Decisión nº S-N de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 14 de Agosto de 2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 14 de Agosto de 2013

203º y 154º

ASUNTO: AF45-X-2013-000023 Sentencia Interlocutoria S/N

Vista la Acción de A.C.C. interpuesta conjuntamente con Recurso Contencioso Tributario, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas en fecha 11 de Junio de 2013, por los ciudadanos J.G.P.B., I.J.P.B. y W.R., titulares de las Cédulas de Identidad Nos. V-6.471.191, 6.471.790 y 6.900.111, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 30.513, 77.328 y 117.064, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil “RESTAURANT POLLERA TRANVÍA DEL VALLE, C.A”, inscrita ante el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, bajo el No. 64, Tomo 557-A-VII, en fecha 13 de Octubre de 2005, contra: La Resolución No. 0020-2013, de fecha 18 de Mayo de 2013, y notificada en la misma fecha, emanada de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, la cual decidió: Primero: Imponer al contribuyente “RESTAURANT POLLERA TRANVÍA DEL VALLE, C.A” la suspensión del expendio del establecimiento. Multa contenida en el artículo 53 de la Ordenanza que regula la Autorización para el Expendio de Bebidas Alcohólicas en la Jurisdicción del Municipio Bolivariano Libertador, por haber incumplido el artículo 19 de la Ordenanza in comento. Segundo: Que la Empresa “RESTAURANT POLLERA TRANVÍA DEL VALLE, C.A”, deberá pagar al Fisco Municipal por concepto de sanción pecuniaria la cantidad de DIECISÉIS MIL CINCUENTA (Bs. 16.050,00), correspondiente a Ciento Cincuenta Unidades Tributaria (150 U.T.), tomando en cuenta en valor de la Unidad Tributaria de Ciento Siete Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 107,00), considerándose para el cálculo de las mismas, cuando se materialice la figura del concurso de sanciones, el artículo 81 del Código Orgánico Tributario, en remisión del artículo 66 de la Ordenanza que regula la autorización para el Expendio de Bebidas Alcohólicas de la Jurisdicción del Municipio Libertador. Tercero: Notificar a la Empresa “RESTAURANT POLLERA TRANVÍA DEL VALLE, C.A”, que la interposición del Recurso correspondiente no suspende la sanción de cierre o clausura del establecimiento, entre otras, de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo establecido en el Parágrafo Único del artículo 247 del Código Orgánico Tributario, en cuyo caso, esta medida no será levantada hasta que el Representante Legal de la Empresa comparezca ante la Gerencia de Fiscalización y Auditoria de la Superintendencia Municipal antes mencionada a regularizar su situación administrativa. Cuarto: Notificar a la mencionada empresa el cumplimiento del contenido de la presente Resolución a fin de evitar Acciones Judiciales tendientes a salvaguardar la autoridad y autonomía del Poder del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, por lo que su desacato será sancionado conforme a la normativa contenida en los literales a) y b) del artículo 57 de la Ordenanza que regula la Autorización para el Expendio de Bebidas Alcohólicas en la Jurisdicción del Municipio Bolivariano Libertador.

Por su parte, el Apoderado Judicial de la recurrente para fundamentar la solicitud de A.C., sostuvo, entre otros alegatos, lo siguiente:

En cuanto a los antecedentes, sostienen que se decrete mandamiento de a.c., por medio del cual se suspendan los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 0020-2013. en virtud de considerar que el procedimiento llevado a acabo está inficionado de nulidad porque a su representada no se le permitió ejercer oportunamente algún derecho a la defensa que le permitiera que la misma administración municipal reconociera su omisión de dar respuesta al trámite de la renovación de la autorización para el Expendio de Bebidas Alcohólicas. Que riela al folio diez (10).

Que a lo largo del articulado contenido en la Ordenanza que regula la Autorización para el Expendio de Bebidas Alcohólicas, no existe el procedimiento que hable o diseñe lo referente a la renovación de la Autorización para el Expendio de Bebidas Alcohólicas, en especial el lapso que tiene la Administración Municipal para dar respuesta a la solicitud de renovación, es decir, no dispone en que tiempo y bajo qué condiciones debe esperar que se examine su solicitud. Que riela al folio diez (10).

Que con lo anteriormente expuesto por los Apoderados Judiciales de la recurrente, queda acreditado el fummus boni iuris, ya que de esta manera se concretó más que una presunción grave de la violación del derecho al debido proceso. Que en cuanto al periculum in mora, reiteramos que es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el texto fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Que riela al folio diez (10).

