Decisión nº 03 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 5 de Agosto de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO

PORTUGUESA

Nº 03

Causa Nº 4416-10

Recurrentes: Defensoras Privadas, Abogadas M.M. y ZIUMIRA AMAYA.

Imputados: DIAZ L.Y.Y. y A.G.P.J..

Representante Fiscal: Abogada L.I.F.D.R., Fiscal Segunda del Ministerio Público.

Víctima: W.D.G. MEDRAN.

Delito: HURTO SIMPLE.

Por escrito de fecha 22 de junio de 2010, las Abogadas M.M. y ZIUMIRA AMAYA, actuando con el carácter de Defensoras Privadas de los ciudadanos DIAZ L.Y.Y. y A.G.P.J., interpuso Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada en fecha 11 de junio de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, mediante la cual calificó como flagrante la aprehensión y decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a sus defendidos, por la presunta comisión del delito de HURTO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano G.M.W.D..

Recibidas las actuaciones por esta Corte de Apelaciones en fecha 21 de julio de 2010, se le dio entrada en fecha 22 de julio de 2010, y se designó como ponente al Abogado J.A.R., quien con tal carácter suscribe la misma.

Por auto de fecha 26 de julio de 2010, se admitió el Recurso de Apelación interpuesto.

En fecha 03/08/2010, presentada como fue la ponencia en la presente causa por el Abg. J.A.R. (Acta N° 1149) del libro de plenarias. La cual no fue aprobada por mayoría de sus integrantes, es consecuencia, se redistribuyo la ponencia a la Juez de Apelación Abg. C.P.G..

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito de fecha 10 de junio de 2010, que correspondió conocer al Tribunal de Control N° 03, la Abogada L.I.D.F., en sus carácter de Fiscal Segunda del Ministerio Público de este Circuito Judicial, de conformidad con los artículos 248, 250 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, pone a disposición a los ciudadanos DIAZ L.Y.Y. y A.G.P.J., por ser los autores del siguiente hecho, según contenido del acta Policial:

Siendo 04:30 horas de la tarde…, en ese momento se apersonó un ciudadano quien dijo llamarse : G.M.W.D.…, quien nos manifestó que dos 802), ciudadanos que se desplazaban a bordo de una moto jaguar, color anaranjada, le habían hurtado una guaraña, y que el barrillero estaba vestido con un jean color azul marino y un sueter amarillo con rayas blancas y que los mismos se dirigían al sector Palmitas Las Esperanzas, entre los límites de Barinas y Portuguesa, de inmediato procedimos a trasladarnos hasta el lugar. El momento de salir se apersonaron dos 802) ciudadanos más a la comisión, y a escasos minutos avistamos un vehículo moto con las mismas características antes mencionadas y llevaban un (sic) guaraña, estos al notar la comisión policial emprendieron una veloz huida, donde los mismos se introdujeron en una residencia (rancho), y uno de ellos salio corriendo entre los arbustos, seguidamente nos introdujimos ala residencia donde se encontraban dos (02) ciudadanos la cual le dimos voz de alto donde le exigimos que mostraran lo que cargaban dentro de sus vestiduras o adherido a su cuerpo, los mismos hicieron caso omiso, en vista de la situación procedimos a la revisión e inspección de personas no encontrándole objetos de interés criminalísticos dentro de sus vestimentas, posteriormente procedimos a solicitarles la documentación de identificación, quedando identificados plenamente como Diaz Linarez Yinme Yohan… y ALVARADO GONZALEZ PEDRO JOSE…, seguidamente observamos que dentro de la residencia se encontraban dos (02) guarañas, un televisor y una moto bomba de agua, al preguntarles por los documentos de los mismos manifestaron no poseerlos…

Por último, la representante fiscal solicitó se calificara la detención como flagrante, se precalificaran los hechos como HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 4° del Código Penal, y se les impusiera a los ciudadanos DIAZ L.Y.Y. y A.G.P.J., la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad por encontrarse llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, y se aplicara el procedimiento ordinario.

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión de fecha 11 de junio de 2010, el Tribunal de Control N° 03, con sede en Guanare, le decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos DIAZ L.Y.Y. y A.G.P.J., por la presunta comisión del delito de HURTO SIMPLE, en los siguientes términos:

...omissis…

DE LOS PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL

PRIMERO

Ciertamente observa este Juzgado de los recaudos acompañados a la solicitud Fiscal consistentes en:

