Decisión nº 014-2016 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 18 de Enero de 2016

Nulidades absolutas, se fundamenta en el ordinal 2 del artículo 7 y 12 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Administración Pública, y señala que la ciudadana M.C.R., quien dice actuar como jefe de la División de Fiscalización para suscribir la resolución de imposición de sanción, sin indicar y señalar el número y fecha de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en la cual aparece publicada la p.a. donde se designa dicho cargo, lo que trae como consecuencia la ilegitimidad e incompetencia de la mencionada ciudadana para dictar actos administrativos con dicho cargo y genera la nulidad absoluta de todo el proceso, prevista en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, articulo 19 numeral 4, y 48 y artículo 240, 161, 178, del Código Orgánico Tributario, y careciendo de ilegitimada y competencia mal puede dictar una providencia autorizando a las ciudadanas A.M.L. y a Heyilda Coromoto F.d.P., igualmente señala los artículos 98 del Reglamento que establece la Organización, Atribuciones y Funciones del SENIAT, así como los artículos 137 y 49 de la Carta Magna.

Violación al debido proceso por no haber apertura al proceso de fiscalización.

Nulidad absoluta por cuanto la autorización mediante p.a. fue encomendada a dos funcionarios para que obraran conjuntamente y que solo la ciudadana A.M.f. las actas de requerimiento y de recepción, para lo cual expresa el apoderado judicial de la sociedad mercantil que la misma al obrar sola no tiene legitimidad y competencia alguna.

Nulidades Relativas, indica los artículos 18 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que alude que la que la administración declaró el Recurso Jerárquico Sin Lugar, la cual no indica cual unidad tributaria es aplicable a las multas, igualmente señala que el monto de la U.T. aplicada fue calculado en la unidad tributaria vigente al momento en que se dicto la resolución, previsto en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario, siendo la aplicable para el momento en que se produjeron los supuestos ilícitos formales, de lo contrario se estaría violando el articulo 24 de la Constitución, igualmente infiero lo establecido en el articulo 334 de la Carta magna y 20 del Código de Procedimiento Civil, solicitando de esta manera que se ejerza la facultad de desaplicar los parágrafos primero y segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario.

Alega que la Resolución de Imposición de Sanción no cumple con los requisitos necesarios y obligatorios que debe contener.

De las multas impuestas señala específicamente la correspondiente al libro adicional fiscal de ajuste y reajuste por inflación fiscal, la fiscalización fue realizada el 08/02/2011, por lo que no se había realizado la declaración de ISLR, correspondiente al ejercicio fiscal 2010, y por ser libros adicionales que soportan la declaración del ISLR todavía se encontraba dentro del plazo establecido para realizarlos. Igualmente indica que la Administración multó en 100 U.T., por tratarse de la cuarta infracción cometida, cuando en ningún acta se menciona la inconformidad con el libro antes mencionado, por cuanto las sanciones impuestas en resolución de fechas 14/03/2008, se refieren al atraso en los libros y registros contables y en fecha 20/05/2010 indica es en relación al registro de entradas y salidas del inventario.

Alega que no cometió en las providencias anteriores ilícitos que se correspondan con los que aquí se revisan haciendo mención también al incumplimiento del deber formal no dejar constancia del numero de RIF, en los anuncios de publicidad en periódicos, revistas, folletos, volantes, o vallas.

DESCRITOS COMO HAN SIDO LOS ALEGATOS PASA QUIEN JUZGA A DECIDIR EN LOS TÉRMINOS QUE SIGUE:

En relación al primer y tercero alegato, a los fines de resolver se reitera el criterio sostenido por este despacho e utilizado como fundamento por el jerarca para desvirtuar el alegato del contribuyente, en sentencias previas a saber: Caso: RAPID LUB SAN C.C.., y disponible en http://jca.tsj.gov.ve/decisiones/2011/julio/1324-20-2285-265-2011.html; Caso: H.A.J.G., (FONDO DE COMERCIO CASTIJUNIOR), disponible en http://tachira.tsj.gov.ve/decisiones/2011/diciembre/1324 cuyo criterio es el siguiente:

Vicio de nulidad absoluta por falta de competencia manifestando que la funcionaria que suscribió el acto inicial del procedimiento llámese P.A. no tiene competencia de acuerdo a lo establecido en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto no señalan la publicación en la Gaceta Oficial el cargo que representa la ciudadana M.C.R., firmando una P.A. en blanco, dejando a libre discreción de la funcionaria a quien verificar, incumpliendo con la obligación de publicar los nombramientos de los funcionarios públicos que emiten actos que afecten o beneficien a terceros, en la Gaceta Oficial, razón por la cual se hace incompetente.

