Decisión nº 1667 de Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 26 de Marzo de 2014

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 26 de Marzo de 2014

203º y 155º

ASUNTO : AP41-U-2013-000209

SENTENCIA DEFINITIVA No. 1667

Se inicia este proceso mediante escrito presentado en fecha 26-04-2013 (folio 1 al 36), por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por el ciudadano T.E.M.S., titular de la cédula de identidad No. 5.302.496 en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil “REPRESENTACIONES SHOWTIME 007, C.A.,” inscrita bajo el numero de Registro de Información Fiscal Nº J-29550066-1, domiciliada en Avenida la Estancia, Centro Ciudad Comercial Tamanaco, primera etapa, Oficina 117, sector Chuao, Caracas, debidamente asistido por el abogado L.M., titular de la cedula de identidad Nº 6.906.207, inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 82.148, interpusieron recurso contencioso tributario en contra de la Resolución No. SNAT-INA-APAMAI/AAJ/2009/002240 de fecha 13 de Abril de 2009, (folios 21 al 24) emanado de la Gerencia de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual decidió imponer la sanción contenida en el articulo 118 de la Ley Orgánica de Aduanas, a la empresa “REPRESENTACIONES SHOWTIME 007, C.A.” por no haber reexpedido la mercancía consistente en: Dos (2) compresores, polietilenos varios, material de utilería, cobertor de maquina, ocho (8) rollos de mangueras, las cuales serán utilizadas en el espectáculo “Ballet Clásico de Moscú sobre Hielo”, dentro del plazo previsto en la ley, por la cantidad de ONCE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLIVARES CON CINCUENTA Y NUEVE (Bs. 11.357,59). Así como en contra de la Resolución SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2013/0090 de fecha 27 de febrero de 2013 (folios 30 al 35) en cuyo texto decidió INADMISIBLE el recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyente ya antes mencionada.

Cumplidas las notificaciones de ley según consta a los folios 44, 46 y 47, el 01-08-2013 (folios 57 al 59), se admite el Recurso Contencioso Tributario y se tramita conforme al Código Orgánico Tributario.

En fecha 19 de septiembre de 2013 (folio 60), este Tribunal deja constancia que ninguna de las partes hizo uso del derecho de promoción de pruebas.

El 17-10-2013 (folio 61), este Tribunal mediante auto fijó la oportunidad de presentar los informes.

En fecha 06 de noviembre de 2013 (folios 62 al 77), la ciudadana abogada I.P.T., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 126.269, actuando en su carácter de sustituta del ciudadano Procurador General de la República, consigna escrito de informe y poder.

El 07-11-2013 (folio 78), el Tribunal dijo “vistos”.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. La recurrente.

   Manifiesta que en el 14-05-2008 la recurrente representada por el auxiliar de la administración aduanera REPRESENTACIONES ADUANALES JOFEMAR, C.A., consigna ante la División de Tramitaciones de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía, escrito solicitando la autorización para el ingreso al territorio aduanero nacional bajo el régimen de admisión temporal de las mercancías consistentes en: 2 compresores, polietilenos varios, material de utilería, cobertor de máquina, 8 rollos de mangueras las cuales serían utilizadas en el espectáculo BALLET CLÁSICO DE MOSCÚ SOBRE HIELO, efectuado los días 21, 22, 23 y 24 de mayo de 2008 en el Teatro T.C., cuya mercancía arribó el 08-05-2008 al Aeropuerto Internacional S.B., en el vuelo No. 080, procedente de la ciudad de Bogotá, Colombia, amparada por la guía aérea No. 134-5297-0761, y manifestada en la Declaración Única de Aduana No. C-54695 de fecha 20 de mayo de 2008, amparada bajo el régimen suspensivo.

   Alega que el 20-05-2008, bajo el Oficio No. SNAT/INA/APAMAI/DT/URAE/2008/E-004355, la Gerencia de Aduana se pronuncia otorgando la autorización solicitada por un plazo de seis (6) meses contados a partir de la llegada del vehículo de transporte, lapso desde el cual debía efectuar la reexpedición correspondiente.

   Esgrime que en fecha 12 de junio de 2008 según Declaración Única de Aduanas C-2479 certificada por O.H.M., titular de la cédula de identidad No. 4.146.770, en su carácter de Gerente de la Aduana Principal de Maracaibo fue reexpedida la mercancía de admisión temporal según Oficio No. 4355 del 20-05-2008.

   Aduce que la multa impuesta es improcedente, ya que la mercancía fue reexpedida del territorio nacional dentro del lapso acordado, por lo que la resolución impugnada es nula de nulidad absoluta por haber violado los principios constitucionales de igualdad, justicia y equidad, derecho a la defensa, no confiscatoriedad, capacidad contributiva, la presunción de inocencia, al debido proceso y el de proporcionalidad.

   Señala que la Administración Tributaria violó el principio de igualdad y justicia, por cuanto le determina una sanción en forma arbitraria y sin proporcionarle a la recurrente las herramientas necesarias para la corrección, si existiere, de las fallas que se pudieron haber cometido.

   Indica la violación al principio de equidad, ya que se está aplicando una sanción excesivamente alta en relación a la capacidad contributiva de la recurrente.