. ENTREVISTA, de fecha 08/06/2010, del ciudadano G.M.W.D.... en consecuencia expone: “resulta que el día de hoy martes 08/06/2010, aproximadamente a las 05:00 horas de la tarde, me dirigía hacia mi casa con mi esposa y mis tres hijos, y me percato que dos ciudadanos se desplazaban en una moto color naranja la cual me doy cuenta que uno de estos tipos llevaba una guaraña entre sus piernas razón por la cual le digo a mi esposa que esa guaraña era la mía, de allí me dirigí de manera rápida hasta el puesto policial que se encontraba a escasos metros de donde yo me encontraba para decirles a los funcionarios que unos ciudadanos me habían robado la guaraña y e trasladaban en una moto color naranja, fue allí que me trasladé con los funcionarios para darle alcance a los mismos, dándole alcance como a unos 2 kilómetros, en la misma me acompañaron tres personas de la comunidad para apoyarme conjuntamente con la comisión policial la cuales son los ciudadanos: SANTANDER CHACON V.M., CARRERO G.A. y MENDEZ ROJAS J.E., quienes nos acompañaron en sus motos ya que ellos también fueron víctimas de robo por parte de estas personas y son las que tienen el caserío azotado, en donde llegamos a un rancho construido de madera ubicado en el sector palmita de la esperanza, limites con el estado Portuguesa y Barinas, y me di cuenta que por esos lados no es muy transitable por la gente, y cuando los funcionarios interceptaron el lugar para la búsqueda de los ciudadanos estos se asustaron y allí se encontraba una tercera persona esperándolos, y quien al vernos a nosotros y la comisión policial salió corriendo hacia una zona boscosa logrando escapar, logrando agarrar a las dos personas...” folio (06)

. ENTREVISTA, de fecha 08/06/2010 del Funcionario (PEP) AGUILERA S.J.C.... En su condición de funcionario actuante dejara (sic) constancia de la diligencia policial realizada en la presente averiguación folio (07. (sic)

. ENTREVISTA, de fecha 08/06/2010 del ciudadano SANTANDER CHACON V.M.... ante la Comandancia General de Policía del estado Portuguesa, Comisaría General F. deM., en su carácter de testigo en la presente averiguación, donde declaro su versión de los hechos, folio (09).

. ENTREVISTA, de fecha 08/06/2010 del ciudadano MENDEZ ROJA J.E.... ante la Comandancia General de Policía del estado Portuguesa, Comisaría Gral F. deM., en su carácter de testigo en la presente averiguación, donde declaro su versión de los hechos, folio (10).

. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA S/N, funcionario que colecta y resguarda la evidencia PEREZ ORELLANA RONDY JOSE , adscrito a la Comandancia General de Policía del Estado Portuguesa, Comisaría Gral F. deM.; Evidencias Colectadas UNA DESMALEZADORA, MARCA SHINDADAIWA, COLOR ROJO, MODELO B45, PROFESIONAL, SERIAL DE MOTOR 7059766, UNA MOTOBOMBA, MARCA DOMOPOWER, DE 2X2 POR 5.5 HP, SERIAL T90011374/00D, UNA DESMALEZADORA, MARCA SHINDADAIWA, MODELO SM43, SERIAL 0220847, COLOR ROJO, UN (01) TELEVISOR, MARCA PANASONIC DE 29 PULGADAS, COLOR PLATEADO CO (SIC) GRIS, SERIAL N° XA60915027, folio (13).

. Acta de Investigación Policial, de fecha 09/06/2010, suscrita por el funcionario Detective OLMOS SUAREZ D.E., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sug-Delegación Guanare, quien deja constancia de diligencia policial realizada en presente averiguación, folio (14)

. INSPECCION TÉCNICA, Nro 1001, de fecha 09/06/2010, realizada y suscrita por los funcionarios Detective OLMOS SUAREZ D.E. y Agente R.J.D., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-delegación Guanare Edo. Portuguesa, practicada en: l. UNA DESMALEZADORA, MARCA SH1NDADA1WA, MODELO B45, SERIAL DE MOTOR 7059766; 2.- UNA MOTOBOMBA, MARCA DOMOPOWER, DE 2X2 POR 5.5 CABALLOS DE FUERZA, SERIAL 90011374, 3.- UNA DESMALEZADORA, MARCA SHIDADAIWA, MODELO SM45, SERIAL 0220847, 4.- UN (01) TELEVISOR, MARCA PANASONIC, MODELO CT-G2995, SERIAL N° XA60915027; CONCLUSIÓN: Para los efectos de la presente Regulación Real, se tomo muy en cuenta su valor actual en el mercado y el estado de uso y conservación en que se encuentran las piezas, Folio (15)

. EXPERTICIA DE REGULACIÓN REAL Nro 9700-254-026 de fecha 09/06/2010, realizada y suscrita por el funcionario Agente R.J.D., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-delegación Guanare Edo Portuguesa, practicada en: UN VEHÍCULO QUE SE ENCUENTRA APARCADO EN EL ESTACIONAMIENTO DE ESTE DESPACHO, UBICADO EN LA AVENIDA LOS ILUSTRES CON AVENIDA SIMON BOIVAR, GUANARE DEL EDO. PORTUGUESA; donde se encuentra aparcado un vehículo con las siguientes características: CLASE MOTO, TIPO PASEO, MARCA BERA, MODELO JAGUAR 200, ALFANUMÉRICAS NO PORTA, COLOR ANARANJADO, USO PARTICULAR, SERIAL DE CHASIS LP6PCMA0170012476, SERIAL DE MOTOR VS162FMJ06010248, folio (20)

. EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO Y REGULACIÓN REAL N° 9700-254-243, de fecha 09/06/2010, suscrita por el funcionario Ledo. RAMÍREZ TORO S.A., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Guanare Estado Portuguesa, practicada en un vehículo con las siguientes características: CLASE M TIPO PASEO, USO PARTICULAR, AÑO 2007, SIN PLACAS, SERIAL DE CARROCERÍA LP6PCMA0170012476, SERIAL DE MOTOR VS162FMJ06010248. CONCLUSIÓN: La Unidad objeto del presente peritaje, presento sus seriales de identificación en estado original, no se encuentra solicitada, no registra ante el INTTT, folio (22)

Ahora bien, de los anteriores efectos o elementos de convicción se desprende fundamentalmente la participación de los imputados Díaz Linarez Yinme Yohan... y A.G.P.J....hecho que ocurre el día 08/06/2010, aproximadamente a las 05:00 horas de la tarde, en el Caserío el “Chorrosco”, cuando se trasladaban en un vehículo tipo moto marca Bera, 200cc, modelo Jaguar, color naranja, serial de chasis LP6PCMA0170012476, serial de motor VS162FMJ06010248, llevando consigo la desmalezadora indicada por la víctima como suya que luego es hallada por los funcionarios policiales en la vivienda descrita como un rancho al que luego de la persecución policial se trasladan los imputados y son aprehendidos, así se evidencia tanto del Acta Policial suscrita por funcionarios aprehensores AGUILERA S.J.C. y SANTANDER CHACON V.M. así como de la versión dada por los ciudadanos MENDEZ ROJA J.E. y la víctima G.M.W.D., actuaciones que no se desvirtúan de la sola declaración de los imputados puesto que no existe ningún elemento que permita confirmar sus declaraciones, por lo que está acreditado la comisión del delito cuya calificación esta Instancia considera que se subsume dentro de las previsiones establecidas en el artículo 453 del Código Penal que prevé el delito de Hurto Simple (sic), visto que no existe ningún elemento de convicción que sindique a los imputados como el haberse introducido en la vivienda de la víctima, por lo que en consecuencia este Juzgado declara la participación de los imputados Díaz L.Y.Y. y A.G.P.J., en la comisión del ilícito ya calificado, cuya aprehensión en la vivienda en la que se encontró el bien sustraído configura uno de los supuestos o circunstancia fáctica que hace procedente el petitorio fiscal en cuanto a la calificación de la aprehensión, como flagrante de conformidad con las normas previstas en los artículos 248 y 373 del Código Adjetivo y en segundo lugar la aplicación del procedimiento ordinario, como bien lo ha solicitado el Ministerio Público. ASÍ SE DECLARA.

SEGUNDO

Ahora bien, en atención a los elementos de convicción aportados revelan la comisión del delito cuya precalificación dada por el Ministerio Público resulta improcedente y que este Juzgado califica como Hurto Simple y respecto de los cuales al existir la concurrencia de los supuestos para decretar medida judicial privativa de libertad para los Ciudadanos Díaz Linarez Yinme Yohan y A.G.P.J., conforme a lo previsto en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que efectivamente de los elementos de convicción se acredita en forma fundada la comisión del hecho imputado y aunque no opera la presunción legal del peligro de fuga por la pena a imponer, sin embargo eventualmente se estará en presencia de obstaculización en la investigación. ASÍ SE DECLARA. (Subrayado de la Corte)

DISPOSITIVA

Con base a las consideraciones que anteceden, este Juzgado... dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se decreta con lugar la aprehensión como flagrante, solicitada por el Ministerio Público de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda la prosecución del proceso a través del procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del texto adjetivo penal;

SEGUNDO: Se desestima la precalificación jurídica dada por el Fiscal y se precalifica el hecho punible, como Hurto Simple previsto y sancionado en el artículo 453 (sic) del Código Penal en perjuicio de G.M.W.D.; declara con lugar el pedimento del Ministerio Público en cuanto a que decreta Medida Privativa de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; ordenándose librar la correspondiente boleta de encarcelación…

III

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Las Abogadas M.M. y ZIUMIRA AMAYA, actuando con el carácter de Defensoras Privadas de los ciudadanos DIAZ L.Y.Y. y A.G.P.J., interpusieron Recurso de Apelación conforme al artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

(…)

En el presente caso, en cuanto al peligro de fuga o de obstaculización, la recurrida no da por acreditado estos supuestos, solo se limita a hacer referencias a los otros extremos legales, sin entrar a analizar los parámetros establecidos por el legislador en los artículos 251 y 252 de la ley sustantiva penal, que establece una serie de indicadores o indicios de tales situaciones de peligro, tanto de carácter objetivo, relativo al hecho que se investiga, como de carácter subjetivo, relativos a las condiciones personales del imputado, de los cuales se puede inferir el riesgo deque se vea frustrada la justicia, condición esta que no puede influir en el animo de la recurrida para decretar medida privativa de libertad en contra de mi defendido.

