Decisión nº WP01-R-2010-000082 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 29 de Abril de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

CORTE DE APELACIONES

Macuto, 29 de Abril de 2010

200º y 151º

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer de la causa seguida a los imputados Á.E.R.R., titular de la cédula de identidad V-16.3085.936, venezolano, natural de La Guaira, nacido en fecha 10-12-1982, de 27 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Delegado de Sindicato, hijo de Á.A.R. (v) y C.R. (v), residenciado en Guanape II, La Guaira, detrás del Cementerio, Estado Vargas y J.C.P.C., titular de la cédula de identidad V-17.482.768, venezolano, natural de La Guaira, nacido en fecha 14-10-84, de 24 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Obrero, hijo de C.P. (v) y C.P.C. (v), residenciado en Guanape II, La Guaira, detrás del Cementerio, casa s/n, Estado Vargas, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado R.Q., en su carácter de Defensor Privado de los referidos imputados, en contra de la decisión dictada en fecha 05 de Febrero de 2010, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los mencionados imputados, por la comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal.

La Defensa en su escrito fundamenta su recurso de apelación alegando que:

…en la presente investigación esa pluralidad indiciaria no se encuentra suficientemente acreditada en autos. Tal afirmación la hacemos y fundamentamos en los siguientes elementos de hecho y de derecho: Tenemos tal como se desprende de acta (sic) policial suscrita por funcionarios del CICPC que los mismos se encontraban en labores de patrullaje y servicio de prevención de delitos por el Sector de Guanape, detrás del cementerio municipal de La Guaira, La Guiara (sic), Estado Vargas, momento en el cual los funcionarios policiales avistaron a dos sujetos (los imputados) quienes al ver la comisión policial optaron por emprender veloz carrera e introducirse en una vivienda del sector, ante tal situación, los funcionarios policiales entraron a la vivienda donde minutos antes los imputados entraron y procedieron a su detención, no sin antes realizar una revisión a la casa, revisión en la cual se logro encontrar una arma (sic) de fuego y varias porciones de drogas…si bien es cierto que aparentemente en la mencionada vivienda se localizo una pistola y unas porciones de presunta droga, no menos cierto es que no existe ningún elemento de convicción, mas que la incautación misma, que nos haga suponer más allá de toda duda razonable que estos dos ciudadanos guarden alguna relación o vinculo con lo incautado, su presencia en la casa donde ocurren los hechos, no implica consecuencialmente su participación en el delito de Tráfico de Drogas, la probabilidad de su presencia en el lugar aludido fue de manera fortuita o casual, situación ésta que en todo caso no debió gravitarse en perjuicio de los imputados sino en todo caso valorarse a su favor…

Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad de los imputados, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Esta Alzada advierte que los hechos ilícitos imputados a los ciudadanos J.C.P.C. y A.E.R.R., fueron precalificados por el Juzgado A quo como DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual establece pena de OCHO (8) A DIEZ (10) AÑOS DE PRISION y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal Vigente, el cual establece una pena de TRES (3) A CINCO (5) AÑOS DE PRISION, ilícitos estos que no se encuentran evidentemente prescritos, ya que fueron presuntamente cometidos en fecha 04/02/2010. Asimismo, exige el artículo 250 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de los hechos punibles atribuidos y, en este sentido se observa:

A los folios 9 al 11 de la presente incidencia, cursa acta policial de fecha 04/02/2010 suscrita por el Sub-Inspector O.M., en la que entre otras cosas se dejó constancia de:

…Encontrándome en labores de investigación, en compañía de los Funcionarios Sub-Inspector G.Q., Agente ALEXIS AINAGAS; OFICIALES I VIRYELIZ BETANCOURT Y JOSE TESORERO…para el momento en que realizamos un operativo especial ordenado por la superioridad, a fin de minimizar la venta y consumo de droga, en el Guanape II, parte trasera del Cementerio, para el momento en que transitábamos por el callejón El Mamón, observamos a dos sujetos sentado (sic) en unas escaleras, quienes al notar la presencia policial, emprendieron la huída, hacía una vivienda, penetrando uno solamente y el otro quedó parado en la puerta, por tal motivo, le dimos la voz de alto al segundo, lográndolo detener. De igual forma se le solicitó información al sujeto detenido sobre el otro individuo, manifestó el mismo que se había introducido a la vivienda. Por tal motivo, nos hicimos acompañar por un ciudadano quien quedo identificado de la manera siguiente: SEQUERA PEÑA ENGELJAR ALEXANDER…de igual forma procedimos a ingresar a la vivienda amparados por el artículo 210, ordinales (sic) 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, localizando al sujeto que entró a la vivienda en el único cuarto, por lo que procedimos a retenerlos y en presencia del ciudadano testigo, realizamos una búsqueda por la misma, localizando en el piso al lado de la cama, UN VASO DE MATERIAL PLÁSTICO COLOR VERDE, CON LA INSCRIPCIÓN DONDE SE LEE CELOVEN, CONTENTIVO DE CIENTO DIEZ (110) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN PAPEL ALUMINIO CONTENTIVOS CADA UNO DE UN PEQUEÑO TROZO DE UNA SUSTANCIA COMPACTA DE COLOR BEIGE DE PRESUNTA DROGA, a su lado localizamos UNA PEQUEÑA CAJA DE MADERA COLOR MARRÓN CONTENTIVO DE LA CANTIDAD DE LA CANTIDAD (sic) DE QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO (555) BOLÍVARES FUERTE EN BILLETES DE CINCO Y DOS RESPECTIVAMENTE, posteriormente localizamos en la segunda gaveta de un gavetero de color marrón, UNA ARMA DE FUEGO, TIPO REVÓLVER, CALIBRE 357 MAGNUN, PLATEADO CON CACHA DE GOMA DE COLOR NEGRA, CON TODOS SUS SERIALES LIMADOS, EL MISMO CONTENTIVO DE SEIS BALAS CALIBRES 38 SIN PERCUTIR, de igual forma un CARGADOR RÁPIDO PARA REVÓLVER CONTENTIVO DE CINCO BALAS CALIBRE 38 SIN PERCUTIR. Así mismo se identificó a los ciudadanos retenidos de la manera siguiente, el que se encontraba parado en la puerta de la vivienda visitada como: R.R.A.E., de nacionalidad Venezolana, natural de La Guaira, de 27 años de edad, residenciado en la dirección antes descrita, casa sin número, portador de la cédula de identidad número V-16.308.936 y el que se encontraba dentro de la vivienda como: P.C.J.C., de nacionalidad Venezolana, natural de La Guaira, de 25 años de edad, residenciado en la dirección antes dicha, portador de la cédula de identidad número V-17.482.768…Procediendo a realizar el Acta de Visita Domiciliaria. Una Vez culminada la misma nos retiramos a la Sede de esta Sub-Delegación trasladando a los ciudadanos detenidos, al testigo del acto, así como la evidencia decomisada, a fin de ser enviados a las oficinas correspondientes para su respectiva experticia…

A los folios 12 al 14 de la incidencia, cursa acta de entrevista realizada al ciudadano SEQUERA PEÑA ENGELJAR ALEXANDER, quien entre otras cosas expuso:

…Bueno resulta que me encontraba batiendo un concreto en la parte alta del callejón El Mamón, cuando de repente el señor J.C.P., se levanta de la acera donde estaba sentado sale corriendo y se mete en su casa, detrás de él venían unas personas que se identificaron como funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, pidiéndome la colaboración para le sirviera (sic) de testigo en la revisión de la casa donde se introdujo el señor J.P., entonces a la casa del señor y allí estaba este señor J.C. y el señor Á.R. con otros funcionarios, entonces empezamos a revisar la casa del señor Pérez, encontrado (sic) al lado de la cama un vaso de plástico de color verde y dentro tenía ciento diez envoltorios de papel aluminio, luego uno de los funcionarios abrió uno de los envoltorios y este tenía una piedra de color beige de presunta Droga y una cajita de madera con dinero en efectivo, los billetes eran de dos bolívares y cinco bolívares, que fueron contados por los funcionarios y dieron un total de quinientos cincuenta y cinco bolívares, después seguimos revisando y conseguimos en un gavetero, en la segunda gaveta, un revolver cromado con cacha de goma, con seis balas y a parte seis balas mas con un cargador rápido, luego de esta revisión uno de los funcionarios, anoto todo lo que se hizo y levanto un acta que posteriormente nos fue leída a todos los presente (sic) en la revisión de la casa luego de esto detienen al señor J.P. y nos traen hasta este Despacho, es todo…

Del análisis realizado a las actas antes transcritas, observa la Alzada que en el procedimiento efectuado por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistica, en la vivienda del ciudadano J.C.P. no existió una orden de allanamiento emitida por un Juez de Control, bien identificada con nombre y apellido, dirección, como lo consagra el Código Orgánico Procesal Penal y que no existió una averiguación previa.