Omisis…

En relación al alegato esgrimido por la contribuyente referido a la falta de competencia.

Omisis…

Ahora bien, el artículo 2 de la Resolución N° 913 de fecha 06-02-2002, publicada en Gaceta Oficial N° 37.398 de fecha 06-03-2002, atribuye en forma expresa a los Jefes de División de las Gerencias Regionales de Tributos Internos, la competencia para firmar los actos provenientes del procedimiento de verificación establecido en el título IV, capitulo II, sección quinta del Código Orgánico Tributario, según las materias sobre las que recae su competencia de acuerdo a lo previsto en la Resolución N° 32 sobre la Organización, Atribuciones y Funciones del SENIAT.

Tenemos así, que mediante memorando N° SNAT/GGA/GRH/DCT/2008/D-504-007543 de fecha 22/10/2008, Punto de Cuenta N° 2455 de fecha 21/10/2008, se designó a la ciudadana M.C.R., como Jefe de la División de Fiscalización de la Gerencia de Tributos Internos Región Los Andes para ejercer funciones establecidas en dicho artículo 98 de la resolución 32, en concordancia con el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y con los datos exigidos en el numeral 7 del citado artículo.

Finalmente se concluye, haciendo del conocimiento de la contribuyente, que el nombramiento de jefe de División, es un acto de efectos particulares que no necesita publicación en Gaceta Oficial, en consecuencia su falta de publicación no invalida el acto de verificación fiscal, es un medio probatorio nada más, desestimando este despacho el alegato esgrimido por la contribuyente, por considerarse impertinente. Y así se declara. (subrayado del Tribunal)

Pues bien, del contenido de las referidas sentencias, es evidente que no se configura en la presente causa el vicio incompetencia, debido a que el articulo 12 de la Ley Orgánica de la Administración Pública por la cual el apoderado judicial de la sociedad mercantil se fundamenta refiere a publicación en gaceta oficial de reglamentos, resoluciones y demás actos administrativos de efectos generales, situacion distinta a la que aquí se presenta tal como se demostró en el criterio arriba descrito, puesto que la providencia por el cual se nombró a la funcionaria actuante es un acto de efectos particulares. Es cierto el derecho que tiene todos los ciudadanos a conocer la identidad de las personas al servicio de la Administración que tramiten los procedimientos pero dicho requisito se cumple con la notificación de la p.a. que señala la identificación de los funcionarios actuantes.

En este orden de ideas el acto controlable es la Resolución del Jerárquico emitida por el Gerente de Tributos Internos, que de haber existido un vicio de incompetencia seria subsanado por dicha resolución, de ahí que, se desecha el alegato, dejando claro que no se encuentra configurado el vicio alegado, y así se decide.

Alega además, como TERCER alegato que la autorización mediante p.a. fue encomendada a dos funcionarios para que obraran conjuntamente y que solo la ciudadana A.M.f. las actas de requerimiento y de recepción, para lo cual expresa el apoderado judicial de la sociedad mercantil que la misma al obrar sola no tiene legitimidad y competencia alguna, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 25 de septiembre de 2012, Nro 01162 es conteste al dejar sentado lo siguiente:

…Omissis…

…esta Alzada considera en primer lugar que los actas fiscales previas al Acta de Reparo definitivo no se constituyen como tales en actos administrativos impugnables y autónomos, objeto por esta causa de las formalidades exigidas para los actos administrativos definitivos a los cuales aluden los artículos 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ni en consecuencia de recursos en su contra.

