asimismo, esta Sala de Casación Social se ha pronunciado sobre el pago de las vacaciones no disfrutadas en su oportunidad por el trabajador, según No. 31 de fecha 5 de febrero del año 2002, en los siguientes términos:

   (...) El artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo es claro al establecer que el salario base para el cálculo de lo que le corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. La jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerase que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral (...)

   .

   De las actas procesales se denota con palmaria claridad que no habiéndose verificado en actas elemento probatorio alguno capaz de exonerar a la demandada al cumplimiento de la obligación que reclama el accionante, razón por el cual se condena a la referida sociedad Mercantil cancelar al demandante éste concepto a razón de 66 días de salario; el cual se calculará con base al promedio del salario del último año de servicio. Así Se Decide.

   4. - BONO VACACIONAL Con respecto a este concepto establece el articulo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo: Los patronos pagarán al trabajador en la oportunidad de sus vacaciones, además del salario correspondiente, una bonificación especial para su disfrute equivalente a un mínimo de siete (7) días de salario más un (1) día por cada año a partir de la vigencia de esta Ley hasta un total de veintiún (21) días de salario, cuando el trabajador no hubiere adquirido el derecho a recibir una bonificación mayor a la inicialmente prevista de siete (7) salarios. Si fuere el caso, de que el trabajador debe recibir en razón de su antigüedad una cantidad que exceda a los siete (7) salarios iniciales, recibirá la cantidad a que se haya hecho acreedor, sin perjuicio de lo dispuesto en este Artículo respecto de la bonificación adicional de un día de salario por año de servicio a partir de su vigencia.

   5. - UTILIDADES, Ahora bien, observa el Tribunal que conforme a lo dispuesto en el artículo 175 de la Ley Orgánica del Trabajo, las empresas o explotaciones con fines de lucro pagarán a sus trabajadores, dentro de los primeros quince días del mes de diciembre de cada año o en la oportunidad establecida en la convención colectiva, una cantidad equivalente a quince días de salario, por lo menos, imputable a la participación en los beneficios que pudieran corresponder a cada trabajador en el año económico respectivo de acuerdo con lo establecido en el artículo 174 de la Ley. De las actas se observa que la demandada no canceló de manera alguna dicho concepto por lo que se declara procedente; s ordena cancelar a la demandada lo correspondiente por dicho concepto desde el periodo comprendido entre el 07 de Julio del 2003 hasta el día 14 de Diciembre del 2007 es decir la cantidad de 73,75 días a razón del salario promedio normal devengado por el trabajador mes a mes y que se obtiene sobre la carga o mercancía que el trabajador transportaba y que determinara el perito designado por el tribunal. Así Se Decide.

   Con respecto a los intereses de mora, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago de las cantidades que adeudaba al trabajador para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios, de las cantidades adeudas por la ex patronal, que resulte condenada a pagar, con las particularidades que se indican respecto a la antigüedad.

   Así, con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral el día 14 de diciembre del 2007 hasta el día del computo a realizar, inmediatamente se inicie la fase de ejecución, todos concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes incluida la antigüedad, se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997, o lo que es lo mismo, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Así se Decide.

   Respecto al Ajuste o Corrección Monetaria (Indexación), peticionados por el demandante, se observa que los mismos proceden aún de oficio, toda vez que no significa el pago de algo distinto a lo pedido, sino lo mismo desde el punto de vista adquisitivo, más allá de lo nominal. Así conforme a la nueva doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Número 1841, Expediente Número 07-2328, proferida en forma oral en fecha 21/10/2008, y reproducida in extenso y publicada en fecha 11/11/2008, Caso J.S.S.C. contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G., se ha de distinguir entre la indexación que se cumple durante el proceso (de la prestación de antigüedad, y la de los otros conceptos), y la indexación posterior al no cumplimento voluntario.

   En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso se ha de distinguir a su vez la de la prestación de antigüedad la cual se computa desde la fecha de culminación de la relación laboral, esto es el 14/12/2003; mientras que para el resto de los conceptos procedentes, la misma se computa desde la notificación que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación, que para el caso bajo examen ocurrió en fecha 30/10/2008; y en uno y otro caso se ha de excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo.

