Decisión nº 034-2010 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 25 de Febrero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. 1159-09

En fecha 6 de abril de 2009, el abogado C.G.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social de Abogado bajo el N° 63.800, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano A.R.R.G., titular de la Cédula de Identidad N° 1.158.636, consignó escrito contentivo de querella funcionarial contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN SUPERIOR, ante este Tribunal Superior Décimo Contencioso Administrativo, en funciones de distribuidor, y mediante distribución efectuada el día 7 del mismo mes y año, dicha causa fue asignada a éste Tribunal, siendo identificada con el Nro. 1159-09, según numeración de éste Órgano Jurisdiccional, quien pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

Previa distribución, fue asignada dicha causa a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo ésta recibida en fecha 18 de febrero de 2008, a quien corresponde dictar sentencia sobre la base de las siguientes consideraciones:

I

DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

La representación judicial de la parte querellante en el referido escrito libelar afirmó que el ciudadano A.R.R.G., ya identificado, egresó de la Administración Pública Nacional en virtud del otorgamiento del beneficio de jubilación, el cual se hizo efectivo a partir del 1° de enero de 2009, con un porcentaje equivalente al 80% del sueldo mensual devengado en los últimos 24 meses, sin determinar el monto de la pensión, alegado que dicha omisión es contraria a lo establecido en el artículo 11 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios.

Seguidamente, expuso la referida representación que mediante los pagos recibidos por concepto de pensión de jubilación durante los días quince (15) y treinta (30) de enero de 2009, su representado constató que el monto de este concepto ascendía a la cantidad de mil novecientos setenta bolívares con veintiún céntimos (1.970,21), alegando que dicha cifra no se corresponde con el ochenta por ciento (80%) de lo percibido durante los dos últimos años.

En ese mismo orden de ideas, manifestó que en fecha 9 de febrero de 2009, su representado presentó ante la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior, una comunicación solicitando se le indicara por esa misma vía los conceptos considerados para la determinación de la pensión cancelada, manifestando asimismo, que hasta la fecha no ha obtenido respuesta alguna.

Seguidamente, expuso el apoderado actor que su representado durante los años 2007 y 2008, recibió por la prestación de sus servicios los siguientes conceptos y cantidades: i) Salario Básico: Veintinueve mil seiscientos ochenta y seis Bolívares Fuertes con cincuenta y nueve céntimos (Bs. F. 29.686,72); ii) Compensación: siete mil ochocientos sesenta y tres Bolívares Fuertes con veintitrés céntimos (Bs. F. 7.863,23); iii) Bono Compensatorio Profesional: Trece mil quinientos cincuenta y seis Bolívares Fuertes con cuarenta y ocho céntimos (BS. F. 13.556,48); iv) P.d.P.: Tres mil quinientos sesenta y dos Bolívares Fuertes con cuarenta y cuatro céntimos (Bs. F. 3.562,44); v) Bono Vacacional: Quince mil ochocientos noventa y seis Bolívares Fuertes con cincuenta y dos céntimos (Bs. F. 15.896,52); vi) Bono Escolar: Trece mil quinientos noventa y ocho Bolívares Fuertes con cincuenta y nueve céntimos (Bs. F. 13.598,59); vii) Bono Responsabilidad y Permanencia: Veinticinco mil doscientos cuarenta y tres Bolívares Fuertes con treinta céntimos (Bs. F. 25.243,30); viii) Bono de Evaluación y Desempeño: Cuarenta y cinco mil novecientos sesenta y un Bolívares Fuertes sin céntimos (Bs. F. 45.961,00); ix) Otras Compensaciones: Cuatro mil cuatrocientos treinta y siete Bolívares Fuertes con treinta y cuatro céntimos (Bs. F. 4.437,34); x) Bono de Fin de Año: Veintiocho mil trescientos cuarenta y tres Bolívares Fuertes con treinta céntimos (Bs. F. 28.343,30).

