Decisión nº 002-E-16-1-12 de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores de Falcon, de 16 de Enero de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO Y T.D.L.C.J.

DEL ESTADO FALCÓN

EXPEDIENTE Nº: 5076.

DEMANDANTE: R.A.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-9.811.560, con domicilio procesal en el Escritorio Jurídico Paraguaná, calle Zamora, edificio San Pedro, primer piso, apartamento Nº 2 de la ciudad de Punto Fijo, Municipio Carirubana del estado Falcón.

APODERADO JUDICIAL: O.J.M.M., abogado, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 3.563.

PARTE DEMANDADA: BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL C.A., sociedad mercantil, cuyas últimas modificaciones del Acta Constitutiva Estatutaria quedaron inscritas por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 29 de noviembre de 2002, bajo el Nº 80, Tomo 51-A, domiciliada en la ciudad y Municipio Autónomo de Maracaibo del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES: WILMEYLA CHIRINO, P.G.D.P., MARIANAN S.A.B., A.E.M.N., R.A.P.Y., DISCORO D.C.S. y C.S., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos.116.878, 141.761, 143.302, 142.935, 143.345, 103.040 y 28.969, respectivamente.

MOTIVO: RESTITUCIÓN DE SALDO EN CUENTA CORRIENTE.

I

Suben a esta Superior Instancia las presentes actuaciones en virtud de la apelación ejercida por el abogado O.J.M.M., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano R.A.A., contra la sentencia dictada en fecha 24 de mayo de 2011, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del T.d.l.C.J. del estado Falcón, con sede en Punto Fijo, mediante la cual declaró sin lugar la demanda que por Restitución de Saldo en Cuenta Corriente incoara el apelante, contra la Sociedad Mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL C.A.

Cursa del folio 1 al 9 del expediente, escrito libelar con anexos presentado por el ciudadano R.A.A., asistido por el abogado O.J.M.M., por ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y T.d.l.C.J. del estado Falcón, con sede en Punto Fijo, en donde alega: a) que de conformidad con lo establecido en los artículos 521 y 503 del Código de Comercio, tiene constituida con el BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO (B.O.D.), una cuenta corriente con provisión de fondos, la cual gira bajo el Nº 2175000119, desde la fecha 23 de junio de 2000; b) que la mencionada cuenta corriente para la fecha 29 de enero de 2008, presentaba un saldo de dieciocho mil doscientos ochenta y tres bolívares con quince céntimos (18.283,15 Bs.), y que en esa misma fecha fueron presentados y cobrados en distintas agencias del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO (B.O.D.), en la ciudad de Maracaibo, nueve (9) cheques numerados de la siguiente manera: 39000138, 8600130, 08000136, 36000128, 92000142, 84000140, 59000134, 44000146 y 19000132, respectivamente, sumados todos ellos en la cantidad de diecisiete mil novecientos bolívares (17.900,00 Bs.), hecho que puede ser constatado en el estado de cuenta emitido por el Banco en el mes de enero de 2008; c) que los referidos cheques corresponden a una chequera que le fue entregada en una de las Agencias del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO (B.O.D.), ubicada en la avenida B.d.P.F., en fecha 21 de diciembre de 2007, cubierta con su respectivo papel de seguridad y debidamente sellada; d) que los mencionados cheques fueron librados y autorizados por una firma que no era la suya; e) que la chequera se encontraba en su poder, que aún conservaba el papel de seguridad y bajo ninguna circunstancia hizo uso de cheque alguno, para la fecha en que éstos fueron sustraídos; f) que la sustracción de los cheques ocurrió internamente en el Banco, produciéndose de esa manera una presunción no legal, conforme a lo tipificado en el artículo 1.399 del Código Civil; g) que a raíz de lo sucedido, en fecha 30 de enero de 2008, reclamó ante las oficinas del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO (B.O.D.), entregando las tres (3) chequeras con su papel de seguridad y debidamente selladas al ciudadano J.R.C., titular de la cédula de identidad N° V-12.804.944, en su carácter de Sub-gerente de P.C.P. Región Occidente del Banco (Seguridad Bancaria), quien procedió a abrirlas en su presencia para constatar los hechos, corroborándose que los cheques faltantes correspondían a los citados supra; h) que posteriormente en fecha 16 de abril de 2008, el BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO (B.O.D.), le remitió una notificación comunicándole que su reclamo de fecha 30 de enero de 2008, fue declarado no procedente, entendiendo con ello que el Banco en definitiva no iba a restituirle el saldo que tenía su cuenta para la fecha 29 de enero de 2008; h) que por las consideraciones que anteceden acude a demandar al BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO (B.O.D.), para que convenga en recomponerle o restituirle el saldo de su cuenta corriente Nº 21750001193, existente para la fecha 29 de enero de 2008, por la cantidad de dieciocho mil doscientos ochenta y tres bolívares con quince céntimos (18.283,15 Bs.).