   Manifiesta la violación al principio constitucional de No Confiscatoriedad, debido a que la sanción impuesta atenta contra el normal desenvolvimiento de la actividad económica de la recurrente.

   Expresa violación al principio de inocencia, por cuanto la multa impuesta no toma en cuenta los medios adecuados para la defensa de la recurrente, ya que la Administración Tributaria actuó negligentemente en cuanto a sus procedimientos administrativos, al no tomar en consideración la Declaración de Reexpedición de la Mercancías No. C-2479 del 12-06-2008, por lo que es improcedente la multa.

   Esgrime la violación al principio del debido proceso, ya que la Administración Tributaria no se realizó el procedimiento establecido en la ley, iniciándose con la notificación, permitir la defensa de la recurrente con los descargos.

   Agrega que la Administración Tributaria obvió que la mercancía fue reexportada del territorio venezolano del plazo y la sanción es improcedente y aplicada en forma errónea.

   Alega la circunstancia atenuante establecida en el artículo 96 numeral 3 del Código Orgánico Tributario, por cuanto la recurrente al momento de ser impuesta la multa no tenía derecho u obligaciones pendientes con el Fisco, además la recurrente no ha tenido conductas antijurídicas y culpables que merezcan penas tributarias, al contrario fue diligente a reexpedir la mercancía.

   Indica que la Administración aduanera le aplica sanciones a la recurrente en forma errónea, obvió que la mercancía fue reexportada del territorio venezolano dentro del plazo de ley.

   Solicita que se declare con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la recurrente.

2. La República

   En su escrito de Informes, la Sustituta del ciudadano Procurador General de la República expuso los argumentos siguientes:

   Manifiesta que la recurrente en sede judicial se limitó a plantear un elenco de alegatos que buscan nuevamente impugnar la Resolución de Multa No. 2240, como vicios de nulidad por legalidad, falso supuesto de hecho, violación del derecho a la defensa, al debido proceso y a la presunción de inocencia, acción éste que debe ser considerada inadmisible en todos sus términos por el tribunal, por cuanto la actuación de la Administración Tributaria se agotó al momento de ser dictado el acto administrativo con carácter de firmeza, el cual fue notificado validamente a la contribuyente, consistente en la Resolución No. SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2013-0090 del 27-02-2013, emanada de la Gerencia de Servicios Jurídicos del Seniat, mediante la cual declara Inadmisible el recurso jerárquico.

   Alega que el acto administrativo recurrible en vía jurisdiccional una vez agotada la instancia administrativa, sería la Resolución No. SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2013-0090 del 27-02-2013, y a la cual debió imputarle vicios de legalidad y violación inconstitucional, mas no la resolución primigenia, por lo que desestima los alegatos de la recurrente.

   En apoyo a sus argumentos, transcribe parcialmente sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

   Solicita que se declare sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la recurrente, en caso contrario, se exime a la Administración Tributaria del pago de costas procesales por haber tenido motivos racionales para actuar, y en aplicación del criterio sentado en Sentencia Nº 1238 de la Sala Constitucional del 30-09-2009, Caso: J.I.R., aceptado por la Sala Político Administrativa del Alto Tribunal, en Sentencia N° 00113 del 03-02-2010, Caso: CITIBANK, C.A.

   III

   FUNDAMENTOS DEL ACTO RECURRIDO

   Resolución No. SNAT-INA-APAMAI/AAJ/2009/002240 de fecha 13 de Abril de 2009, (folios 21 al 24) emanado de la Gerencia de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual decidió imponer la sanción contenida en el articulo 118 de la Ley Orgánica de Aduanas, a la empresa “REPRESENTACIONES SHOWTIME 007, C.A.” por no haber reexpedido la mercancía consistente en: Dos (2) compresores, polietilenos varios, material de utilería, cobertor de maquina, ocho (8) rollos de mangueras, las cuales serán utilizadas en el espectáculo “Ballet Clásico de Moscú sobre Hielo”, dentro del plazo previsto, por la cantidad de ONCE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLIVARES CON CINCUENTA Y NUEVE (Bs. 11.357,59).

   Resolución SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2013/0090 de fecha 27 de febrero de 2013 (folios 30 al 35) en cuyo texto decidió INADMISIBLE el recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyente ya antes mencionada, por falta de asistencia o representación de abogado.

   IV

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Efectuada la lectura del expediente y examinados los alegatos formulados por la parte recurrente así como el órgano emisor del acto, este Tribunal advierte que, con prioridad a la revisión de la legalidad del acto, resulta de obligado estudio el punto previo atinente a la posible inadmisibilidad por falta de asistencia del recurso jerárquico interpuesto por la recurrente, luego de lo cual, pasará a decidir acerca de la procedencia o no a la violación a los principios de igualdad, justicia y equidad, derecho a la defensa, no confiscatoriedad, capacidad contributiva, la presunción de inocencia, al debido proceso y el de proporcionalidad, así como del vicio del falso supuesto y la supuesta atenuante de responsabilidad penal tributaria.