Indicó que de conformidad a lo dispuesto en los artículos 7 y 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, y el artículo 15 de su reglamento, se procede a computar sólo los conceptos de salario básico, compensaciones, primas y reconocimientos en función de su antigüedad y servicio eficiente.

En ese sentido alegó que las cantidades contabilizadas correspondientes a los conceptos percibidos durante los años 2007 y 2008, suman la cantidad de ciento cincuenta y ocho mil seiscientos cincuenta y tres Bolívares Fuertes con ochenta y un céntimos (Bs. F. 158.653,81), siendo su promedio mensual la cantidad de seis seiscientos diez Bolívares Fuertes con cincuenta y siete céntimos (Bs. F. 6.610,57), y la cantidad de cinco mil doscientos ochenta y ocho Bolívares Fuertes con cuarenta y seis céntimos (Bs. F. 5.288,46) el ochenta por ciento (80%) acordado.

Por otra parte, alegó la referida representación judicial que de conformidad al artículo 15 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, el artículo 25 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 26 del Reglamento de la Ley de la Carrera Administrativa, el Bono de Fin de año debe incluirse en el cálculo de la pensión de jubilación.

Finalmente solicitó que se ordene el ajuste de la pensión de jubilación; se ordene el pago de las diferencias dejadas de percibir durante los meses de enero, febrero y marzo de 2009, y de aquellos que transcurran hasta el momento de la sentencia definitiva

II

DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 02 de octubre de 2009, la parte querellada dio contestación a la presente querella funcionarial, en los siguientes términos:

Inicialmente negó, rechazó y contradijo que el Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior no haya dado respuesta a la comunicación suscrita por el querellante y que fuere presentada en fecha 9 de febrero de 2009, ante la Dirección de Recursos Humanos del referido Ministerio, por cuanto mediante comunicación signada con el Nro. ORH-001343-09, de fecha 27 de marzo de 2009, emanada de la Directora General de Recursos Humanos del Ministerio querellado, dio respuesta a dicha solicitud, siendo firmada por el querellante en fecha 4 de mayo del presente año.

Ahora bien, referente a la inclusión del Bono de Fin año en el calculo de la mensualidad por concepto de Pensión de jubilación que le fuere otorgado al querellante, la referida representación manifestó que es criterio jurisprudencia pacifico y reiterado del Tribunal Supremo de Justicia excluir el Bono de Fin de Año, para el calculo de la pensión de jubilación, conforme a lo establecido en el artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios. Finalmente solicitó que la presente querella sea declarada sin lugar.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

1. Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial.

Al respecto, estima necesario señalar que, la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.501 de fecha 16 de agosto de 2006; establece en su artículo 2 numerales 1 y 5, lo siguiente: “Quedan sometidos a la presente Ley los siguientes órganos y entes: 1. Los ministerios y demás organismos de la Administración Central de la República (…)”.

En virtud de lo establecido en la referida norma, los Ministerios y demás organismos de la Administración Central de la República, se encuentran sujetos a las disposiciones de la mencionada Ley, que regula, en principio, el derecho a la jubilación y pensión de los funcionarios y empleados públicos, siendo éste una de las formas de retiro establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.482, reimpresa por error material en fecha 6 de septiembre de 2002, en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522.

De esta forma, según lo previsto en el numeral 1 del artículo 93 ejusdem “(…) Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir (…) Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos (…) cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública. (…)”.

Partiendo de lo expuesto, en concordancia con la previsión contenida en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debe entenderse, que cualquier reclamación formulada por un funcionario público que considere violado algunos de sus derechos por actos o hechos de la Administración, deberán ser conocidas en primera instancia, por los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio

En este sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, señaló en sentencia Nº 00811, de fecha 23 de mayo de 2003, lo siguiente:

(…) La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se declaró incompetente para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:

‘Por tanto, con el objeto de unificar el criterio en cuanto a la relación de empleo público, se ratifica el criterio sostenido en sentencia N° 2263 de fecha 20 de diciembre de 2000, emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, en la cual se estableció que el tribunal competente para conocer de las causas en las que se discuta la terminación de una relación de empleo público así como los derechos que se derivan de ésta, era el Tribunal de la Carrera Administrativa, actualmente Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, y el procedimiento aplicable, el previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)’.