Riela al folio 11 del expediente, auto de admisión de fecha 21 de julio de 2008, del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial; Tribunal, a quien por distribución le correspondió la causa, en donde ordena la citación de la entidad bancaria BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO (B.O.D.), en la persona de su representante legal ciudadano V.V., a través de compulsa de citación con su respectivo despacho de comisión, para que comparezca al Tribunal y dé contestación a la demanda.

Consta en el folio 12 del expediente, diligencia de fecha 4 de agosto de 2008, efectuada por la parte demandante, en la cual confiere poder apud acta al abogado O.J.M.M..

En fecha 4 de agosto de 2008, la parte demandante consigna ante el Tribunal fotocopia del libelo y auto de admisión de la demanda, con el objeto de que se libren las compulsas, así como también la comisión acordada en el auto de admisión para citación de la parte demandada. (f.13).

Mediante diligencia de fecha 14 de agosto de 2008, el apoderado actor solicita al Tribunal que se le designe como correo especial para practicar la comisión de citación librada a la parte demandada; en consecuencia, por auto de fecha 23 de septiembre de 2008, el Tribunal de la causa provee lo solicitado. (folios 14 y 15).

Cursa al folio 19, diligencia suscrita en fecha 3 de diciembre de 2008, por el apoderado actor, mediante la cual solicita al Juzgado que acuerde la citación por correo certificado con aviso de recibo, conforme a lo previsto en el artículo 219 del Código de Procedimiento Civil, dado que agotó el trámite de la citación personal del representante legal de la parte demandada.

Por auto de fecha 9 de diciembre de 2008, el Tribunal a quo ordena la citación de la entidad bancaria BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO (B.O.D.), mediante correo certificado con aviso de recibo de conformidad con lo previsto en el artículo 219 del Código de Procedimiento Civil, entregándole al Alguacil el correspondiente sobre abierto con la compulsa y la orden de comparecencia, a los fines de su depósito en la oficina de correos IPOSTEL. (vto. folio 19).

Mediante diligencia de fecha 27 de enero de 2009, el Alguacil del Tribunal de la causa expone que le fue imposible cumplir con la citación de la parte demandada a través de correo certificado con aviso de recibo, tal como fue ordenado en auto de fecha 9 de diciembre de 2008, por negativa de la oficina de correos respectiva. (f. 20).

Riela al folio 21, auto de fecha 9 de febrero de 2009, en donde el Juzgado a quo ordena oficiar a la sede de IPOSTEL, con sede en la ciudad de Punto Fijo, para que informe las razones por las cuales no dio curso a la citación indicada. (f. 21 y 22).

En fecha 16 de abril de 2009, el apoderado actor desiste del trámite de la citación a través del artículo 219 del Código de Procedimiento Civil, y pide se acuerde la Citación por Carteles; en efecto, el Tribunal a quo mediante auto de fecha 27 de abril de 2009, niega lo solicitado, por evidenciar del contenido de las resultas de la Comisión procedente del Juzgado Quinto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, que no se ha agotado la citación personal de la demandada de autos, razón por la cual, ordena desglosar del expediente la mencionada Comisión y remitir con oficio al referido Tribunal, para que practique la citación ordenada, y en caso de no ser posible, deberá ser efectuada por cartel, de conformidad al artículo 223 del Código de Procedimiento Civil. (f. 23 y 24).

Mediante auto de fecha 8 de julio de 2009, el Juzgado conocedor de la causa ordena agregar al expediente resultado de la comisión practicada a la parte demandada, signada con el Nº 0868-08, y remitida por el Juzgado Quinto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a través de Oficio Nº 273-09. (f. 26 al 56).

Cursa al folio 57, diligencia suscrita por la abogada Dubraska Jaramillo Fernández, apoderada judicial de la parte demandada, mediante la cual se da por citada, notificada y emplazada en el presente procedimiento.

En fecha 14 de julio de 2009, la abogada Dubraska Jaramillo Fernández, apoderada judicial de la parte demandada, presenta escrito (con anexos) contentivo de oposición de cuestión previa de conformidad con el artículo 346, ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil, alegando que la competencia territorial corresponde a los Tribunales de Municipio de la ciudad de Maracaibo, donde asienta el domicilio su representada. (f. 67 al 75).

