Decisión nº KP02-N-2011-000559 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 9 de Mayo de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Exp. KP02-N-2011-000559

En fecha 05 de agosto de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los ciudadanos A.I.D.D. y J.M.B.P., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 134.025 y 134.079, en su orden, actuando en su condición de apoderados judiciales del ciudadano R.J.B.H., titular de la cédula de identidad Nº 13.039.266, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO PORTUGUESA.

En fecha 10 de agosto de 2011 se recibió en este Juzgado el mencionado escrito y en fecha 12 de agosto de 2011, se admitió a sustanciación, ordenándose las citaciones y notificaciones de conformidad con la Ley.

En fecha 11 de junio de 2012, la ciudadana S.M.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 143.005, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Procuraduría del Estado Portuguesa, cuya acreditación consta en autos, presentó escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial aquí interpuesto.

En fecha 13 de junio de 2012, se fijó el cuarto (4º) día de despacho siguiente para la realización de la audiencia preliminar del presente asunto.

En fecha 21 de junio de 2012, siendo la oportunidad fijada para la audiencia preliminar, se dejó constancia de la presencia de la representación judicial la parte querellante, no así la representación judicial de la parte querellada. Las partes solicitaron la apertura del lapso probatorio, lo cual fue acordado por este Tribunal.

En fecha 27 de junio de 2012, la representación judicial de la parte querellante presentó escrito de promoción de pruebas.

En fecha 11 de julio de 2012, este Tribunal providenció las pruebas presentadas.

Por auto de fecha 27 de julio de 2012 se fijó el cuarto (4to) día de despacho siguiente para realizar la audiencia definitiva.

Llevado a cabo el trámite procedimental, en fecha 02 de agosto de 2012, se realizó la audiencia definitiva con la presencia de la representación judicial de ambas partes. En dicha oportunidad se difirió el dispositivo del fallo por un lapso de cinco (05) días de despacho siguientes.

En fecha 10 de agosto de 2012, este Tribunal dictó el dispositivo del fallo del presente asunto y fijó un lapso de diez (10) días de despacho para dictar el fallo in extenso.

En fecha 26 de septiembre de 2012, se difirió el pronunciamiento del fallo por diez (10) días de despacho siguientes.

Revisadas las actas procesales y llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito recibido en fecha 05 de agosto de 2011 la representación judicial de la parte querellante, ya identificada, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con base a los siguientes alegatos:

Que en fecha 01 de enero de 2004, su mandante ingresa a laborar en la Comandancia General de Policía del Estado Portuguesa, desempeñándose como Agente de Orden Público hasta el día “30/06/2010” fecha en que fue notificado por el Director de Policía del Estado Portuguesa que quedaba exonerado del cargo que venía desempeñando en la Institución Policial, debido a que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales le otorgó el 67 % de la pérdida de incapacidad para el Trabajo.

Indicó que el acto administrativo recurrido se encuentra adolece del vicio de falso supuesto de hecho.

Agrega que en fecha 30 de junio de 2010, le notificaron que quedaba exonerado de su cargo que venía desempeñando debido a que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales le otorgó el 67 % de la pérdida de capacidad para el trabajo; dicho esto resulta improcedente el procedimiento administrativo porque si ya había sido exonerado de sus funciones no tiene sentido que se abriera el procedimiento por cuanto el ya no estaba laborando para dicha Institución ya que está en calidad de pensionado por incapacidad.

Señaló que se le violó su derecho al debido proceso, por cuanto quedó en libertad plena en la causa penal Nº 18F1-2C-1077/09 “llevada por la Fiscalía Primera del Ministerio Público Extensión Acarigua”, que “desestimó” la “acusación por extorsión” al no encontrar elementos suficientes que lo vinculan con el hecho.

Solicitó que se declare la nulidad absoluta del acto administrativo dictado en el expediente Nº EXP-229-E-AI-09 dictado por el Director de Policía del Estado Portuguesa, J.R.A.R..

II

DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 11 de junio de 2012, la representación judicial de la parte querellada, ya identificada, presentó escrito de contestación con fundamento en las siguientes razones:

Que el ciudadano R.J.B.H., se le garantizó el debido proceso y derecho a la defensa ya que se le notificó en fecha 10 de noviembre de 2010 de la apertura del procedimiento disciplinario de destitución signado con el Nº EXP-229-E-AI-09, según se evidencia del expediente que conforma y se encuentra anexo a la presente causa, en el se evidencia la instrucción y determinación de cargos a formular por supuestas faltas consagradas en los artículos 97, numerales 02 y 10 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, entre otros.