Siendo ello así, debe señalarse que la jurisprudencia de esta Sala ha sido reiterada al establecer que la competencia para conocer y decidir casos como el de autos, donde es evidente la relación de empleo público, correspondía en primer término al Tribunal de la Carrera Administrativa, y con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a los Juzgados Superiores Contencioso-Administrativos Regionales (en este sentido, véase sentencia de esta Sala de fecha 19 de junio de 2001, recaída en el caso F.L.) (…)

. (Subrayado de este Tribunal Superior).

Ello así, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público que se suscitó dentro de la circunscripción judicial de la Región Capital, entre el querellante y la República Bolivariana Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior cuyas sede se encuentra en esta misma circunscripción judicial, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella interpuesta. Así se declara.

II.- Determinada la competencia de este órgano jurisdiccional para conocer de la presente querella, pasa a emitir su pronunciamiento, en los siguientes términos:

Solicitó el apoderado judicial del querellante, el ajuste del monto de la jubilación que le fue otorgada a su representado, por cuanto la Administración al momento de calcular la misma, debió incluir los siguientes conceptos: Sueldo básico, compensación, bono compensatorio profesional, p.d.p., bono de responsabilidad y permanencia, bono de evaluación y desempeño, otras compensaciones y el bono de fin de año, indicando a su vez que el querellante solicitó información acerca de los conceptos incluidos en el cálculo de la pensión de jubilación de la cual nunca obtuvo respuesta, indicando al respecto que de los conceptos dejados de incluir da un monto ciento cincuenta y ocho mil seiscientos cincuenta y tres bolívares fuertes con ochenta y un céntimos (Bs.F.158.653,81), lo cual da un promedio mensual la cantidad de 6.610,57, que al aplicarle el 80% resulta una pensión mensual de cinco mil doscientos ochenta y ocho bolívares fuertes con cuarenta y seis céntimos (Bs. F. 5.288,46).

Por su parte, el sustituto de la Procuradora General de la República, en su escrito de contestación aseguró que al querellante sí se le indicó cuales fueron los conceptos incluidos en el cálculo de la pensión de jubilación, mediante comunicación Nro. ORH-001343-09, de fecha 27 de marzo de 2009; y en lo que respecta al bono de fin de año, argumento que según la jurisprudencia de las Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y la Sala de Casación Social, que el mismo no está incluido dentro del concepto de sueldo mensual establecido en el artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.

Al respecto, es necesario señalar que la jubilación forma parte del derecho constitucional a la seguridad social reconocido en el artículo 86 del Texto Constitucional, debiendo ser entendido dicho concepto, como un sistema que abarca tanto entes de derecho público como entes de derecho privado, en el entendido que “(…) el principio de la Seguridad Social es de orden público y no se puede modificar ni por convención colectiva ni por convenio entre particulares (...)” (Vid. Sentencia de esta Sala del 25 de enero de 2005, caso: “Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela C.A.N.T.V.”).

Así, tal como lo ha reiterado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el régimen de la seguridad social en general, sea o no funcionarial, salvo las excepciones previstas en el ordenamiento jurídico, es competencia exclusiva del Poder Nacional, en atención a lo dispuesto en los artículos 86, 147, 156 numerales 22 y 32 y, 187 numeral 1 del Texto Fundamental, esto es, la competencia para legislar en materia de prevención y seguridad social, de la que forman parte las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados públicos, de conformidad con lo establecido en el artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela numerales 22 y 32, está atribuida exclusivamente a la Asamblea Nacional, en representación del Poder Nacional, por disposición de las normas mencionadas.

