Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 20 de Octubre de 2010

Exp. Nro. 09-2646

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

PARTE RECURRENTE: R.V.C.L., portador de la cédula de identidad N° V- 13.538.845, asistido por la abogada Y.C.O.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 103.363.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, por la actuación material de impedirle el acceso a las instalaciones de la Alcaldía donde tiene asignado su lugar de trabajo, impedirle cumplir con las funciones inherentes al cargo que desempeña y haberle suspendido el pago de su salario sin que mediara procedimiento administrativo, acto administrativo o notificación alguna.

REPRESENTANTE DE LA PARTE QUERELLADA: M.N.R.G., abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 144.200.

I

En fecha 23 de noviembre de 2009, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a este Juzgado por distribución de fecha 24 de noviembre de 2009, siendo recibida en fecha 25 de noviembre de 2009.

II

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Que comenzó a prestar servicios para la Alcaldía del Municipio Libertador, ostentando el cargo de Coordinador de Área, adscrito a la Unidad de Documentación e Información Catastral de la Dirección de Documentación e Información Catastral de la Dirección de Gestión General de Infraestructura de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital.

Indica que en fecha 25 de agosto de 2009, día en el que intentó reincorporarse a su sitio de trabajo con el propósito de retomar sus labores luego del disfrute de sus vacaciones debidamente otorgadas por la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, le fue negado el acceso a sus instalaciones, y a partir de entonces tampoco se le canceló el salario correspondiente, siendo que hasta la fecha no se le ha indicado si fue separado de su cargo o si se trata de una situación distinta.

Alega que se encuentra en una situación de absoluta indefensión e incertidumbre que conculca una serie de derechos de rango constitucional y legal, como el derecho a la defensa y al debido proceso, al trabajo, al salario y a la estabilidad en el ejercicio de su cargo.

Señala que el cargo de Coordinador de Área que ocupaba en la Unidad de Documentación e Información Catastral de la Dirección de Documentación e Información Catastral de la Dirección de Gestión General de Infraestructura de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, no es un cargo de libre nombramiento y remoción, ni se encuentra en la categoría de cargos de confianza, ni en la de alto nivel, así como tampoco son de confianza las funciones que ejerce, razón por la cual alega como defensa subsidiaria que en caso de que haya sido objeto de una medida de destitución, se declare que ésta fue dictada sin haberse iniciado y sustanciado el respectivo procedimiento administrativo, violando lo establecido en los artículos 30 y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que seria un acto arbitrario de la Administración y en consecuencia viciado de nulidad absoluta.

Finalmente solicita se ordene a la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital le permita su ingreso a su lugar de trabajo, y le cancele los salarios dejados de percibir, así como cualquier otro beneficio socio-económico que le corresponda, desde la ilegal e inconstitucional medida tomada por la Administración, hasta el momento en que se haga efectiva la decisión.

Como defensa subsidiaria, en caso de haber sido objeto de una medida de destitución, solicita la nulidad de la misma, su inmediata reincorporación a su cargo o a uno de igual jerarquía y remuneración, así como el pago de los salarios dejados de percibir y de cualquier otro beneficio socio económico que le corresponda, con el cálculo de la respectiva indexación.

III

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRIDA

Como punto previo alega la caducidad prevista en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que la fecha en la que se le notificó la Resolución mediante la cual se decidió su remoción y retiro, fue el 20 de julio de 2009, y la presente querella fue interpuesta en fecha 23 de noviembre de 2009, transcurriendo más del tiempo permitido por La ley.

Indica que si bien es cierto el querellante ejerció un cargo de Coordinador de Área, no es menos cierto que el mencionado cargo es denominado de alto nivel y de confianza, es decir de libre nombramiento y remoción.

En cuanto al alegato según el cual al momento de su retiro no fue notificado, indica que se emitió resolución emanada del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador J.R. en la cual se decidió su retiro, siendo notificado en fecha 20 de julio del 2009, y dado que el hoy querellante se negó a firmar la notificación, se levantó un acta dejando constancia de tal hecho.

Señala que el querellante aceptó expresamente la culminación de su relación de empleo con la Alcaldía, debido a que presentó su declaración jurada de patrimonio en la cual se resalta el cese en el ejercicio de sus funciones.