   De otra parte, en lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria así como los intereses de mora, dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede los intereses de mora y la indexación sobre los montos condenados a pagar, calculadas desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo. Así se decide.”

2. DEL RECURSO DE APELACIÓN

   Respecto a la apelación, observa el Tribunal que según el apelante ejerza el recurso se delimita el espectro jurisdiccional para conocer del asunto, por lo que al apelar en forma genérica se le otorga al juzgador de la instancia superior el fuero pleno del asunto, de manera que, en virtud del efecto devolutivo, el sentenciador de alzada adquiere la facultad para decidir la controversia en toda su extensión, es decir, tanto respecto de la quaestio facti como de la quaestio iuris, sin que esto implique que pueda el juez examinar cuestiones en las que el apelante es vencedor y no vencido, ello en aplicación del principio de la prohibición de la reformatio in peius, sin que ocurra lo mismo cuando se especifican las cuestiones sometidas a apelación, entendiéndose que todo lo que no sea objeto de la misma queda firme y con autoridad de cosa juzgada la decisión del sentenciador de primera instancia.

   En tal sentido, ha señalado la Sala de Casación Social, que en un proceso como el laboral, regido por el principio de la oralidad, pero que a su vez admite y se sirve de la forma escrita, resulta de mayor relevancia para el establecimiento de los poderes que el juez ad quem adquiere con motivo del efecto devolutivo de la apelación, la manera en que ésta es interpuesta, es decir, si se hace de forma genérica o si por el contrario se precisan los puntos sometidos a juzgamiento, lo que a su vez lleva necesariamente a precisar también la oportunidad procesal en que debe considerarse delimitado el objeto de la apelación.

   En el proceso laboral ex artículo 161 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la apelación se propone en forma escrita ante el Juez de Juicio, estableciendo el artículo 163 eiusdem que deberá celebrarse una audiencia oral para resolver la misma, observando este Tribunal que en fallo de fecha 11 de diciembre de 2007 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Caso Trattoria L´ Ancora C. A.), la oportunidad que definitivamente deberá ser tomada en cuenta para el establecimiento de los puntos sometidos a apelación es el momento en que ésta es propuesta en forma escrita, sin que sea necesario motivar la apelación, pues el principio en materia de recursos es que la parte apela de todo cuanto le desfavorece, en la medida del agravio que le causa la sentencia de primera instancia, de tal manera que si se apela pura y simplemente, ello comprende todo lo no concedido por la sentencia recurrida, salvo que se delimite por escrito el objeto de la apelación.

   Ahora bien, la misma Sala de Casación Social, ha señalado que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 257 consagra que el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia y debe adoptarse un proceso breve, oral y público, por lo que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acatando los principios constitucionales, está informada, entre otros, por los principios de celeridad, oralidad e inmediatez, de allí que en sentencia de fecha 18 de julio de 2007 (Caso C.V.G. BAUXILUM, C.A., con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo), la Sala de Casación Social consideró que la oralidad y la obligatoriedad de comparecer a las audiencias, preliminar, de juicio y de apelación, sin la obligación del recurrente de plantear con claridad cuál es el objeto de la apelación, vaciaría de contenido la norma que consagra la oralidad como pilar fundamental de una nueva administración de justicia, por lo cual en el proceso laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior, pues la oralidad, señala la Sala, debe ser entendida como un instrumento que permite la efectiva realización de la justicia, el cumplimiento del fin social de la misma y un instituto procesal fundamental que garantiza el principio de inmediación, lo cual permite al Juez obtener una percepción directa y clara de los hechos controvertidos y a las partes una mejor defensa de sus derechos e intereses, sin que sea desvirtuado para convertirse en un rigorismo que traiga como consecuencia que todo lo que no sea expresado oralmente carezca de validez y por ende sea ignorado por el juzgador, pues es impensable que el legislador al establecer la oralidad como pilar del sistema procesal laboral lo haya hecho con la finalidad de atribuirle un carácter de rigidez formal, y es necesaria una interpretación que permita entender a la ley adjetiva bajo una óptica sistemática, en el que coexisten el principio de la oralidad con otros tales como la inmediación, la concentración, la publicidad y por supuesto, la escritura, de allí que debe aceptarse entonces, que la exigencia de la forma escrita para conferir eficacia a este acto de impugnación ordinario, es consustancial con los restantes principios de la Ley Procesal del Trabajo, ya que la escritura es necesaria para plasmar lo que debe tratarse oralmente. (Vid. Sala de Casación Social en fallo de fecha 11 de diciembre de 2007 Caso Trattoria L´Ancora, C.A., ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.).

   La misma Sala de Casación Social en fallo de fecha 20 de noviembre de 2006 (caso F.J. contra la sociedad mercantil Precisión Drilling de Venezuela, C.A., ponencia del Magistrado Dr. O.M.D.), en cuanto a los límites de la apelación, estableció que conteste al principio tantum devolutum quantum apellatum, el Tribunal de alzada debe concretar su decisión a la materia que fue sometida por las partes apelantes a su conocimiento, pues lo contrario violentaría flagrantemente el derecho a la defensa de la parte recurrente y con ello, el principio tantum devolutum quantum apellatum, y el juez superior sólo tiene jurisdicción para conocer de los puntos específicos reclamados por las partes mediante el recurso de apelación, o lo que es lo mismo, por virtud del doble grado de jurisdicción, regido en nuestro sistema por el principio dispositivo, el tribunal de alzada sólo puede conocer de aquellos puntos que le sean sometidos por las partes mediante el ejercicio del recurso ordinario de impugnación.

   En definitiva, ha establecido la Sala de Casación Social que cuando las partes ejercen recurso de apelación contra la sentencia definitiva dictada en primera instancia de forma pura y simple, en principio, el juez superior conocerá de todo el asunto que le fue sometido a revisión en la medida del agravio sufrido en aplicación del principio tantum devolutum quantum appelatum, en la audiencia oral de apelación es cuando debe delimitar el objeto de su apelación: Si el objeto de la apelación se encuentra delimitado, se produce un efecto devolutivo parcial, pero ello no puede constituirse en óbice para que el Juez de Alzada cumpla con el principio de autosuficiencia del fallo, por lo que su pronunciamiento debe versar en primer término sólo sobre las cuestiones sometidas a su dictamen, pero para garantizar la referida autosuficiencia del fallo y su adecuada ejecución, en el dispositivo deberán reproducirse todos los conceptos condenados con inclusión de aquellos que no fueron apelados y que por ende quedaron firmes con la decisión del a-quo, cuidando de no desnaturalizar la misma. (Vid. Sentencias nos. 0204 de fecha 26 de febrero de 2008 y 0208 de fecha 27 de febrero de 2008, ambas de la Sala de Casación Social).

   En atención a lo anteriormente expuesto, observa el Tribunal que la parte demandante recurrente señaló en la audiencia de apelación que está conforme con la sentencia, a excepción de dos puntos específicos: el primero es el hecho de que en el libelo se demandó a título personal al ciudadano Tac Pui Young, y el Juzgado a-quo no se pronunció en la condenatoria al respecto, por lo que solicita sea incluido. Y el segundo punto de la apelación versa en el hecho de que el Juzgado a-quo no condenó los días de descansos y domingos por el hecho de que no fueron probados, pero quedó demostrado que el actor devengaba un salario a destajo, por lo que se debieron calcular los días de descanso y feriados en base al promedio de lo devengado semanalmente.

   La parte demandada recurrente no compareció a la audiencia de parte ante esta Alzada, por lo que el recurso intentado quedó desistido.

   En vista de lo anterior, observa el tribunal que los puntos apelados y cuyo conocimiento debe asumir este tribunal, únicamente se circunscriben a la inclusión dentro de la condenatoria del ciudadano Tac Pui Young, demandado a título personal, lo cual constituye un punto de mero derecho; y, a la procedencia o no del pago de los domingos y feriados en razón del salario promedio semanal devengado, por cuanto el actor era un trabajador a destajo, correspondiéndole la carga probatoria de demostrar su efectivo pago a la demandada.

3. VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

   Teniendo en consideración lo anteriormente planteado, esta Alzada pasa a valorar las pruebas promovidas por las partes, a los efectos de dilucidar los hechos controvertidos:

   1. Pruebas de la parte actora.

      Reprodujo el mérito favorable de las actas procesales e invocó el principio de la comunidad de la prueba, lo cual no es un medio probatorio, de allí que no resulta procedente valorar tales alegaciones.