En fecha 7 de octubre de 2009, el Tribunal de la causa dicta sentencia interlocutoria, mediante la cual declara sin lugar la Cuestión Previa opuesta por la parte demandada contenida en el ordinal 1° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia por el territorio, reafirmando su competencia para conocer de la presente causa. (f. 151 al 153).

Riela del folio 154 al 161, escrito de solicitud de Regulación de Competencia en contra de la decisión dictada en fecha 7 de octubre de 2009, suscrito por el abogado R.R.M., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada.

En fecha 16 de noviembre de 2009, la abogada Lianeth Q.W., en su carácter de apoderada judicial de la parte accionada, presenta escrito mediante el cual ratifica la solicitud de Regulación de Competencia; y por auto de esa misma fecha el Tribunal de la causa acuerda remitir copia certificada de dicha solicitud acompañada de oficio a esta Instancia Superior, de conformidad con lo establecido en el artículo 71 del Código de Procedimiento Civil. (f. 164 al 170).

Mediante diligencia de fecha 2 de febrero de 2010, el apoderado actor solicita al Tribunal de la causa decretar el decaimiento del recurso de regulación de competencia, en virtud del abandono procesal de la parte demandada para remitir la misma. (f. 174).

En fecha 22 de febrero de 2010, el abogado R.R., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, sustituye en cada una de sus partes el poder que le fuera conferido por ésta en la persona de los ciudadanos P.G.D.P., M.S.A.B., A.E.M.N. y R.A.P.Y., abogados, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 141.761, 143.302, 142.935 y 143.345, respectivamente. (f. 175).

Por auto de fecha 3 de marzo de 2010, el Tribunal a quo niega la solicitud del decaimiento del recurso de regulación de competencia solicitado por el apoderado actor en fecha 2 de febrero de 2010, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil. (f. 177).

Cursa del folio 298 al 300, sentencia interlocutoria dictada por esta Alzada en fecha 23 de marzo de 2010, mediante la cual declara sin lugar el recurso de regulación de competencia promovido por la representación judicial de la parte demandada contra el fallo de fecha 7 de octubre de 2009, dictado por el Tribunal de la causa, declarando competente a éste para conocer de la misma.

En fecha 1 de julio de 2010, el abogado P.D.P., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada presenta escrito de contestación al fondo de la demanda, en donde aduce: a) que niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes, las afirmaciones de hecho y de derecho contenidas en el libelo de demanda, por ser falsos los hechos narrados (salvo aquellos hechos que sean admitidos de manera expresa por su representada) y, por tanto, improcedente el derecho invocado, razón por la cual, la pretensión deducida debe ser declarada sin lugar en la definitiva; b) que la ciudadana Y.L.d.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-9.582.301, cónyuge del demandante, desempeñaba el cargo de Sub-Gerente Operativo de la oficina de su representada, ubicada en la avenida Bolívar de la ciudad de Punto Fijo, siendo ella quien al momento de entregar la chequera y al momento de efectuar la validación de la planilla de solicitud de reposición de chequera de los talonarios, dio acuse de recibo con su firma como recibió la cantidad de veinticinco (25) cheques en cada uno de los tres (3) talonarios; c) que la ciudadana Y.L.d.A. al momento de recibir el talonario que comenzaba con la secuencia 42000126, no se percató que faltaban nueve (9) cheques de los veinticinco (25) que declaró recibir, siendo ella la más indicada para conocer los deberes de los clientes del banco, debido al cargo que ocupaba para ese entonces; d) que la parte actora demostró rotunda negligencia en el cuido de los cheques, ya que fue la esposa quien retiró la chequera, aún cuando afirmara en su libelo de demanda que la misma le fue entregada el 21 de diciembre de 2007; e) que existen disposiciones en el referido contrato de enlace integral que regulan las obligaciones y responsabilidades del cliente; f) que el cliente firmó acuse de recibo conforme el banco le entregó tres (3) talonarios con veinticinco (25) cheques cada uno, y en esa oportunidad no hizo reclamo alguno; y g) que los cheques presentados por taquilla para su cobro estaban librados con una firma que eran morfológicamente y visiblemente aceptables ante un cajero pagador. (f. 2 al 10, de la II pieza.).

En fecha 1° de julio de 2010, el abogado P.D.P., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, sustituye en cada una de sus partes el poder que le fuera conferido por ésta en la persona de la abogada Wilmeyla Chirinos, inscrita en el Inpreabogado bajo los Nº 116.878 (f. 12 - II pieza.).