Arguye que mal podría el querellante solicitar que se le reenganche a sus funciones, cuando ya cobró sus prestaciones sociales, y de acuerdo al criterio del Tribunal Supremo de Justicia basta con que un funcionario interponga un recurso por el cobro de prestaciones sociales, para que se entienda aceptado el fin de la “relación laboral” con la Administración.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Como punto previo la parte recurrida opone la inadmisibilidad del presente recurso de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública al considerar que en el presente caso operó el lapso de caducidad para interponer el presente recurso de nulidad. En tal sentido se observa:

De acuerdo a autorización de vacaciones que corre inserta al folio 6 del expediente judicial, el querellante fue autorizado para disfrutar sus vacaciones desde el 13 de julio de 2009 al 24 de agosto de 2009, debiendo reincorporarse el día 25 de agosto de 2009. Ahora bien, según indica el recurrente a partir de dicha fecha le fue impedido el acceso a su lugar de trabajo, y visto que lejos de lo argüido por la parte recurrida, no consta en ninguna parte del expediente que dichas vacaciones hubieren sido suspendidas mediante acto administrativo alguno, y tampoco consta que se hubiere emitido un acto de remoción debidamente notificado antes de la fecha de reincorporación del querellante de sus vacaciones, y tampoco que hubieren sido agotadas las gestiones necesarias para la notificación personal del querellante previstas en los artículos 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y en la cual se indicaran los lapsos de ley previstos para interponer los recursos administrativos y judiciales en contra de la decisión de removerlo, debe tenerse como fecha de inicio del computo del lapso de caducidad el día 25 de agosto de 2009.

Así, desde el 25 de agosto de 2009, a la fecha de interposición del presente recurso, es decir 23 de noviembre de 2009, no había transcurrido aún el lapso previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que se desecha el alegato esgrimido en este sentido. Así se decide.

Resuelto lo anterior pasa este Juzgado a pronunciarse con relación al fondo de la presente querella.

En primer lugar, debe este Juzgado indicar que aún cuando pudiera ser considerado que por el hecho de recibir el pago de las prestaciones sociales el funcionario pierde interés en ser reincorporado al cargo del cual ha sido retirado, al estar la Administración obligada en todo momento a actuar apegada a la legalidad, y ajustada a las potestades y competencias que le han sido conferidas por ley, las cuales reflejan las propias necesidades, exigencias y requerimientos de los ciudadanos, que deben en definitiva ser resueltas por el Estado y convertirse en el fin último del actuar de la Administración, y en virtud del principio de la universalidad de control de la actividad administrativa, todo acto administrativo debe poder ser controlado jurisdiccionalmente, es por lo que independientemente de que el querellante haya recibido el pago de sus prestaciones sociales, si éste considera que su retiro se produjo a consecuencia de la emisión de un acto administrativo irrito, puede solicitar su nulidad, y los órganos jurisdiccionales están obligados a verificar la procedencia o no de la misma. En tal sentido, dicho criterio adquiere plena acogida en el derecho laboral ordinario, más sin embargo no tiene cabida en el control de los actos administrativos que impone a la Administración el actuar apegado a derecho conforme el principio de legalidad, en virtud de lo que se desecha el alegato esgrimido por la parte querellante en este sentido. Así se decide.

Alega la parte recurrente que en fecha 25 de agosto de 2009, día en el que intentó reincorporarse a su sitio de trabajo con el propósito de retomar sus labores luego del disfrute de sus vacaciones debidamente otorgadas por la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, le fue negado el acceso, y a partir de entonces tampoco se le canceló el salario correspondiente, siendo que hasta la fecha no se le ha indicado si fue separado de su cargo o si se trata de una situación distinta, por lo que se encuentra en una situación de absoluta indefensión e incertidumbre que conculca una serie de derechos de rango constitucional y legal, como el derecho a la defensa y al debido proceso, al trabajo, al salario y a la estabilidad en el ejercicio de su cargo.