   Determinada la litis, pasa este Tribunal a decidir:

1. De la inadmisibilidad por falta de asistencia.

   Así las cosas, estima pertinente este Tribunal analizar la presente controversia a partir de la revisión de las disposiciones previstas en el Código Orgánico Tributario, que regulan las causales de admisibilidad del recurso jerárquico, las cuales son del tenor siguiente:

   Artículo 250.- Son causales de inadmisibilidad del recurso:

1. La falta de cualidad o interés del recurrente.

2. La caducidad del plazo para ejercer el recurso.

3. Ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del recurrente, por no tener capacidad necesaria para recurrir o por no tener la representación que se atribuye o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente.

4. Falta de asistencia o representación de abogado.

   la resolución que declare la inadmisibilidad del recurso jerárquico será motivada y contra la misma podrá ejercerse el recurso contencioso tributario previsto en este código…

   La norma antes transcrita constituyen requisitos de estricta observancia para ejercer el Recurso Jerárquico ante la Administración Tributaria, y su incumplimiento ocasiona la gravosa consecuencia de la inadmisibilidad del recurso, razón por la cual el recurrente debe tener un interés legítimo, personal y directo, ser extremadamente cuidadoso en lo que se refiere a la demostración de legitimidad del interesado directo en la revisión de ese acto, la tempestividad del recurso, y la demostración de haber contado con la asistencia de un abogado o profesional afín al área tributaria.

   El Código Orgánico Tributario Vigente ha establecido:

   Artículo 243. El recurso jerárquico deberá interponerse mediante escrito razonado en el cual se expresarán las razones de hecho y de derecho en que se funda, con asistencia o representación de abogado o de cualquier otro profesional afín al área tributaria. (Subrayado del tribunal).

   Asimismo, deberá acompañarse el documento donde aparezca el acto recurrido o, en su defecto, el acto recurrido, deberá identificarse suficientemente en el texto de dicho escrito. De igual modo el contribuyente o responsable podrá anunciar, aportar o promover las pruebas que serán evacuadas en el lapso probatorio.

   El error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que del escrito se deduzca su verdadero carácter.

   El artículo anterior establece las bases generales para la interposición del recurso, señalando, la forma del escrito, los documentos que deben acompañarse, lo relativo a las pruebas y la asistencia que se requiere. Así, el artículo establece la necesidad de hacerse asistir o representar por un abogado o cualquier otro profesional afín al área tributaria o la representación de abogado.

   En este sentido, esta juzgadora considera que una de las causales de inadmisibilidad del recurso jerárquico es la falta de representación o asistencia de abogado del recurrente, establecida por el legislador, ya que el articulo 243 supra transcrito le otorga la posibilidad al recurrente de accionar en sede administrativa en asistencia de abogado o de cualquier otro profesional afín al área tributaria, o a través de la figura de la representación, la cual conlleva de un poder debidamente autenticado ante la Notaría Pública.

   Consta a los folios 25 y 26 que el 13 de abril de 2013, el ciudadano T.F.M., titular de la cédula de identidad No. 5.302.496, en su carácter de Vicepresidente de la empresa REPRESENTACIONES SHOWTIME 007, C.A., interpuso ante la Gerencia de Aduana Aérea de Maiquetía, Recurso Jerárquico contra la Resolución No. SNAT-INA-APAMAI/AAJ/2009/002240 de fecha 13 de Abril de 2009, sin estar debidamente asistido por un abogado u otro profesional afín al área tributaria, por lo que se evidencia que el supuesto de hecho apreciado por el ente tributario se adapta al supuesto de derecho contemplado en el numeral 4 del citado artículo 250 y, por consiguiente, procedente la declaratoria de inadmisibilidad del recurso jerárquico ejercido por la empresa REPRESENTACIONES SHOWTIME, C.A. Así se decide.

   Por otra parte, aprecia esta juzgadora que la representante de la República alega que el acto administrativo recurrible en vía jurisdiccional una vez agotada la instancia administrativa, sería la Resolución No. SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2013-0090 del 27-02-2013, y a la cual debió imputarle vicios de legalidad y violación inconstitucional, mas no la resolución primigenia, por lo que desestima los alegatos de la recurrente.

   Al respecto, a pesar de haber sido declarada la inadmisiblidad del recurso jerárquico, lo cual hace inoficioso el estudio del fondo del caso, este Tribunal bien podría abstenerse de analizarlo, sin embargo, con fundamento en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aras de proteger el Derecho constitucional de acceso a la justicia procede a ello en los términos siguientes:

   DECISIÓN DE FONDO

   La violación a los principios de igualdad, justicia y equidad, derecho a la defensa, no confiscatoriedad, capacidad contributiva, la presunción de inocencia, al debido proceso y el de proporcionalidad.

   A los fines de que este Tribunal Superior pueda pronunciarse, debe determinar con precisión si realmente la Gerencia de Aduana Principal Aérea de Maquetía, al emitir la Resolución No. SNAT-INA-APAMAI/AAJ/2009/002240 de fecha 13 de Abril de 2009, incurrió en la violación del derecho al debido proceso y a la defensa de la recurrente en sede administrativa; para lo cual considera pertinente y necesario hacer algunas consideraciones previas sobre la potestad aduanera, por una parte, y sobre la facultad sancionatoria que posee la Administración, por la otra, determinando la manera como debe manifestarse, así como el procedimiento administrativo al cual debe ceñirse el funcionario competente para imponer la sanción prevista en el Artículo 118 de la Ley Orgánica de Aduanas por incumplimiento de las condiciones establecidas en el Permiso de Admisión Temporal SNAT/INA/APAMAI/DT/URAE/2008/E-004355 de fecha 20-05-2008.