Las actas de requerimiento se presentan en el procedimiento de investigación contralora, como actos previos o preparatorios al Acta de Reparo definitiva, por lo cual se constituyen en actos de mero trámite respecto de aquella, en los propios términos expuestos en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

De cualquier forma, respecto de los requisitos que exige el ordenamiento, esta alzada debe indicar que las actas en cuestión si cumplen -al contrario de lo afirmado por la parte apelante-, con las condiciones impuestas por el ordenamiento sobre estos actos de mero trámite, pues están debidamente suscritas por el funcionario de control autorizado para esa actuación, no siendo indispensable la firma del funcionario inmediatamente superior ya que esto no lo exige el ordenamiento aplicable. (Subrayado del tribunal)

Si en efecto, tal como se aprecia de la sentencia, la firma del supervisor no es necesaria pues quien realiza la verificación es solo la funcionario actuante sin que requiera de modo alguno la firma conjunta de la supervisora, quien como su cargo lo indica solo tiene funciones de vigilancia en caso de algún inconveniente o anomalía en los procesos, se desecha el alegato, y así se decide.

En cuando a la violación del debido proceso del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela 161 y 178 del Cot, por cuanto no se le apertura un procedimiento de fiscalización.

En el caso de autos se está en presencia de un procedimiento de verificación por deberes formales establecido en el Art 172 del Código Orgánico Tributario por lo que no es necesario iniciar un procedimiento de fiscalización previsto solo para ilícitos materiales, razón por la cual no se verificó violación al debido proceso y así se decide.

En cuanto a la inconstitucionalidad de la aplicación de la unidad tributaria de conformidad al artículo 94 del Código Orgánica Tributario 2001, para el cálculo de la sanción, ha sido criterio reiterado de este despacho en sentencias Nros. 767-2006, 525-2008, 061-2009 y 284-2009, entre otras, el sostener que el legislador patrio introdujo la aplicación de esta norma como un mecanismo de protección de los efectos inflacionarios de la economía sobre las arcas del tesoro público, así como también para evitar la recurrencia injustificada, de forma tal que cuando la República proceda al cobro de los créditos que dejó de percibir en el momento que se cometió el ilícito, lo haga al valor de la moneda actualizada y no tenga que soportar el efecto adverso de la inflación, en este sentido, se persigue que el sancionado no se pueda beneficiar del hecho de recurrir, pues además el retraso en el pago estaría injustificado al ser declarado sin lugar el recurso, por esta razón se hace necesario actualizar la deuda con el valor de la unidad tributaria, vigente al momento del pago, lo que no constituye una aplicación retroactiva de la ley, por el contrario, supone una aplicación actualizada de valor nominal de la moneda para el momento del pago.

En este orden de ideas, es de aclarar al contribuyente que con la entrada en vigencia del nuevo Código Orgánico Tributario de 2001, las deudas originadas por la aplicación de sanciones pecuniarias o multas no producen intereses de mora, en su defecto se aplica esta nueva modalidad establecida en el artículo 94 del Código en comento, que dispone:

Artículo 94

(…)Parágrafo Primero: Cuando las multas establecidas en este Código estén expresadas en unidades tributarias (U.T.) se utilizará el valor de la unidad tributaria que estuviere vigente para el momento del pago.

Parágrafo Segundo: Las multas establecidas en este Código expresadas en términos porcentuales, se convertirán al equivalente de unidades tributarias (U.T.) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y se cancelarán utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago.

Con lo cual se pretende salvaguardar los intereses de la República a la cual se le ha originado un perjuicio por el pago en el plazo establecido, perjuicio éste que se atenúa al aplicar lo establecido en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario y actualizar la multa a la unidad tributaria vigente, asimismo debe acudirse a lo que al respecto ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia específicamente la Sala Político Administrativa mediante sentencia Nro. 01426 de fecha 12/11/2008, Caso: The Walt D.C. (Venezuela) S.A., con fundamento en este criterio jurisprudencia, se concluye que en efecto la actualización de la unidad tributaria al momento de efectuarse el pago, es un mecanismo para evitar que con el transcurso del tiempo invalide o disminuya los efectos de la sanción que se ha pretendido fijar como consecuencia de un ilícito tributario, en razón a todo lo antes expuesto concluye quien juzga que en ningún momento puede ser calificado la aplicación del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, como una lesión a derechos constitucionales, siendo improcedente su desaplicación por control difuso de la constitucionalidad, y así se decide.