Por su parte la representación judicial de la parte accionada alega que en fecha 17 de julio del 2009 se emitió resolución emanada del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador J.R. mediante la cual se decidió su retiro, acto que fue entregado al hoy accionante en fecha 20 de julio del 2009, y dado que se negó a firmar la notificación se levantó un acta dejando constancia de tal hecho. Al efecto se observa:

Efectivamente corre inserto al folio 42 de expediente judicial acta de fecha 20 de julio de 2009, suscrita en la sede de social de la Dirección de Documentación de la Alcaldía del Municipio Libertador, en la que se dejó constancia que previa la suspensión de la vacaciones del ciudadano R.C., se le hizo entrega de la notificación del acto de retiro del cargo que venia ocupando, la cual -según se indica en el acto-, se negó a firmar.

Ahora bien, de acuerdo a autorización de vacaciones que corre inserta al folio 6 del expediente judicial, para el día 20 de julio de 2009 - fecha en la que se levantó el acta según la cual el querellante se negó a firmar la notificación de su remoción- el querellante se encontraba disfrutando de su período vacacional, de modo que las máximas de experiencias indican que resulta poco probable que para dicha fecha el querellante se encontrara en su lugar de trabajo, menos aún, cuando contrario a lo indicado por la representación judicial de la parte querellada en su escrito de contestación, no se emitió ningún acto de suspensión de vacaciones que conste en el expediente administrativo.

De modo que, no puede considerarse que la firma de un acta en la sede del ente u órgano administrativo, que indique que el funcionario se negó a firmar el acto de retiro, sin ningún otro procedimiento previo tendente a la notificación personal del funcionario, constituya la notificación que ordena el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, menos aún cuando es la propia ley la que indica de manera expresa las formas en las cuales deberá realizarse la notificación de todo acto administrativo para que se considere que el mismo ha cumplido con su fin.

Los artículos 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, textualmente señalan:

Artículo 75.- La notificación se entregará en el domicilio o residencia del interesado o de su apoderado y se exigirá recibo firmado en el cual se dejará constancia de la fecha en que se realiza el acto y del contenido de la notificación, así como del nombre y Cédula de Identidad de la persona que la reciba.

Artículo 76.- Cuando resulte impracticable la notificación en la forma prescrita en el artículo anterior, se procederá a la publicación del acto en un diario de mayor circulación de la entidad territorial donde la autoridad que conoce del asunto tenga su sede y, en este caso, se entenderá notificado el interesado quince (15) días después de la publicación, circunstancia que se advertirá en forma expresa. (subrayado y negritas del Tribunal).

Son claras las normas transcritas, cuando establecen que la notificación personal del interesado deberá realizarse en su residencia o en la de su apoderado judicial, teniendo que dejarse expresa constancia que la misma fue recibida exigiendo recibo firmado, y sólo en el caso de ser impracticable la notificación en tal forma, se procederá a la notificación por carteles. Así, el legislador previó la posibilidad de realizar la notificación mediante cartel, en caso de no ser dable practicar la misma de manera personal, tal y como -según alega la parte recurrida- ocurrió en el presente caso. Sin embargo, la Administración optó por un mecanismo que lejos de garantizar el respeto de los derechos constitucionales del funcionario, puso en tela de juicio la actuación administrativa, al dejar constancia en un acta de la negativa del funcionario a ser notificado, y no agotar los demás medios legales disponibles para dar cumplimiento al deber de la Administración de notificar sus actos en respeto a los derechos a la defensa y al debido proceso del funcionario. De modo que la Administración debió dejar constancia en autos de la imposibilidad de practicar la notificación personal en los términos previstos en la ley, dejando asentado no sólo el hecho, sino las causas por las cuales no fue posible dicha práctica, teniendo luego la Administración la obligación de realizar la notificación mediante carteles.

Así, es evidente que la Administración con su actuación vulneró el contenido del artículo 49 constitucional al desconocer el derecho que tiene el administrado a ser notificado de las actuaciones administrativas que afecten la esfera de sus derechos subjetivos, de conocer las razones por las cuales ésta actúa, y finalmente de ejercer control judicial sobre los actos administrativos y sus motivos, la omisión de lo anterior indefectiblemente lesiona el derecho a la defensa y deviene en una actuación absolutamente ilegal y por consiguiente nula. Y más aún, la Administración incurrió en un vicio más dramático, constituido por la vía de hecho que supone ejecutar determinadas actuaciones con fundamento en un acto que nunca fue válidamente notificado.