Según se desprende de las mencionadas normas constitucionales, el Constituyente de 1999 tuvo la intención de unificar un régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados públicos, no sólo al servicio de la Administración Pública Nacional, sino también de los Estados y de los Municipios, y de sus entes adscritos, con lo cual, las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados públicos, independientemente de que estos formen parte del poder nacional, estadal o municipal, o de alguno de sus entes descentralizados, son parte de los sistemas de seguridad social y, en consecuencia, al estar atribuida de manera exclusiva a la Asamblea Nacional la potestad de legislar en materia de previsión y seguridad social, incluyendo dentro de tal potestad, el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos, la normativa aplicable será la que provenga del Legislador Nacional, siendo inconstitucional que los Estados o Municipios dicten leyes y ordenanzas en esa materia y, peor aún que tales disposiciones sean relajadas por convenciones entre partes.

De esta forma, según se desprende de los artículos 7, 8 y 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, “[el] monto de la jubilación que corresponda al funcionario o empleado será el resultado de aplicar al sueldo base, el porcentaje que resulte de multiplicar los años de servicio por un coeficiente de 2.5 (…)”, sin que pueda “(…) exceder del 80% del sueldo base”, entendiéndose por “(…) sueldo mensual del funcionario o empleado, el integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente (…)”, pudiendo establecerse en el Reglamento otros elementos de sueldo, según las características del organismo o empleado, pero considerando siempre que “(…) el sueldo base para el cálculo de la jubilación se obtendrá dividiendo entre 24 la suma de los sueldos mensuales devengados por el funcionario o empleado durante los dos últimos años de servicio activo”.

Conforme a las normas señaladas, la ley no prevé un porcentaje estándar para el monto de la pensión de jubilación, por el contrario, establece la forma en el mismo debe determinarse, tomando en cuenta el sueldo base establecido para el cálculo, el resultado de la operación que resulte de la suma de los últimos 24 sueldos mensuales devengados por el funcionario en servicio activo, divididos entre 24, teniendo siempre en cuenta que, en principio, aludido sueldo mensual sólo estará integrado por el sueldo base más las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente y, por las primas que respondan a estos conceptos, sin incluir, de acuerdo a lo previsto en el artículo 15 del respectivo Reglamento, “viáticos, las primas de transporte, las horas extra, las primas por hijos, así como cualquier otro cuyo reconocimiento no se base en los factores de antigüedad y servicio eficiente, aunque tengan carácter permanente”.

Ello así, considera este Sentenciador que la inclusión de los beneficios reclamados, a los efectos del cálculo de la jubilación, debe atender a lo establecido en los mencionados artículos 7, 8 y 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en concordancia con el artículo 15 del respectivo Reglamento, y en ese sentido el sueldo base para el cálculo de la jubilación, será el resultado de dividir entre 24 la suma de los sueldos mensuales devengados por el funcionario en los dos últimos años de servicio activo, integrado éste por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente, además de las primas de estos conceptos, quedando excluida cualquier otra remuneración, aunque haya sido percibida de forma permanente.

En tal sentido, visto que la parte querellante solicita que le sea ajustado el monto de su jubilación, con la inclusión de los siguientes conceptos: salario básico, compensación, bono compensatorio profesional, p.d.p., bono de responsabilidad y permanencia, bono de evaluación y desempeño, otras compensaciones y el bono de fin de año. Al respecto resulta oportuno precisar la naturaleza de los mismos, con base en las pruebas que cursan en el expediente, con el objeto de determinar, si responden a compensaciones por antigüedad y servicio eficiente, que deban ser incluidos para el cálculo de la jubilación.

En primer lugar hay que señalar que corre al folio 9 del expediente judicial recibos de pagos correspondiente a la primera y segunda quincena de enero de 2009, de donde se desprende que la pensión de jubilación es de mil novecientos setenta con veintiún céntimo (Bs. 1.970,21); y en ese sentido hay que determinar primeramente cuáles fueron conceptos incluidos a los fines de determinar el referido monto que por concepto de pensión de jubilación está recibiendo, a tal efecto observa este sentenciador que de una simple operación aritmética de los pagos efectuados al querellante en los últimos veinticuatro meses, los conceptos que conforman la pensión de jubilación del querellante son: sueldo básico, compensación, p.d.p., bono de responsabilidad y permanencia y otras compensaciones.