En lo concerniente a los requisitos necesarios que debe contener todo acto administrativo, esta juzgadora enfatiza al recurrente que el acto revisable es el último, en este caso Resolución del Jerárquico, el cual notoriamente contiene tanto los fundamentos de hecho y derecho, ajustándose a lo que establece la norma tributaria, así mismo realmente todos los actos de la Administración Tributaria en su membrete se Lee: Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, con lo que se encuentra suficientemente identificado el Ministerio del que emana el acto, el órgano y el funcionario que lo suscribe, además de los motivos que lo fundamentan, y así se decide.

En cuanto al alegato sobre que el libro adicional fiscal de ajuste y reajuste por inflación fiscal, no se encontraba en estado de atraso por cuanto la fiscalización fue realizada el 08/02/2011, y ha la fecha no se había realizado la declaración de ISLR, correspondiente al ejercicio fiscal 2010.

De la revisión de las actas que conforman el expediente, específicamente del acta de verificación folio 125 se observa que el funcionario actuante dejó constancia que el libro se encontraba en estado de atraso al 31/12/2009, sustento que se verifica al folio 200, lo que evidencia claramente que para la fecha de la verificación fiscal (08/02/2011) que el libro sobradamente se encontraba en estado de atraso, y así se decide.

En relación que no se trata de la cuarta infracción cometida, es preciso traer a colación lo expuesto por el jerarca en la Resolución al folio 74 en el que se observa los ilícitos cometidos por el recurrente según providencias Nros 1052, 1033 y 3865 que a continuación se mencionan:

1. Llevar libros y registros de contabilidad con atraso

2. llevar el libro de entradas y salidas de mercancías de los inventarios sin cumplir con los requisitos.

   Ahora bien; los ilícitos que aquí se revisan son:

1. La (el) contribuyente emitió notas de crédito sin cumplir las especificaciones establecidas.

2. La (el) contribuyente lleva el libro adicional fiscal del ajuste y reajuste por efecto de la inflación sin cumplir con las formalidades y condiciones establecidas.

3. La (el) contribuyente lleva los libros y registros de contabilidad con atraso superior de un (1) mes.

4. La (el) contribuyente presentó libro de ventas del I.V.A que no cumple con las formalidades y condiciones establecidas en las normas tributarias

5. La (el) contribuyente o responsable no deja constancia del numero del registro de información fiscal (RIF) en los anuncios de publicidad en periódicos, revistas, folletos, volantes o vallas.

   Tal como se detalla de los incumplimientos de deber formal cometidos por el recurrente el que tiene relación a ilícitos cometidos según providencias descritas arriba, es “La (el) contribuyente lleva los libros y registros de contabilidad con atraso superior de un (1) mes” , pues hay que hacer notar que para que sea incrementada la sanción es necesario que se cometa incumplimientos de la misma índole, cuestión que en este caso no se configura en los restantes incumplimientos, de ahí que, la sanción por llevar los libros y registro de contabilidad con atraso es de 50 U.T por ser la segunda infracción cometida, no obstante para los demás ilícitos procede sanción de 25 U.T por ser la primera infracción cometida, que en aplicación del articulo 81 actualmente artículo 82 del Código Orgánico Tributario queda de la siguiente forma:

   Incumplimientos de deber formal Sanción Concurrencia Total a pagar (unidad tributaria actual) Bs

   La (el) contribuyente emitió notas de crédito sin cumplir las especificaciones establecidas.

   11 U.T

   5.50 U.T

   825,00

   La (el) contribuyente lleva el libro adicional fiscal del ajuste y reajuste por efecto de la inflación sin cumplir con las formalidades y condiciones establecidas.

   25 U.T

   12.5 U.T

   1.875,00

   La (el) contribuyente lleva los libros y registros de contabilidad con atraso superior de un (1) mes

   50 U.T

   50 U.T

   (mas grave)

   7.500,00

   La (el) contribuyente presentó libro de ventas del I.V.A que no cumple con las formalidades y condiciones establecidas en las normas tributarias

   25 U.T

   12.5 U.T

   1.875,00

   La (el) contribuyente o responsable no deja constancia del numero del registro de información fiscal (RIF) en los anuncios de publicidad en periódicos, revistas, folletos, volantes o vallas.