En efecto, la determinación del dictado de la medida privativa de libertad es resuelta sin que la Jueza de Control que lo decide cumpa con el deber esencial de análisis, razonamiento y exposición en resolución motivada, como lo exige el penúltimo aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al requisito exigido por el numeral 3 del mismo artículo, lo cual vicia la decisión recurrida por ser ella inmotivada en tanto y cuanto para nada llego a enunciar siquiera “la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigar”, como lo impone la norma en comento; siendo criterio de reiterada jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia que los requisitos contenidos en los tres numerales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal han de concurrir simultanea e imprescindiblemente para que sea legítimamente procedente el decreto de la medida cautelar privativa de libertad, en razón de lo cual si ello no fuere así ha de imperar y aplicarse a favor del reo el principio establecido por el artículo 9 del mismo código que asiente la afirmación de libertad; Del mismo modo, el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal...

Si bien es cierto que el parágrafo único invocado por la titular de la acción penal existe, no menos cierto es que existe el CONTROL DIFUSO establecido en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, e igualmente lo establecido en el artículo 19 Ejusdem.

Por todas las disposiciones antes citadas se dejó en evidencia que hubo Violación del debido Proceso ya que fueron violados los derechos y garantías procesales (sic) consagradas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados... Por cuanto ha debido imponerse una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, hecho este que debió ser producido por el juez de la recurrida como garante de los derechos constitucionales de conformidad con el artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo proceder no requiere que se le inste, ya que esta obligado en virtud del artículo 334 de la Constitución y demás normas de rango legal que preceptúan el control constitucional de las actuaciones procesales (sic).

Por las razones anteriormente expuestas solicito:

PRIMERO: se declare CON LUGAR el presente recurso.

SEGUNDO: Sea revocada la Privación Judicial de Libertad decretada, y en consecuencia le sea impuesta a nuestros defendidos Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad...

Por su parte, la representante del Ministerio Público no dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Observa esta Corte:

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelación el Recurso de Apelación interpuesto por las Abogadas M.M. y ZIUMIRA AMAYA, en su condición de defensoras Privadas de los ciudadanos DIAZ L.Y.Y. y A.G.P.J., en contra del auto dictado en fecha 11 de junio de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida de privación judicial preventiva de libertad de Libertad, a los imputados DIAZ L.Y.Y. y A.G.P.J., por la presunta comisión del delito de Hurto Simple, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal. Solicitando se declare con lugar el recurso y se le otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, a los imputados de autos.

En primer lugar, esta Corte de Apelaciones debe revisar los requisitos exigidos por el legislador en cuanto a la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, los cuales se encuentran contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 250. Procedencia. “El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.”

   De la norma transcrita se desprende que la decisión del Juzgado A Quo de dictaminar la medida de privación preventiva de libertad a los ciudadanos DIAZ L.Y.Y. y A.G.P.J., es un acto derivado de una norma atributiva, no imperativa; en el cual el Juez se ve obligado a motivar la decisión judicial dictada, como en el presente caso, debiendo examinarse la existencia de tres requisitos, a saber:

1. - Un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito calificado provisionalmente en esta etapa procesal como HURTO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

2. - Fundados elementos de convicción que hacen presumir la participación o autoría de los ciudadanos DIAZ L.Y.Y. y A.G.P.J., en la comisión del delito señalado, entre los cuales destacan:

   …. ENTREVISTA, de fecha 08/06/2010, del ciudadano G.M.W.D.... en consecuencia expone: “resulta que el día de hoy martes 08/06/2010, aproximadamente a las 05:00 horas de la tarde, me dirigía hacia mi casa con mi esposa y mis tres hijos, y me percato que dos ciudadanos se desplazaban en una moto color naranja la cual me doy cuenta que uno de estos tipos llevaba una guaraña entre sus piernas razón por la cual le digo a mi esposa que esa guaraña era la mía, de allí me dirigí de manera rápida hasta el puesto policial que se encontraba a escasos metros de donde yo me encontraba para decirles a los funcionarios que unos ciudadanos me habían robado la guaraña y e trasladaban en una moto color naranja, fue allí que me trasladé con los funcionarios para darle alcance a los mismos, dándole alcance como a unos 2 kilómetros, en la misma me acompañaron tres personas de la comunidad para apoyarme conjuntamente con la comisión policial la cuales son los ciudadanos: SANTANDER CHACON V.M., CARRERO G.A. y MENDEZ ROJAS J.E., quienes nos acompañaron en sus motos ya que ellos también fueron víctimas de robo por parte de estas personas y son las que tienen el caserío azotado, en donde llegamos a un rancho construido de madera ubicado en el sector palmita de la esperanza, limites con el estado Portuguesa y Barinas, y me di cuenta que por esos lados no es muy transitable por la gente, y cuando los funcionarios interceptaron el lugar para la búsqueda de los ciudadanos estos se asustaron y allí se encontraba una tercera persona esperándolos, y quien al vernos a nosotros y la comisión policial salió corriendo hacia una zona boscosa logrando escapar, logrando agarrar a las dos personas...” folio (06)

   . ENTREVISTA, de fecha 08/06/2010 del Funcionario (PEP) AGUILERA S.J.C.... En su condición de funcionario actuante dejara (sic) constancia de la diligencia policial realizada en la presente averiguación folio (07. (sic)

   . ENTREVISTA, de fecha 08/06/2010 del ciudadano SANTANDER CHACON V.M.... ante la Comandancia General de Policía del estado Portuguesa, Comisaría General F. deM., en su carácter de testigo en la presente averiguación, donde declaro su versión de los hechos, folio (09).

   . ENTREVISTA, de fecha 08/06/2010 del ciudadano MENDEZ ROJA J.E.... ante la Comandancia General de Policía del estado Portuguesa, Comisaría Gral F. deM., en su carácter de testigo en la presente averiguación, donde declaro su versión de los hechos, folio (10).

   . REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA S/N, funcionario que colecta y resguarda la evidencia PEREZ ORELLANA RONDY JOSE , adscrito a la Comandancia General de Policía del Estado Portuguesa, Comisaría Gral. F. deM.; Evidencias Colectadas UNA DESMALEZADORA, MARCA SHINDADAIWA, COLOR ROJO, MODELO B45, PROFESIONAL, SERIAL DE MOTOR 7059766, UNA MOTOBOMBA, MARCA DOMOPOWER, DE 2X2 POR 5.5 HP, SERIAL T90011374/00D, UNA DESMALEZADORA, MARCA SHINDADAIWA, MODELO SM43, SERIAL 0220847, COLOR ROJO, UN (01) TELEVISOR, MARCA PANASONIC DE 29 PULGADAS, COLOR PLATEADO CO (SIC) GRIS, SERIAL N° XA60915027, folio (13).

   . Acta de Investigación Policial, de fecha 09/06/2010, suscrita por el funcionario Detective OLMOS SUAREZ D.E., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sug-Delegación Guanare, quien deja constancia de diligencia policial realizada en presente averiguación, folio (14)

   . INSPECCION TÉCNICA, Nro 1001, de fecha 09/06/2010, realizada y suscrita por los funcionarios Detective OLMOS SUAREZ D.E. y Agente R.J.D., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-delegación Guanare Edo. Portuguesa, practicada en: l. UNA DESMALEZADORA, MARCA SH1NDADA1WA, MODELO B45, SERIAL DE MOTOR 7059766; 2.- UNA MOTOBOMBA, MARCA DOMOPOWER, DE 2X2 POR 5.5 CABALLOS DE FUERZA, SERIAL 90011374, 3.- UNA DESMALEZADORA, MARCA SHIDADAIWA, MODELO SM45, SERIAL 0220847, 4.- UN (01) TELEVISOR, MARCA PANASONIC, MODELO CT-G2995, SERIAL N° XA60915027; CONCLUSIÓN: Para los efectos de la presente Regulación Real, se tomo muy en cuenta su valor actual en el mercado y el estado de uso y conservación en que se encuentran las piezas, Folio (15)

   . EXPERTICIA DE REGULACIÓN REAL Nro 9700-254-026 de fecha 09/06/2010, realizada y suscrita por el funcionario Agente R.J.D., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-delegación Guanare Edo Portuguesa, practicada en: UN VEHÍCULO QUE SE ENCUENTRA APARCADO EN EL ESTACIONAMIENTO DE ESTE DESPACHO, UBICADO EN LA AVENIDA LOS ILUSTRES CON AVENIDA SIMON BOIVAR, GUANARE DEL EDO. PORTUGUESA; donde se encuentra aparcado un vehículo con las siguientes características: CLASE MOTO, TIPO PASEO, MARCA BERA, MODELO JAGUAR 200, ALFANUMÉRICAS NO PORTA, COLOR ANARANJADO, USO PARTICULAR, SERIAL DE CHASIS LP6PCMA0170012476, SERIAL DE MOTOR VS162FMJ06010248, folio (20)

   . EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO Y REGULACIÓN REAL N° 9700-254-243, de fecha 09/06/2010, suscrita por el funcionario Ledo. RAMÍREZ TORO S.A., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Guanare Estado Portuguesa, practicada en un vehículo con las siguientes características: CLASE M TIPO PASEO, USO PARTICULAR, AÑO 2007, SIN PLACAS, SERIAL DE CARROCERÍA LP6PCMA0170012476, SERIAL DE MOTOR VS162FMJ06010248. CONCLUSIÓN: La Unidad objeto del presente peritaje, presento sus seriales de identificación en estado original, no se encuentra solicitada, no registra ante el INTTT, folio (22)..

   Asimismo, observa esta Instancia Superior que el Juez de la recurrida calificó como flagrante el hecho punible presuntamente cometido por los ciudadanos DIAZ L.Y.Y. y A.G.P.J., lo cual se subsume en el caso que ocupa la atención de esta Alzada.

   En tal sentido es posible resaltar el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 11 diciembre 2001, con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA, lo cual seguidamente se transcribe:

   … Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos. La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.

   Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación… . Es también delito flagrante aquel que ‘acaba de cometerse’. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito ‘acabe de cometerse’. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más... 3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso…

   La interpretación literal del criterio jurisprudencial, nos lleva a encuadrar dentro del supuesto de flagrancia las actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia de un hecho punible lo cual ocasiona la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito, pudiendo constatarse de las actuaciones cursantes en autos, en el presente caso, que los imputados fueron aprehendidos por funcionarios policiales adscritos a la Comisaría General F. deM. delM.G. del estado Portuguesa, lo cual tornó flagrante la situación y de tal manera fue apreciado por la Juez A-quo.

   En lo que respecta al tercer requisito exigido por el legislador en el artículo 250 de la norma adjetiva penal, relativo a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se observa que el delito tiene contemplada una pena de cinco años de prisión en su limite máximo, lo que hace procedente la imposición de medida privativa judicial preventiva de libertad, siendo así, entonces al estimar el Juzgador A-quo la presunción de peligro de fuga señaló lo siguiente: “…y aunque no opera la presunción legal del peligro de fuga por la pena a imponer, sin embargo eventualmente se estaría en presencia de obstaculización en la investigación..”. Considerando esta Superior Instancia que por la apreciación de las circunstancias del caso particular, la obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, se encontraría partiendo de la circunstancias de que en el presente caso los imputados de autos, conocen a la víctima, su ubicación por el grado de vecindad – caserío palmita la esperanza- , por lo que se presume el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad. Situación ésta tanto de hecho como de derecho, que al ser ponderada bajo los criterios de objetividad, prudencia y necesidad de asegurar las resultas del presente proceso penal; evidencia a todas luces un probable peligro de obstaculización que emerge de las circunstancias arriba descritas.

   Ya que dicha medida posee un carácter instrumental o cautelar cuyo objeto no es otro que asegurar los fines del proceso.

   Como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal que preceptúa lo siguiente: Finalidad del Proceso. “El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión.”

   Así las cosas, observa esta Alzada que resulta procedente el otorgamiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados de autos, en virtud que, en el caso que hoy ocupa nuestra atención se evidencia el peligro de fuga tal como fue precedentemente señalado, conforme a norma adjetiva penal y la calificación jurídica provisionalmente adoptada por el Juez de la decisión recurrida, como lo es HURTO SIMPLE, que afecta bienes jurídicos tutelados por la legislación venezolana vigente, todo lo cual amerita asegurar la finalidad del presente proceso a través de una medida de coerción personal.

   Por las razones que preceden esta Corte de Apelaciones declara Sin Lugar el recurso de Apelación presentado por las Abogadas M.M. y ZIUMIRA AMAYA. Y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las ABOGADAS M.M. y ZIUMIRA AMAYA, en su carácter de Defensoras Privadas, contra decisión dictada en fecha 11 de junio de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, Decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD conforme a lo previsto en los artículos 250, numerales 1,2, y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos DIAZ L.Y.Y. y A.G.P.J., por la presunta comisión del delito de HURTO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 11 de junio de 2010.

   Déjese copia, diarícese, líbrense boleta de traslado a los fines de la imposición de la medida cautelar, y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal, a los fines de la continuidad del proceso.

   Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare a los cinco (05) días del mes de agosto del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

   El Juez de Apelación Presidente,

   C.J.M.

   El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

   J.A.R.C.P.G.

   (PONENTE)

   El Secretario,

   J.A.V.

   Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

   Secretario.-

   VOTO SALVADO

   Quien suscribe, J.A.R., en mi carácter de Juez titular de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, salvo el voto en la presente sentencia, bajo la siguiente motivación:

   La sentencia aprobada por la mayoría, al ratificar la medida de privación judicial preventiva de libertad, señala:

   En lo que respecta al tercer requisito exigido por el legislador en el artículo 250 de la norma adjetiva penal, relativo a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se observa que el delito tiene contemplada una pena de cinco años de prisión en su limite máximo, lo que hace procedente la imposición de medida privativa judicial preventiva de libertad, siendo así, entonces al estimar el Juzgador A-quo la presunción de peligro de fuga señaló lo siguiente: “…y aunque no opera la presunción legal del peligro de fuga por la pena a imponer, sin embargo eventualmente se estaría en presencia de obstaculización en la investigación..”. Considerando esta Superior Instancia que por la apreciación de las circunstancias del caso particular, la obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, se encontraría partiendo de la circunstancias de que en el presente caso los imputados de autos, conocen a la víctima, su ubicación por el grado de vecindad – caserío palmita la esperanza- , por lo que se presume el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad. Situación ésta tanto de hecho como de derecho, que al ser ponderada bajo los criterios de objetividad, prudencia y necesidad de asegurar las resultas del presente proceso penal; evidencia a todas luces un probable peligro de obstaculización que emerge de las circunstancias arriba descritas.

   Ya que dicha medida posee un carácter instrumental o cautelar cuyo objeto no es otro que asegurar los fines del proceso.

   Como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal que preceptúa lo siguiente: Finalidad del Proceso. “El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión.”

   Así las cosas, observa esta Alzada que resulta procedente el otorgamiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados de autos, en virtud que, en el caso que hoy ocupa nuestra atención se evidencia el peligro de fuga tal como fue precedentemente señalado, conforme a norma adjetiva penal y la calificación jurídica provisionalmente adoptada por el Juez de la decisión recurrida, como lo es HURTO SIMPLE, que afecta bienes jurídicos tutelados por la legislación venezolana vigente, todo lo cual amerita asegurar la finalidad del presente proceso a través de una medida de coerción personal

   Quien disiente de la sentencia transcrita, considera que en el presente caso, ni existe peligro de fuga, el cual fue desechado por la jueza a quo, al decretar la medida de privación de libertad en la siguiente forma: “…y aunque no opera la presunción legal del peligro de fuga por la pena a imponer…” Ni tampoco el de obstaculización de la investigación, que fue declarada por la juzgadora de la primera instancia, así: “sin embargo eventualmente se estaría en presencia de obstaculización en la investigación”

   Con base en las premisas anteriores, resulta necesario señalar que según los principios del Código Orgánico Procesal Penal, el objetivo de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad es asegurar que el imputado no se evadirá del proceso o interferirá de alguna manera en el desarrollo de la investigación.

   Con respecto, a la detención preventiva, debe recalcarse, que ella es una medida excepcional -la libertad es la regla- (artículos 44.1 constitucional, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal), y se aplica solamente en los casos en que haya una “presunción razonable, por la apreciación del caso particular” de que el imputado podrá evadir la justicia u obstaculizar la investigación preliminar intimidando a los testigos, o destruir evidencias. Y se trata de una medida necesariamente excepcional, en vista del derecho preeminente a la libertad personal y el riesgo que presenta la detención preventiva en lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia y las garantías del debido proceso legal, incluido el derecho a la defensa.

   Asimismo, establece el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, las formalidades que debe cumplir el auto de privación judicial preventiva de libertad, señalándose específicamente en el numeral 3: “la indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252”.

   Con base en las normas indicadas, es criterio de este disidente que el sólo hecho de que la Juez de Control señalara que “eventualmente se estaría en presencia de obstaculización en la investigación”, refiriendo claramente que no operaba la presunción legal del peligro de fuga “por la pena a imponer”, no implica per se peligro de obstaculización del proceso, pues se trata de una presunción iuris tantum que como tal, puede ser desvirtuada por determinadas actitudes o circunstancias que pongan de manifiesto la disposición del imputado de someterse al proceso.

   De allí que la juez de instancia debió analizar las circunstancias particulares, a los fines de motivar la decisión dictada, atendiendo al principio de la libertad personal y el carácter excepcional de las disposiciones del Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad, las cuales sólo podrán ser interpretadas restrictivamente.

   Así, el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al peligro de obstaculización, es claro al señalar, que debe dirigirse la acción a un acto concreto de investigación, existiendo graves sospechas, para lo cual la Juez de Control en la motivación de su decisión, no indicó cuales eran los elementos de convicción sobre los cuales se fundamentó para determinar dicho peligro, no constando en el expediente ningún acto de investigación que aportara sospechas graves de destrucción, modificación, ocultamiento o falsificación de algún elemento de convicción.