   Se debe resaltar, que la Potestad Aduanera que ejerce en forma exclusiva y excluyente la Administración Pública Nacional, por órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), no puede ser ejercida de manera arbitraria o discrecional, que de ser así resultaría inconcebible dentro de un estado social de derecho y de justicia como el venezolano, ya que dejaría de ser una potestad pública para convertirse en autoritarismo.

   Así las cosas, formando parte integral de la potestad aduanera, se encuentra la “Facultad Sancionatoria” que ejerce la Administración para castigar las infracciones aduaneras en las que puedan incurrir los auxiliares, consignatarios, exportadores y remitentes, destacando igualmente que las Gerencias de Aduanas Principales o Subalternas, en el ejercicio de esa potestad, deben actuar conforme al principio de legalidad.

   Por ende, resulta obligante enfatizar que, cuando la Administración Pública decide dictar actos administrativos sancionatorios, debe velar con doble celo, porque el derecho a la defensa y al debido proceso de la persona contra quien vaya dirigido ese acto, no sean conculcados, burlados o ignorados, es decir, la Administración, ante este tipo de situaciones, debe garantizar que el ejercicio de tales derechos se materialice y no que sean mera retórica.

   En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 06-04-2001 (Exp. número 00-0924) tuvo oportunidad de pronunciarse sobre lo que debe entenderse por el Derecho a la Defensa en sede administrativa, expresando al respecto que durante la vigencia de la Constitución de 1961, la jurisprudencia había aceptado reiterada y pacíficamente la protección del derecho al debido proceso como correlativo al derecho a la defensa en el contexto del procedimiento administrativo, no limitándolo en consecuencia a los procesos desarrollados en sede judicial. Así, en el fallo en comento la Sala Constitucional sentó que la protección del debido proceso ha quedado expresamente garantizada por el Artículo 49 de la Constitución de 1999, cuando dispone que “…se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas” (Resaltado de este Tribunal).

   De la citada sentencia, se puede inferir perfectamente que los derechos a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimiento, sea judicial o administrativo. El derecho al debido proceso, ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que, ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para interponer sus defensas.

   La presunción de inocencia, garantía constitucional integrante del debido proceso y derecho a la defensa, obliga al operador de la norma a apreciar, durante un lapso razonable, la existencia de elementos mediante los cuales se puede precisar si existe culpabilidad, eximentes de responsabilidad penal, atenuantes o agravantes, pero lo más importante, al unirse con el debido proceso y el derecho a la defensa, es apreciar si la conducta supuestamente antijurídica se subsume en el tipo delictual, debiendo la autoridad administrativa o judicial permitir a través del proceso, oír al presunto infractor para que explique sus argumentos, a los fines de corroborar su inocencia o sancionarlo.

   Sobre la presunción de inocencia la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en 07 de agosto de 2001, mediante sentencia Nº 1397 ha sostenido:

   “En la oportunidad para decidir la presente causa, se observa que la misma se recibió en esta Sala con ocasión de la consulta obligatoria de la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 15 de noviembre de 1999, en virtud de la presunta violación del derecho a la presunción de inocencia del ciudadano A.E.V., como consecuencia del Acta de Formulación de Cargos dictada, el 1° de octubre de 1999, por la titular de la Contraloría Interna de la C.A. de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE), Eco. A.F. de Arias.

   Al respecto es necesario precisar que, si bien el derecho denunciado como conculcado no se encontraba previsto de forma expresa en el texto constitucional para el momento en que se configuró el hecho presuntamente lesivo, el mismo fue recogido en la recién promulgada Carta Magna en el numeral 2 del artículo 49, conforme al cual “toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. Más aún, esta garantía se encuentra reconocida también en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, según la cual:

   ... toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se compruebe su culpabilidad, conforme a la Ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa ...

   Igualmente, está consagrada en el artículo 8, numeral 2 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, norma que postula que: “... toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad ...”.

   Ahora bien, tal y como señaló la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, es necesario, por ser asunto objeto de debate entre las partes, determinar si el derecho a la presunción de inocencia, puede verse mermado por un acto de trámite –como es el Acta de Formulación de Cargos-, o si por el contrario, su protección sólo se extiende a los actos definitivos que imponen la sanción.

   Al respecto, esta Sala observa que, efectivamente, como fue sostenido por el a quo, la presunción de inocencia de la persona investigada abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria tanto en el orden administrativo como judicial, por lo que debe darse al sometido a procedimiento sancionador la consideración y el trato de no partícipe o autor en los hechos que se le imputan. Así lo sostiene el catedrático español A.N., quien en su obra “Derecho Administrativo Sancionador”, señaló lo siguiente:

   (...) El contenido de la presunción de inocencia se refiere primordialmente a la prueba y a la carga probatoria, pero también se extiende al tratamiento general que debe darse al imputado a lo largo de todo el proceso.

   (Editorial Tecnos, Segunda Edición, Madrid, 1994).