   30 U.T

   15 U.T

   2.250,00

   En razón de lo anteriormente expuesto se confirman los incumplimientos de deber formal cometidos, no obstante se anulan las planillas de liquidación impugnadas Nros 051001225002238, 051001225003768, 051001227002237, 051001225003770, 051001227003768, así como también las consignadas por el representante judicial de la república (F-339) Nros 051001247200198, 051001242000197, 051001227003770, 051001227003769 y 05100124200196, en virtud que fueron emitidas en el año 2014, debiendo la administración tributaria emitir nuevas planillas de liquidación de conformidad al calculo arriba descrito, razón por la cual se ordena emitir nuevas planillas de liquidación actualizadas con los montos arriba descritos, y así se decide.

   Para finalizar, en cuanto al acta de cobro Nro 2012-587 la cual se encuentra notificada el mismo día de la notificación del jerárquico, se hace saber que al ser decidido el jerárquico termina la suspensión de efectos y es procedente el cobro administrativo, pero se desprende del acta de cobro una planilla que no se corresponde con el jerárquico de Bs 16.16 por lo que esta nueva determinación vicia de nulidad el cobro, al no encontrarse el acto administrativo previo, que fundamenta su exigibilidad y razón por la cual se anula, y así se decide.

   En consecuencia al ser el recurso contencioso declarado parcialmente con lugar, no puede haber condenatoria en costas. Y así se decide.

   II

   DECISIÓN:

   Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

1. PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso tributario ejercido por el ciudadano A.A.P.P., venezolano, titular de la cedula de identidad N° V-1.892.684, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil Latil Auto S.A inscrita en el Registro de Información Fiscal J-090067957, contra la Resolución del Jerárquico Nro SNAT/INTI/GRTI/RLA/DJT/ARA/2012-E-309 de fecha 31 de julio de 2012, emitida por el gerente Regional de Tributos Internos Región los Andes; la cual se anula en los términos de este fallo.

2. - SE CONFIRMAN los incumplimientos de deber formal cometidos, no obstante se anulan las planillas de liquidación impugnadas Nros 051001225002238, 051001225003768, 051001227002237, 051001225003770, 051001227003768, así como también las consignadas por el representante judicial de la república (F-339) Nros 051001247200198, 051001242000197, 051001227003770, 051001227003769 y 05100124200196, en virtud que fueron emitidas en el año 2014, debiendo la administración tributaria emitir nuevas planillas de liquidación en los términos que sigue:

   Incumplimientos de deber formal Total a pagar (unidad tributaria actual) Bs

   La (el) contribuyente emitió notas de crédito sin cumplir las especificaciones establecidas.

   825,00

   La (el) contribuyente lleva el libro adicional fiscal del ajuste y reajuste por efecto de la inflación sin cumplir con las formalidades y condiciones establecidas.

   1.875,00

   La (el) contribuyente lleva los libros y registros de contabilidad con atraso superior de un (1) mes

   7.500,00

   La (el) contribuyente presentó libro de ventas del I.V.A que no cumple con las formalidades y condiciones establecidas en las normas tributarias

   1.875,00

   La (el) contribuyente o responsable no deja constancia del numero del registro de información fiscal (RIF) en los anuncios de publicidad en periódicos, revistas, folletos, volantes o vallas.

   2.250,00

3. - DISPONE el recurrente de un lapso de cinco (5) días de despacho para que dé cumplimiento voluntario y proceda a cancelar las acreencias que mantiene con la República Bolivariana de Venezuela una vez quede firme la presente sentencia.

4. - NO HAY CONDENA EN COSTAS.

5. - NOTIFÍQUESE a la Procuraduria General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República. La notificación se practicará por correo con acuse de recibo de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.

   Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los veintiún días (21) días del mes de enero de dos mil dieciséis (2016), año 206° de la Independencia y 156° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal. A.B.C.S. (Fdo.) JUEZ TITULAR. W.M. (Fdo.) LA SECRETARIA (A).

   .

   Exp. 2821

   ABCS/yully