Que como otra presunción a favor del buen derecho reclamado, la demandante sí realizó oportunamente el trámite para obtener la renovación de la autorización para el expendio de bebidas alcohólicas. Que riela al folio once (11).

MOTIVACIÓN

Uno de los avances más importantes, en materia de positivización de derechos fundamentales que trajo consigo el proceso constituyente de 1999, fue la inclusión del artículo 26 de la Constitución en el cual se consagra de manera categórica el derecho inalienable a la Tutela Judicial Efectiva de la siguiente manera: “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.” (Subrayado del Tribunal)

La tutela judicial efectiva es definida por el profesor, J.G.P., en su obra El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, como: “El derecho de toda persona a que se le “haga justicia”, a que cuando pretenda algo de otra, esta pretensión sea atendida por un órgano jurisdiccional, a través de un proceso con unas garantías mínimas”. (GONZALEZ PEREZ, J., en su obra El derecho a la tutela jurisdiccional, 2ª Edición, Editorial Civitas, Madrid, 1989, p. 27).

En efecto, la existencia del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva exige que los Tribunales de justicia, en primer lugar, atiendan las pretensiones de las partes, a través de un pronunciamiento enérgico y oportuno. He allí la relación entre la tutela judicial efectiva y la protección cautelar, pues no habrá materialización de la justicia si esta no es impartida oportuna y equitativamente, es así pues como la protección cautelar se presenta como una manifestación clara de justicia oportuna aplicada al caso concreto.

En efecto, las medidas cautelares configuran una institución que se encuentra estrechamente vinculada al derecho a la tutela judicial efectiva, siendo la expresión acabada según la cual el Juez no debe permitir que se le ocasionen daños en el proceso a quien tiene la razón, garantizando de esta manera que (i) aquel que resulte vencedor en el juicio pueda ejecutar satisfactoriamente la sentencia obtenida y (ii) que dicho sujeto no sufra, por otra parte, daños graves o de difícil reparación.

Ahora bien, Considera la legislación venezolana, la posibilidad de efectuar una pretensión de amparo constitucional, conjuntamente con un recurso de inconstitucionalidad de leyes y demás actos estatales normativos o con un recurso contencioso administrativo de anulación o de abstención, la cual se encuentra el los artículos 3 y 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales. El primero de los mencionados dispone:

“Artículo 3: (…) La acción de amparo también podrá ejercerse conjuntamente con la acción popular de inconstitucionalidad de las leyes y demás actos estatales normativos, en cuyo caso, la Corte Suprema de Justicia (rectius: Tribunal Supremo de Justicia), si lo estima procedente para la protección constitucional, podrá suspender la aplicación de la norma respecto de la situación jurídica concreta cuya violación se alega, mientras dure el juicio de nulidad".

Por su parte el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, expresa:

“Artículo 5: La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz, acorde con la protección constitucional.

Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad, conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria y efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos mientras dure el juicio". (Negrillas del Tribunal).

De la norma parcialmente transcrita se evidencia la voluntad del legislador de tutelar y garantizar derechos fundamentales. Por lo tanto, el a.c. implica el ejercicio de un verdadero derecho fundamental, el cual debe tener como norte interpretativo lo dispuesto en el artículo 27 de la Constitución y los pactos internacionales sobre Derechos Humanos y luego lo dispuesto en la Ley de Amparo con sus respectivas interpretaciones, con la aplicación preferente de normas legales de desarrollo indirecto, como por ejemplo el Código de Procedimiento Civil o el Código Orgánico Tributario.

Con la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, se hizo necesario adecuar el ordenamiento jurídico vigente a las normas y principios que la Constitución imponía, de esa manera fue como la Sala Político-Administrativa, órgano jerárquico de la jurisdicción contenciosa tributaria en un importante fallo recaído en el caso “Marvin Enrique Sierra Velasco”, en ponencia conjunta del 15 de marzo de 2001, se establecieron los requisitos trámites y procedencia de los amparos cautelares en función de salvaguardar los derechos a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y el derecho a amparo.

A los fines de la determinación de los requisitos de procedencia del amparo constitucional de pretensión cautelar al Recurso Contencioso, la importantísima sentencia expresa lo siguiente:

…Es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación...