   Así estima esta Sala acertado lo expresado al respecto por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ya que es evidente que el derecho a la presunción de inocencia es susceptible de ser vulnerado por cualquier acto, bien sea de trámite o de mera sustanciación, o bien sea definitivo o sancionador, del cual se desprenda una conducta que juzgue o precalifique al investigado de estar incurso en irregularidades, sin que para llegar a esta conclusión se le de a aquél la oportunidad de desvirtuar, a través de la apertura de un contradictorio, los hechos que se le imputan, y así permitírsele la oportunidad de utilizar todos los medios probatorios que respalden las defensas que considere pertinente esgrimir.

   En este sentido, el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, faculta a los interesados para recurrir contra “...todo acto administrativo que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, cause indefensión o lo prejuzgue como definitivo...”, de tal manera que si la norma parcialmente transcrita establece la recurribilidad de ciertos actos que, aunque no sean definitivos, ciertamente afecten o lesionen la esfera de derechos a determinado individuo, puede entonces el presunto afectado, de considerar que con tal acto se han vulnerado sus derechos fundamentales, optar por la vía del amparo constitucional, como ha sucedido en el presente caso.

   En efecto, en el caso bajo análisis, la presunta trasgresión constitucional se atribuye, como ya se dijo, al contenido del Acta de Formulación de Cargos del 1° de octubre de 1999, específicamente en expresiones como: “por haber actuado negligentemente”; “el vicepresidente Ejecutivo de Finanzas arriesgo (sic) el patrimonio de Cadafe, no obrando con la diligencia acorde con su experiencia, investidura y responsabilidad”; “la negligencia de su actuación en perjuicio de CADAFE resulta evidente al no preservar los intereses de la empresa” “por la forma negligente e imprudente en que se realizaron esas inversiones”; “por lo que su conducta encuadra en hechos generadores de responsabilidad administrativa previstos y sancionados en el artículo 41, numeral 8° de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público en el artículo 113 numerales 3 y 4 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.”

   …Como puede observarse, la garantía de la presunción de inocencia comporta, entre otros aspectos: (i) la necesaria tramitación de una fase probatoria en la cual el particular, sin perjuicio de que la carga probatoria corresponde en estos casos a la Administración, pueda desvirtuar los hechos o infracciones que se le imputan, permitiendo así que el órgano competente pueda efectuar un juicio de culpabilidad y (ii) que la culpabilidad del indiciado haya sido legalmente declarada. Tales elementos requieren, sin duda, de la previa tramitación del procedimiento administrativo correspondiente, pues, sin el cumplimiento de esta formalidad, es obvio que no pueda verificarse la actividad probatoria que permita derivar la culpabilidad, ni que pueda considerarse que ésta ha sido legalmente declarada.

   En efecto, en toda averiguación sancionatoria de la Administración pueden distinguirse tres fases. En la primera, surgen indicios de culpabilidad respecto a un sujeto en específico, los cuales motivan la apertura de la investigación. Tales indicios de culpabilidad serán el fundamento de “cargos” a que se refiere el numeral primero del artículo 49 constitucional.

   El catedrático español L.P.A., con respecto a esta primera fase de iniciación del procedimiento, lo siguiente:

   El acto de iniciación o incoación tiene un contenido mínimo predeterminado, que comprende la identificación de la persona o personas presuntamente responsables; la exposición sucinta de los hechos motivantes, su posible calificación y las sanciones que pudieran corresponder...

   .

   Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable, así como su posible calificación, ya que a quien corresponde probar su responsabilidad es a la Administración y no al indiciado su inocencia.

   En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. Esta fase –fundamental por demás- fue omitida en el presente caso, ya que el demandante nunca tuvo oportunidad de desvirtuar las irregularidades que de antemano le fueron imputadas y dadas por probadas. Y de haberse efectuado, su defensa no habría tenido sentido, ya que la Administración anticipadamente determinó o concluyó en su responsabilidad en irregularidades tipificadas en la Ley, por lo que su defensa habría consistido en demostrar su inocencia, en lugar de desvirtuar las irregularidades que se le imputan, lo que contraría el derecho constitucional a ser presumido inocente.

   Por último, corresponderá a la Administración, si fuere el caso, declarar la responsabilidad de funcionarios y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional, previa comprobación de los hechos incriminados.

   Nótese, entonces que el derecho constitucional a la presunción de inocencia, sólo puede ser desvirtuado en la tercera fase, esto es, cuando se determina definitivamente la culpabilidad del sujeto incriminado, luego de un procedimiento contradictorio. Por el contrario, si en la primera o segunda fase, la Administración determina, preliminarmente, que el sujeto investigado, en efecto, infringió el ordenamiento jurídico, y con prescindencia de procedimiento alguno, concluye en la culpabilidad del indiciado, se estaría violando, sin duda alguna, el derecho constitucional a la presunción de inocencia. En consecuencia, la Sala comparte el criterio sostenido en este sentido por el a quo y así se declara.” (SC-1397-07-08-01)

   Así las cosas, el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso deben entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.

