Decisión nº IG012010000387 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 30 de Julio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A. deC., 30 de Julio de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2009-000763

ASUNTO : IP01-R-2009-000225

JUEZ PONENTE. Dr. DOMINGO ARTEAGA PÉREZ

ACUSADOS: RINEY J.F.V., JACK ZARATE R.V., S.A.B.P. y RANK ROBERT IZARRA.

DEFENSA PRIVADA: O.M.A.Z. y J.G.Q.C..

FISCALIA TERCERA DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO FALCÓN.

DELITO: APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, PROVENIENTE DEL HURTO O ROBO, CAMBIO ILÍCITO DE PLACAS DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, OCULTAMIENTO DE ARMAS DE GUERRA, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, USO DE DOCUMENTO FALSO, y HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSÍA.

VICTIMAS: JONNY SERRANO, J.A., CARLOS MORA, J.O.M., RODOLFO MOLINA, ENMANUEL MOLINA, J.D. ZAMBRANO, J.E. SERRANO, J.R. CARRERO BARILLAS (OCCISOS).

MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO.

PROCEDENCIA: TRIBUNAL PRIMERO DE CONTROL.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones resolver sobre el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados O.M.A.Z. y J.G.Q.C., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nº 8.007.624 y 8.020.506, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 62.797 y 41.378, con domicilios procesales en la Avenida 4 Bolívar, entre avenidas 24 y 25, edificio Oficentro 1er piso, oficina 15, y, Centro Profesional Mamaicha Local 2-6 Avenida 5 con Calle 25, Teléfono Hab.(0274) 2529417, Cel. 0414-7444062, M.E.M., respectivamente, en su carácter de Defensores Privados, el primero de los nombrados de los ciudadanos: RINEY J.F.V., Venezolano, de 27 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº 14.962.750, natural de El Vigía Estado Mérida, nacido en fecha 25-03-1981, bachiller, funcionario de la Policía del Estado Mérida con rango de sub. Inspector, residenciado en la Urb. Campo Claro, Edif. La Montañera, torre B, apartamento 64 Mérida; JACK ZARATE R.V., Venezolano, de 32 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.399.901, natural de Caracas Distrito Capital, nacido en fecha 27-01-1977, obrero, bachiller, de profesión u oficio Barbero, residenciado en S.E. deA.C.C.V., carretera Panamericana, local 09; S.A.B.P., Venezolano, de 29 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.676.231, natural de El Vigía Estado Mérida, nacido en fecha 12-07-1979, bachiller, funcionario de la Policía del Estado Mérida con el rango de Cabo segundo, residenciado en Tabay sector La Mocuy, casa sin número cerca de la capilla Las Mercedes; y el segundo del ciudadano F.R.I., Venezolano, de 28 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº 14.805.869, natural de Lagunillas Estado Mérida, nacido en fecha 13-08-1980, bachiller, funcionario de la Policía del Estado Mérida con rango de Sub Inspector, Residenciado en Ejido, Bicentenario, Bloque 10, piso 1, apartamento 09 del Estado Mérida, acusados por la presunta comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, PROVENIENTE DEL HURTO O ROBO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre Robo y Hurto de Vehículo Automotor, CAMBIO ILÍCITO DE PLACAS DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor; OCULTAMIENTO DE ARMAS DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley de Delincuencia Organizada; ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley contra La Delincuencia Organizada, USO DE DOCUMENTO FALSO, y el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos: JONNY SERRANO, J.A., CARLOS MORA, J.O.M., RODOLFO MOLINA, ENMANUEL MOLINA, J.D. ZAMBRANO, J.E. SERRANO, J.R. CARRERO BARILLAS (OCCISOS), en contra el auto dictado en fecha 10 de agosto de 2009 y publicado en fecha 18 de noviembre de 2009 por el referido Juzgado, mediante el cual RESOLVIÓ entre otras cosas, la no admisión de una de las pruebas promovidas por la defensa y DECLARÓ sin lugar la nulidad planteada.

Así mismo se observa una vez revisadas las actas que integran este asunto, que la Fiscalía Tercera del Ministerio Público dio contestación al Recurso de Apelación incoado por la defensa en fecha 13 de Enero de 2010.

En fecha 27 de mayo de 2010 se recibió el cuaderno separado contentivo del recurso de Apelación de Autos, se dio cuenta en Sala y se designó Ponente al Juez quien con tal carácter, suscribe la presente decisión.

En fecha 02 de junio de 2010, se declaró admisible el Recurso de Apelación bajo análisis, en virtud de que fue verificada la inexistencia de los presupuestos contenidos en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, estando dentro de la oportunidad legal correspondiente, procede esta Alzada a emitir pronunciamiento sobre el fondo del Asunto tomando en cuanta los siguientes postulados:

I:

De la Decisión Objeto de Impugnación

Se observa de las actas que integran la Causa que reposa en esta Alzada que riela inserto a los folios 127 a la 315, copia certificada de la decisión objeto de impugnación, de la cual se considera necesario extraer la Dispositiva del fallo:

…Por todo lo antes expuesto, este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón con sede en Coro, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: De conformidad a lo establecido en el Artículo 330 Ordinal 1º y 326 del Código Orgánico Procesal Penal, se admite totalmente la Acusación Penal Subsanada interpuesta por el Ministerio Público en contra de los imputados:

1. S.A.B.P., Venezolano, natural del Vigía Estado Mérida, de 30 años de edad, estado civil: soltero, hijo de E.B. (v) y A.P. (V), profesión u oficio: Funcionario Público, con domicilio en los dañitos de Tabay, vía el Pao, sector capilla las mercedes, casa S/N, Estado Mérida.

2. RINEY J.F.V., Venezolano, natural del Vigía Estado Mérida, de 28 años de edad, estado civil: Casado, hijo de: R.A.F. (V) Y N.V.P. (V), profesión u oficio: Funcionario Policial, con domicilio en Urbanización Campo Claro, Edificio La Montañera, Apto 7-4, Mérida.

3. F.R.I., Venezolano, natural de Mérida, de 28 años de edad, estado civil: Soltero, hijo de O.I. (V) de padre desconocido, profesión u oficio: Funcionario Policial, con domicilio en Calle Centenario, apartamento 9, de la ciudad de Mérida.

4. MILKO E.M.H., Venezolano, natural de T.E.M., de 40 años de edad, estado civil: Casado, hijo de P.J.M. (V) Y M.H.D.M. (V), profesión u oficio: Funcionario Público Adscrito A La Dirección General De Los Servicios De Inteligencia Y Previsión (Disip), con domicilio en la carrera seis Nº 4-28, sector el Colozo, T.E.M. y;

5. JACK ZARATE R.V., Venezolano, natural de Caracas Distrito Capital, de 32 años de edad, estado civil: Soltero, hijo de M.R. (V) Y R.V. (V), profesión u oficio: Barbero, con domicilio en S.E. deA., barrio San José calle Junín, casa S/N, de color blanca con verde, Estado Mérida.