De acuerdo con el criterio establecido por la Sala Político-Administrativa y que este Tribunal acoge en el presente pronunciamiento, el requisito que debe verificarse, primordialmente, al momento de evaluar la procedencia de las pretensiones de a.c., es el fumus bonis iuris, ello es la factibilidad o verosimilitud de las pretensiones constitucionales sometidas a protección, dada la suprema relevancia que tiene para nuestro ordenamiento jurídico la protección reforzada de los derechos constitucionales.

Con este criterio se acoge lo que ha venido afirmando la mejor doctrina, en relación a que en el juicio cautelar no se busca plena prueba, el juicio cautelar es de verosimilitud. No quiere decir esto que el a.c. procederá contra alegaciones genéricas, el análisis del fumus bonis iuris, además de estar vinculado directamente a algún derecho de raigambre fundamental, tiene que estar concretizado, tal como lo ha afirmado esta Sala en el fallo in comento, a saber: “el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto”.

Luego que se ha valorado y determinado el sentido y alcance de las alegaciones relativas al fumus bonis iuris, podría pasarse al análisis del periculum in mora, el cual, tal como lo ha venido afirmando de manera tajante y preclara en el criterio comentado debe proceder la protección cautelar de ipso facto, pues el periculum in mora procede: “por la sola verificación del requisito anterior”, es decir de la verificación del fumus bonis iuris.

Por lo tanto y en atención al criterio establecido por la Sala Político-Administrativa este Tribunal entiende la relevancia que tiene, para la determinación de la procedencia del A.C., la verificación del fumus bonis iuris sobre cualquier otro requisito, pues en el presente caso estamos frente a una posible violación a derechos tutelados de manera reforzada a través del derecho constitucional al Amparo, previsto en el artículo 27 de la República Bolivariana de Venezuela y ASÍ SE DECIDE.

En el caso de autos, las presuntas violaciones de los derechos constitucionales denunciados por la parte Accionante con respecto a la acción de A.C., guarda identidad plena con la del Recurso Contencioso Tributario de nulidad ejercido, que funge como acción principal, lo que implicaría analizar cuestiones referidas al fondo del asunto, pues no hay manera de acordar el a.c. con fundamento en los razonamientos planteados sin pronunciarse sobre la validez de lo que se solicita, siendo necesario revisar basamento sobre la materia, para de esta manera verificar si lo solicitado se efectuó ajustado al ordenamiento jurídico, lo que conllevaría a pronunciarse sobre el fondo de la controversia; y por cuanto de los autos no se desprenden elementos demostrativos esenciales que debe reunir toda Acción de A.C.C., no configurándose en dicha solicitud el fumus boni iuris, en tanto, la Accionante omite precisar la violación del derecho constitucional que guarda relación con el acto impugnado, sobre el cual fundamenta su petición. En cuanto al periculum in mora, la Accionante no manifestó el riesgo inminente de sufrir algún perjuicio irreparable de no acordársele dicha solicitud. En base a los señalamientos expuestos, esta Juzgadora estima que no se encuentran dados los extremos exigidos para su procedencia, razón por la cual se niega la Solicitud de A.C.C. interpuesto conjuntamente con Recurso Contencioso Tributario. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Conforme a todo lo expuesto, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA IMPROCEDENTE la Acción de A.C.C. incoada en fecha 11 de Junio de 2013, por los ciudadanos J.G.P.B., I.J.P.B. y W.R., anteriormente identificados, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil “RESTAURANT POLLERA TRANVÍA DEL VALLE, C.A”, inscrita ante el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, bajo el No. 64, Tomo 557-A-VII, en fecha 13 de Octubre de 2005, contra: La Resolución No. 0020-2013, de fecha 18 de Mayo de 2013, y notificada en la misma fecha, emanada de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

Publíquese, regístrese y líbrese Boleta de Notificación al ciudadano a la Fiscal del Ministerio público con competencia en la materia, a la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, al Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, al Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, y a la recurrente de marras. Esto a los fines de hacer de su conocimiento el contenido del presente fallo.

Dado, firmado y sellado en la Sede del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de Agosto del año Dos Mil Trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

LA JUEZA

Abg. B.E.O.H.

LA SECRETARIA,

Abg. A.M.H.G..

La presente decisión se publicó en su fecha, a las una y cincuenta y seis minutos de la tarde (01:56 p.m.).

LA SECRETARIA,

Abg. A.M.H.G..

ASUNTO: AP41-U-2013-000278

CUADERNO SEPARADO: AF45-X-2013-000023

BEOH/AH/MGR