   Por otra parte, los actos administrativos deben ser tramitados siguiendo el procedimiento legal que sea aplicable; en consecuencia, deben ser elaborados y dictados siguiendo en cada caso el procedimiento pautado legalmente al efecto. La prescindencia total del procedimiento correspondiente, o la simple omisión, retardo o distorsión de alguno de los trámites o plazos que forman parte del procedimiento de que se trate, comportan, respectivamente, la nulidad absoluta o la anulabilidad del acto. Sin perjuicio de que la doctrina administrativista y la jurisprudencia contencioso administrativa han considerado a este respecto que, cuando se prescinde de principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se obvian fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad), de igual manera el acto administrativo así dictado estará viciado de nulidad absoluta.

   Dicho lo anterior, corresponde a este Tribunal, determinar cuál es el procedimiento aplicable que permitirá imponer la sanción prevista en el Artículo 118 de la Ley Orgánica de Aduanas, garantizando de esa manera al administrado su derecho a un debido proceso y a la defensa en todo estado y grado de la causa.

   Este órgano jurisdiccional observa, que la Ley Orgánica de Aduanas establece de manera específica la normativa legal que regula las Admisiones Temporales en su Título V, Capítulo II, artículos 95 al 101 y en el Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas Sobre los Regímenes de Liberación, Suspensión y otros Regímenes Aduaneros Especiales.

   Del análisis de la normativa citada, se colige que existe un ordenamiento normativo aduanero que regla de manera especial el régimen de admisión temporal, en tal sentido, el interesado en gozar del régimen debe presentar su solicitud a la llegada de la mercancía a la zona primaria de la aduana de entrada, ajustándose al Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas sobre los Regímenes de Liberación, Suspensión y otros Regímenes Aduaneros Especiales, publicada en Gaceta Oficial en fecha 30 de diciembre de 1996, ratio temporis, la cual regula de manera expresa el procedimiento para la autorización de los regímenes aduaneros especiales.

   Con ello se evidencia que la admisión temporal se corresponde con un régimen autorizatorio, distinto a una importación ordinaria, supone pues, un derecho anterior, cuyo ejercicio está subordinado a la obtención previa de un acto habilitante de la Administración; es decir, el acto de autorización es unilateral y previo al hecho que realizará la persona autorizada, siendo importante destacar, que debe ser expreso, o sea, que debe hacerse por escrito y, como todo acto administrativo, revestido de las formalidades y requisitos tipificados en la Ley.

   Las mercancías susceptibles de ser introducidas bajo régimen de admisión temporal, son bienes muebles que se ingresan al territorio aduanero nacional con una finalidad determinada, a condición de que sean reexpedidas luego de su utilización, sin menoscabo del derecho que tiene el propietario de manifestar su voluntad de nacionalizarlas antes del vencimiento del plazo autorizado de permanencia bajo el régimen.

   Del análisis de las actas procesales, constata esta juzgadora que el mismo está referido a un régimen de admisión temporal simple, conforme al cual las mercancías pueden ser introducidas al territorio aduanero nacional con suspensión de los impuestos de importación y otros recargos o impuestos adicionales que fueren aplicables, a condición de que sean reexpedidas o, en su defecto, nacionalizadas, por lo que resulta necesario atender al contenido de los artículos 31, 34 y 37 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas sobre Regímenes de Liberación, Suspensión y otros Regímenes Aduaneros Especiales, cuyos textos disponen lo siguiente:

   Artículo 31. A los efectos del artículo 93 de la Ley, se entenderá por admisión temporal de mercancías, el régimen mediante el cual se introducen mercancías al territorio aduanero nacional, con suspensión del pago de los impuestos de importación y otros recargos o impuestos adicionales que fueren aplicables, con una finalidad determinada, a condición de que sean reexpedidas luego de su utilización, sin haber experimentado modificación alguna.

   Parágrafo Único: El consignatario o representante legal, presentará garantía por el monto de las obligaciones correspondientes, a satisfacción de la Administración, conforme lo establecido en los artículos 144, 145 y 146 de la Ley.

   Artículo 34. La reexpedición de las mercancías admitidas conforme a este régimen, deberá hacerse dentro del plazo de seis (6) meses contados desde la fecha de su introducción, salvo que se trate de las mercancías contempladas en las letras f) e i) del artículo 32 y de aquellas que por su naturaleza, autorice el Ministerio de Hacienda, en cuyo caso dicho período será de un (1) año.

   Artículo 37. En caso de que las mercancías deban ser nacionalizadas, el interesado deberá solicitar la correspondiente autorización de la Dirección General Sectorial de Aduanas antes del vencimiento del plazo otorgado para la reexpedición.

   Otorgada la autorización, la Oficina Aduanera procederá a liquidar los impuestos de importación, recargos e impuestos adicionales y los intereses moratorios correspondientes.

   De la normativa transcrita, se desprende que para el ingreso de mercancías bajo el régimen de admisión temporal, se debe solicitar autorización antes de la llegada o ingreso de la mercancía a la zona primaria por ante la Gerencia de Aduana Principal, la cual será otorgada siempre y cuando tales mercancías sean reexpedidas antes del vencimiento del plazo establecido inicialmente en el permiso; salvo que, en vez de proceder a reexpedir la mercancía fuera del territorio aduanero nacional, se decidiere por su nacionalización, la cual se deberá requerir igualmente antes del cumplimiento del lapso original contenido en la autorización de admisión temporal o de la prórroga a la permanencia bajo el régimen que hubiere sido concedida, por ante la citada Gerencia de Aduana Principal correspondiente.