Riela al folio 14 de la II pieza, diligencia de fecha 19 de julio de 2010, en donde el apoderado judicial de la parte actora consigna ante el Tribunal escrito contentivo de prueba, mediante la cual promueve de conformidad con el artículo 449 del Código de Procedimiento Civil las testimoniales de los ciudadanos Yovagnny S.Á. y R.I.P.A., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos, V-11.763.029 y V-9.804.352, respectivamente.

Cursa a los folios 15 y 16 de la II pieza, testimoniales de los ciudadanos Yovagnny S.Á. y R.I.P.A., anteriormente identificados.

Mediante auto de fecha 5 de agosto de 2010, el Tribunal de la causa ordena agregar al expediente los escritos de pruebas promovidos por las partes. (f. 18 - II pieza).

En fecha 17 de septiembre de 2010, el Tribunal se pronuncia mediante auto sobre las pruebas presentadas por las partes el día 2 de agosto de 2010, declarando que por cuanto las mismas, no son manifiestamente ilegales ni impertinentes, las admite cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva, asimismo, en cuanto a la exhibición de la documental promovida por la parte actora, se acuerda intimar al Gerente del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, ubicado en la avenida J.L.d. la ciudad de Punto Fijo, para que comparezca ante el Juzgado y exhiba el documento indicado anteriormente. (f. 23 - II pieza).

Mediante diligencia de fecha 29 de septiembre de 2010, el Alguacil del Tribunal consigna boleta de Intimación (no firmada) librada a la Gerente del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, ubicado en la avenida J.L.d. la ciudad de Punto Fijo. (f. 24 y 25 - II pieza).

En fecha 6 de diciembre de 2010, el apoderado judicial de la parte demandada A.E.M., sustituye reservándose su ejercicio, el poder que le fue otorgado en la persona de los abogados D.D.C.S. y C.S.S., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 103.040 y 28.969, respectivamente. (f. 28 - II pieza).

Consta del folio 29 al 66 de la II pieza del expediente, escritos contentivos de informes presentados por la representación judicial de la parte accionada.

En fecha 24 de mayo de 2011, el Tribunal a quo dicta fallo mediante el cual declara sin lugar la demanda que por Restitución de Saldo de Cuenta Corriente incoara el ciudadano R.A.A., en contra de la Entidad Bancaria BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL C.A. (Véanse folios 73 al 78 - II pieza.).

Cursa al folio 79 de la II pieza, escrito de apelación de la sentencia dictada por el Tribunal de la causa en fecha 24 de mayo de 2011, ejercida por el abogado O.J.M.M., en su carácter de apoderado actor.

En fecha 25 de julio de 2011, el Tribunal a quo oye en ambos efectos la apelación ejercida y ordena remitir el expediente a este Tribunal de Alzada, mediante oficio Nº 1590-361. (f. 82 - II pieza).

Este Tribunal Superior da por recibido el expediente en fecha 21 de septiembre de 2011, y declara abierto el lapso establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, para que las partes presenten sus informes (f. 84); medio procesal que sólo consignó la parte demandada, según consta a los folios del 87 al 107 de la II pieza de los autos que conforman el expediente.

Llegada la oportunidad para decidir la presente causa, se observa:

II

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO

Para probar sus respectivos alegatos en Primera Instancia las partes promovieron las pruebas siguientes:

Pruebas de la parte demandante:

1. - Copia fotostática simple de contrato de apertura de la cuenta corriente Nº 2175-00119-3 celebrado entre el ciudadano R.A.A. y la entidad bancaria BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL C.A., de fecha 18 de agosto de 2000. (f. 4 y 5). Para valorar esta prueba se observa, que la misma fue impugnada por la parte demandada en la oportunidad de la contestación de la demanda, con fundamento en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, pero es el caso que esta copia fotostática de documento privado simple no entra en la categoría de documentos a que se refiere la mencionada norma, en el entendido que no se trata de copia de un documento privado reconocido ni tenido legalmente como reconocido, por lo que las copias fotostáticas de documentos privados carecen de validez en juicio. No obstante lo anterior, en el lapso probatorio, el accionante promueve la exhibición del documento original del Contrato que regula las cláusulas de la Cuenta Corriente 2175-00119-3 de la cual es titular, a los fines de demostrar la existencia del contrato de cuenta corriente celebrado entre las partes; al respecto se observa que habiendo el tribunal de la causa admitido y providenciado tal prueba, en la oportunidad fijada para que la parte demandada exhibiera dicha documental, no compareció, razón por la cual, y de conformidad con lo establecido en el cuarto párrafo del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, se tiene como exacto el texto del documento bajo análisis, en consecuencia, se tiene como cierto, la existencia de la cuenta corriente N° 2175-001199-3 aperturada en el BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, Banco Universal, cuyo titular es el ciudadano R.A.A.; aunado al hecho que no es un hecho controvertido la existencia de la mencionada cuenta corriente.

2. - Copia fotostática simple de comunicación dirigida en fecha 30 de enero de 2008, dirigido a B.O.D. Av. Bolívar, Punto Fijo, Edo. Falcón, mediante la cual el ciudadano R.A.A., notifica que no reconoce los débitos efectuados en su Cuenta Corriente Nº 0116-0175-88-21750001193, en donde se cancelaron nueve (9) cheques pertenecientes a la referida chequera por la cantidad de diecisiete mil novecientos bolívares (17.900,00 Bs.), en la ciudad de Maracaibo el día 29 de enero de 2008, de una chequera entregada el día 21/12/2008, manifestando que hace entrega de tres (3) chequeras selladas al ciudadano J.C., en su condición de Subgerente del Banco. (f. 6). No se le otorgó ningún valor probatorio. Esta copia, al igual que la anterior, por ser copia de un documento privado que no está reconocido, ni tenido legalmente por reconocido, no entra en la categoría de documentos a que se refiere el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual carece de validez en juicio.

   Por otra parte, se observa que la parte demanda, impugnó la copia bajo análisis, por lo que el promovente a los fines de demostrar su autenticidad, de conformidad con el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, y alegando que no existiendo en autos documento indubitado para el cotejo atribuido al señor J.C., promovió la prueba de testigos, la cual fue admitida por el tribunal a quo, quienes en la oportunidad fijada manifestaron:

   - Yovagnny S.Á.: que si tiene conocimiento del documento que el tribunal pone de manifiesto; que el mismo esta firmado por el Señor R.A. y el Señor J.C. en fecha 30 de enero de 2008; que en el contenido del documento el Señor R.A. le pone al BOD que no reconocer el debito efectuado en su cuenta corriente y también en esa escritura expone que le hizo entrega al señor J.C. de tres chequeras con su sello de seguridad también expone que le fueron debitados en su cuenta la cantidad de diecisiete mil novecientos bolívares fuertes (Bs. 17.900,00) por su reclamo hacia el banco; que el señor Cañate procedió con unas tijeras a cortar el precinto de seguridad para contar los cheques faltantes, y que tiene conocimiento que el señor Cañas es gerente de seguridad del Banco de la Agencia de la Avenida Bolívar.

   - R.I.P.A.: que si tiene conocimiento del documento que el tribunal pone de manifiesto; que fue firmado por el Señor R.A. y el Señor J.C. en fecha 30 de enero de 2008; que el señor Amaya le expone al BOD que no reconoce los debitos efectuados en su cuenta corriente el día 29 de enero de 2008 los cuales fueron extraídos de su chequera aun manteniendo el precinto de seguridad que suman un total de Bs. 17.900,00, fueron retirados el día 29 de enero de 2008 en la ciudad de Maracaibo, que procedió a romper la cinta de seguridad, hacer el conteo de los cheques y verificó el faltante de los cheques extraídos de su chequera y que tiene entendido que el señor J.C. es gerente de seguridad.

   En relación a la prueba de testigos para demostrar la autenticidad de documento privado simple, se hace necesario puntualizar la procedencia de dicha prueba. Al respecto la Sala de Casación Civil, mediante sentencia de fecha 10/10/2001, en el expediente N° 2005-000540 dejó establecido el siguiente criterio:

   El primero de los artículos transcritos, establece que una vez desconocido el documento, es decir, negada la firma de aquél o declarada no conocerla por sus herederos o causahabientes, toca a la parte que produjo el instrumento, probar su autenticidad, y ello se hace mediante la promoción del cotejo, y supletoriamente a través de la prueba testimonial, pues ésta última se llevará a cabo siempre que no sea posible hacer el cotejo.

   …omissis…

   Sobre el particular, A.R.R., en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”. Tomo IV, página 173, explica en relación a la articulación prevista para la evacuación de la prueba de cotejo lo siguiente:

   ...omissis... En estos casos, toca a la parte que produjo el instrumento, probar su autenticidad, lo que se hace mediante la prueba de cotejo, y la de testigo, cuando no sea posible hacer el cotejo (Art. 445 C.P.C.) El cotejo es, pues, el medio probatorio previsto por la ley para verificar la autenticidad del documento desconocido, y supletoriamente la prueba testimonial, carga probatoria que corresponde a la parte que produjo el documento. (sic)

   (Negrillas de la Sala).

   En concordancia con lo establecido por la doctrina, esta Sala en sentencia Nº 354 de fecha 8 noviembre 2001, caso: Bluefield Corporation C.A., c/ Inversiones Veneblue c.a., expediente N° 596, señaló:

   En este orden, pasa la Sala a analizar la normativa preceptuada ex artículos 444, 445, 446, 447 y 449 de la Ley Adjetiva Civil, los que establecen el mecanismo procedimental a través del cual, una vez producido un documento privado en juicio, la parte a quien se le endilgue su autoría o la de algún causante suyo, pueda desconocerlo, lo que deberá hacer formalmente, de manera expresa. Tal procedimiento consiste en 1º.- rechazar el instrumento. 2º- al producirse el desconocimiento, se abre una incidencia, la que según la doctrina autoral será ope legis- sin necesidad de decreto del juez- destinada a la comprobación de la autenticidad del documento. En esta oportunidad la parte promovente del impugnado y sobre quien, por expresa disposición del artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, recae la carga probatoria respecto a la autenticidad del mismo, podrá a tal efecto promover la prueba de cotejo y ante la imposibilidad de practicar ésta, si fuere el caso, utilizar la de testigos. Es oportuno puntualizar que la prueba testimonial es supletoria a la de cotejo, para el caso de establecer la autenticidad de un documento.

   Entiende la Sala, que al producirse el desconocimiento de un documento y con ello la apertura de la incidencia, promoviéndose, como opción preferencial, el cotejo, se presente imposible de realizar, este es el momento, se repite, dentro de la incidencia, para que se promueva la testimonial. Ahora bien, las declaraciones de esos testigos tendrán que ser de tal manera fehaciente, que sean capaces de llevar al juez al convencimiento de que la firma desconocida en el documento de que se trate, es autentica, vale decir que ellos deben tener un conocimiento fidedigno, que no deje lugar a dudas, en referencia a la firma cuestionada. En tal virtud, deberán testificar, cuando menos, el haber presenciado el momento en que la rúbrica fue estampada. 3º.- Establece así mismo el artículo 447 del Código Adjetivo Civil, de manera imperativa, que la persona que pida el cotejo designará el instrumento o los instrumentos indubitados con los cuales se realizará la verificación. 4º.- Señala el artículo 499 ejusdem, que la incidencia en cuestión, tendrá un lapso probatorio de ocho (8) días, el cual podrá extenderse hasta quince (15).

   Establecido como ha sido el procedimiento que debe observarse en las oportunidades en que se desconozca un documento privado acompañado, bien con el libelo de demanda, bien con posterioridad a la contestación de la demanda…

   . (subrayado del Tribunal).

   Conforme al anterior criterio jurisprudencial, y no obstante lo señalado supra, al indicarse que los documentos privados simples no entran en la categoría de documentos privados señalados por el artículo 429 del código civil adjetivo; tenemos que en el presente caso, el promovente de la copia fotostática del documento privado impugnada, para hacerla valer procedió a promover la prueba de testigos sin haber agotado la prueba de cotejo, y sin haber demostrado al tribunal de la causa la imposibilidad de la práctica del cotejo, por lo que siendo así la prueba de testigos resultaba inadmisible, pues el cotejo es la prueba idónea para probar la autenticidad de un documento, y solo en caso de imposibilidad, manifiesta y demostrada, de realizar la misma es cuando procede la testimonial. Por otra parte se observa que en caso de ser admitida la prueba de testigos, éstos deben manifestar haber estado presentes al momento de que la parte estampó la firma desconocida, y en el presente caso los testigos promovidos a tal fin no hicieron tal manifestación. En consecuencia, por todos los razonamientos antes expuestos, es por lo que no se le concede ningún valor probatorio al documento bajo análisis, y se desecha.

3. - Original de correspondencia emitida por el BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL C.A. al ciudadano R.A.A., en la cual le notifica que el reclamo efectuado en fecha 29 de enero de 2008, ha sido considerado no procedente, dado que el pago de los cheques Nos. 39000138, 8600130, 08000136, 36000128, 92000142, 84000140, 59000134, 44000146 y 19000132, por la cantidad de diecisiete mil novecientos bolívares (17.900,00 Bs.) correspondientes a la Cuenta Corriente Nº 2175001193, fueron ejecutados cumpliéndose con todas las normas y procedimientos que regulan el pago de cheques en la entidad bancaria. (f. 7). Este documento privado por cuanto no fue impugnado, se le concede valor probatorio para demostrar la negativa de la mencionada entidad bancaria ante el reclamo realizado por el demandante de autos, con relación a los hechos a que se contrae el mismo.

4. - Copia fotostática simple de la correspondencia anterior, con sello húmedo u constancia de recibida por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), en fecha 16 de abril de 2008. (f. 8). Para valorar esta prueba se observa que, no fue indicado por la parte actora cuál es el objeto y pertinencia de la misma, razón por la cual no se le concede ningún valor probatorio.

5. - Original de Estado de Cuenta Cuenta Corriente Nº 0116-0175-88-2175001193 de la entidad bancaria BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL C.A., perteneciente al ciudadano R.A.A.. (f. 9). Este documento por cuanto no fue desconocido por la parte demandada, como emanado de ella, se le concede pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, para demostrar los movimientos bancarios realizados en la mencionada cuenta corriente cuyo titular es el demandante de autos, donde se evidencia el cobro de los cheques indicados en el libelo de demanda, el día 29 de enero de 2008.

   Pruebas de la parte demandada:

1. - Copia fotostática simple del Contrato de Enlace Integral de la entidad bancaria BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL C.A., a los fines de demostrar las obligaciones entre el Banco y los clientes (folios 76 al 127). Este documento por cuanto fue impugnado por la parte actora, no se le concede ningún valor probatorio.

2. - Promueve el mérito favorable de los documentos y actuaciones que corren insertas en las actas del expediente. Al respecto se observa que en virtud de que el promovente no indicó expresamente de cuáles actuaciones procesales pretende servirse para demostrar algún hecho concreto, no se le otorga ningún valor probatorio.

   Ahora bien, a.c.f.l. pruebas aportadas por las partes en el proceso, se observa que el Tribunal a quo, mediante sentencia de fecha 25 de mayo de 2011 se pronunció de la siguiente manera:

   Analizadas como han sido las pruebas promovidas y evacuadas por las partes, encuentra el Tribunal que la parte demandante indica que la cuenta corriente de la cual es titular para la fecha del 29 de Enero de 2008 presentaba un saldo por la cantidad de Dieciocho Mil Doscientos Ochenta y Tres Bolívares Fuertes con Quince Céntimos (Bs. F. 18.283,15), y que para esa fecha fueron presentados y cobrados en distintas agencias del Banco Occidental de Descuento (B.O.D), en Maracaibo, Nueve cheques numerados así: 39000138, 8600130, 08000136, 36000128, 92000142, 84000140, 59000134, 44000146 y 19000132, sumando todos ellos la cantidad Diecisiete Mil Novecientos Bolívares Fuertes (Bs. F. 17.900,00), evidenciándose en los estados de cuenta emitidos por el Banco en el mes de Enero de 2008, donde aparece el código de las oficinas donde fueron presentados los referidos cheques en la fecha 29 de enero de 2008, hecho este que está debidamente probado en el Estado de Cuenta correspondiente al mes de enero de 2008, el cual ha sido valorado plenamente.

   Señala además el demandante que los mencionados cheques corresponden a una chequera que le fue entregada en la agencia del B.O.D, ubicada en la Avenida Bolívar de la ciudad de Punto Fijo, en fecha 21 de diciembre de 2007, la cual recibió con su papel de seguridad que la cubre totalmente con su respectivo sello; y que los referidos cheques fueron librados y autorizados por una firma que no es la de él y que tales cheques al momento en que fueron cobrados correspondían a la chequera que para la fecha aún conservaba el papel de seguridad y que bajo ninguna circunstancia hizo uso de cheque alguno, de manera que la sustracción de los cheques ocurrió internamente en el banco, produciéndose de esa manera una presunción no legal, conforme al artículo 1399 del Código Civil, hecho este que no fue probado por la parte demandante, y siendo que este hecho es el fundamental, del cual podría derivarse la responsabilidad de la parte demandada, y disponiendo el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil: “Las partes tienen la carta de probar sus respectivas afirmaciones de hecho”, al no haber la parte demandante probado los hechos alegados, se impone declarar sin lugar la demanda que por Restitución de saldo en Cuenta Corriente, incoara el ciudadano R.A.A. en contra del Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A. Así se decide.

   Vista la anterior decisión, así como los alegatos de la parte demandante, quien, a través de la presente acción pretende que la demandada le restituya el saldo de su cuenta corriente Nº 21750001193, existente para la fecha 29 de enero de 2008, por la cantidad de dieciocho mil doscientos ochenta y tres bolívares con quince céntimos (18.283,15 Bs.), aduciendo que para esa fecha presentaba el indicado saldo, y que fueron presentados y cobrados en distintas agencias del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO (B.O.D.), en la ciudad de Maracaibo, nueve (9) cheques numerados de la siguiente manera: 39000138, 8600130, 08000136, 36000128, 92000142, 84000140, 59000134, 44000146 y 19000132, respectivamente, sumados todos ellos en la cantidad de diecisiete mil novecientos bolívares (17.900,00 Bs.), los cuales corresponden a una chequera que le fue entregada en una de las Agencias del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO (B.O.D.), ubicada en la avenida B.d.P.F., en fecha 21 de diciembre de 2007, cubierta con su respectivo papel de seguridad y debidamente sellada, que la chequera se encontraba en su poder, que aún conservaba el papel de seguridad y que no hizo uso de cheque alguno para la fecha en que éstos fueron sustraídos; que reclamó ante las oficinas del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO (B.O.D.), entregando las tres (3) chequeras con su papel de seguridad y debidamente selladas al ciudadano J.R.C., titular de la cédula de identidad N° V-12.804.944, en su carácter de Sub-gerente de P.C.P. Región Occidente del Banco (Seguridad Bancaria), quien procedió a abrirlas en su presencia para constatar los hechos, corroborándose que los cheques faltantes correspondían a los citados supra, y que el banco declaró improcedente su reclamo; y visto que la parte demandada en la oportunidad de la contestación negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes, las afirmaciones de hecho y de derecho alegadas por el demandante, produciéndose de esta manera la inversión de la carga de la prueba; por lo que debía la parte actora demostrar sus alegaciones de conformidad con lo dispuesto en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, se observa que el tribunal a quo decidió conforme a derecho, por cuanto la parte actora con las pruebas traídas a los autos solo logró demostrar la relación que mantiene con la entidad bancaria demandada, como titular de la cuenta corriente N° 21750001193, y que para la fecha 29 de enero de 2008, tenía un saldo por la cantidad de dieciocho mil doscientos ochenta y tres bolívares con quince céntimos (18.283,15 Bs.), y que en esa misma fecha fueron cobrados nueve (9) cheques signados con los números 39000138, 8600130, 08000136, 36000128, 92000142, 84000140, 59000134, 44000146 y 19000132, que en su totalidad alcanzan la suma de diecisiete mil novecientos bolívares (17.900,00 Bs.); pero no probó que dichos cheques le hayan sido sustraídos, ni que no hayan sido firmados por él, ni que entregó al mencionado ciudadano J.R.C., en su carácter de Sub-Gerente de dicha entidad bancaria las referidas chequeras con su correspondiente papel se seguridad, en fin, no demostró el hecho ilícito alegado en su escrito libelar, razón por la cual la presente acción no puede prosperar, y en consecuencia, la sentencia apelada debe ser confirmada en toda y cada una de sus partes, y así se decide.

   III

   DISPOSITIVA

   En consecuencia, por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación ejercida por el abogado O.J.M.M., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano R.A.A., mediante diligencia de fecha 1° de junio de 2011.

SEGUNDO

Se CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 24 de mayo de 2011, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del T.d.l.C.J. del estado Falcón, con sede en Punto Fijo, mediante la cual declaró sin lugar la demanda que por Restitución de Saldo en Cuenta Corriente incoara el apelante contra la Sociedad Mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL C.A.

TERCERO

Se condena en costas a la parte perdidosa de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Regístrese, publíquese inclusive en la página web, déjese copia y bájese el expediente al Tribunal de origen en su oportunidad.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior, en la ciudad de S.A.d.C., a los dieciséis (16) días del mes de enero de dos mil doce (2012). Años: 201º de la Independencia y 151º de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR,

(FDO)

Abg. A.H.Z..

LA SECRETARIA TEMPORAL,

(FDO)

Abg. A.V.S..

Nota: La anterior decisión se dictó y publicó en su fecha 16/1/11, a la hora de las once y treinta de la mañana (11:30 a-m.), conforme a lo ordenado en la sentencia anterior. Conste. Coro. Fecha Ut-Supra.

LA SECRETARIA TEMPORAL,

(FDO)

Abg. A.V.S..

Sentencia Nº 002-E-16-1-12.-

AHZ/AVS/patricia.-

Exp. Nº 5076.-

ES COPIA FIEL Y EXACTA A SU ORIGINAL.