En virtud de lo anterior pasa este sentenciador a pronunciarse sobre la procedencia de inclusión de los demás conceptos reclamados, estos son: bono compensatorio profesional, bono de evaluación de desempeño y el bono de fin de año, no se sin antes reproducir el criterio sostenido por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 9 de julio de 2008, mediante la cual interpretó los artículos 7 y 8 de la Ley del Estatuto Sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios en la cual señaló lo siguiente:

“(…) Ahora bien, resulta necesario analizar el contenido de la noción sueldo mensual empleada en el artículo 7 de la Ley bajo estudio, para lo cual se estima pertinente realizar algunas precisiones terminológicas, pues como bien señala el artículo 4 del Código Civil, “... A la ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión entre sí y la intención del legislador....”.

Así pues, el vocablo Sueldo significa conforme al Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de G. Cabanellas y Alcalá-Zamora, ‘la remuneración mensual o anual asignada a un individuo por el desempeño de un cargo o empleo profesional’.

Por otra parte, entiende la Sala que la expresión ‘compensación por antigüedad’ empleada por el Legislador en el artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, se refiere a la prima otorgada al funcionario o empleado una vez haya cumplido con un tiempo determinado de servicio en la Administración, lo cual constituye una retribución por los años de trabajo en la función pública. Dicha compensación por su carácter regular y permanente, se incluye en el cómputo total de la remuneración mensual del funcionario o empleado.

En lo que respecta a la ‘compensación por servicio eficiente’ ésta se refiere a la cantidad dineraria recibida por el funcionario en virtud del rendimiento demostrado en el ejercicio de sus funciones. De esta manera, dicha prima recompensa la responsabilidad demostrada por el servidor público en el desempeño de sus labores, por lo cual una vez otorgada, igualmente forma parte integrante del sueldo.

Definidos los conceptos anteriores, pasa la Sala a determinar si la bonificación de fin de año y el bono vacacional pueden considerarse parte integrante del sueldo mensual a que se refiere el artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.

Al hilo de lo anterior, es menester precisar la naturaleza del bono vacacional y de fin de año.

…omissis…

(…) en lo que se refiere al bono de fin de año, resulta menester señalar que se trata de una cantidad de dinero recibida por todo funcionario o empleado público anualmente, independientemente de que sean activos o jubilados, calculada sobre la base de su sueldo mensual, siendo susceptible de aumentar o disminuir de un año a otro, y según lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, a los jubilados se les calculará en la misma forma en que se haga a los funcionarios o empleados activos.

En este orden de ideas, el mencionado artículo 25 dispone lo siguiente:

‘Artículo 25.- Los jubilados y jubiladas recibirán anualmente una bonificación de fin de año calculada en la misma forma en que se haga para los funcionarios o funcionarias o empleados o empleadas activos o activas, la cual será pagada en la oportunidad en que lo determine el Ejecutivo Nacional.’

Como se desprende de la norma transcrita, la bonificación de fin de año corresponde a los funcionarios jubilados en igual medida que al personal activo que labora en la Administración Pública.

En efecto, si bien dicha bonificación no es tomada en cuenta para el cálculo de la pensión de jubilación, sí es pagada a los jubilados de la misma forma en que se cancela a los funcionarios o funcionarias o empleados o empleadas activos o activas, en la oportunidad en que lo determine el Ejecutivo Nacional.

Así pues, se trata de un beneficio del cual ya gozan los funcionarios jubilados, razón por la cual no puede pretenderse su inclusión dentro del sueldo base para el cómputo de dicha pensión.