   En cuanto a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, la Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nro. 00818 de fecha 4 de agosto de 2010 se pronunció en los términos siguientes:

   ”…A mayor abundamiento, la Sala observa que la Ley Orgánica de Aduanas, publicada en la Gaceta Oficial N° 5.353 Extraordinario del 17 de junio de 1999, aplicable ratione temporis, constituye un cuerpo normativo de carácter preconstitucional, que debe adaptarse a los preceptos y principios estipulados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial N° 36.860 del 30 de diciembre de 1999, la cual establece en su artículo 7 que “La Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico”. Asimismo, dispone que “todas las personas y órganos que ejerzan el poder público” se encuentran sometidos a ella, razón por la cual, considera este Alto Tribunal que la norma contenida en el precitado artículo 114 de la referida Ley, no debe contrariar lo dispuesto en el artículo 49 de la Carta Magna, el cual instituye que “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas”, con el objeto de garantizar el derecho a la defensa de las personas “en todo estado y grado de la investigación”, que al efecto se le siga, procurando para ello la posibilidad de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa.”

   De la sentencia citada, se colige que no puede admitirse un procedimiento sancionatorio sin la previa notificación del interesado, lo cual no le permitiría ejercer los mecanismos de defensa.

   En la situación bajo análisis, se observa que en la Resolución No. SNAT-INA-APAMAI/AAJ/2009/002240 de fecha 13 de Abril de 2009 (folios 21 al 24), señala que en fecha 12-12-2008, la Administración Tributaria emitió correspondencia No. SNAT/INA/APAI/DT/URAE/2008/E-009966, dirigida a la recurrente representada por el Auxiliar de la Administración Aduanera REPRESENTACIONES ADUANALES JOFEMAR, C.A. en el cual insta a consignar ante la Unidad de Correspondencia, copia debidamente certificada de la Declaración de Aduanas para la Exportación que ampare la reexpedición de la mercancía en cuestión, las cuales estaban autorizadas para su ingreso al territorio aduanero nacional al régimen de Admisión Temporal, comunicación que fue debidamente notificada el 05-01-2009.

   Asimismo, la Gerencia de Aduana Principal Aérea de Maiquetía consideró que la recurrente, al no consignar la documentación que acredite el cumplimiento de la normativa aduanera de las mercancías amparadas por el Permiso de Admisión Temporal SNAT/INA/APAMAID/DT/URAE/2008/E-004355 del 20-05-2008, no habiendo realizado la reexpedición o nacionalización de las referidas mercancías dentro del lapso concedido por el Permiso de Admisión Temporal y vencido dicho lapso, era merecedora de la sanción tipificada en el Artículo 118 de la Ley Orgánica de Aduanas.

   En lo que respecta a la violación del debido proceso y al derecho a la defensa y presunción de inocencia, este Tribunal puede observar que el acto que se impugna no requiere de un procedimiento sumario, como lo señala la recurrente, ya que se trata de la verificación del cumplimiento de la normativa aduanera de las mercancías amparadas por el Permiso de Admisión Temporal SNAT/INA/APAMAID/DT/URAE/2008/E-004355 del 20-05-2008, por lo que la Administración Tributaria sólo procedió a verificar el cumplimiento del referido deber, en otras palabras, es ese el procedimiento que ha previsto el legislador para estos casos, así como impuso la multa establecida en la ley.

   En sintonía con lo expuesto, este Tribunal observa que en la presente controversia, la Administración Aduanera le envió correspondencia a la recurrente a los fines de entregar copia de la Declaración de Aduanas de Reexpedición de dicha mercancía, la recurrente ejerció efectivamente su derecho a la defensa al interponer su Recurso Jerárquico y luego el Recurso Contencioso Tributario de la Resolución No. SNAT-INA-APAMAI/AAJ/2009/002240 de fecha 13 de Abril de 2009, (folios 21 al 24) emanado de la Gerencia de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual decidió imponer la sanción contenida en el articulo 118 de la Ley Orgánica de Aduanas, a la empresa “REPRESENTACIONES SHOWTIME 007, C.A.” por no haber reexpedido la mercancía consistente en: Dos (2) compresores, polietilenos varios, material de utilería, cobertor de maquina, ocho (8) rollos de mangueras, las cuales serán utilizadas en el espectáculo “Ballet Clásico de Moscú sobre Hielo”, dentro del plazo previsto, por la cantidad de ONCE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLIVARES CON CINCUENTA Y NUEVE (Bs. 11.357,59). Así como en contra de la Resolución SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2013/0090 de fecha 27 de febrero de 2013 (folios 30 al 35) en cuyo texto decidió INADMISIBLE el recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyente ya antes mencionada.