En este sentido, tenemos que ha ratificado la Sala Constitucional de nuestro M.T. que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, contenidas éstas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal; es decir, la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial en los siguientes casos: 1.- Para impedir la perpetración de un delito y 2.- Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión, aclarando además que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrea vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así se desprende de decisión de fecha 15 de mayo de 2001, Sentencia 717, de cuyo contenido se constata que no se puede considerar como una vulneración a la inviolabilidad del domicilio, cuando se trate de casos de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, fuerza mayor o estado de necesidad la entrada al recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad e incluso un particular, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente protegidos constitucionalmente.

Sostiene la Sala que debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden de allanamiento es la regla, resultando sin embargo posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate, pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho colectivo, como la salud pública.

Así las cosas, toca considerar si en el presente caso se dan los extremos que permitan concebir la actuación policial dentro de las excepciones previamente señaladas.

Observamos que del contenido del Acta Policial se desprende claramente, que lo que dio origen a la acción policial fue supuestamente el hecho que dos sujetos al ver a los funcionarios salieron corriendo, ingresando uno de ellos en la residencia allanada; siendo que este hecho, el que los sujetos se encontraban en un mismo sitio y salieron corriendo, no se encuentra corroborado con el único testigo del procedimiento, ya que éste refirió en su declaración que el ciudadano J.C.P. se encontraba sentado en la acera, le levantó y se introdujo en la vivienda y, posteriormente llegaron los funcionarios conjuntamente con el ciudadano Á.R., le pidieron la colaboración y se metieron a la vivienda del primero de los mencionados; pero los funcionarios policiales dejan constancia en el acta levantada que amparados en los numerales 1 y 2 del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, procedieron a ingresar a la residencia, donde incautaron sustancia ilícita estupefaciente, dinero en efectivo y un arma de fuego; resultando detenidos en el procedimiento que dio inicio a la presente causa, los ciudadanos J.C.P.C. y A.E.R.R..

Así pues, la situación que dio origen al allanamiento amparado en las excepciones contenidas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, en criterio de estos decisores no encuadra en los supuestos que permiten su práctica sin orden judicial, ya que no se estaba en presencia de la comisión de un delito flagrante, como tampoco de la persecución de imputado, ni de evitar la inminente consumación de delito y, tampoco existió la autorización para el ingreso a la vivienda por parte del propietario.

En caso similar, ha sostenido la Sala de Casación Penal mediante sentencia Nº 512 de fecha 10-12-2004, ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, que:

…la Constitución de la República de Venezuela prevé la inviolabilidad del hogar, por consiguiente, si la norma de carácter constitucional lo prevé, es porque al desarrollar las normas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal se entiende que el allanamiento debe realizarse amparado de una justificación, es decir, una motivación suficiente con las cuales se expliquen las razones para proceder a efectuarlo. En el presente caso no se está en el supuesto de excepción, ya que con el allanamiento no se impide la perpetración o ejecución de un delito, lo que se buscaban eran las pruebas para comprobar la comisión del mismo. Ha sido claro el Legislador al plantear como excepción que se practique el allanamiento al hogar, solo para evitar la perpetración de un delito. En el presente caso no es lo que se evidencia, pues de los hechos establecidos por el Tribunal de Juicio se desprende que los funcionarios recibieron información que en esa casa se estaba cometiendo un delito de droga…

Esta Alzada entiende y comparte con sobradas razones, que el micro negocio de la distribución y venta de sustancias ilícitas es un flagelo que no solo destruye nuestra juventud, sino que corrompe nuestra sociedad; pero ello por muy grave que sea no puede ni debe utilizarse como excusa para actuar al margen de los procedimientos legalmente establecidos, sin que cuando menos exista una investigación previa mediante la cual se constate la veracidad de las denuncias que se efectúen al efecto.