      DOCUMENTALES

   1. - En el folio 34 consignó original de acta emanada de la Inspectoría del Trabajo en donde se deja constancia que el actor reclama sus prestaciones sociales, y no se llegó a acuerdo alguno con la demandada. Esta prueba es inconducente por no ayudar a dilucidar los hechos controvertidos.

   2. - En los folios 35 y 36 consignó original de documento notariado, en donde el ciudadano Tac Pui Young Yuen autoriza al actor y a otro ciudadano para que conduzcan tres vehículos de su propiedad. Sobre esta prueba se solicitó informes a la Notaria Pública Décima de Maracaibo, recibiéndose respuesta en fecha 16 de abril de 2009 (folio 75), en donde se remitió copia certificada del mencionado documento. Con estas pruebas se demuestra que efectivamente el actor conducía los vehículos a nombre del ciudadano Tac Pui Young Yuen, quien es el representante de la empresa demandada y fue demandado a título personal.

      TESTIMONIALES

      Promovió las testimoniales de los ciudadanos Elki Chávez, N.D. y Euglis Pérez, los cuales no comparecieron a la audiencia de juicio, por lo que esta Alzada no tiene material probatorio que analizar.

   2. Pruebas de la parte demandada.

      Reprodujo el mérito favorable de las actas procesales e invocó el principio de la comunidad de la prueba, sobre lo cual ya se pronunció esta Alzada.

      DOCUMENTALES

   1. - En el folio 42 promovió original de carta de renuncia del actor de fecha 28 de noviembre de 2007. Esta documental es impertinente por no formar parte de los hechos controvertidos.

   2. - En el folio 43 promovió copia simple de cálculo de prestaciones sociales del trabajador, realizado por la Inspectoría del Trabajo. Esta documental es impertinente por no formar parte de los hechos controvertidos.

   3. - Del folio 44 al 48 consignó copia simple de Registro de Comercio de la Sociedad Mercantil Distribuidora Young de Venezuela S.A. De esta prueba se evidencia que el ciudadano Tac Pui Young Yuen funge como Presidente de la empresa demandada, por lo que se le otorga valor probatorio.

      TESTIMONIALES

      Promovió la testimonial de los ciudadanos M.M., L.B. y Maryelis Gómez, los cuales no comparecieron a la audiencia de juicio, por lo que la Alzada no tiene material probatorio que analizar.

4. DE LA MOTIVACIÓN

   Valoradas las pruebas promovidas y evacuadas por las partes, esta Alzada observa que no es un hecho controvertido que el actor se desempeñó como conductor para la empresa Distribuidora Young de Venezuela S.A., tal y como quedó demostrado en el juicio; y así mismo tampoco está controvertido el hecho de que el actor recibía como contraprestación por sus servicios, el 1% del valor total de la mercancía que transportaba, por cuanto la misma demandada reconoció en juicio que le cancelaba un porcentaje del 0,5%, no quedando demostrado ese quantum, por lo que quedo firme el porcentaje señalado por el actor en su libelo de demanda, por lo que queda establecido que el actor devengó un salario a destajo. Así se establece.

   Ahora bien, en el presente caso, se solicita la inclusión en la condenatoria del ciudadano Tac Pui Young Yuen, quién fue demandado a título personal y funge como Presidente de la empresa Distribuidora Young de Venezuela S.A., y observa el tribunal fue notificado el 29 de octubre de 2008, compareciendo a la audiencia preliminar y a sus prolongaciones, promovió pruebas, contestó la demanda y atendió a la audiencia de juicio, sin que en ningún momento negara su condición de patrono del demandante, ni su falta de cualidad para ser llamado a juicio, razón por la cual, efectivamente debió ser objeto de la condena contenida en el fallo recurrido, por lo que este tribunal de alzada declara procedente la apelación de la parte actora en lo que respecta a la inclusión del nombrado ciudadano en la condenatoria contenida en el fallo referido. Así se decide.

   En segundo lugar, en relación al pago de los días domingos y feriados que reclama el actor, observa este sentenciador que en el presente caso, no es correcta la apreciación del a-quo en cuanto a que el alegato del demandante sea que efectivamente esos días fueran trabajados, observando el tribunal que lo que se reclama es su pago en razón a que el salario del demandante era a destajo, es decir, era un salario variable, y por lo tanto debían cancelarse dichos domingos y feriados de acuerdo al salario promedio semanal devengado por el actor en cada oportunidad, en atención a lo que establece el artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo: “Para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por causa del descanso semanal y días feriados, de horas extras y del trabajo nocturno, se tomará como base el salario normal devengado por él, durante la semana respectiva”.

   Por otra parte, es de señalar que el artículo 217 de la Ley Orgánica del trabajo establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los dís feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, y de conformidad con el artículo 216 eiusdem, el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo, y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana.

   Ha señalado la Sala de Casación Social que estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben el salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de estos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado, y es por todos conocido que los días feriados no son hábiles para el trabajo, protegiendo de esta forma la Ley a los trabajadores de salario variable, previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual, pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso (Vid. Sentencia No. 2.376 del 21 de noviembre de 2007, Exp.07-758).

   Asimismo, cabe señalar que el artículo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que todos los días del año son hábiles para el trabajo, excepto los días feriados; y, el artículo 212 eiusdem establece que son feriados los domingos, el 1° de enero, Jueves y Viernes Santos, 1° de mayo, 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los que se declaren festivos por el Gobierno Nacional, Estadal o Municipal, hasta un límite de 3 por año, por lo que de la interpretación de estas normas en concordancia con el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende que normalmente la jornada de trabajo es de lunes a sábado con un día de descanso, que es el domingo, a menos que en el contrato de trabajo se establezca una jornada y horario especial, lo cual deberá ser demostrado por la parte que lo alegue. (Vid. Sentencia citada).

   Ahora bien, en actas no consta prueba alguna de que la demandada hubiera cancelado al demandante los días de descanso (domingos ) y feriados que reclama, lo cual era su carga, por cuanto quedó demostrado que su salario estaba constituido por el 1% del valor de la mercancía que transportaba, por lo que resulta procedente el pago reclamado por el actor. Así se declara.

   En razón de lo anteriormente señalado, todos los conceptos solicitados por el actor resultan procedentes en derecho, pues no demostró la parte demandada haberlos honrado a favor del accionante, específicamente, la prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional utilidades y días de descanso y feriados, Así se establece.

   Seguidamente, procede esta Alzada a calcular los conceptos reclamados, observando el tribunal que al haber quedado desistido el recurso de apelación ejercido por la parte demandada, limitando el recurrente su apelación a los conceptos a que se hizo referencia anteriormente, ello no puede constituirse en óbice para que el Juez de Alzada cumpla con el principio de autosuficiencia del fallo, por lo que el pronunciamiento del tribunal versará en primer término sólo sobre las cuestiones sometidas a su dictamen, pero para garantizar la referida autosuficiencia del fallo y su adecuada ejecución, en el dispositivo deberán reproducirse todos los conceptos condenados con inclusión de aquellos que no fueron apelados y que por ende quedaron firmes con la decisión del a-quo, cuidando de no desnaturalizar la misma.

   A tal efecto, esta Alzada procede a determinar los conceptos laborales que corresponden al demandante:

   Pagos de DÍAS FERIADOS Y DE DESCANSO: El artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que el descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presenten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago equivalente al salario de un día, así como el descanso semanal adicional, y cuando se trate de trabajadores a destajo, como es el caso de autos, donde el salario es variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana, de tal manera que, habiendo laborado el actor de lunes a sábado, se tiene que los domingos y feriados, deben ser cancelados en base a lo que establecen los artículos 144 y 216 de la Ley Orgánica del Trabajo y, además deberán ser tomados en consideración los días de descanso y feriados para el calculo del salario normal y éste servirá de base para calcular el bono vacacional y las utilidades, por lo que se debe tomar en cuenta la incidencia de todos sus componentes en estos conceptos a efectos de determinar el salario que sirve de base para la prestación de antigüedad.