   En consecuencia, este Tribunal considera improcedente el alegato de la violación del debido proceso, del derecho a la defensa y presunción de inocencia, por parte del recurrente. Así se declara

   En cuanto a la violación a los principios de proporcionalidad, capacidad contributiva y no confiscatoriedad, pudo esta sentenciadora advertir que la parte recurrente se limitó a exponer a lo largo de su escrito recursorio, una serie de alegaciones y afirmaciones sobre la aplicación del artículo 316 del texto constitucional, sin probar de manera fehaciente en qué forma viola su capacidad económica. (Vid. sentencia N° 05656 del 21 de septiembre de 2005, caso: Cartonajes Florida, S.A., ratificada en el fallo N° 02431 de fecha 7 de noviembre de 2006, caso: T.C.A., (TOVARCA), por lo tanto, no quedó demostrado en autos la violación de los principios de no confiscatoriedad del tributo y de capacidad contributiva alegado por la contribuyente. Así se declara.

   En relación a los principios de equidad, igualdad y justicia, observa esta juzgadora que la Administración Tributaria actuó apegada a ley, sin tratos arbitrarios ni discriminatorios, realizando en procedimiento y aplicando la sanción contemplada en la ley para el caso en estudio, por lo que considera esta sentenciadora desestimar el alegato relacionado con la violación a los principios de igualdad, justicia y equidad. Así se declara

   iii) Vicio de Falso supuesto de hecho al imponer la sanción

   Observa esta juzgadora que la recurrente alega que la Administración Tributaria obvió que la mercancía fue reexportada del territorio venezolano del plazo y la sanción es improcedente y aplicada en forma errónea.

   Por su parte, la representación de la República expone que el acto administrativo recurrible en vía jurisdiccional una vez agotada la instancia administrativa, sería la Resolución No. SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2013-0090 del 27-02-2013, y a la cual debió imputarle vicios de legalidad y violación inconstitucional, mas no la resolución primigenia, por lo que desestima los alegatos de la recurrente.

   No puede pasar por alto esta sentenciadora que corre inserto a los folios 27 y 28 del expediente, copia simple de la Declaración de Aduana para la Exportación No. 2479 del 12-06-2008 y Oficio No. SNAT/INA/GAP/MAR/DT/CAC/2010-00098 del 07 de enero de 2010, mediante la cual certifica la Declaración de Aduana de Exportación antes indicada, las cuales este Tribunal le da plena prueba por no haber sido impugnada por la contraparte, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

   Así las cosas, el artículo 34 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas sobre los Regímenes de Liberación, Suspensión y otros Regímenes Aduaneros Especiales, establece:

   Artículo 34. La reexpedición de las mercancías admitidas conforme a este régimen, deberá hacerse dentro del plazo de seis (6) meses contados desde la fecha de su introducción, salvo que se trate de las mercancías contempladas en las letras f) e i) del artículo 32 y de aquellas que por su naturaleza autorice el Ministerio de hacienda, en cuyo caso dicho período será de un (1) año.

   De las actas que cursan insertas en el expediente, este Tribunal Superior observa que el 14-05-2008 la recurrente representada por el auxiliar de la administración aduanera REPRESENTACIONES ADUANALES JOFEMAR, C.A., consigna ante la División de Tramitaciones de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía, escrito solicitando la autorización para el ingreso al territorio aduanero nacional bajo el régimen de admisión temporal de las mercancías consistentes en: 2 compresores, polietilenos varios, material de utilería, cobertor de máquina, 8 rollos de mangueras las cuales serían utilizadas en el espectáculo BALLET CLÁSICO DE MOSCÚ SOBRE HIELO, efectuado los días 21, 22, 23 y 24 de mayo de 2008 en el Teatro T.C., cuya mercancía arribó el 08-05-2008 al Aeropuerto Internacional S.B., en el vuelo No. 080, procedente de la ciudad de Bogotá, Colombia, amparada por la guía aérea No. 134-5297-0761, y manifestada en la Declaración Única de Aduana No. C-54695 de fecha 20 de mayo de 2008, amparada bajo el régimen suspensivo.

   Asimismo, se aprecia que el 20-05-2008, bajo el Oficio No. SNAT/INA/APAMAI/DT/URAE/2008/E-004355, la Gerencia de Aduana se pronuncia otorgando la autorización solicitada por un plazo de seis (6) meses contados a partir de la llegada del vehículo de transporte, lapso desde el cual debía efectuar la reexpedición correspondiente.

   Igualmente, se observa que en fecha 12 de junio de 2008 según Declaración Única de Aduanas C-2479 certificada por O.H.M., titular de la cédula de identidad No. 4.146.770, en su carácter de Gerente de la Aduana Principal de Maracaibo fue reexpedida la mercancía de admisión temporal según Oficio No. 4355 del 20-05-2008, por lo que esta sentenciadora considera que la mercancía fue reexpedida dentro del lapso establecido en la ley, razón por la cual este Tribunal Superior declara nula la multa impuesta por la Administración Tributaria. Así se decide

   V

   DECISION

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los apoderados de la Sociedad Mercantil “REPRESENTACIONES SHOWTIME 007, C.A.,” contra de la Resolución No. SNAT-INA-APAMAI/AAJ/2009/002240 de fecha 13 de Abril de 2009, (folios 21 al 24) emanado de la Gerencia de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), así como en contra de la Resolución SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2013/0090 de fecha 27 de febrero de 2013 (folios 30 al 35) en cuyo texto decidió INADMISIBLE el recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyente ya antes mencionada.

   En consecuencia: