Decisión de Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Aragua, de 3 de Mayo de 2012

Por recibido el Libelo contentivo de Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con solicitud de Medida Cautelar, presentado por ante Tribunal en fecha Veinticuatro (24) de abril de dos mil doce (2012) contante de diez (10) folios útiles y quince (15) folios útiles anexos, interpuesto por el ciudadano abogado, J.H.A., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano O.J.H.R.; ut supra identificados, incoado contra la Resolución Nro. DA-2012-01-0019, dictada por la ciudadana C.P.d.P., Alcaldesa del Municipio Libertador del Estado Aragua, este órgano jurisdiccional ordeno su ingreso y registro en el libro quedando anotado bajo el numero 11116.

Alega el Apoderado Judicial del Querellante “…el 24 de febrero de 2006, O.J.H.R., ingresa a la administración Municipal por concurso y posterior nombramiento que hace el Alcalde mediante Resolución Nro; DA-2006-02-160, de la misma fecha, en periodo de prueba para ejercer el cargo de Dibujante I, adscrito a la Dirección de Infraestructura de la Alcaldía del Municipio Libertador.

El 02 de junio de 2009, a petición de parte interesada, el Director de Recursos Humanos, expide constancia de trabajo, donde se deja constar nuevamente la fecha de ingreso a la administración, el nuevo cargo que ejerce, Fiscal de Obras, en la Dirección de Infraestructura y con un sueldo de Bs, 1211,00, mas otros beneficios de Bs.506.00, anexo marcado con letra “D”.

Continúa expresando que se trata de un funcionario de carrera por ingreso formal por concurso, con periodo de prueba y ratificado su nombramiento, con ascensos y meritos acumulando un tiempo de servicio de 5 años 10 meses y 25 días, para la administración del Municipio Libertador.

Aduce que interpone recurso de nulidad contra la resolución Nro; DA-2012-01-0006, de fecha 20 de enero de 2012, dictada por la ciudadana C.P.d.P., Alcaldesa del Municipio Libertador del Estado Aragua, y en virtud que resuelve Remover y Retirar al ciudadano H.R.O.J., Venezolano, Mayor de edad, Titular de la cedula de identidad Nro. V-3.281.199, del cargo de Fiscal, adscrito a la Dirección de obras Publicas Municipales de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Libertador del estado Aragua.

Así mismo formula que presenta en tiempo hábil este recurso por cuanto fue notificado del acto que impugna en fecha 26 de enero de 2012.

Sigue alegando y fundamentando los motivos para impugnar el acto en nulidad conforme a la metodología mantenida por el Tribunal Supremo de Justicia desde las Sentencias Reingruber, (6-11-1958) y Depositaria Judicial (2-11-1982), así como los artículos 19 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, aduciendo que bajo las premisas expuestas , el acto que se impugna contiene Vicios en el objeto del acto, Falso supuesto de derecho y en los presupuesto del articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, tal como lo detalla en su escrito libelar.

Finalmente denuncia que su representado esta en proceso de clasificación y calificación de incapacidad por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), ya que sufre del Síndrome del Gatillo (entumecimiento de los dedos de la mano), y cabe destacar que su tramitación fue por instrucciones y determinación de la misma comisión técnica nombrada por la Alcaldesa para el estudio de la situación financiera de la Alcaldía, la cual considero que de acuerdo a los padecimientos de salud de su representado, este debía iniciar el procedimiento de incapacidad y proceder luego a retirarlo de la administración, alegando lo estipulado en el articulo 120 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, así como el la Cláusula 61, de el Contrato Colectivo de los Empleados y Obreros de la Alcaldía del Municipio Libertador, por lo que su representado no podía ser retirado hasta que obtuviera efectivamente su respectivo pago de pensión.

De la Cautelar Constitucional

Amen de las Consideraciones precedentes, solicitamos, que sea acordada la suspensión de los efectos del acto impugnado en nulidad, medida cautelar que viene a ser, siguiendo a calamandrei, como el remedio arbitrado por el Despacho para conjurar los riesgo que la duración del proceso puedo suponer la eficacia de los eventuales pronunciamientos que se dicten al final del mismo. (Calamandrei Piero, Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares, editorial El Faro, paginas 44/45)

Como ha reiterado el Tribunal Supremo de Justicia, verbi Gracia, sentencia Nro. 01204, del 2-10-2002, expediente 2002-0193, Sala Político Administrativa, la solicitud de suspensión de efectos del acto como amparo cautelar, “…para su procedencia, sometida a la apreciación prudente del Juez, quien tendrá, entre otras cosas, la potestad de restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida a la situación que mas asemeje a ella, anticipado, de ser indispensable para evitar un daño, los efectos de las sentencias merito.” “que la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, circunstancias estas que deben ser alegadas y probadas por el solicitante.” Concediendo la jurisprudencia “… que evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva…” es el periculum in mora, deduciéndose de ello el daño que sufre el funcionario mientras se queda sin el goce de su sueldo (único elemento de manutención), lo cual, es un daño muy difícil de mediar y mucho mas difícil de reparar, como lo atina I.L.G. en su trabajo “Medidas Cautelares en el Contencioso Administrativo Funcionarial“ (tomando del libro homenaje a H.R.d.S., el régimen jurídico de la función publica en Venezuela, paginas 143 y siguientes, editado por ediciones FUNEDA)

Ciudadano Juez, amén del análisis precedente del preclaro procesalista italiana y de la doctrina patria citada, la situación fáctica de la funcionaria, que se encuentra en trámites de su incapacidad por motivos de salud, como se ha dicho, impone la necesaria cautela, toda vez que es requisito para la procedencia del beneficio de la seguridad social que el trabajador se encuentre activo en la institución que labora…”.-

Finalmente solicita”… Razón por la cual se hace imperioso que se decrete la suspensión del acto, lo cual implica, su incorporación al cargo y el pago de su correspondiente sueldo dejados de percibir desde su remoción y retiro. Evento que de acordarse nada tiene que perder la Administración municipal, pues, su incorporación implicaría que la funcionaria deberá volver al trabajo, cumplir con las funciones propias del cargo que venia desempeñando y que por el cumplimiento de sus funciones le pagara el sueldo correspondiente, en otra palabras, que la trabajadora no estará cobrando sin trabajar, ni la administración pagando un sueldo sin una causa justificada…”

II

DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR

Se observa que el recurrente luego de explanar sus alegatos, argumentos y defensas contra la Resolución Nro. DA-2012-01-0006, dictada en fecha 20 de enero de 2012, por la ciudadana C.P.d.P., Alcaldesa del Municipio Libertador del Estado Aragua, solicita se suspendan los efectos del acto administrativo recurrido, hasta tanto se decida el fondo planteado, generando consecuencialmente que dicho daño sea de difícil o irreparable perjuicio. En lo concerniente al requisito de periculum in mora, dicha representación judicial sostiene que el mismo se encuentra plenamente cubierto dada la posible tardanza en el decurso del procedimiento judicial, las cuales podrían ser reparadas con la sentencia de fondo. Aclarado lo anterior, se observa que el thema decidendum del caso sub examine versa sobre la solicitud cautelar de suspensión de efectos la Resolución Nro. DA-2012-01-0006, dictada por la ciudadana C.P.d.P., Alcaldesa del Municipio Libertador del Estado Aragua, ut supra identificada, a través de la medida cautelar prevista.

Debe indicarse que resulta procedente enervar los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuando se encuentran verificados en forma concurrente los supuestos específicos que justifican dicha suspensión, a saber, i) que la ley así lo establezca y ii) que la suspensión de efectos sea de carácter imprescindible para impedir que se produzcan daños que por su naturaleza no puedan ser reparados o que la sentencia de mérito no pueda subsanarlos. Aunado a ello, el solicitante debe prestar la caución que exija el Tribunal a los fines de garantizar la resultas del juicio. Por otra parte, debe señalarse que en la oportunidad de acordarse la medida cautelar de suspensión de efectos, el Juez debe cuidar no emitir pronunciamiento alguno sobre el fondo de la controversia y a través de la cual ejecute en forma anticipada, lo que debería resolver en la sentencia definitiva. Del mismo modo, se le indica que a los fines de acordar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, deben encontrarse presentes y en forma concurrentes, los requisitos de procedencia que exige la Ley para ello, a saber: i) fumus boni iuris, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda. Por lo tanto, el Juez deberá realizar primae facie una valoración de la posición de cada una de las partes, de forma que deba otorgar la tutela cautelar a quien tenga apariencia de buen derecho, precisamente, para que la parte que sostenga una posición manifiestamente injusta no se beneficie, como es tan frecuente, con la larga duración del proceso y con la frustración total o parcial, grande o pequeña, que de esa dilación pueda resultar para la otra parte, como consecuencia del abuso procesal de su adversario. Este replanteamiento obliga a una valoración anticipada de las posiciones de las partes en el juicio, valoración prima facie, no completa, es por tanto provisional, y no prejuzga la que finalmente el Juez realizará detenidamente en la sentencia de fondo y, ii) periculum in mora, no es más que la indispensabilidad para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación en la sentencia definitiva, si luego éste -el acto- es declarado nulo. Así pues, es la urgencia el elemento que constituye la razón de ser de esta medida cautelar, ya que sólo procede en el caso en que por la espera de la sentencia definitiva que declarase la nulidad del acto recurrido, pueda causar un daño irreparable o de difícil reparación, creando por tanto para el Juzgador, la obligación de salvaguardar los derechos del solicitante. En este sentido, el periculum in mora, constituye el peligro específico de un daño posterior, que pueda producirse como consecuencia del retraso ocasionado en virtud de la lentitud del proceso. Resultando por tanto para quien suscribe, que los requisitos antes señalados no se encuentran cubiertos para acordar la procedencia de la medida solicitada. Adicionalmente, debe prestarse caución, puesto que sin ésta no se verificarían los efectos de la cautelar acordada, aún cuando previamente se hayan cubierto los requisitos de procedencia supra aludidos (fumus boni iuris y periculum in mora). Esta juzgadora observa al analizar los argumentos esgrimidos por la parte recurrente con respecto al recurso de nulidad, son los mismos aducidos para la suspensión del acto administrativo impugnado. Asimismo, el alegato expuesto por la parte recurrente en el sentido de que puede, a su juicio, sufrir un perjuicio económico en pleno ejercicio de su derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, -el cual- no susceptible de ser resarcido por el ex trabajador, haciendo ilusoria la ejecución del fallo del presente juicio de nulidad, ello para justificar el periculum in mora en el presente recurso de nulidad contra la Resolución Nro. DA-2012-01-0006, dictada por la ciudadana C.P.d.P., Alcaldesa del Municipio Libertador del Estado Aragua. Sobre este particular, es menester indicar, que dicho señalamiento debía formularlo de tal manera que resultara suficiente para hacer surgir en el juzgador la convicción de que efectivamente los hechos o circunstancias indicadas como perjudiciales, le causarían un perjuicio irreparable o de difícil reparación, además de aportar al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva; demostrando, en el caso concreto, por ejemplo, cómo la Resolución aquí recurrida originaría un daño irreparable al patrimonio de la demandada, pues se insiste, solamente en fundar la solicitud de medida cautelar de suspensión de los efectos jurídicos derivados de una Resolución administrativa porque le resulte desfavorable o gravosa, no puede constituirse en un supuesto para su otorgamiento, ya que de lo contrario habría que otorgarse automáticamente cualquier medida que se solicitare en ejecución directa al derecho de tutela judicial efectiva. Es decir, la consecuencia jurídica que impone la ley a través de las órdenes administrativas, no puede constituir la violación del buen derecho ni alcanza la demostración de un peligro en la mora, toda vez que es precisamente ese atributo del acto lo que podría suspenderse en caso de demostrarse efectivamente los extremos de procedencia, no constituyendo por tanto medio probatorio suficiente del cual pueda colegirse lo afirmado. De lo expuesto, se observa que la parte actora en cuanto al periculum in mora, tampoco aportó en esta etapa del juicio los elementos suficientes que permitan a éste Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre el posible daño que le causaría la ejecución del acto impugnado, así como su irreparabilidad por parte de la sentencia definitiva. De esta manera, esta Juzgadora no evidencia el perjuicio irreparable alegado por la parte recurrente a los fines de suspender los efectos del acto impugnado, toda vez, que quien solicite la suspensión de efectos de un acto, tiene el deber de explanar los hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño en la definitiva, razón por la cual, visto que en el caso de autos no se aportó elemento alguno del cual pudiera extraerse la presencia de supuestos perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, esta Sentenciadora debe desestimar la solicitud de suspensión de efectos de la Resolución recurrida, por cuanto no se encuentran cubiertos los extremos de ley. Concluyendo entonces que, ni de los alegatos explanados por la solicitante de la protección cautelar, ni de las actas que constan en autos, puede esta Sentenciadora extraer elementos de convicción que le lleven a determinar que exista el riesgo de que quede ilusoria la ejecución de un eventual fallo favorable a la pretensión de la recurrente, es decir, la parte solicitante no logró crear el ánimo de la necesidad de dictar la medida solicitada a fin de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva. Por tanto, visto que le resulta imposible a este Tribunal verificar la existencia del daño irreparable en virtud de la escasa actividad probatoria de la parte actora, y siendo que los requisitos para la procedencia de la solicitud cautelar de suspensión de efectos deben configurarse de manera concurrente, corresponde en consecuencia, declararse improcedente la misma. En tal sentido en el caso de marras, observa esta Juzgadora que la parte recurrente se limitó a solicitar la medida cautelar de suspensión de efectos, sin acompañar a los autos el expediente administrativo del caso, o los originales de los reposos, del certificado de tramitación de incapacidad u otro documento, aún cuando no es su carga procesal, pero que le hubiere servido de respaldo para solicitar correctamente la medida cautelar. Al ser ello así, en criterio de esta Juzgadora debe negarse la suspensión de los efectos solicitada, tal como se establecerá en el dispositivo del presente fallo, recordándose que los pedimentos cautelares pueden formularse en cualquier grado y etapa del proceso y que para ello se hace necesario acompañar los medios o recaudos indispensables, ya que el juez contencioso, aún con el poder cautelar que lo caracteriza está en la obligación de velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales y/o legales del accionante; por tales razonamientos este Despacho Judicial declara improcedente el pedimento cautelar. Y así se declara.

III

DISPOSITIVA

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuesto, este Tribunal Superior en lo Civil, (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central con Sede en Maracay, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:

Único: declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, ello por los razonamientos expuestos en la motiva de la presente decisión.

Así se decide.

Publíquese, regístrese, diarícese y déjese copia certificada.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Tribunal Superior en lo Civil, (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central con Sede en Maracay. Estado Aragua, a los tres (03) días del mes de mayo del año dos mil doce (2012). Años: 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR TITULAR,

DRA. M.G.S.

LA SECRETARIA,

ABOG. SLEYDIN REYES.-

En esta misma fecha, 03 de mayo de 2012, siendo la 2:00 post meridiem, previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se publicó y registró la anterior decisión.

Sentencia Interlocutoria con fuerza definitiva.-

Materia: Contencioso Administrativo

Exp. Nro. CA- 11.116.-

Mecanografiado por C.M..