   En atención a lo anterior, resulta procedente el pago de los salarios correspondientes a los descansos de los días domingos y feriados, y como quiera que el actor no proporcionó los salarios que devengó, se hace necesario ordenar una experticia complementaria en los siguientes términos: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar. 2º) El perito deberá establecer el quantum de los días domingos y feriados, para el período comprendido entre el 07 de julio del 2003 hasta 14 de diciembre del 2007, teniendo en consideración que la jornada de trabajo del actor era de lunes a sábado, y lo que establecen los artículos 211 y 212 de la Ley Orgánica del Trabajo. 3°) El perito deberá examinar los asientos contables, nóminas y libros, de la demandada, correspondientes al último año trabajado, a fin de determinar el valor total de la mercancía que le correspondía trasladar al accionante para poder aplicar el 1% del porcentaje del valor de la carga que mes a mes trasladaba a los sitios indicados por la accionada, todo para determinar el salario devengado por el trabajador durante ese último año. 3°) Al haber obtenido el salario diario promedio del último año de servicio y los días domingos y feriados que se sucedieron durante toda la relación de trabajo, el perito deberá multiplicar el monto del referido salario diario devengado por el trabajador durante el último año de trabajo por el número de días domingos y feriados acaecidos durante la relación de trabajo, y así obtener el quantum total de lo que corresponde al trabajador por el concepto reclamado.

   El experto deberá cumplir su función con la información fidedigna que recabe de los libros de contabilidad de la empresa accionada relacionados con los pagos de salario del personal o de cualquier otro medio de información que estime pertinente, tales como nómina o contabilidad, registros de viajes, entrega de mercancía, o cualquier otro de que disponga la empresa para dichos controles, debiendo la parte accionada suministrar al experto la información que este le requiera, en el entendido que si se negare a dar la información solicitada, la experticia complementaria del fallo se realizará con la información que conste en autos.

   PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: Art. 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Habiendo quedado establecido que la relación laboral se inició el 07 de julio de 2003 y finalizó el 14 de diciembre de 2007, tenemos que la misma tuvo una duración de cuatro años y cinco meses.

   Así, le corresponde al actor, por concepto de prestación de antigüedad:

   Del 07-07-03 al 06-07-04: 45 días

   Del 07-07-04 al 06-07-05: 60 días

   Del 07-07-05 al 06-07-06: 60 días

   Del 07-07-06 al 06-07-07: 60 días

   Del 07-07-07 al 14-12-07: 25 días

   Establece el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 146 eiusdem, que la prestación de antigüedad se liquidará mensualmente, y el salario base se calculará en la forma y términos establecidos en el artículo 108, es decir, el devengado en el mes correspondiente.

   Al respecto, el salario base para el cálculo de la prestación de antigüedad es el salario normal, más la alícuota de bono vacacional y utilidades, y como en el caso concreto el salario es un salario variable debe tomarse en cuenta el salario en su totalidad, es decir, tomando en cuenta la parte variable y los días de descanso y feriados.

   Además de los cinco días indicados, correspondientes a la prestación de antigüedad, el trabajador tiene derecho a dos (02) días de salario adicionales por cada año de servicio, que se causará cumplido que sea el segundo año de servicio, o fracción superior a seis meses de antigüedad, acumulativos hasta un máximo de treinta (30) días de salario, lo cual significa que, pasado el primer año de servicio, el trabajador tiene derecho a dos (02) días más de salario por cada año trabajado, también por concepto de antigüedad, acumulativos hasta llegar a treinta (30) días de salario, pero a diferencia del anterior, para el cálculo de este beneficio, se hará tomando en consideración lo establecido en el artículo 97 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (actualmente artículo 71), que establece que “La referida prestación de antigüedad adicional, será calculada con base en el promedio de lo devengado por el trabajador o trabajadora en el año respectivo.....”