En sintonía con lo expuesto y a mayor abundamiento sobre lo señalado, cabe mencionar la sentencia No. 1463 del 29 de septiembre de 2006, en la cual la Sala de Casación Social de este M.T., se pronunció con relación al tema objeto de análisis. En dicho fallo se indicó lo siguiente:

‘Ahora bien, la Sala Constitucional en decisión N° 3.476, de fecha 11 de diciembre de 2003, dejó establecido que la pensión de jubilación, por definición, debe ser calculada sobre la base de los últimos sueldos que percibió el beneficiario de la misma, invocándose la concepción de naturaleza alimentaria con que está investida la pensión de jubilación, advirtiéndose inclusive que constitucionalmente está garantizada su equiparación al salario mínimo, toda vez que la misma permite al trabajador pensionado, por lo menos, la satisfacción de sus necesidades fundamentales y las de su núcleo familiar, dentro del principio de justicia social que informan al derecho del trabajo y a la seguridad social.

Así las cosas, dicha pensión debe estar en sintonía con los principios esenciales que informan la noción de salario, y en tal sentido, su base de cálculo debe sustentarse al menos, conteste con la remuneración que le permite al trabajador y a su familia una existencia humana y digna, es decir, aquella que recibe de manera regular y permanente por la prestación de sus servicios, por lo que, más allá de la intención de las partes (individual o colectiva), debe atenderse a esta particular naturaleza jurídica de la pensión de jubilación.

Así, considera la Sala que la inclusión en el caso in commento de la alícuota de utilidades y de bono vacacional ordenado por el ad quem, excede los límites volitivos establecidos por las partes al suscribir la convención colectiva, no obstante, la remuneración que debe fungir como base de cálculo de la pensión de jubilación debe adecuarse a la noción de salario normal, ello, en el marco de las consideraciones precedentemente esbozadas. (…)

Como corolario de los razonamientos anteriormente indicados, y a los efectos de resolver la situación sub análisis, se concluye que el salario base para el establecimiento de la pensión de jubilación no incluye la alícuota de utilidades ni la de bono vacacional.’

Conforme a las razones anteriormente expuestas, tomando en consideración la actividad hermenéutica realizada en torno a la duda planteada por los solicitantes, estima la Sala que la inclusión de la bonificación de fin de año y del bono vacacional para el cálculo de la pensión de jubilación no prospera al no estar establecidos tales conceptos en la noción de sueldo mensual, prevista en el artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, utilizada como base de cálculo de la pensión de jubilación conforme al artículo 8 de la citada Ley. Así se establece.

En atención al análisis precedente, y a los efectos del recurso de interpretación bajo estudio, se concluye que el salario base para el establecimiento de la pensión de jubilación no incluye la alícuota de utilidades de fin de año, ni la de bono vacacional. Así se declara. (Negrilla y subrayado de este Tribunal).

Ahora bien, volviendo al caso de marra, sobre la procedencia de inclusión del “Bono Compensatorio Profesional”, “Bono de Evaluación de Desempeño” y “Bono de Fin de Año”, y al respecto se observa que en cuanto al bono compensatorio profesional, se observa en principio que consta su pago reiterado en los últimos 24 meses de servicio activo, asimismo se observa que dicho pago es adicional al sueldo básico, por lo que estima este sentenciador que para que éste puede ser incluido en el cálculo de la jubilación la misma debe atender bien a la antigüedad o bien al servicio eficiente.

En ese sentido cabe destacar que quien alega una obligación debe probarla, al respecto luego de la revisión exhaustiva del expediente administrativo, y del expediente judicial, se evidencia que el querellante no trajo al presente juicio los elementos probatorios de donde se desprenda la justificación del referido bono, esto es si el pago del mismo atendía a los conceptos de antigüedad o de servicio eficiente, en virtud de lo cual debe este sentenciador rechazar la solicitud de inclusión del “Bono Compensatorio Profesional”, a los efectos del cálculo de pensión de jubilación por no tener certeza de la justificación referido pago, pues si bien es cierto que el mismo fue cancelado de forma periódica, no quedó demostrado si el mismo atiende a los factores de antigüedad o de servicio eficiente, tal como lo exige la Ley del Estatuto Sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios. Así se decide.

En cuanto al “Bono por Evaluación de Desempeño”, se observa que corre a los folios 112 al 114, 118 y 119, copia de las nominas de dónde se desprenden los pagos que por dicho concepto recibió el querellante, en ese sentido se evidencia que al folio 112 se verifica el pago por concepto de evaluación de desempeño primer semestre 2007, el cual se efectuó en fecha 20 de julio de 2007; asimismo al folio 113 se verifica el pago por evaluación de desempeño segundo semestre 2007, efectuado al querellante en fecha 6 de diciembre de 2007; al folio 114 cursa constancia de incidencias de la segunda evaluación, efectuado en fecha 13 de diciembre de 2009. Asimismo del folio 118 del expediente judicial se evidencia la constancia del pago por evaluación de desempeño efectuado al querellante en fecha 22 de junio de 2008, correspondiente al primer semestre, y al folio 119 de se evidencia el pago por evaluación de desempeño del segundo semestre de 2008, efectuado en fecha 11 de noviembre de 2008.

De lo anterior se desprende que el pago de los bonos que por evaluación de desempeño efectuado al querellante no comparte las características de regularidad y permanencia que permite identificar un ingreso como parte integrante del salario mensual; por el contrario constituye una percepción de carácter accidental y constituye un reconocimiento o gratificación de carácter discrecional por parte del Órgano querellado el cual a su vez depende de la disponibilidad presupuestaria del referido Órgano y de los lineamientos que el m.J. indique o apruebe para pagar el referido bono, cuyos montos exceden y no guardan relación con los montos que como máxima de experiencia conoce este sentenciador, paga la Administración Pública por concepto de evaluación de desempeño, lo cual se aparta totalmente del Sistema de Evaluación de Desempeño para los Empleados Públicos y Sistema de Evaluación de Eficiencia del Personal Obrero de la Administración Pública.

En el mismo sentido tal como se señaló precedentemente y como lo interpretó la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo parcialmente transcrito supra, la determinación de los conceptos a incluir como percepciones integrantes del monto que servirá de base para aplicar el porcentaje legal, que a su vez arrojará el monto jubilatorio a cobrar mensualmente, viene marcado por las nociones de permanencia y regularidad y siendo que los pagos efectuados por concepto de evaluación de desempeño, son pagos únicos según quedó demostrado en el proceso, de allí que no puede aseverarse que dichas percepciones disfruten de la cualidad de regularidad y permanencia, en consecuencia se niega su inclusión como parte integrante del sueldo base del cálculo para determinar el monto de la jubilación, y así se decide.

Por último en cuanto a la inclusión del pago de bono de fin de año para el cálculo de la jubilación del querellante este Tribunal acoge el criterio de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, parcialmente transcrito al no estar establecido tal concepto en la noción de sueldo mensual, prevista en el artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, utilizada como base de cálculo de la pensión de jubilación conforme al artículo 8 de la citada Ley, en virtud de lo cual se declara improcedente la solicitud de inclusión del pago de bono de fin de año a los fines de efectuar el cálculo de pensión de jubilación. Así se decide.

En atención a las consideraciones que anteceden, este Tribunal, declara sin lugar la querella interpuesta. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. - SU COMPETENCIA para conocer, en primer grado de jurisdicción, del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado C.G.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 63.800, en su condición de apoderado judicial del ciudadano, A.R.R.G., titular de la Cédula de Identidad Nro. V-1.158.636, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN SUPERIOR, tendente a lograr el ajuste de pensión de jubilación, y el pago de las cantidades adeudadas en virtud de dicho ajuste.

2. - SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta.

Publíquese y regístrese. Notifíquese a la parte querellante conforme al artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Notifíquese al Ministro del Poder Popular para la Educación Superior a los fines legales consiguientes. Notifíquese a la Procuradora General de la República de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de febrero del año dos mil diez (2010). Años 199º de la Independencia y 151° de la Federación.

EL JUEZ,

E.R.

LA SECRETARIA,

C.V.

En fecha veinticinco (25) de febrero de 2010, siendo las diez ante meridiem (10:00 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 034-2010.

LA SECRETARIA

C.V.

Exp. N° 1159-09