Asimismo, los funcionarios actuantes debieron dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 20 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que textualmente reza:

Articulo 20. El fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación, solicitará al juez competente la orden de allanamiento de inmuebles, así como la intercepción o grabación de comunicaciones privadas, sean éstas ambientales, telefónicas o realizadas por cualquier otro medio, cuyo contenido se transcribirá y agregará a las actuaciones, siempre y cuando se cumpla con los señalamientos sobre el delito investigado, tiempo de duración medios técnicos a ser empleados y el sitio o lugar desde donde se efectuará.

Los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a cargo de la investigación podrán solicitar directamente la orden referida en el presente artículo, previa autorización por cualquier medio del Ministerio Público, de la cual dejarán constancia en sus respectivos libros diarios, siempre que se trate de un supuesto que por la necesidad o urgencia requiera celeridad en la realización de las actuaciones. En todo caso la solicitud deberá contener las razones que lo justifican.

Las actuaciones realizadas con prescindencia de lo previsto en el presente artículo, se considerarán carentes de valor probatorio.

Sólo en los casos de delitos flagrantes, los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas podrán actuar con prescindencia de lo establecido en el presente artículo. En todo caso se dejará constancia de lo actuado en el informe que se remitirá al Ministerio Público.

(resaltado de la Corte)

Avalar el procedimiento practicado en las circunstancias anotadas, equivaldría a permitir la actuación discrecional de los funcionarios policiales, pues bastaría que en el acta policial dejaran plasmado, como en el caso de autos, que las personas salieron corriendo, sin existir la comisión de delito flagrante o la investigación previa que permita precisar quién o quiénes son los que se dedican a la actividad ilícita, lo que representaría a todo evento subvertir el orden procesal, convirtiendo en letra muerta el mandato constitucional que consagra la inviolabilidad del domicilio y simultáneamente se convertiría en regla las excepciones contenidas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, amén del quebrantamiento del mandato legal establecido para los propios funcionarios en el artículo 20 de la Ley de los Órganos de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas.

De lo expuesto, resulta evidente que el procedimiento policial mediante el cual se practico el allanamiento a la vivienda donde resultaron detenidos los ciudadanos J.C.P.C. y A.E.R.R., se ejecutó al margen de la constitucionalidad y la legalidad, lo cual conlleva a concluir que las pruebas obtenidas que sirvieron a la recurrida para decretar la Medida Cautelar Judicial Privativa de Libertad son ilícitas, por lo que no se les puede dar valor alguno, habida cuenta de su origen, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y 197 del Texto Adjetivo Penal, los cuales expresan: “…El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas…” y “…los elementos de convicción, sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso, conforme las disposiciones de éste Código…”

En consecuencia de lo antes expuesto y por cuanto fue indebidamente interpretado el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, se ANULA el allanamiento efectuado, las pruebas que se derivan con ocasión de éste, así como la detención de los ciudadanos J.C.P.C. y A.E.R.R. y todos los actos subsiguientes, salvo la presente decisión, razón por la que se decreta la L.S.R. de los mencionados ciudadanos, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.-

Se INSTA al Ministerio Público a tomar las medidas pertinentes para que los Órganos de Investigaciones Penales que se encuentran bajo sus órdenes en materia de investigación, cumplan cabalmente con lo previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, en relación a los allanamiento; ello en razón, que en fecha 08/04/2010, este Superior Tribunal ANULO un procedimiento practicado en similares circunstancias a las ocurridas en el caso de autos y, los mismo fueron comandados por el mismo funcionario.

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA LA NULIDAD del procedimiento policial mediante el cual se practicó el allanamiento en la vivienda donde resultaron detenidos los ciudadanos J.C.P.C. y A.E.R.R. y todos los actos subsiguientes, con excepción del presente fallo; en consecuencia, se DECRETA LA L.S.R. de los ciudadanos mencionados, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se declaran CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Líbrense las correspondientes boletas de excarcelación, dirigidas al Director de la Casa de Reeducación y Rehabilitación e Internado Judicial El Paraíso, La Planta, Caracas. Remítase copia de la presente decisión al Fiscal Superior del Estado Vargas y al Fiscal de la causa. Remítase en su oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA M.G.

PONENTE

EL JUEZ, LA JUEZ,

ERICKSON LAURENS ZAPATA NORMA ELISA SANDOVAL

LA SECRETARIA,

Abg. FREYSELA GARCIA

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

Abg. FREYSELA GARCIA

Causa N° WP01-R-2010-000082