   Ahora bien, por cuanto resulta imposible establecer la cuantía de lo devengado mes a mes, por no haberlo aportado la parte actora en la oportunidad que correspondía hacerlo, es decir, en el libelo de demanda, éste Tribunal establece que deberá ser determinada mediante experticia complementaria al presente fallo, tal como lo ordenó el Juzgado a quo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar. 2º) El perito para el establecimiento de la cuantía de la prestación de antigüedad, para el período comprendido entre el 07 de julio del 2003 hasta 14 de diciembre del 2007, deberá examinar los asientos contables de la demandada, correspondientes al período antes mencionado, a fin de determinar el monto total de la mercancía que le correspondía trasladar al accionante para poder aplicar el 1% del porcentaje de la carga que mes a mes traslada a los sitios indicados por la accionada, todo para determinar el salario devengado mes a mes por el trabajador. 3º) El perito deberá adicionar a los montos determinados, a los fines de establecer el salario integral, la alícuota mensual correspondiente a las utilidades recibidas por el trabajador cada año y deberá sumar también lo cancelado por concepto de bono vacacional, el cual será adicionado en el mes que se cause, tomando como base para el primer año 7 días, y subsiguientemente un día adicional por cada año completo de servicios prestados de conformidad con lo establecido en la cláusula 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo. 4°) Así mismo deberá adicionar mes a mes las cantidades resultantes de la experticia que se ordenará en relación a los domingos y días de descanso no cancelados. 5°) Una vez establecido el salario mes a mes devengado por el trabajador, el perito deberá realizar la sumatoria correspondiente por cada año y dividir el resultado para obtener el salario diario y proceder a efectuar los cómputos correspondientes con los días que ya fueron calculados por esta Alzada anteriormente.

   De la misma manera el perito deberá calcular el salario promedio devengado por el trabajador a los efectos del cálculo de la prestación de antigüedad adicional, pues le corresponden, a razón de:

   Del 07-07-04 al 06-07-05: 2 días de salario, calculado en base al promedio de lo devengado por el trabajador en el año respectivo.

   Del 07-07-05 al 06-07-06: 4 días de salario calculado en base al promedio de lo devengado por el trabajador en el año respectivo.

   Del 07-07-06 al 06-07-07: 6 días de salario calculado en base al promedio de lo devengado por el trabajador en el año respectivo.

   En cuanto a los intereses correspondientes a la prestación de antigüedad, al no haber quedado establecido que se hubieren pagado al actor, los mismos deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, debiendo practicarse la experticia considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, tomando en cuenta la Ley que entró en vigencia el 19 de junio de 1997, de conformidad con el artículo 108 referido en su literal c); 3º) El perito hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para el período comprendido entre el 07 de julio de 2003 y el 14 de diciembre de 2007, capitalizando los intereses.

   VACACIONES Y BONO VACACIONAL: El actor reclama estos conceptos durante toda la relación laboral, y a tal efecto, el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que en caso de salario por unidad de obra, por pieza o a destajo o a comisión, el salario de base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación.

   Ahora bien, respecto al salario que debe servir como base de cálculo para el pago de las vacaciones y el bono vacacional, el tribunal a-quo acogió la sentencia de la Sala de Casación Social, de fecha 24 de febrero del año 2005, que establece:

   Asimismo, esta Sala de Casación Social se ha pronunciado sobre el pago de las vacaciones no disfrutadas en su oportunidad por el trabajador, según No. 31 de fecha 5 de febrero del año 2002, en los siguientes términos:

   (...) El artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo es claro al establecer que el salario base para el cálculo de lo que le corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. La jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerase que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral (...)

   .

   Señala el a-quo que de las actas procesales se denota con palmaria claridad que no habiéndose verificado elemento probatorio alguno capaz de exonerar a la demandada del cumplimiento de la obligación que reclama el accionante, a la referida sociedad mercantil se le debe condenar a cancelar al demandante éste concepto con base al promedio del salario del último año de servicio, el cual debe incluir los días de descanso y feriados no cancelados, en base a los siguientes cómputos:

   Del 07-07-03 al 06-07-04: 15 días de vacaciones y 7 días de bono vacacional

   Del 07-07-04 al 06-07-05: 16 días de vacaciones y 8 días de bono vacacional

   Del 07-07-05 al 06-07-06: 17 días de vacaciones y 9 días de bono vacacional

   Del 07-07-06 al 07-07-07: 18 días de vacaciones y 10 días de bono vacacional

   Del 07-07-07 al 14-12-07 (5 meses): 7,91 días de vacaciones y 5 días de bono vacacional

   En consecuencia, tal como lo ordenó el a-quo, decisión que quedó firme en virtud de que no fue objeto de recurso, los demandados deberán pagar al accionante 66 días de salario normal, con base al promedio del salario devengado por el demandante durante el último año de servicio, que incluye los días de descanso y feriados, calculado por el mismo experto designado para realizar las demás experticias ordenadas en la presente causa.