No se trata de la posibilidad de la persona de actuar en un procedimiento administrativo de remoción, si tal fuere el caso, sino conocer las razones por las cuales fue removido. Igualmente no se trata de la posibilidad de ejercer una defensa acudiendo a un órgano jurisdiccional, -lo cual en el presente se obtuvo-, sino que ante la existencia de un acto expreso y debidamente notificado, el afectado pueda controlar la actividad administrativa.

En este estado debe aclararse que el derecho a la defensa y al debido proceso supone que el afectado por la decisión judicial o administrativa, sea puesto en conocimiento de los fundamentos de la decisión, y de los recursos y acciones que puede ejercer en contra de la misma. Lo antedicho deja claro que el derecho a la defensa y al debido proceso de los funcionarios públicos, además supone que para afectar los derechos subjetivos de estos en cuanto a su estabilidad en el ejercicio del cargo, y todo lo que ello implique, es necesario que la Administración se valga de actos administrativos expresos, por cuanto con ello se permite el control jurisdiccional de la actividad del Estado, constituyéndose el acto administrativo en el límite material de la actuación de la Administración, y en una de las puertas de entrada a la jurisdicción contencioso administrativa, con lo cual también se determina la posibilidad del ciudadano de ejercer su derecho de acceso a la justicia y a obtener tutela judicial efectiva de sus intereses, al impugnar actos administrativos emanados del Poder Público y que considere violatorios de sus derechos subjetivos.

En este sentido preciso es indicar que con el acto administrativo se manifiesta la voluntad de la Administración, dándole forma a la misma, de manera que al ser una manifestación de juicio, de conocimiento, y de voluntad, cumple en primer lugar con los principios que la Ley impone a la Administración y permite el pleno conocimiento del por qué la Administración actúa de determinada manera, garantizando a su vez los derechos de los particulares y el cumplimiento de las garantías y principios que la Constitución y la Ley Orgánica de la Administración Pública, y el bloque de la legalidad en general, imponen a la Administración, todo lo cual permite al Estado cumplir con la función legalmente encomendada, la cual debe estar encuadrada en obtener la satisfacción del interés colectivo.

Empero, en la consecución de sus fines el Estado necesariamente, y a través de su actuación genera efectos jurídicos y afecta la esfera jurídica de los derechos de los administrados, de manera que la existencia del acto administrativo coadyuva en la estabilidad de las relaciones jurídico-administrativas, dado que, en la medida en que existan actos administrativos materiales, en esta misma medida se amplía la posibilidad de control, de seguimiento y verificación de la actuación administrativa, y de que esta se ajuste a las potestades y competencias que le han sido conferidas por ley, las cuales reflejan las propias necesidades, exigencias y requerimientos de los ciudadanos, que deben en definitiva ser resueltas por el Estado y convertirse en el fin último del actuar de la Administración.

Sin embargo, pese a lo anteriormente expuesto, el control por parte de la jurisdicción contencioso administrativa no se puede limitar a la verificación de que los actos administrativos se encuentren ajustados al bloque de la legalidad, sino que cualquier actuación o actividad de los órganos del Estado, se encuentran sometidos a dicho control fundamentado en el artículo 259 constitucional, y basado en el principio de universalidad del control contencioso administrativo, lo cual ha sido recogido igualmente en la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 93, con relación a la disposición Transitoria Primera eiusdem, que incluye las vías de hecho.

En este sentido, las vías de hecho se presentan entre otras, situaciones cuando: a.- existe una falta de cobertura normativa o ausencia de título jurídico que faculte la ejecución de una decisión administrativa, este primer caso principalmente asociado a la incompetencia o usurpación de funciones; b.- existe exceso o irregularidad en el empleo del medio coactivo para la ejecución de la decisión, ello es, que se lleve a cabo la ejecución de una decisión sin la existencia de un acto administrativo y sin la tramitación previa de un procedimiento; c. existan flagrantes irregularidades llevadas a cabo durante la fase misma de ejecución de un acto validamente dictado.