   En este sentido, la obstaculización de la investigación debe quedar plenamente demostrada por el Tribunal y emanar de las actas procesales, por cuanto el Estado cuenta con innumerables medios para evitar cualquier acción del imputado, siendo además difícil creer que el imputado pueda ocasionar más daño a la investigación que el que pueda evitar el Estado con su aparato de hombres y recursos materiales, no pudiendo recargarse al imputado la ineficacia del Estado, máxime a costa de su libertad.

   Este peligro o posible obstaculización en la búsqueda de la verdad, a la que tiende la justicia, se concreta, según el legislador, entre otras circunstancias, según el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en:

   … la grave sospecha de que el imputado o imputada:

   1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;

   2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia

   .

   Se trata pues, de elementos de orientación que sirven para imponer la medida de coerción personal más gravosa, por lo que deberán ser interpretados restrictivamente y, en consecuencia, esas sospechas sobre posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad, deben quedar asentadas en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión), o en circunstancias subjetivas (modus operando y comportamiento de los imputados desde el inicio de la investigación).

   En este sentido, cabe destacar, que del Acta de Investigación Penal de fecha 09 de junio de 2010, se desprende que los imputados de autos, no presentan registros policiales (folio 14 de la compulsa).

   Igualmente, la pena establecida para el ilícito penal atribuido en la presente causa, consistente en el HURTO SIMPLE, es de un (01) año a cinco (05) años de prisión, por lo que el quantum de la pena aplicable en definitiva, no excedería eventualmente de tres (03) años, razón por la que no procedería una posible detención en caso de resultar condenados.

   Así pues, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro al señalar en su único aparte que: “La privación de la libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”.

   Por lo que no es admisible la aplicación indiscriminada e injustificada de la medida de privación judicial preventiva de libertad, por cuanto con ello no sólo se quebranta el juicio penal previo, sino también, se viola el derecho a la libertad y al debido proceso, circunstancias que hacen devenir en inconstitucional tal medida, cuando se dicta fuera de los fines esenciales del proceso penal.

   Así pues, al atribuírseles a los imputados DIAZ L.Y.Y. y A.G.P.J. el delito de HURTO SIMPLE, y al verificarse que no concurren los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para hacer procedente la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo procedente en derecho conforme al principio de proporcionalidad previsto en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, es la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad durante el proceso, por cuando los fines que se persiguen a través de la privación de libertad pueden razonablemente ser satisfechos por ella.

   Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia al referirse a las medidas cautelares, ha establecido claramente cual es la finalidad que persiguen:

   En efecto, se trata pues de una Medida Cautelar para garantizar que el imputado no obstaculice el proceso y que sea localizable cuando así lo requiera el Ministerio Público

   (Sentencia N° 1428 del 08/11/2000)

   Al respecto, el Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, en su voto salvado en la sentencia N° 1278 de fecha 7 de octubre de 2009 de la Sala Constitucional, preciso que:

   …con apoyo en sólidos análisis a la Constitución y la Ley, contraria a la errada concepción que afirma el contrasentido de que las medidas cautelares de coerción personal sean o puedan ser favorecedoras de la impunidad. Ello, porque tales prevenciones -privativas o restrictivas del derecho fundamental a la libertad personal- han sido instituidas como una excepción al principio general del juicio en libertad -entiéndase bien: juicio en libertad, libertad plena- que, en el proceso penal, fueron instituidas, justamente, para el aseguramiento de las finalidades del proceso; lo que es lo mismo: tales restricciones al referido derecho fundamental, bajo cuya plena vigencia debería, en principio, desarrollarse, de manera eficaz y oportuna, hasta la culminación en la sentencia definitiva de condenación, absolución o sobreseimiento. Para ello, el legislador estimó, con prudencia, que había supuestos en los cuales era necesaria la vía excepcional del juicio penal, con el o los procesados en situación excepcional de privación o restricción su libertad personal, que asegurara la comparecencia y presencia de los mismos a todos los actos procesales en los cuales ello fuera necesario…

   (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1278 de fecha 07 de octubre de 2009).

   Así pues, concebidas las medidas de coerción personal como una situación procesal excepcional, ante la necesidad del aseguramiento de las finalidades del proceso, considera este disidente que, en el presente proceso, a los fines de lograr que efectivamente se verifique la verdad del hecho, para luego aplicar la justicia, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que se encuentra en total consonancia con el dispositivo constitucional contenido en el artículo 257 referente a que “el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia”, es por lo que la Corte de Apelaciones debió revocar la Medida de Privación de Libertad de los imputados de autos, y, en su lugar, acordar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad menos gravosa. Dejo así fundamentado el voto salvado.

   El Juez de Apelación Presidente,

   C.J.M.

   El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

   J.A.R.C.P.G.

   Disidente (PONENTE)

   El Secretario,

   J.A.V.

   CPG/NGoyo.-

   Exp.- 4416-10.-