Que dicho expediente se encuentra en la sede de la Oficina de Control de Actuación Policial. Que se evidencia el escrito de alegatos presentado por el funcionario R.J.B.H. en fecha 11 de diciembre de 2009; la boleta de notificación recibida y con huellas dactilares del funcionario de fecha 17 de noviembre de 2010, por lo que se le garantizó el derecho a la defensa y todos los actos del procedimiento administrativo de destitución.

Solicitó que sea declarado sin lugar “el recurso contencioso administrativo funcionarial del acto administrativo de destitución emanado del C.D. adscrito a la Dirección General de Policía del Estado Portuguesa”.

III

DE LA COMPETENCIA

Cabe resaltar que el régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37 482, de fecha 11 de julio del 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública y otorgó la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contenciosa administrativa para conocer de las acciones a través de las cuales los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.

En efecto, la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

Ahora bien, mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por lo tanto, al constatarse de autos que el querellante, mantuvo una relación de empleo público para la Gobernación del Estado Portuguesa, cuya culminación a través de destitución dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo, tal y como fuera apreciado precedentemente, se estima que se encuentran configurados los supuestos para que este Tribunal entre a conocer y decidir la presente causa.

En consecuencia, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental se declara competente para conocer del presente asunto, y así se decide.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el presente caso se observa que al ciudadano R.J.B.H., quien se desempeñaba como Distinguido del Cuerpo de Policía del Estado Portuguesa, le fue aplicada a través del acto administrativo (sin número) de fecha 28 de abril de 2011, dictado por el C.D. de la Policía del Estado Portuguesa, la causal de destitución por estar presuntamente incurso en lo previsto en los numerales 6 y 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (vid. folio 273).

Con relación a ello, se observa que los alegatos del querellante contra el acto administrativo impugnado se centran en el presunto vicio de falso supuesto de hecho; “la improcedencia del procedimiento administrativo” y la violación al debido proceso y al derecho a la defensa.

Sobre la base de lo anterior, quien aquí juzga debe entrar a revisar -primeramente- la garantía de derecho a la defensa y al debido proceso establecida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, para el caso de marras, el que debe ser aplicado por el Cuerpo de Policía del Estado Portuguesa.

Al respecto, es menester indicar que el derecho al debido proceso ha sido entendido como un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el interesado, entre los que figuran, el ser oído de la manera prevista en la Ley, el derecho a la articulación de un proceso debido, el acceso a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, entre otros, que ajustados a derecho otorgan el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas; por lo que el debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, lo cual parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar en igualdad de condiciones todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de los derechos e intereses.

De este modo, debe entenderse el derecho al debido proceso consustanciado con el derecho a la defensa, pues ambos derechos forman un todo, cuyo fin último es garantizar el acceso a la justicia y la obtención de tutela judicial efectiva.

El derecho al debido proceso se encuentra estrechamente vinculado al derecho a la defensa; así cada vez que sea irrespetado el derecho a la defensa se producirá necesariamente una violación al debido proceso y, por su parte, cada vez que sea irrespetado el derecho al debido proceso se lesionará el derecho a la defensa.

Dicho esto, estos derechos tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia deben ser respetados no sólo en sede judicial sino también en las instancias administrativas. A saber, la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos prescribe, ante todo, que de cada asunto se formará expediente y se mantendrá desde el inicio del procedimiento administrativo la unidad de éste, aunque deban intervenir en el procedimiento administrativo distintos organismos con facultades decisorias (artículo 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos).

Por su parte, el artículo 51 eiusdem, establece que “iniciado el procedimiento se procederá a abrir expediente en el cual se recogerá toda la tramitación a que dé lugar el asunto…”; en efecto, no se concibe el procedimiento administrativo sin expediente, y aunque constituyen elementos diferentes, siendo el procedimiento administrativo una categoría jurídica y el expediente un objeto material, de hecho se establece una relación de necesidad; aquél no puede desarrollarse en el vacío, sino que se concreta en un cuerpo documental ordenado y coherente. Por tanto, inmediatamente después de iniciado el procedimiento administrativo, el órgano competente deberá proceder a abrir el expediente administrativo.

La garantía constitucional del derecho a la defensa y al debido proceso (artículo 49 de la Carta Magna) es por supuesto, aplicable en el procedimiento administrativo; en razón de lo cual es necesario no entender a la letra el término oír, sino que con él se quiere significar el derecho procedimental del administrado a la producción de razones o alegatos, orales o escritos, los cuales pueden referirse tanto a la tramitación como al fondo del asunto. Con ello se evita que la Administración Pública incurra en errores, sea de derecho o de apreciación de las circunstancias y, en consecuencia, el número de conflictos entre la Administración Pública y los administrados, es pues en interés de aquélla como de éstos.