En el caso de autos, el ciudadano R.V.C.L. denuncia que el día que intentó reincorporarse a su sitio de trabajo con el propósito de retomar sus labores, luego del disfrute de sus vacaciones debidamente otorgadas por la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, le fue negado el acceso, y a partir de entonces tampoco se le canceló el salario correspondiente, siendo que hasta la fecha no se le ha indicado si fue separado de su cargo o si se trata de una situación distinta, y dado que como fue expuesto, no consta en autos que la suspensión del sueldo del querellante y el retiro de su cargo hubieren estado fundamentados en un procedimiento administrativo previo, que deviniera en la emisión de un acto administrativo debidamente notificado, a consideración de este Juzgado la Alcaldía del Municipio Libertador efectivamente incurrió en una vía de hecho violatoria de los derechos a la defensa y al debido proceso del accionante, y violatoria de todos los preceptos legales y constitucionales que obligan a la Administración a actuar apegada al principio de legalidad.

No se pretende que la remoción de un funcionario que es considerado como de libre nombramiento y remoción deba ser precedido de un procedimiento administrativo, sino que el funcionario sea debidamente notificado de un acto administrativo, de su contenido, y si así lo considere, pueda ejercer contra dicho acto las acciones de control que considere pertinente en la oportunidad debida y verificar en casos como el de autos, si efectivamente el cargo puede ser considerado como de alto nivel, o las funciones propias de un funcionario de confianza; sin embargo, la ausencia de notificación impide el ejercicio de dicho derecho al no encontrarse debidamente notificado. Incluso, independientemente que en la práctica la persona pueda tener pleno conocimiento del contenido del acto, y que efectivamente lo tuvo en sus manos y lo leyó íntegramente, la ausencia del cumplimiento de las formas debidas a lograr su notificación impiden conocer la certeza de dicho conocimiento y en consecuencia, ha de partirse que la notificación no cumplió su fin, debiendo entonces proceder a la debida notificación por carteles.

Ahora bien, a pesar de que lo antedicho de suyo implica la declaratoria de reincorporación del querellante al cargo de Coordinador de Área, este Juzgado en protección a la tutela judicial efectiva y dado que la parte accionante alegó como defensa subsidiaria que el cargo ostentado por él al momento de su retiro, no es un cargo de libre nombramiento y remoción, ni se encuentra en la categoría de cargos de confianza, ni en la de alto nivel, así como tampoco son de confianza las funciones que ejerce; y por su parte la representación judicial de la parte accionada sustentó su defensa en la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción del querellante, este Juzgado pasa a resolver tales alegatos en los siguientes términos:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146, establece la carrera administrativa como la regla que rige para los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse interpretación extensiva para su determinación, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, literal y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, en el supuesto de la norma del cargo que se ejerce y que lo considera como de libre nombramiento y remoción, y debe quedar efectivamente plasmado en el acto administrativo mediante el cual se decida su retiro.

No implica per se, que si no es un funcionario de libre nombramiento y remoción se instituye de manera automática en funcionario de carrera, sino que siendo la regla que los cargos son de carrera, ha de presumirse que si no se ha demostrado –en un acto administrativo- que se trate de un funcionario de libre nombramiento y remoción –determinado en la motivación de ese acto- el cargo –no necesariamente la persona- es de carrera.

Así, si bien la remoción y el retiro de un funcionario de libre nombramiento y remoción queda a discreción de la Administración, ello no puede ser considerado una patente de corso para que la Administración actúe desconociendo el deber constitucional de actuar conforme a los preceptos contenidos en el ordenamiento jurídico, confundiendo discrecionalidad con arbitrariedad, menos cuando es obligación de la Administración motivar y notificar a los interesados todas sus actuaciones, sobretodo aquellas que desarrollan potestades discrecionales legalmente atribuidas.

Es por lo anterior que resulta preciso referirse a la naturaleza jurídica de los cargos de libre nombramiento y remoción y su régimen jurídico. En tal sentido, debe indicarse que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción, ya que como se indicó, el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, así como el personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública.