SEGUNDO: Se admiten totalmente todas las pruebas TESTIMONIALES y DOCUMENTALES ofrecidas por el Fiscal Séptimo del Ministerio Público en su escrito de acusación y la Defensa Privada en su oportunidad legal de conformidad con lo establecido en el articulo 328 Ejusdem, especificadas en la motiva, a excepción del acta policial descrita up supra porque no cumple con las reglas de la Prueba anticipada y la testimonial del GOBERNADOR DEL ESTADO M.M.D.O., domiciliado en la casa de los Gobernadores, Urbanización Las Tapias metros más abajo del Centro Comercial las Tapias en M.E.M., dicha testimonial no se admite por prohibición expresa del artículo 381 de la norma adjetiva penal, por tratarse de un Gobernador se encuentra exceptuado, para ser citado por la vía ordinaria, ya es un alto funcionario de estado y tiene un tratamiento distinto en la ley para ser llamado ante el Tribunal, entonces se tiene que la prueba testimonial de este funcionario no fue promovida dentro de los parámetros de legalidad que exige la norma. Todo de con lo previsto en el artículo del Código Orgánico Procesal Penal y especificadas en la motiva a excepción de las NO admitidas por no cumplir con los requisitos establecidos en el articulo 339 Ejusdem, por considerarlas licitas, pertinente y necesarias para ser incorporadas y evacuadas en el contradictorio del juicio Oral y Público, conforme al Principio de la L.P.. A juicio de este Tribunal, dichas pruebas documentales pueden ser incorporadas a juicio por su lectura en virtud de lo dispuesto en el Artículo 339 Ordinal 1º y 2° del Código Orgánico Procesal Penal y se admiten parcialmente de conformidad a lo establecido en el ordinal 9° del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las mismas son legales, lícitas, pertinentes y necesarias, por cuanto tiene licitud por estar establecido en la normativa legal, cada una de las pruebas presenta una estrecha vinculación con los hechos investigados y acusados, su pertinencia para ser incorporadas al debate judicial en la cual con cada una se demostrará y acreditará un hecho cierto y real, y su necesidad deviene del hecho de que al ser incorporadas al debate bien como testimoniales o documentales para su exhibición permitirá el contradictorio de las partes. Por estas razones fundadas de derecho se declaran admitidas todas las pruebas documentales y testimoniales tanto las promovidas por el Ministerio Público como las de la Defensa Privada. Así mismo se admite el Principio de Comunidad de Prueba en lo que favorezca a los acusados invocado por la defensa.

TERCERO: Se ADMITE LA EXPERTICIA INFORMÁTICA practicada por expertos adscritos el CICPC del Estado M.S. delegación El Vigía, así como el testimonio del experto practicante a los fines de que ratifique su firma y contenido en el Juicio Oral y Público, a teléfono celular marca IPHONE modelo A12303, color negro y plata, seriales FCC ID BC6A1203 serial número 7T7419PQWH8, la cual guarda relación con las actas procesales signada con la nomenclatura I-021.066, instruidas ante los delitos Contera las Personas. Esta prueba que fue objeto de oposición por parte de la defensa al finalizar y cerrar la audiencia quien solicitó se dejara constancia en el acta al final de la dispositiva dictada en audiencia oral, consideró este tribunal que era admisible por cuanto se pudo constatar que no se trata de una prueba nueva, verificado como ha sido que la misma fue presentada al tribunal en su oportunidad legal, en tiempo hábil según consta en el oficio anexo a las actuaciones y apegada esta Juzgadora a los criterios asentados por la Sala Constitucional que la admisión de esta prueba que fuera promovida legalmente e incorporada al asunto antes de la realización de la audiencia preliminar, no causa ningún gravamen irreparable a los imputados, por cuanto la defensa desde el principio ha tenido acceso a la investigación y conoce todos los medios probatorios ordenado practicar por la oficina fiscal, ha estado en conocimiento de dicha prueba, y en todo caso tendrá oportunidad de contradecirla en el debate oral, así como también de preguntar al experto firmante en esa prueba tendrá la oportunidad de ratificar o no su encontró en el Juicio oral, podrá ser repreguntado por las partes. Todo conforme a lo establecido en el articulo 328 del COPP, en concordancia con lo previsto en los artículos 197, 199 y 198 Eiusdem.

CUARTO: Se admite la calificación Fiscal en cuanto a los delitos que han sido subsanados en este acto en contra de los ciudadanos REINEY FLORES, JACK ZARATE, S.B., F.I. por la presunta comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, PROVENIENTE DEL HURTO O ROBO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre Robo y Hurto de Vehículo Automotor, CAMBIO ILÍCITO DE PLACAS DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor; OCULTAMIENTO DE ARMAS DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley de Delincuencia Organizada; ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley contra La Delincuencia Organizada, USO DE DOCUMENTO FALSO, y el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos: JONNY SERRANO, J.A., CARLOS MORA, J.O.M., RODOLFO MOLINA, ENMANUEL MOLINA, J.D. ZAMBRANO, J.E. SERRANO, J.R. CARRERO BARILLAS (OCCISOS) y en cuanto al último nombrado ciudadano: MILKO E.M.H., por los delitos de: HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSÍA previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, en perjuicio de: JONNY SERRANO, J.A., CARLOS MORA, J.O.M., RODOLFO MOLINA, ENMANUEL MOLINA, J.D. ZAMBRANO, J.E. SERRANO, J.R. CARRERO BARILLAS (OCCISOS), CAMBIO ILÍCITO DE PLACAS DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 8 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor; ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley contra La Delincuencia Organizada, USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en los artículos 319 y 322 del Código Penal. QUINTO: se declara sin lugar las solicitudes de la defensa en cuanto a las excepciones planteadas y las solicitudes de nulidad.

QUINTO: SIN LUGAR la revisión de la Medidas de los imputados y el cambio de sitio de reclusión, y se mantiene la Medida de Privación de Libertad en el mismo sitio de reclusión que fuera decretada en el mimo sitio de reclusión conforme a los artículos 250, 251 y 252 de la ley adjetiva penal.

SEXTO: Por la razones de derecho antes explanadas SIN LUGAR las Excepciones opuestas por la Defensa Privada de conformidad con el artículo 28 numeral 4 literal c, i del Código Orgánico Procesal Penal.

OCTAVO: SIN LUGAR los argumentos y pedimentos de la Defensa Privada en cuanto a la declaratoria de in admisibilidad de la acusación y consecuentes de Nulidad Absoluta y Sobreseimiento de la causa por ser Improcedentes, por cuanto no se cumplen los requisitos exigidos en los artículos 190, 191, 195 y siguientes de la ley adjetiva penal de acuerdo lo preceptuado en el artículo 326 y 330 Ejusdem, no habiendo observado violaciones de índole Constitucional referente a los derechos fundamentales y Garantías Procesales y Constitucionales en base los fundamentos motivados según los criterios Jurisprudenciales de las Salas de Casación Penal y Constitucional citados en la motiva up supra.

NOVENO: Una vez admitida la acusación en forma total se impone a los imputados de las medidas alternativas a la prosecución del proceso y del procedimiento por admisión de los hechos según lo preceptuado en el artículo 376 ejusdem, explicándose con un vocabulario sencillo y de fácil entendimiento la citada alternativa y para tal efecto los imputados manifiestan en viva voz, cada uno por separado su voluntad de: NO QUERER ADMITIR LOS HECHOS OBJETO DEL PROCESO.