   UTILIDADES: Ahora bien, observa el Tribunal que conforme a lo dispuesto en el artículo 175 de la Ley Orgánica del Trabajo, las empresas o explotaciones con fines de lucro pagarán a sus trabajadores, dentro de los primeros quince días del mes de diciembre de cada año o en la oportunidad establecida en la convención colectiva, una cantidad equivalente a quince días de salario, por lo menos, imputable a la participación en los beneficios que pudieran corresponder a cada trabajador en el año económico respectivo de acuerdo con lo establecido en el artículo 174 de la Ley.

   De las actas se observa que la parte demandada no demostró haber cancelado al actor de manera alguna dicho concepto por lo que se declara procedente, por lo que se les ordena cancelar al accionante el referido concepto por el período comprendido entre el 07 de julio del 2003 hasta el día 14 de diciembre de 2007, en base a los siguientes cómputos, a razón del salario promedio del último año, el cual debe incluir los días de descanso y feriados no cancelados, calculado por el mismo experto contable:

   Del 07-07-03 al 30-12-04 (5 meses): 6,25 días de salario normal.

   Del 01-01-05 al 30-12-05: 15 días de salario normal.

   Del 01-01-06 al 30-12-06: 15 días de salario normal.

   Del 01-01-06 al 14-12-07 (11 meses): 13,75 días de salario normal.

   INTERESES DE MORA E INDEXACIÓN:

   Conforme a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:

   En lo que respecta a la prestación de antigüedad establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los intereses de mora deben ser calculados desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, el 14 de diciembre de 2007 hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, sin capitalizar los intereses, mediante experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, si las partes no pudieren acordarse en su designación.

   La corrección monetaria de dicha prestación de antigüedad, será calculada, por el mismo perito, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, conforme al Índice de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas, excluyendo únicamente del cálculo, el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social (Sentencia Nº 595 del 22 de marzo de 2007, caso: R.S.F. contra United Airlines):

   En cuanto a los otros conceptos derivados de la relación laboral, específicamente utilidades, vacaciones, bono vacacional y días de descanso y feriados, los intereses de mora deberán ser calculados a partir de la fecha de notificación de la parte demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme.

   La corrección monetaria sobre los mismos conceptos, se calcula a partir de la fecha de notificación de la parte demandada, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, conforme a los Índices de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas, publicados por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas.

   En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En consecuencia, surge el fallo estimativo del recurso de apelación ejercido por la parte demandante, por lo que resolviendo el asunto sometido al conocimiento de la Alzada, se declarará con lugar la demanda, y se modificará el fallo apelado y por cuanto la parte demandada, al no asistir a la audiencia de apelación, desistió tácitamente de su recurso, se la condenará al pago de las costas procesales de conformidad con los artículos 59 y 62 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto por la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA YOUNG DE VENEZUELA S.A. en contra de la sentencia de fecha 27 de abril de 2009, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandante contra la mencionada sentencia. CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano R.C. en contra de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA YOUNG DE VENEZUELA S.A. y del ciudadano TAC PUI YOUNG YUEN.

   En consecuencia, se condena a los demandados a pagar al accionante las cantidades que resulten a su favor de la experticia complementaria al fallo ordenada para calcular los conceptos de días de descanso (domingos) y feriados, prestación de antigüedad, prestación de antigüedad adicional, vacaciones, bono vacacional, utilidades, intereses sobre prestación de antigüedad, intereses moratorios y la corrección monetaria.

   SE MODIFICA el fallo apelado. SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandada en cuanto a la demanda y el recurso de apelación, en virtud de lo que establecen los artículos 59 y 62 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Publíquese y regístrese.

   Dada en Maracaibo a veintiséis de junio de dos mil nueve. Año 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

   El Juez,

   _______________________________

   M.A.U.H.

   El Secretario,

   ____________________________

   R.H.N.

   Publicada en su fecha a las 10:06 horas quedó registrada bajo el No. PJ0152009000121

   El Secretario,

   _____________________________

   R.H.N.

   MAUH/rjns

   ASUNTO: VP01-R-2009-000245