Siendo entonces que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a la regla que prevé que los cargos de la Administración Pública son de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos, interpretación extensiva alguna, sino por el contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa; y, en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

En este sentido, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que “Los funcionarios y funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción. (…) Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”

De la ligera lectura del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se podría llegar a la primera y errada conclusión que el libre nombramiento y remoción sólo depende de la voluntad de nombrar y remover libremente de su cargo a un funcionario, que de aceptarse esa sola limitante entraríamos nuevamente en el sistema de botín de la función pública, donde la permanencia del funcionario dependería solamente de la voluntad de quien tiene la competencia para ingresar personal.

Del mismo modo, debe señalarse que la condición de libre nombramiento y remoción, en los casos de órganos cuyos funcionarios se encuentran regidos por la Ley del Estatuto de la Función Pública, no puede depender de la calificación que pueda otorgar el órgano de manera discrecional, pues tal calificación debe coincidir con las reguladas en la Ley, ni tampoco puede depender de un bono o incluso de la remuneración que pueda recibir el funcionario, pues de ser así, se dejaría al capricho de la Administración el otorgar bonos, o calificar la remuneración de una forma determinada para de esa manera considerarlo como tal, salvo que la Ley hubiere previsto que esa es una condición adicional para enervar la regla constitucional (situación que no resulta así), siendo que el derecho es un sistema y más aún la función pública, las normas no pueden leerse y analizarse de manera aislada, sino que deben verificarse igualmente aquellas que tengan relación entre sí.

Así, si bien es cierto que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé que los funcionarios de libre nombramiento y remoción son aquellos nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley, los artículos 20 y 21 determinan cuáles serán de alto nivel y cuáles de confianza, como únicas dos formas de libre nombramiento y remoción.

El artículo 21 eiusdem señala en cláusula abierta que serán considerados cargos de confianza “…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

A su vez, la determinación de los cargos de alto nivel se encuentra en un catálogo cerrado, suerte de numerus clausus que comprenden sólo a aquellos que se encuentren tasados en dicho catálogo, y que lo integran sólo: El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo; los ministros o ministras; jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes; comisionados o comisionadas presidenciales; viceministros o viceministras; directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios; miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales; directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos; registradores o registradoras y notarios o notarias públicos; Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados; directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía; máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.

Como se observa, de la redacción de los artículos transcritos, el elemento determinante para considerar a un funcionario como de libre nombramiento y remoción varía según sea considerado de alto nivel o de confianza, pues el primero lo define el cargo mientras que los segundos se determinan de acuerdo a las funciones que desempeña el funcionario, independiente del cargo que ocupe.

Por otro lado, el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala expresamente que:

Artículo 53. Los cargos de alto nivel y de confianza quedarán expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional.

Los perfiles que se requieran para ocupar los cargos de alto nivel se establecerán en el Reglamento de la presente Ley.

La lectura aislada e imprudente del citado dispositivo pudiera hacer pensar que la Administración es libre de disponer cuáles cargos son de Alto Nivel y cuáles de confianza, indicándolo en el Reglamento Orgánico; sin embargo, tan errónea interpretación es el resultado de desconocer no sólo que la Función Pública es un sistema, sino de desconocer el texto expreso de los citados artículos 20 y 21 de la misma Ley.

Ciertamente, el Reglamento Orgánico dispondrá o señalará los cargos que correspondan de acuerdo al catálogo cerrado del artículo 20 y las funciones del artículo 21; sin embargo, no es libre de disponer cargos de tal naturaleza fuera de los parámetros de los citados artículos, pues tal interpretación desconocería el mandato constitucional que exige que la Ley determine las excepciones a la carrera administrativa.

Adicionalmente a lo expresado en la referida ley, el artículo 21 dispone una mención de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, se requiere que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza -por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad-, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quién detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto. No basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en qué consiste tal confidencialidad.

En ese sentido se observa que la característica especial de estos cargos de libre nombramiento y remoción (y que los distinguen de otros tipos de cargos), es que la persona que los ocupe puede ser removida del mismo sin que previamente se haya iniciado un procedimiento administrativo para su remoción. Ello significa que las personas que ejercen cargos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad en el ejercicio del cargo, pudiendo ser removidas en cualquier momento sin más motivación que la de encontrarse en el ejercicio de un cargo bien de confianza, o bien de alto nivel, razón por la cual, al constituirse en excepción del mandato general previsto en la Constitución, el acto debe encontrarse motivado en las razones que de acuerdo a la Ley, determina que el cargo es de libre nombramiento y remoción, y además debe ser debidamente notificado al afectado.