DECIMO: CON LUGAR la solicitud de Reconocimiento Médico Legal de los acusados JACK ZARATE Y MILKO MOLINA y todas las solicitudes de Reconocimiento Medico de imputados presentadas por ante este Tribunal Primero de Control, de conformidad con lo establecido en le artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Se ofició lo conducente a la dirección de la Comunidad Penitenciaria y a la Medictura Forense adscrita al CICPC de este estado.

DECIMO PRIMERO: Se observa de las actuaciones que en este Tribunal se recibe por intermedio de la URD de la Oficina de Alguacilazgo, solicitudes realizadas por los imputados de autos a través de entrevista que suscribiera la Abg. M.E.D. en su condición de Fiscal Auxiliar Septuagésima Primera (71º) a nivel Nacional con competencia Penitenciaria, en relación a la revisión de la Medida y el cambio del sitio de reclusión, el Tribunal se pronuncio en la oportunidad de la Sala de audiencia y en la presente Sentencia se expusieron los motivos fundados por los cuales se encontró necesario el mantenimiento de la Medida de Privación decretada en su oportunidad legal por el Tribunal de Control en la audiencia de presentación, por cuanto aun no han variado las circunstancias por las cuales se dictó dicha Medida y se acordó mantener el mismo sitio de reclusión en virtud de que este es el indicado y cumple con las condiciones para el cumplimiento de la detención preventiva de detenidos con decreto de Medidas Privativas de Libertad es el Centro Penitenciario que cumple con las condiciones para albergar detenidos y las Comandancias Policiales y demás sedes de los distintos Cuerpos Policiales no son establecimientos Penitenciarios ni cumplen con las condicione mínimas de seguridad para la permanencia de detenidos. Motivo por le cual se declaro SIN LUGAR la solicitud de revisión de Medida y del cambio del sitio de reclusión, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDIÒ.

DECIMO SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena la Apertura del Juicio Oral y Público en contra de los imputados: S.A. BARRIOS, PEÑA RINEY J.F.V., F.R.I., MILKO E.M.H. y JACK ZARATE R.V., antes plenamente identificados, por la comisión de los delitos de: APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, PROVENIENTE DEL HURTO O ROBO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre Robo y Hurto de Vehículo Automotor, CAMBIO ILÍCITO DE PLACAS DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor; OCULTAMIENTO DE ARMAS DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley de Delincuencia Organizada; y el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSÍA, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada, USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en los artículos 319 y 322 del Código Penal y OCULTAMIENTO DE ARMAS DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley de Delincuencia Organizada. Se emplazan a las partes para que en un plazo común de cinco días concurran por ante el Juez de Juicio respectivo. Se faculta suficientemente a la secretaria a los efectos de remitir en su oportunidad las presentes actuaciones al Juez de Juicio correspondiente. Se acuerda con lugar la solicitud de copias simples del acta y de la sentencia que emite el Tribunal y se otorga copia simple del acta que suscribe el tribunal en la audiencia preliminar al Fiscal del Ministerio Público y a la defensa. Cúmplase…

II:

Del Escrito de Apelación

Fundamenta la Defensa su escrito de apelación de conformidad con lo que establece el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, basado a que en Audiencia Preliminar se dictó decisión de Apertura a Juicio donde se resolvió la no admisión de algunas de las pruebas promovidas por la Defensa y se declaró sin lugar las nulidades planteadas con relación a sus defendidos.

Así mismo la defensa para apoyar su apelación cita Sentencia Nº 627 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 18 de abril de 2008, exp. Nº 08-224 con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, en la cual establece que como quiera que las pruebas es la manifestación máxima de la defensa, su negativa de admisión puede ser apelada. También indica, que en la Reforma del Código Orgánico Procesal Penal sufrió una modificación el artículo 196 en lo que se refiere a las nulidades, la cual establece… La apelación interpuesta contra el auto que declare sin lugar la nulidad, solo tendrá efecto devolutivo…, lo que permite entender que si se admite apelación de las declaratorias sin lugar de las nulidades planteadas.

Planteó la defensa, que para efectos de la Audiencia Preliminar presentaron escrito de nulidades, excepciones y pruebas, por violación al derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus numerales 1 y 3, así como de los artículos 131 y 125 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal y 305 eiusdem, en virtud de que solicitaron al Ministerio Público diferentes medios de pruebas de descargo a favor de sus defendidos, para lo cual ésta, resolvió acordar unos y otros no y en función de esa resolución elaboraron oficio Nº 14F709-0748 de fecha 13 de marzo de 2009 dirigida a uno de los Defensores O.A., pero en flagrante violación al Derecho a la defensa, en virtud de que jamás y nunca fueron notificados por vía alguna de dicha decisión de aprobación o negación de las pruebas de descargo solicitadas, para poder acudir ante un Juez de Control para dilucidar si su negativa está realmente justificada o es mero capricho para evitar hacer su trabajo o el temor de que efectivamente se demuestre lo contrario.

Manifiesta, que es precisamente cuando siendo opinión en contrario se puede ejercer vías legales en contra de dicha decisión, pero en este caso nunca se notificó de ella, y se aprovecho tomar esa decisión el día viernes 13 de marzo de 2009 y presentar la acusación el día lunes 16 de marzo de 2009, prueba por demás de que ni el sábado 14 ni el domingo 15 de marzo de 2009 sus mensajeros trabajaron, y por ende menos el día 16 cuando presentaron la acusación.

Que al hacer una análisis de hasta que punto las pruebas que fueron acordadas fueron evacuadas y posteriormente utilizadas en el escrito acusatorio, se observa que dichas pruebas solo fueron acordadas nunca ordenadas y procuradas y basta revisar la causa y la acusación para evidenciar que no reposan las resultas de esta solicitud y menos señalamiento alguno a ellas en el escrito acusatorio.

Señala la defensa como argumento en contrario de la decisión recurrida, que tener derecho a la defensa no es solo contar con un defensor técnico pues nada importa que el mismo solicite tal o cual prueba de descargo a favor de su defendido que permita demostrar desde la etapa investigativa su no participación en el hecho que se le imputa, que si acaso solo porque el Ministerio Público dice que alguien estuvo relacionado con algo debe ser así, y no se puede demostrar desde el inicio de la investigación que no es cierto, eso es el derecho a la defensa y eso es lo que se procura.

Alega que al contrario de lo señalado por la Juez de Control que si hubo o no imputación para sus defendidos, se trata que no se evacuó las pruebas solicitadas, se trata de que si bien se pronunció sobre las mismas las que acordó practicar nunca ordenó su practica y se trata de que a su vez no se les fue notificados formalmente para poder acudir al Tribunal de Control.

Manifiesta que la Juez A Quo trata de justificar lo injustificable en cuanto a la verdadera labor del Ministerio Público, por cuanto pareciera que la solicitud de prueba de descargo es un derecho de parte del Ministerio Público y así lo acaba de ratificar la Juez con su decisión, se le olvida en el fondo le está dado a la defensa y solo a la defensa determinar que uso le da a las pruebas de descargo solicitadas, porque en el fondo la búsqueda de la verdad es una utopía, la verdad para el Ministerio Público no es demostrar si un investigado fue o no fue el que cometió el hecho, la verdad para ellos es si esa prueba le sirve para determinar de relacionarlo con el hecho.