En tal sentido, la violación al derecho al debido proceso sólo ocurre cuando a la parte le es cercenado su derecho a la defensa, a la notificación, a las pruebas y demás derechos consagrados por la Constitución y la Ley en mérito de su defensa; también podría presentarse dicha violación por cualquier otra circunstancia que afecte cualquiera de las garantías procesales previstas en los numerales 1 al 9 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el caso de marras, una vez revisadas las actas procesales y en concreto el procedimiento administrativo que originó el presente recurso, se observa que al recurrente le fue respetado el derecho a la defensa y al debido proceso, ya que en efecto consta de los recaudos administrativos presentados que se realizó el procedimiento administrativo, que riela desde el folio quince (15) al folio doscientos setenta y tres (273); es decir, se llevó a cabalidad pues se realizaron las actuaciones preliminares (folios 15 al 230). Posteriormente se dictó el auto de apertura de apertura, instrucción y determinación de cargos (folios 231 al 239); se notificó al querellante (folio 229), el querellante presentó su escrito de descargos (folios 241 al 242); la consultoría jurídica presentó su opinión (folio 259 al 254) y se dictó la decisión correspondiente (folios 263 al 1273); habida cuenta de que el hoy recurrente en todo momento se encontraba al tanto del procedimiento llevado en su contra y más aún se defendió de los cargos que se le imputaron lo cual se denota en el escrito de descargos anexo al folio 241; lo que a todas luces demuestra -se reitera- que estuvo a derecho en todo momento y en pleno conocimiento del procedimiento que se llevaba en su contra.

Así, este Tribunal verifica que al ciudadano R.J.B.H., le fue respetado su derecho a la defensa y al debido proceso que se concretiza -para el caso- en el procedimiento seguido por la Administración Pública Estadal, que fue previo a la responsabilidad administrativa impuesta en el acto administrativo recurrido. Por consiguiente se desestima el alegato esgrimido por la representación judicial de la parte actora referido a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso. Así se declara.

En cuanto a lo indicado por el querellante de que “fue ignorada la presunción de inocencia en la causa penal Nº 18F1-2C-1077/09 llevado por la Fiscalía Primera del Ministerio Público Extensión Acarigua, que desestimó la acusación por Extorsión al no encontrar elementos suficientes que lo vincularan con el hecho ya mencionado” esta sentenciadora debe indicar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que independientemente de que la justicia ordinaria investigue, condene y sancione o no la conducta de los efectivos policiales o castrenses en tanto éstos incurran en hechos punibles de carácter penal, ello no exime a la Administración de efectuar per se una investigación paralela a los fines de calificar la conducta de sus efectivos y de imponer las sanciones administrativas a que haya lugar, sin la previa participación de la justicia ordinaria. En el mismo sentido, en establecimiento de una falta sujeta a una sanción en sede administrativa, no depende para su imposición de la comprobación previa ante la jurisdicción ordinaria de que se ha cometido delito. (Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 20 de noviembre de 2001). Por consiguiente, se desestima el alegato relativo a que fue “ignorada la presunción de inocencia en la causa penal Nº 18F1-2C-1077/09 llevado por la Fiscalía Primera del Ministerio Público Extensión Acarigua”; ya que la sanción administrativa que será revisada infra es independiente de su responsabilidad penal. Así se declara.

Por otra parte, pasa este Tribunal a revisar el falso supuesto de hecho alegado por la parte recurrente. La jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que el falso supuesto tiene lugar cuando el acto administrativo se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de forma distinta a la apreciada por la Administración. También cuando el fundamento del acto lo constituye un supuesto de derecho que no es aplicable al caso. (Sentencias Nº 1.931 del 27 de Octubre de 2004, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

En el mismo sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00148 de fecha 04 de febrero de 2009 estableció que el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión y cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.

En el presente caso, ha sido alegado un falso supuesto de hecho al indicarse que “es evidente que las declaraciones del ciudadano Garrido P.N.J. es totalmente contradictoria porque de la acta (sic) levantada el se encontraba con el fiscal del ministerio publico y representantes de asuntos internos al momento de entregar el dinero y no como señala en su declaración que una vez entregado el dinero se le hizo entrega del vehículo y camino como dos cuadras para encontrarse con un DISIP y posteriormente regresar e identificar a los funcionarios que le habían solicitado el dinero, hechos estos que no fueron tomados en cuenta al momento de emitir el procedimiento de destitución en su contra, es por esto que solicito se declare la nulidad absoluta del mismo, así como también manifiesta que él le dijo que le entregara el dinero por orden de Nieto Julio, si de la misma acta se evidencia que al momento de la entrega del dinero fue sorprendido por funcionarios de la DISIP, fiscalía y asuntos remos, de igual manera resulta increíble que una vez aprehendido le haya hecho entrega del vehículo. Manifiesta en el acta de denuncia que Cuando el ciudadano Garrido Nilson pregunto (sic) por el distinguido J.N. y al no encontrarse este, le hizo entrega del dinero a mi defendido y en la misma acta manifiesta que después de que le hicieran entrega del vehículo recorrió dos cuadras y un funcionario de la DISIP le dijo que se regresara al puesto policial de la Aparición porque el Fiscal del Ministerio Publico le ordeno (sic) se regresa para que identificara a los funcionarios que le habían solicitado el dinero, como se explica esta situación si supuestamente el hecho ocurrió en flagrancia,, por esta razón que la consultoría Jurídica basa la Destitución de mi defendido, Alegando la decisión que el ciudadano R.J.B.R., tenia pleno conocimiento de los hechos que se suscitaban en el sitio y por esta razón se le destituye”.

De la cita antes realizada, observa esta sentenciadora que el falso supuesto atribuido al acto administrativo impugnado se encuentra relacionado a la presunta contradicción en que habría incurrido el ciudadano Garrido P.N., en la denuncia de fecha 16 de septiembre de 2009, que consta a los folios 18 y 19; la cual motivó la apertura del procedimiento administrativo que concluyó con el acto administrativo de destitución, aquí recurrido.

A los efectos de pronunciarse con relación a lo antes indicado, este Tribunal debe entrar a revisar la ocurrencia de la causal de destitución atribuida al querellante y con ello, revisar si la denuncia realizada por el ciudadano Garrido P.N. se encuentra incursa en alguna contradicción que justifique la anulación del acto recurrido.

Se constata que en el acto administrativo impugnado (sin número) de fecha 28 de abril de 2011, dictado por el C.D. de la Policía del Estado Portuguesa, que destituyó al ciudadano R.J.B.H. estuvo fundamentado en lo previsto en los numerales 6 y 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (vid. folio 273).

En tal sentido, prevé el artículo 78 eiusdem:

Artículo 78. El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:

…Omissis…

6.- Por estar incurso en causal de destitución.

7.- Por cualquier otra causa prevista en la presente Ley. (…)

(Resaltado de este Juzgado)

Sobre tal punto, se debe indicar que la destitución es una sanción disciplinaria que origina el retiro forzado de los funcionarios de la Administración Pública, constituyendo la máxima de las sanciones disciplinarias que puede imponerse a los mismos, por lo que dichas causales deben estar previstas necesaria y exclusivamente en la ley, al ser tema de estricta reserva legal, tal como lo prevé el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido, el artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece, lo siguiente:

Artículo 86: Son causales de destitución:

(…)

6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo el buen nombre o los intereses del organismo respectivo o de la República

(…)

11.- Solicitar o recibir dinero o cualquier otro beneficio, valiéndose de su condición de funcionario o funcionaria público.

(Resaltado añadido).

La probidad configura un deber, una obligación ineludible del funcionario público, la cual alude a la honradez, rectitud e integridad inherentes al cargo que se detenta. En este sentido, la falta de probidad implica una valoración subjetiva de elementos que no pueden ser contabilizados fácilmente, pues la ética difícilmente puede ser igual para unos y para otros.

El fundamento de la falta de probidad como causal de destitución, estriba en que la Administración se encuentra obligada a velar porque los funcionarios a ella adscritos reúnan los requisitos mínimos de comportamiento debido que aseguren el ejercicio adecuado y confiable de la misión pública que la Constitución y las leyes les ha encomendado.

En este sentido, la jurisprudencia venezolana ha estimado que la falta de probidad es la conducta contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, integridad y honradez en el obrar, por tanto comprende todo incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley. Sin embargo, la falta de probidad existirá cuando se hayan violentado normas no escritas, que toda la sociedad en su conjunto tenga como reprochables.

Así, por ejemplo los actos de corrupción en los que incurra el funcionario, la sustracción de bienes del patrimonio público, fraude cometido en perjuicio de la Administración, apropiación de dinero de la Administración, usurpación de firmas, usurpación de atribuciones, falsificación de facturas, el recibir pagos extras por viáticos y no devolverlos si no se utilizó, suministrar informaciones falsas para justificar la inasistencia al trabajo, y todos aquellos casos donde exista un aprovechamiento indebido de la buena fe y de los bienes y recursos de la Administración, serán actitudes con falta de probidad.

Ahora bien, consta a los autos el expediente administrativo relacionado con el presente caso, de donde se extrae el auto de apertura, instrucción y determinación de cargos, que indicó lo siguiente:

(…) se le inicia Expediente Administrativo, en virtud de la averiguación preliminar, del expediente bajo el Nº EXP-229-E-AI-09 por encontrarse presuntamente incurso en la causal de DESTITUCIÓN tipificado en el artículo 97 numerales 02 y 10 de le Ley del Estatuto de la Función Policial, que nos remite al Artículo 86 numerales 06 y 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para que una vez notificado se le formulen los cargos correspondientes

(…)

En fecha 17 de septiembre del año 2009, en el punto de control la Aparición de Ospino aproximadamente a las 11:00 hora de la mañana cuando presuntamente un funcionario adscrito a la unidad de seguridad vial detiene al ciudadano Garrido P.N.J. (…) solicitándole la documentación del vehículo marca Chevrolet 350 de color azul año 82, placa 467-HAH, en el cual se trasladaba el funcionario al percatarse que el ciudadano sólo portaba copia de los documentos, se le solicita la cantidad de QUINIENTOS BOLÍVARES FUERTES (500 Bs.) para no remitirlo a la fiscalía y lo envía a la ciudad de Acarigua para que buscara el dinero y lo empieza a llamar por teléfono para que le enviara dos (02) tarjetas movistar de (100 Bs) cada una y doscientos (200 Bf) (sic) y cuando llega al punto de control de aparición el prenombrado funcionario no se encontraba y le hace entrega del dinero al Digo. (PEP) Betancourt H.R.J. (…) se deja evidencia la entrega del dinero al funcionario antes mencionado por instrucciones del funcionario Nieto Julio (…)

. (Resaltado añadido) (Folios 231 y 232).

Una vez llevado a cabo el procedimiento administrativo objeto del presente asunto, se observa que el acto administrativo recurrido, que destituyó al querellante de su cargo de Agente del Cuerpo de Policía del Estado Portuguesa, sobre la ocurrencia de la causal de destitución consideró:

(…) se observa que la conducta desplegada por el funcionario investigado se subsume en la presente causal, en vista de que conforme al acta de denuncia del ciudadano Garrido P.N.J. inserta en el expediente en los folios 01 al 03, en las preguntas 14 y 15 indica: “DÉCIMA CUARTA: Diga usted ¿LE HIZO ENTREGA DEL DINERO AL FUNCIONARIO POLICIAL J.N.? CONTESTO: no a el no fue, el dinero se lo entregue (sic) a otro funcionario de apellido Betancourt. DECIMA QUINTA: Diga usted ¿POR QUÉ MOTIVO LE ENTREGO EL DINERO AL FUNCIONARIO DE APELLIDO BETANCOURT? CONTESTO: porque cuando fui a entregarle el dinero al funcionario Nieto Julio no se encontraba y el funcionario Betancourt me dijo que el otro funcionario había dejado dicho que se le (sic) entregara a el. Asimismo en entrevista (folios 04 y 05) realizada al ciudadano R.G.J.L., titular de la cédula de identidad Nº 18.059.422, quien se encontraba como acompañante del ciudadano N.G. y presenció los hechos señaló: “…, y mi compañero se dirigió hacia la ciudada (sic) de Acarigua a buscar dinero y retorno (sic) a las seis (06) horas aproximadamente hace entrega de 200 bolívares fuertes a un funcionario policial de apellido Betancourt, que era el que se encontraba para el momento en el puesto policial ya que el funcionario que nos habría solicitado el dinero ya no estaba, fue entonces cuando es sorprendido por una comisión de la fiscalía y policía…” Del mismo modo en acta de diligencia realizada por el Director de Asuntos Internos Secretaría de Seguridad Ciudadana Com/Jefe (PM) Abog. R.P. quien presenció la entrega controlada de dinero se estableció lo siguiente “en primera instancia hizo acto de presencia el ciudadano N.J.G. (…) quien le entregó la cantidad de 200 BF (sic) funcionario que se encontraba en el mencionado Punto, quien quedó identificado como Dtgo (PEP) R.B. (sic) titular de la cédula de identidad Nº 13.039.266, seguidamente hace acto de presencia el Fiscal Primero Abg. Alexander González Vizcaya.

De los fragmentos de los distintos documentos antes transcritos se evidencia que el encausado tenía en cuenta el acto que estaba realizando su compañero J.N., y que él lo estuvo ayudando en esta situación por cuanto recibió dinero por parte de la víctima sin tener causa justificada para recibir el mismo (…)

(Resaltado añadido) (Folios 268 y 269).

Relacionado a lo anterior, este Tribunal observa que consta en los antecedentes del presente asunto las entrevistas rendidas por los ciudadanos Garrido P.N.J.; R.G.J.L. las cuales se encuentran relacionado con lo considerado en el acto administrativo impugnado concretamente en cuanto al hecho que le habrían exigido al primero de los mencionados que buscara la cantidad de Quinientos Bolívares para no pasar el vehículo a la orden de fiscalía (vid. Folios 18 y 21).

De igual modo, al revisar la denuncia realizada por el ciudadano N.J.G.P., se extrae de la pregunta décima quinta lo siguiente:

(…) DÉCIMA QUINTA: Diga usted ¿POR QUÉ MOTIVO LE ENTREGO (sic) DINERO AL FUNCIONARIO DE APELLIDO BETANCOURT? CONTESTO (sic) porque cuando fui a entregarle el dinero al funcionario Nieto Julio no se encontraba, y el funcionario Betancourt me dijo que el otro funcionario había dejado dicho que le entregara el dinero a el (…)

. (Folio 19) (Resaltado añadido).

Por consiguiente, del expediente administrativo sustanciado por la Administración Pública; de las denuncias rendidas en sede administrativa; este Tribunal constata la ocurrencia de los hechos que motivaron la apertura del expediente y además de ello, que –ciertamente- el ciudadano R.J.B.H., habría recibido una cantidad de dinero de parte del ciudadano N.J.G.P. (denunciante), lo cual habría ocurrido en el ejercicio de sus funciones y sin que se evidencia que exista razón justificada para ello; lo cual, sin lugar a dudas representa -al menos- un acto lesivo el buen nombre o los intereses del organismo Policial y “recibir dinero o cualquier otro beneficio, valiéndose de su condición de funcionario o funcionaria público”; por lo que se constata que el mismo tiene la responsabilidad administrativa que fue impuesta por la Gobernación del Estado Portuguesa por medio del acto administrativo de destitución, fundamentado en los ordinales 6 y 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se determina.

Ahora en cuanto al falso supuesto de hecho alegado se observa que estuvo fundamentado en la contradicción existente en la denuncia que se ha venido analizando; y además en que: “recorrió dos cuadras y un funcionario de la DISIP le dijo que se regresara al puesto policial de la Aparición porque el Fiscal del Ministerio Publico le ordeno (sic) se regresa para que identificara a los funcionarios que le habían solicitado el dinero, como se explica esta situación si supuestamente el hecho ocurrió en flagrancia, por esta razón que la consultoría Jurídica basa la Destitución de mi defendido, Alegando la decisión que el ciudadano R.J.B.R., tenia pleno conocimiento de los hechos que se suscitaban en el sitio y por esta razón se le destituye”; no obstante ello, tal circunstancia no modifica el supuesto de hecho en el que se fundamentó la administración que es el haber recibido dinero valiéndose de su condición de funcionario o funcionaria público, cuya circunstancia no fue expresamente negada por el querellante en su libelo. En todo caso, se observa que el acto administrativo no incurrió en el falso supuesto de hecho alegado. Así se declara.

Por todas las razones a las cuales se ha venido haciendo referencia; al constatarse del expediente administrativo que cursa en autos la ocurrencia de lo anterior, esto es, que el funcionario efectivamente estaba incurso en los hechos que desencadenaron el procedimiento administrativo debidamente llevado, considera este Órgano Jurisdiccional que la Administración actuó ajustada a derecho. Así se declara.

En todo caso, no debe dejar de pronunciarse este Órgano Jurisdiccional sobre lo señalado por el querellante que en fecha 30 de junio de 2010, le notificaron que quedaba exonerado de su cargo que venía desempeñando debido a que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales le otorgó el 67 % de la pérdida de capacidad para el trabajo; dicho esto resulta –a su decir- improcedente el procedimiento administrativo porque si ya había sido exonerado de sus funciones no tiene sentido que se abriera el procedimiento por cuanto el ya no estaba laborando para dicha Institución ya que está en calidad de pensionado por incapacidad.

Siendo ello así, este Tribunal pasa a revisar si el ciudadano R.J.B.H., ya habría sido “exonerado de sus funciones” debido a que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales le otorgó el 67 % de la pérdida de capacidad para el trabajo, lo cual, según los dichos del querellante habría ocurrido con anterioridad a dictarse el acto administrativo de destitución.

De la revisión de las actas procesales se extrae la “constancia de pensionado” de fecha 11 de noviembre de 2010, emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante la cual se indica que el querellante es “pensionado por invalidez con un monto mensual de Mil Doscientos Veintitrés Bolívares con 89 CMTS (1.223,89)” (folios 14 y 434). De igual modo consta en autos el Oficio Nº DGP/DRH/NRO 2459, de fecha 30 de junio de 2010 emanado del ciudadano “José Rafael Arapé Rón” Director de Policía del Estado Portuguesa mediante el cual se notificó al querellante que “queda exonerado del cargo que venía desempeñando en esta Institución Policial, debido a que el IVSS le otorgo (sic) el 67 % de perdida (sic) de incapacidad (sic) para el trabajo” (folios 13 y 433).

De las instrumentales antes señaladas, que se valoran como documentos administrativos; extrae esta Juzgadora el reconocimiento por parte de la Administración Estadal que el querellante tenía el “67 % de la pérdida de capacidad para el trabajo”, lo cual fue realizado con anterioridad a dictarse el acto administrativo de destitución aquí impugnado.

Sobre tal punto, es menester hacer mención que el artículo 13 de la Ley del Seguro Social, publicada en la Gaceta Oficial Número 5976, de fecha 22 de mayo de 2010, prevé que “Se considerará inválido, el asegurado que quede con una pérdida de más de dos tercios de su capacidad para trabajar, a causa de una enfermedad o accidente, en forma presumiblemente permanente o de larga duración”.

Asimismo, el artículo 14 de la aludida Ley señala:

El inválido o inválida tendrá derecho a percibir una pensión, siempre que tenga acreditadas:

1) No menos de cien (100) cotizaciones semanales en los tres (3) últimos años anteriores a la iniciación del estado de invalidez; y además;

2) Un Mínimo de doscientas cincuenta (250) semanas cotizadas. Cuando el asegurado sea menor de treinta y cinco (35) años, el mínimo de doscientas cincuenta (250) cotizaciones semanales se reducirá a razón de veinte (20) cotizaciones por cada año que le falte para cumplir esa edad, sin que ello excluya el cumplimiento del requisito establecido en el numeral 1 de este artículo

.

En el caso de autos, por tratarse de un funcionario al Servicio de las Fuerzas Policiales del Estado Portuguesa, se debe incluir lo indicado en el artículo 14 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en Gaceta Oficial Nº 5976 de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha 22 de abril de 2010, que establece lo que de seguidas se cita:

Artículo 14: Los funcionarios o funcionarias o empleados o empleadas sin derecho a jubilación recibirán una pensión en caso de invalidez permanente, siempre que hayan prestado servicios por un período no menor de tres (3) años. El monto de esta pensión no podrá ser mayor del setenta por ciento (70%) ni menor del cincuenta por ciento (50%) de su último sueldo. Esta pensión la otorgará la máxima autoridad del organismo al cual preste sus servicios. A los efectos de este artículo la invalidez se determinará conforme al criterio establecido en el artículo 13 de la Ley del Seguro Social. (Negrillas Agregadas).

Por su parte, el artículo 20 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, normativa aplicable al caso de autos, establece claramente que la solicitud de pensión por invalidez se hará en la misma forma prevista para las jubilaciones y la declarará el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Adicionalmente señala que: “En todo caso la máxima autoridad establecerá el porcentaje señalado en el artículo 14 de la Ley del Estatuto, tomando en cuenta la antigüedad del beneficiario, el sueldo, el grado de incapacidad, así como la situación socio-económica de éste, a cuyo efecto el servicio social del organismo o ente presentará el informe respectivo”.

Igualmente el artículo 21 eiusdem indica que se considerará inválido, el empleado o funcionario que quede con una pérdida de más de dos tercios (2/3) de su capacidad para trabajar a causa de una enfermedad o accidente, en forma presumiblemente permanente.

Verificada parte de la normativa aplicable, este Tribunal desprende que para la fecha en que el querellante fue destituido de su cargo, ya habría sido pensionado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales según consta en los folios 13 y 14; lo cual –ciertamente- no fue tomado en cuenta por la Administración Estadal.

Por ello cabe traer nuevamente a colación lo previsto en el artículo 20 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, que establece: “La solicitud de pensión por invalidez se hará en la misma forma prevista para las Jubilaciones y la declarará el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (…)”.

Se debe señalar que el artículo 120 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa establece que:

El funcionario cuya jubilación esté en trámite o haya sido declarado inválido, sólo podrá ser retirado del servicio a partir de la fecha que comience a efectuarse el pago de la respectiva pensión

. (Negrillas de este Tribunal).

En cuanto a la pensión correspondiente, el artículo 22 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, prevé lo siguiente:

Artículo 22: La pensión de invalidez se pagará después de transcurridos tres (03) meses, desde la fecha que se inició el estado de invalidez y durante el tiempo que esta subsista

(Negrillas agregadas).

Al evidenciarse de autos la “constancia de pensionado” de fecha 11 de noviembre de 2010, emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante la cual se indica que el querellante es “pensionado por invalidez con un monto mensual de Mil Doscientos Veintitrés Bolívares con 89 CMTS (1.223,89)” (folios 14 y 434) y el Oficio Nº DGP/DRH/NRO 2459, de fecha 30 de junio de 2010 emanado del ciudadano “José Rafael Arapé Rón”, mediante el cual se notificó al querellante que “queda exonerado del cargo que venía desempeñando en esta Institución Policial, debido a que el IVSS le otorgo (sic) el 67 % de perdida (sic) de incapacidad (sic) para el trabajo” (folios 13 y 433); a pesar de no constar en autos elementos probatorios que evidencie el total cumplimiento de los requisitos para ello, sí existe de los documentos cursantes en autos indicio sobre el posible cumplimiento del porcentaje de incapacidad para el trabajo, así como su desempeño para la Institución Policial. Ello así, constata pues este Juzgado, que el ciudadano R.J.B.H. tiene derecho a que la Administración Estadal proceda a revisar el cumplimiento de los requisitos para acceder a su derecho a la pensión de invalidez otorgada por el Estado Portuguesa. Así se decide.

En consecuencia, se ordena a la Gobernación del Estado Portuguesa, efectuar los trámites correspondientes a los efectos de la verificación de los requisitos para el otorgamiento del beneficio de pensión de invalidez del ciudadano R.J.B.H., y de verse éstos cumplidos, proceda a otorgarle el respectivo beneficio de invalidez con el pago de las pensiones conforme lo prevé el artículo 22 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios. (vid. sentencias Nº 1107, de fecha 18 de junio de 2009; de fecha 13 de agosto de 2007, Exp. Nº AP42-N-2007-000057, y la dictada en el expediente AP42-Y-2011-000102; todas de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).

En mérito de las consideraciones explanadas, resulta forzoso para este Tribunal declarar parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los ciudadanos A.I.D.D. y J.M.B.P., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 134.025 y 134.079, en su orden, actuando en su condición de apoderados judiciales del ciudadano R.J.B.H., titular de la cédula de identidad Nº 13.039.266, contra la Gobernación del Estado Portuguesa.

V

DECISIÓN

Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

COMPETENTE para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los ciudadanos A.I.D.D. y J.M.B.P., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 134.025 y 134.079, en su orden, actuando en su condición de apoderados judiciales del ciudadano R.J.B.H., titular de la cédula de identidad Nº 13.039.266, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO PORTUGUESA.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En consecuencia se declara:

2.1 Se mantiene FIRME y con todos sus efectos jurídicos el acto administrativo de fecha 28 de abril de 2011, dictado por el C.D. de la Policía del Estado Portuguesa, mediante el cual se destituyó al recurrente.

2.2 se ORDENA a la Gobernación del Estado Portuguesa, efectuar los trámites correspondientes a los efectos de la verificación de los requisitos para el otorgamiento del beneficio de pensión de invalidez del ciudadano R.J.B.H., y de verse éstos cumplidos, proceda a otorgarle el respectivo beneficio de invalidez con el pago de las pensiones conforme lo prevé el artículo 22 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios.

En caso de no ser ejercido oportunamente el recurso de apelación contra la presente decisión se ordena la consulta prevista en el artículo 72 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República por ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

Notifíquese al Procurador del Estado Portuguesa, de conformidad con lo previsto el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en concordancia con el artículo 36 de la Ley de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencia y a las partes de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los nueve (09) días del mes de mayo del año dos mil trece (2013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.

La Secretaria,

S.F.C.

Publicada en su fecha a las 09:00 a.m.

D1.- La Secretaria,

L.S. La Jueza (fdo) M.Q.B.. La Secretaria (fdo) S.F.C.. Publicada en su fecha a las 09:00 a.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los nueve (09) días del mes de mayo del año dos mil trece (2013) Años 203° y 154°.

La Secretaria,

S.F.C..