Así, no basta que en un acto administrativo un determinado cargo sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuya ubicación jerárquica esté dentro de la organización administrativa en un nivel que de acuerdo a la Ley del Estatuto de la Función Pública es considerado como tal, o cuyas funciones, según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza de manera de demostrar objetivamente tal condición; pues, no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal.

No basta así que en un acto administrativo un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuya ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones, según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza de manera de demostrar objetivamente tal condición; pues, no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de “grado 99”, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.

Por tanto, corresponde a la Administración definir y evidenciar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C) el medio idóneo para demostrar las funciones que la querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia.

El Registro de Información del Cargo (R.I.C), la determinación de las funciones y su porcentaje a los fines de comprobar si el cargo era o no de confianza, es labor e información que corresponde levantarse antes de dictar el acto administrativo, toda vez que el resultado de dicho levantamiento de información, será la motivación del acto.

De modo que de acuerdo a lo antedicho, y en razón de que el querellante nunca fue notificado de acto administrativo alguno que indicara los motivos por los cuales fue retirado de su cargo como Coordinador de Área, y en razón que dicho cargo no se encuentra entre los cargos indicados en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para considerarlo como un cargo de alto nivel, ni llevaba a cabo las funciones indicadas en el artículo 21 eiusdem. A consideración de este Juzgado no podría calificarse el cargo de Coordinador de Área como un cargo de libre nombramiento y remoción, ni pudiera ser éste el fundamento del retiro del funcionario hoy recurrente. Así se decide.

En razón de lo anterior resulta forzoso ordenar la inmediata reincorporación de la recurrente al cargo de Coordinador de Área, adscrito a la Unidad de Documentación e Información Catastral de la Dirección de Documentación e Información Catastral de la Dirección de Gestión General de Infraestructura de la Alcaldía del Municipio Libertador, con el pago de los salarios dejados de percibir desde el momento en que le fueron suspendidos los mismos, ello es a partir del 25 de agosto de 2009, y hasta la fecha de su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, ello es tomando en consideración los aumentos y compensaciones a que hubiere lugar. Así se decide.

En cuanto a la solicitud de pago de “cualquier otro beneficio socio económico que le corresponda”, este Juzgado debe negarla por constituir un pedimento genérico e indeterminado, cuya naturaleza y razón se desconoce. Así se decide.

V

DECISIÓN

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano R.V.C.L., portador de la cédula de identidad N° V- 13.538.845, asistido por la abogada Y.C.O.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 103.363., contra la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, por la actuación material de impedirle el acceso a las instalaciones de la Alcaldía donde tiene asignado su lugar de trabajo, impedirle cumplir con las funciones inherentes al cargo que desempeña y haberle suspendido el pago de su salario sin que mediara procedimiento administrativo, acto administrativo o notificación alguna. En consecuencia:

PRIMERO

se ordena la inmediata reincorporación del ciudadano R.V.C.L. al cargo de Coordinador de Área, adscrito a la Unidad de Documentación e Información Catastral de la Dirección de Documentación e Información Catastral de la Dirección de Gestión General de Infraestructura de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital o a otro de igual o superior jerarquía.

SEGUNDO

Se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir por el querellante desde el 25 de agosto de 2009, y hasta que se verifique efectivamente su reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, ello es, tomando en consideración los aumentos y compensaciones a que hubiere lugar.

TERCERO

Se niega la solicitud de pago de “cualquier otro beneficio socio económico que le corresponda” con fundamento en lo indicado en la parte motiva del presente fallo.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veinte (20) días del mes de octubre del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

EL JUEZ,

J.G.S.B.

EL SECRETARIO,

J.C..

En esta misma fecha, siendo las tres y treinta post-meridiem (03:30 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.-

EL SECRETARIO,

J.C..

EXP. N° 09-2646.-