Pareciera que la ciudadana juez considera que el Ministerio Público cumplió con su obligación de procurar las pruebas de descargo solicitadas y que en función de dar respuesta por escrito, sin notificación formal a las partes y en particular a la defensa, cumplió con su sagrada misión de procurar las pruebas de cargo pero también de descargo.

Refiere la defensa que por fiel aplicación del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal se les debió notificar para poder solicitar ante el Juez de Control se ordenara mediante una decisión formal al Ministerio Público se practique las pruebas solicitadas.

Expone la defensa, que hierra la jueza al considerar que solo con acordarlas pero sin evacuarlas ya cumplió, pero mas hierra en señalar que es la defensa que tiene que demostrar la inocencia de su defendido, por lo que solicita en primer término se declare con lugar la presente apelación de la decisión que declara sin lugar la nulidad planteada.

Como segunda causal de apelación, plantea la defensa que la Juez de Control negó unas pruebas solicitadas, como son el Acta Policial de fecha 28 de enero de 2009, suscrita por el funcionario F.U.Q.W., la cual no fue admitida por cuanto no cumple las reglas de la prueba anticipada y en cuanto a la testimonial del funcionario actuante que suscribe la referida acta policial fueron todas las pruebas testimoniales de funcionarios actuantes en el capítulo anterior para su evacuación en el Juicio Oral y Público. Y el Acta de Investigación de fecha 28 de enero de 2009, suscrita por el Inspector Urbina, tampoco fue admitida por cuanto no cumple con las reglas de la prueba anticipada prevista en el artículo 329 de la Ley Adjetiva Penal, incurriendo con esto la juez A Quo en violación a la igualdad y no discriminación, pues si acordó lectura en sala de documentos que realmente no cumplen con los requisitos del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal de parte del Ministerio Público y ni siquiera fueron promovidos a tenor del artículo 358 del mismo Código, no así a la Defensa.

Indica la defensa que nada queda sujeto a su valoración o no en juicio, sino señala que basta la solicitud de parte ante la posibilidad de que ese considere dudoso, insuficiente y contradictorio.

Finalmente solicita se ordene mediante una decisión formal al declarar con lugar la presente apelación y en fiel resguardo al derecho a la defensa obligado por aplicación de esta norma a garantizarlo que se practique la prueba solicitada lectura en sala de documentales, debidamente justificado pues de lo contrario haría el derecho a la defensa el derecho a solicitar pruebas de descargo letra muerta, por cuanto dicha prueba cumple con todos los requisitos de ley, es legal, pertinente, esta relacionada con el hecho investigado y su único fin es demostrar la razón real de quien fue el que cometió el hecho ajena por completo a una acción mecánica provocada por sus defendidos.

III:

De la Contestación del Recurso de Apelación

En fecha 13 de enero de 2010 la Abg. EDGLIMAR A.G.A., en su carácter de Fiscal Tercero Encargada del Ministerio Público dio formal contestación al recurso de apelación, manifestando entre otras cosas que no comprende a que se refiere el recurrente con las expresiones “Violación al Derecho a la Defensa por parte del Ministerio Público”, cuando sin lugar a dudas la Juzgadora A Quo fundamentó su decisión ajustada a derecho, toda vez que la relación entre sí de cada uno de los elementos ofrecidos por la representación Fiscal, los cuales concatenados unos con otros crean el convencimiento de esa Juzgadora sobre la existencia de un hecho punible precalificado por el Ministerio Público, es por ello que admite la acusación, todas y cada una de las pruebas ofrecidas ordenando el auto de apertura a juicio y considerando llenos los extremos previstos en los artículos 250, 251 y 252 de la Ley Adjetiva Penal y no acuerda el cambio de medida por considerar que no han variado las circunstancias procesales que dieron paso a la misma.

Señala que los recurrentes aducen además en su escrito que el Ministerio Público incurre en violación al derecho a la defensa de sus defendidos, alegando que al momento de realizarse en la sede del Ministerio Público el acto de imputación de los mismos, solicitaron la práctica de diligencias varias y estas no fueron tramitadas; sin embargo se encuentra explanado en el expediente los diferentes pronunciamientos de la Vindicta Pública y así lo deja asentado en su motivación la Jueza A Quo.

En el presente caso no ha existido violación Constitucional alguna, toda vez que los imputados siempre tuvieron acceso a las actas a través de su defensa técnica, fueron imputados formalmente de los delitos calificados por el Ministerio Público y no fueron admitidas las pruebas que el Tribunal A Quo consideró no cumplían con los requisitos legales para su admisión, siendo el recurso manifiestamente infundado.

Así mismo manifestó la Fiscalía que la defensa alega que fueron violados los derechos de sus defendidos toda vez que nunca fueron notificados de la decisión de aprobación o negación de las pruebas o diligencias solicitadas, cuando le Ley no obliga a los representantes del Minis a notificar al imputado sobre la evacuación de las pruebas, sin embargo hubo un pronunciamiento en relación a la practica o no de las mismas, estableciendo de igual manera la Ley Adjetiva Penal que todas las actuaciones fiscales el imputado siempre podrá tener conocimiento a través del acceso a las actas de investigación.

Menciona que el Fiscal del Ministerio Público como titular de la acción penal es quien tiene la dirección de la investigación y decide sobre las pruebas pertinentes y útiles a los fines de demostrar los hechos que deben guardar congruencia con los fundamentos de imputación calificada, y en el caso que nos ocupa se realizó el debido pronunciamiento a todas y cada una de las solicitudes, dejándose asentado que solo en las decisiones judiciales es obligatoria la notificación.

Con relación a la segunda denuncia, se concluye que en el presente asunto quedó suficientemente fundamentada la decisión del Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, donde entre otras cosas no admitió una de las actas policiales porque no cumple con las reglas de la prueba anticipada y la testimonial del Gobernador del Estado M.M.D.O. por prohibición expresa del artículo 381 de la norma adjetiva penal.

Por último solicita se desestime el recurso de apelación interpuesto por la defensa por ser manifiestamente infundada la denuncia realizada y se ratifique la decisión de autos.

IV:

De los Fundamentos para Decidir

Este Tribunal de Alzada una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de las pretensiones de la siguiente forma:

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa los miembros de esta Alzada que el aspecto medular del presente recurso de apelación de auto se encuentra en impugnar la Decisión de fecha 18 de noviembre de 2009 emitida por el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, mediante el cual, declaró, la no admisión de una de las pruebas promovidas por la defensa y sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de la acusación, por incumpliendo de las normas establecidas en los artículos 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 182 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, se observa del estudio de las actuaciones, que efectivamente a consecuencia de ello acordó el mantenimiento de la medida de coerción que recaía sobre los acusados F.I., RINEY FLORES, S.B. y J.R. por la presunta comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR PROVENIENTE DEL ROBO, CAMBIO ILÍCITO DE PLACAS DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, OCULTAMIENTO DE ARMAS DE GUERRA Y HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSÍA, previstos y sancionados en los artículos 9 y 8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores en concordancia con el artículo 9 de la Ley de Delincuencia Organizada y 408 del Código Penal, precisando como fundamento de la de decisión emitida lo siguiente:

Invoca la defensa privada los artículos 44 numeral 2 y 49 de la Constitución de la República de Venezuela en concordancia con el artículo 125 numeral 3ero del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia la violación flagrante del derecho de defensa y debido proceso y solicitan a todo evento se declare la Nulidad Absoluta de la presente acusación penal y en particular de la investigación llevada por la Fiscalía séptima de Ministerio Público del estado Mérida y vigésimo el Ministerio público a nivel Nacional con competencia Plena. Alega además el derecho a la defensa que les asiste a los acusados a ser oídos y conocer de lo que se le está acusando. El derecho a ser imputado debidamente de los cargos en su contra y específicamente en el caso del acusado MILKO E.M.H., nunca fue notificado que se le había interpuesto un delito adicional en su contra…

… Sobre este aspecto alegado, en cuanto al argumento referido a la violación del principio constitucional de interdependencia en el goce de los derechos humanos, al haber establecido la Sala de Casación Penal una excepción al goce efectivo del derecho a la defensa, cuando relevó al Ministerio Público del deber de realizar el acto de imputación formal, esta instancia observa que en el caso de autos, si bien los ciudadanos acusado y en el caso especifico de MILKO E.M., fueron objeto de una imputación formal en la sede física del Ministerio Público antes de la interposición de la acusación, no es menos cierto que de la lectura de las actas que conforman el presente expediente, se desprende como ha sido analizado, que a aquéllos en ningún momento se les restringió el ejercicio de las facultades que comprende el derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni de los derechos que como imputados les otorga el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

… En definitiva sobre los aspectos alegados por la defensa, vistas y analizadas las actuaciones que conforman la presente acusa, así como las analizadas disposiciones legales correspondientes, esta operadora de justicia que siendo que la presentación de la acusación una facultad exclusiva del Ministerio Público, a tenor de lo establecido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha presentación en los términos analizados no viola el derecho a la defensa de los ciudadanos imputados, ni tampoco implica inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previsto en el Código Orgánico procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la república en virtud de lo cual quien aquí decide considera que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es declarar SIN LUGAR la solicitud de Nulidad interpuesta. Y ASI SE DECIDE.-

… Refiere también la Defensa Privada, quien solicita que sea declarada la NULIDAD ABSOLUTA de la Acusación presentada de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 191 Ejusdem. Por un lado la referencia las violaciones de índole constitucional que afectan o son lesivas de derechos fundamentales relativos al derecho a la defensa y al Debido Proceso, por cuanto el Ministerio Público a pesar que ordenó la práctica de actos de investigación como las señaladas repetidas veces en el escrito de descargo, actas de entrevistas de testigos, recolección de documentos, practica de experticias y otras…(Sic)…y el Ministerio Público a la hora de presentar el acto conclusivo omitió el ofrecimiento de las pruebas no las ordenó practicar ni las ofreció como pruebas en la acusación, y que no fue notificado del pronunciamiento fiscal, que el Ministerio Público olvido que debe buscar los elementos que inculpen y que exculpen al imputado y si hubiesen ofrecido las pruebas era beneficioso a sus defendidos y por ello se le ha causado un gravamen a los mismos, por violación de los artículos 49 de la Constitución, 131 y 125 de la ley adjetiva penal… (Sic).

Sobre estos particulares alegados, es importante determinar entonces a qué clase de actos de investigación se refiere la defensa y que deben estar referidos necesariamente a la intervención, asistencia y representación del imputado que implique inobservancia o violación de derechos fundamentales previstos tanto en la norma adjetiva, la Constitución y demás tratados o convenios internacionales o bien que lesione derechos inherentes a la dignidad humana, así lo exige el precepto establecido en la aludida norma adjetiva contenida en el artículo 191 Ejusdem.

Ahora bien del estudio de las actuaciones específicamente a los folios contentivos de la PIEZA Nº 6 del asunto se pudo observar, que corre inserto todos y cada uno de los actos de imputación realizados en la sede del Ministerio Público a cada imputado en presencia de su defensa técnica quien ha venido actuando desde el inicio de la investigación, y se pudo verificar a los folios (1590 al 1610) que efectivamente la oficina fiscal en la persona del ciudadano Abg. D.G. HERNANDEZ y G.A., actuando en su condichos de Fiscales del Ministerio Público, conforme a las atribuciones que le confiere el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 16 de la Ley orgánica del Ministerio Público 305 de la norma adjetiva penal, a dar contestación a la solicitud de prácticas de diligencias de investigación propuestas por la defensa técnica de los imputados, y se expone cada una de las diligencias de investigación en cuanto a cada imputado se refiere, y se observa el pronunciamiento fiscal en el cual se señala cada una de las diligencias de investigación se consideran útiles, licito y pertinente, a los fines de hacer practicara u ordenar dicha diligencia y hacerla constar en la investigación y como también se observa que diligencias de investigación se considera impertinentes a los fines del esclarecimiento de los hechos objeto de la investigación o bien porque la proposición de la diligencia ya fue ordenada practicar, o porque la misma consta en las actuaciones con expresión de los motivos fundados por los cuales no considero pertinente la oficina fiscal su práctica. Pudo verificar esta instancia que al folio (1610) cursa Formal Notificación Nº 14F70909-0748, dirigida al Abg. O.M.A.Z., en su condición de Defensa Técnica de los imputados de autos, suscrita por los fiscales Abg. GUTAVO ARAQUE y Abg. D.G., en la cual conforme a lo que prevé el artículo 305 Ejusdem, se le procede a notificar sobe el pronunciamiento fiscal emitido con respeto de la solicitud de práctica de diligencias propuestas por su persona, haciéndole del conocimiento el pronunciamiento antes indicado se encuentra agregado a las actuaciones que conforman la presente causa a los fines legales consiguientes…

… por lo tanto no tratándose de infracciones al debido proceso consagrado en el dispositivo precepto del artículo 49 de la norma constitucional, es suficiente razón para declararla al igual que la anterior Sin Lugar y ASÍ SE DECIDE.-

De la esencia del presente recurso de apelación deviene como PRIMER MOTIVO RECURRIDO, el desacuerdo de la parte recurrente, respecto a la decisión dictada en fecha 10/08/2009 y publicada en fecha 18/11/2009, en ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar, por el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, mediante la cual ACORDÓ declarar SIN LUGAR la solicitud de la Defensa, al haber estas solicitado la nulidad absoluta de la acusación Penal presentada por la Representante Fiscal, ya que en audiencia de imputación, efectuada a sus defendidos ante la Fiscalia del Ministerio Público, los defensores de estos propusieron la práctica de diligencias a tenor de lo establecido en los artículos 125 numeral 5° y 305 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y que las mismas no fueron practicadas alegando en virtud de esto una violación del derecho a la defensa y al debido proceso conforme a lo establecido en el articulo 49 ordinales 1° y 3°, creando un estado de indefensión para sus defendidos, alegando además no haber sido debidamente notificados por cuanto el Representante Fiscal se pronuncio en cuanto a las pruebas propuesta en fecha viernes 13/03/2009 y presentó acusación en fecha 16/03/2009, violándosele así el derecho a la defensa.

De lo anterior, observa esta Corte, que la declaratoria sin lugar de las nulidades propuestas por la Defensa y acordada por la Jueza A Quo, se fundamentó en una serie de razonamientos con observancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde la referida Juez deja por asentado que no hubo violación alguna de los Derechos a la Defensa y el Debido Proceso consagrados en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y mucho menos aun, la violación del goce y ejercicio de los Derechos Humanos de los acusados de autos.

En atención a dicho punto de impugnación, consideran pertinente los Jueces Integrante de este Tribunal Colegiado efectuar un análisis exhaustivo de las actuaciones procesales en el presente asunto seguido en contra de los ciudadanos REINEY FLORES, JACK ZARATE, S.B. y F.I., pudiéndose observar que se desprende de los razonamientos expresados por los defensores en la Audiencia Preliminar y corroborados por esta alzada en el asunto principal, que corre inserto a este cada uno de los actos de imputación realizados en fecha 09/03/2009, en la sede del Ministerio Público a cada imputado en presencia de su defensa técnica, verificándose que efectivamente la oficina fiscal en la persona de los ciudadanos Abg. D.G. HERNANDEZ y G.A., actuando en su condición de Fiscales del Ministerio Público, conforme a las atribuciones que le confiere el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 16 de la Ley orgánica del Ministerio Público 305 de la norma adjetiva penal, dieron contestación a la solicitud de prácticas de diligencias de investigación propuestas por la defensa técnica de los imputados en fecha 13/03/2009, exponiéndose cada una de las diligencias de investigación en cuanto a cada imputado se refiere, y se observa el pronunciamiento Fiscal en el cual se señala cada una de las diligencias de investigación, considerándose estas útiles, licitas y pertinentes, a los fines de hacer practicar u ordenar dicha diligencia y hacerla constar en la investigación, como también se observa qué diligencias de investigación se consideran impertinentes a los fines del esclarecimiento de los hechos objeto de la investigación o bien porque la proposición de la diligencia ya fue ordenada practicar, o porque la misma consta en las actuaciones con expresión de los motivos fundados por los cuales no consideró pertinente la oficina fiscal su práctica, teniéndose de tales consideraciones que la Fiscalia del Ministerio Público decide acordar solo la práctica de las diligencias propuestas por el Abogado O.M.A., Defensor Privado de los ciudadanos acusados S.A.B.P., F.R.I., RINEY J.F.V. concernientes a “…que se requiera a la Dirección de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Mérida, que remita mediante oficio formal, si efectivamente mi defendido es funcionario con rango de Sub. Inspector, adscrito a esa fuerza y de ser cierto, que se indique la función o cargo que desempeña…”. Tal decisión es tomada en fecha viernes 13/03/2009, presentándose acusación formal ante el tribunal de Control en fecha 16/03/2009.

Así mismo se evidencia que se libró en la misma fecha Notificación Nº 14F70909-0748, dirigida al Abg. O.M.A.Z., en su condición de Defensa Técnica de los imputados de autos, suscrita por los fiscales Abg. GUTAVO ARAQUE y Abg. D.G., en la cual conforme a lo que prevé el artículo 305 Ejusdem, se le procede a notificar sobre el pronunciamiento Fiscal emitido con respeto de la solicitud de práctica de diligencias propuestas por su persona, haciéndole del conocimiento el pronunciamiento antes indicado se encuentra agregado a las actuaciones que conforman la presente causa a los fines legales consiguientes.

De lo anteriormente aducido, observa esta Sala de la Corte de Apelaciones que el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la oportunidad legal para la celebración del Acto de la Audiencia Preliminar, declaró sin lugar la solicitud de nulidad interpuesta por los Abogados O.M.A.Z. y J.G.Q.C., en su condición de Defensores Privado del ciudadanos acusados, por considerar que el Ministerio Público “…emitió el debido pronunciamiento al que se refiere el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, en otros términos, dejó constancia de su opinión contraria…”, concluyendo dicha instancia que no puede aun así considerarse como una lesión de tipo constitucional irreversible que cause una fatal indefensión al imputado, ya que las mismas testimoniales y algunas otras de esta pruebas fueron conocidas desde el inicio de la investigación y tenía la oportunidad la defensa y su representado de proponerlas en su tiempo hábil, como efectivamente se hizo y fueron todas admitidas lícitamente, por lo tanto no puede considerarse como procedente Nulidades Absolutas bajo esta circunstancias, ya que no implican inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales, y en todo caso tendrá la defensa la oportunidad de contradecirlas en el debate oral y público.

Ahora bien, siendo así las cosas es importante traer a colación el contenido del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor:

Artículo 305. Proposición de diligencias. El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a el o la fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.

(Negrillas y subrayado de esta Alzada).

En total comprensión con la norma ut supra transcrita, es oportuno traer a colación la Sentencia Nº 3602, de fecha 19/12/03, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Doctor J.E.C.R., criterio éste ratificado en Sentencia Nº 1661, de fecha 03/10/06, de la misma Sala y ponente, la cual es del siguiente tenor:

…En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la practica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la practica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada….

El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique” (Resaltado de este fallo)….”

De la inteligencia de la decisión emanada del máximo Órgano Rector de Justicia y de la normativa legal que rige nuestro Sistema Penal venezolano se vislumbra claramente que, si bien es cierto la practica de diligencias de investigación que el imputado o su Defensa Técnica proponga a los fines de desvirtuar las imputaciones que pesen es su contra, se deben plantear en su debida oportunidad (fase preparatoria) ante el Representante Fiscal para que éste, en acatamiento del articulo 305 de la Ley Adjetiva Penal, las lleve a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria ya que la inmotivación de tal negativa se entenderá como una violación del derecho a la defensa, al coartarle su oportunidad legal de refutar tal opinión; no es menos cierto que de ser estas declaradas oportunas y útiles por el Fiscal del Ministerio Público, recae sobre este la obligación de practicar las diligencias admitidas por ser éste el director de la Acción Penal, sin perjuicio de que la contraparte pueda ofrecer en sus descargos las diligencias que le fueron negadas por el representante de la Vindicta Publica,

En síntesis, el derecho a solicitar la práctica de diligencias tendentes a desvirtuar las imputaciones formuladas puede ser vulnerado, bien porque no sea admitida la misma siendo adecuada; porque no se admita sin indicar el motivo o porque una vez admitida, no se practique tal diligencia.

Siendo ello así, estima esta Sala que en el presente caso, se ha incurrido en lesión de los derechos del defendido del apelante, pues si bien se desprende de actas que de manera motivada y razonada, con criterios coherentes que comparte plenamente esta Alzada, el fiscal del Ministerio Público ha considerado pertinente y oportunas admitir las diligencias propuestas por la defensa, así como las motivos que llevaros a negar algunas otras y que así mismo se ordenó librar la respectiva boleta de notificación a la defensa informándole de la declaratoria con lugar de las pruebas propuestas, cuyo resultado no consta de las actuaciones, es evidente que la no materialización o práctica por parte del Ministerio Público de dichas diligencias configuran un gravamen que si bien no se cataloga como irreparable, produce lesión a los derechos del imputado de autos, pues aun cuando el órgano de investigación ha dado respuesta satisfactoria, oportuna y adecuada, el Ministerio Público presento acto conclusivo sin aparecer en las actuaciones resultado alguno sobre las diligencias de investigación, relacionadas con el oficio dirigido a la Dirección de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Mérida donde se solicita información sobre si los acusados S.A.B.P., F.R.I., RINEY J.F.V., son funcionarios activos de esa institución y el rango o cargo que desempeñan, instaurándose de esta forma una violación al derecho a la defensa tal cual lo preceptúa en su ordinal 1° el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

A tal efecto es oportuno acotar que en toda clase de investigación y proceso, deben observarse las mínimas garantías que permitan a los justiciables, el ejercicio efectivo de sus derechos sustanciales y procesales inherentes al ser humano, a fin que, en el marco de un proceso debido, se instrumentalice la realización de la justicia, mediante una decisión de mérito, oportuna y fundada en derecho, independientemente de la pretensión de las partes, pero con toda posibilidad de actuación procesal, lo que en suma caracteriza la tutela judicial efectiva. De allí que, se establezcan principios y reglas técnicas tendentes a resguardar los derechos y garantías constitucionales de los justiciables.

Con la finalidad de tales propósitos establece el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, que los medios probatorios, solo tendrán valor si han sido incorporados conforme a las previsiones del Código. De esta manera, se condiciona la incorporación de pruebas en el proceso penal, al cumplimiento de las formalidades y lapsos establecidos en dicho Código, Por tanto, aunque exista en el artículo 13 el principio de la búsqueda de la verdad, como finalidad del proceso, ello no significa que esta debe buscarse a toda costa, sino por las vías jurídicas, las cuales no son otras que el marco de legalidad probatoria, es decir el acatamiento del conjunto de normas Constitucionales y legales que regulan los derechos de los ciudadanos, el debido proceso y la obtención, incorporación y evacuación de las pruebas.

En atención a lo expuesto en el presente caso observa esta Corte de Apelaciones que el presente asunto se encuentra en la fase de Juicio Oral y Público en el cual es perfectamente admisible la promoción e incorporación de pruebas, pero debe atenderse a los requisitos de las instituciones de la prueba complementaria prevista en el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “…Las partes podrán promover nuevas pruebas, acerca de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia preliminar….”

En atención a esta definición y al caso en concreto, nos encontramos con el hecho de que tal prueba fue propuesta por la defensa a tenor del articulo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, para desvirtuar los hechos por los cuales se les imputaba a sus defendidos, siendo estas declaradas pertinentes por el representante del Estado más no ordenándose su práctica, y por ende no siendo ofrecida por éste en su escrito acusatorio motivo por el cual al tratarse de una prueba promovida u ofrecida antes de la celebración de la audiencia preliminar, se trata del supuesto de la prueba complementaria cuyo requisito esencial de admisibilidad, además de la pertinencia y necesidad, es el desconocimiento de su existencia, con anterioridad a la audiencia preliminar, circunstancia que imposibilitó su ofrecimiento en la fase intermedia, y en base al Principio de la Exhaustividad, según el cual los Jueces están en el deber de examinar todas cuantas pruebas estén en los autos, sea para declararlas admisibles o no, es por lo que se acuerda declarar con lugar la admisión de la prueba ofrecida por la defensa, a los fines del esclarecimiento de los hechos y la búsqueda de la verdad.

Motivo por el cual este Tribunal colegiado en mérito de los razones de hecho y de derecho que anteceden, considera que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR, el primer objeto de denuncia interpuesto por los profesionales del derecho abogados O.M.A.Z. y J.G.Q.C., en contra de la decisión publicada por el Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 18/11/2009, ordenándose se evacue el Juicio Oral y Público el oficio dirigido a la Dirección de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Mérida donde se solicita información sobre si los acusados S.A.B.P., F.R.I., RINEY J.F.V., son funcionarios de activo de esa institución y el rango o cargo que desempeñan, instaurándose de esta forma una violación al derecho a la defensa tal cual lo preceptúa en su ordinal 1° el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como prueba documental . ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien ya tratado el primer punto, procede esta Alzada analizar el SEGUNDO MOTIVO RECURRIDO, presentado por los referidos abogados Defensores, teniendo este su fundamento en la no admisión por parte del A Quo de algunas de las pruebas promovidas por la defensa, específicamente el ACTA POLICIAL de fecha 28/01/2009, porque no cumple con las reglas de la Prueba anticipada.

Por su parte el A quo mediante decisión publicada en fecha 18 de Noviembre de 2009, la Jueza Primera de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, señaló lo siguiente:

(Omissis)…

PRUEBAS DOCUMENTALES PROMOVIDAS POR LA DEFENSA

A tenor del artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal promueve para su lectura las siguientes pruebas:

1.- Acta policial de fecha 28 de Enero de 2009, suscrita por el Funcionario U.Q.W., a quien promueve para que reconozca su contenido y firma y pueda ser interrogado sobre su actuación. Indicando su pertinencia y necesidad, para que los funcionarios investigadores declaren sobre el conocimiento que tiene sobre quien cometió el hecho criminosos sobre el cual acusan a sus defendidos.

NO se admite el acta policial por cuanto no cumple las reglas de la prueba anticipada y en cuanto a la testimonial del funcionario actuante que suscribe el acta policial fueron todas las pruebas testimoniales de funcionarios actuantes en el capitulo anterior para su evacuación en el Juicio Oral y Público….

Alegó la Defensa que el hecho de no haber sido admitidas la prueba documental ofrecida para ser presentadas y evacuadas en el Debate Oral y Público para ser incorporadas para su lectura le causa un gravamen irreparable por cuanto son de suma importancia para el esclarecimiento de los hechos que serán debatidos en el juicio, cercenando o lesionando gravemente el derecho a la defensa que le asiste ante la imposibilidad de acudir a las probanzas con esos elementos, y que en el caso de autos esas actas no fueron ofrecidas como testimonio por esa defensa sino como documentales, ya que las mismas sólo son informaciones que se obtienen durante la fase preparatoria y que tienen la cualidad de documento, por cuanto son realizadas por ante un funcionario público y de manera lícita.

Por consiguiente a los fines de desglosar los argumentos recurridos anteriormente explanados, pasa esta alzada a analizar en primer lugar lo referente a las reglas de la prueba anticipada, teniéndose que estas, según la doctrina aportada por la Abogada MAGALY VASQUEZ GONZÁLEZ, en ponencia de las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal de la UCAB, “Temas actuales de Derecho Procesal Penal” (2003), “…son aquellas practicadas en una etapa previa al juicio oral, ante la imposibilidad de realizarlas en esa oportunidad procesal. Tal imposibilidad debe estar acreditada por los elementos objetivos que justifiquen el adelanto en su realización. Por tanto, son dos los presupuestos o condiciones necesarias para que pueda acordarse la práctica anticipada de la prueba. En primer lugar, la imposibilidad de practicar la prueba en el acto del juicio oral y, en segundo lugar, la previsibilidad de dicha imposibilidad.

Estos requisitos son exigidos por la vigente normativa procesal penal venezolana pues en atención a lo previsto en el art. 307 del COPP, sólo es posible acudir al trámite de la prueba anticipada cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos o irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio (garantía material). En estos casos el Juez de control, si lo considera admisible, practicará el acto (garantía subjetiva) y sus resultas se incorporarán al juicio por su lectura (garantía formal)….”

Ahora bien observa este Tribunal Colegiado que en el caso de marras, la ciudadana Jueza de Instancia declaro en la Audiencia Preliminar la no admisión de la lectura del ACTA POLICIAL de fecha 28/01/2009, la cual versa sobre el dicho del referido funcionario de haber recibido “…llamada telefónica de un ciudadano con timbre de voz masculino, manifestando que los ciudadanos que le había causado la muerte a varios adolescentes y ciudadanos el día 24/01/2009, era un funcionario de la DISIP, de nombre D.G., apodado el “Kaki” en compañía de los ciudadanos de nacionalidad Colombiana, conocido como “PARACOS” y que los mismos se encontraban hospedados en la finca “La Fortaleza” y que allí ocultaban armas de fuego de alto calibre….” ofrecida como prueba documental por la defensa, aduciendo que esta no cumple con las reglas de la Prueba anticipada, desprendiéndose del auto de audiencia preliminar de fecha 18/11/2009, en su folio doscientos sesenta y cinco (265), que si admite la prueba testimonial del funcionario W.U.Q., referente a la precitada acta para ser evacuada en el Juicio Oral Y Público.

A tal efecto nuestro Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en su artículo 339 sobre las pruebas que podrán ser evacuadas en el Juicio Oral y Público a través de su lectura, indicando que:

…Sólo podrán ser incorporados al juicio por su lectura:

1. Los testimonios o experticias que se hayan recibido conforme a las reglas de la prueba anticipada, sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la comparecencia personal del testigo o experto, cuando sea posible;

2. La prueba documental o de informes, y las actas de reconocimiento, registro o inspección, realizadas conforme a lo previsto en este Código;

3. Las actas de las pruebas que se ordene practicar durante el juicio fuera de la sala de audiencias.

Cualquier otro elemento de convicción que se incorpore por su lectura al juicio, no tendrá valor alguno, salvo que las partes y el tribunal manifiesten expresamente su conformidad en la incorporación….

De lo antes parcialmente transcrito y de lo alegado por la defensa en su escrito de apelación, se precisa entonces analizar si el medio de prueba inadmitido deviene en inválido o no para su incorporación al juicio oral. Tomando en cuenta el catálogo de los medios de prueba que podrían ser incorporados por su lectura, señalando entre ellos, los testimonios o experticias que se hayan recibido conforme a las reglas de la prueba anticipada, la prueba documental o de informes y las actas de reconocimiento, registro o inspección, realizados conforme a lo previsto en este Código, las actas de las pruebas que se ordene practicar durante el juicio fuera de la sala de audiencias.

Entendido el contenido del artículo y revisado el medios probatorio ofrecido “testimonial”, cuya admisión pretende la defensa de los acusados sean incluidos en el debate; estima quien aquí preside, que dicha testimonial no reúne los requisitos exigidos para ser incorporados al juicio por su lectura, es decir la declaración del nuevo testigo, no fue recibida conforme a las reglas de la prueba anticipada o ha devenido o se corresponden con los suscriptores de informes o experticias admitidas en la oportunidad legal; siendo que tal medio ofrecido por la Defensa Privada, no puede ser considerado en puridad como pruebas documentales ni tampoco como informes, de acuerdo a lo pautado en el articulado 339 in comento.

Entonces, no resultando ser la prueba ofrecida, de aquellas reputadas como válidas para su incorporación al juicio por su lectura; ni tampoco son estas pruebas informes o declaraciones que previamente hayan sido solicitados por el órgano investigador del proceso o por la autoridad judicial ni por la propia defensa, se considera que no reúnen los requisitos establecidos en el artículo 339 del código adjetivo, se repite, para ser incorporados al juicio oral y público por su lectura y determinado esto, se considera inoficioso la verificación del requisito de temporalidad exigido por el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, para considerarlas como pruebas complementarias a ser evacuadas en el juicio oral y público que se iniciará en contra de los acusados de autos, ya que su admisión quebrantaría los principios básicos que rigen el sistema acusatorio vigente, por lo que mal puede incorporarse al juicio una declaración que no ha sido rendida en presencia del juez que ha de sentenciar y que no se encuentra subsumida dentro de los supuestos previstos en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual se declara SIN LUGAR, la apelación incoada por los referidos abogados Defensores, en cuanto a la admisión del ACTA POLICIAL de fecha 28/01/2009. Y así se decide.

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados O.M.A.Z. y J.G.Q.C., en su carácter de Abogados defensores el primero de los acusados RINEY J.F.V., JACK ZARATE R.V., S.A.B.P. y el segundo del acusado RANK ROBERT IZARRA; SEGUNDO: MODIFICA la decisión interlocutoria dictada en fecha 18/11/2010, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, correspondiente a la audiencia preliminar en contra de los referidos acusados, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, PROVENIENTE DEL HURTO O ROBO, CAMBIO ILÍCITO DE PLACAS DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, OCULTAMIENTO DE ARMAS DE GUERRA, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, USO DE DOCUMENTO FALSO, y HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSÍA, cometido en perjuicio de los ciudadanos JONNY SERRANO, J.A., CARLOS MORA, J.O.M., RODOLFO MOLINA, ENMANUEL MOLINA, J.D. ZAMBRANO, J.E. SERRANO, J.R. CARRERO BARILLAS (OCCISOS); TERCERO: Se declara CON LUGAR, el primer objeto de apelación referente a la admisión de la prueba documental ofrecida por la defensa y ORDENA se tenga como admitida la prueba documental que no fue promovida por la Defensa en el escrito de contestación a la acusación Fiscal, pero que diligenciara como pertinente de conformidad con el articulo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando incluida la misma en el auto de apertura a juicio, para que sea evacuada y valoradas por el juez de juicio en su debida oportunidad, para lo cual deberá oficiarse a las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Mérida, para que informen sobre los particulares antes señalados y se incorpore por su lectura el informe que al respecto envíen al Tribunal. CUARTO: se declara SIN LUGAR, la apelación con respecto a la no admisión del Acta Policial como prueba documental descrita por cuanto no cumple con las reglas de la Prueba anticipada. Y así se decide.

Regístrese, déjese copia, publíquese y notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los Treinta (30) días del mes de Julio de 2010. Años: 200° y 151°.

G.Z.O.R.

JUEZA PRESIDENTE

DOMINGO ARTEAGA PÉREZ

JUEZ PROVISORIO PONENTE

C.N. ZABALETA

JUEZA PROVISORIA

ABG. JENNY OVIOL RIVERO

SECRETARIA

En esta fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

RESOLUCIÓN Nº IG012010000387