Decisión nº 446-2010 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 24 de Noviembre de 2010

Que no se cumplió lo que establece el artículo 178 del Código Orgánico Tributario, toda vez que la p.a. fue notificada en la persona de su secretaria, no siendo responsable de la empresa lo que acarrea que toda la actuación fiscal esté afectada de validez y viciada de nulidad absoluta.

Considera que los incumplimientos de deberes formales cometidos en varios periodos deben agruparse en un solo ejercicio económico y considerar los principios y normas del derecho penal debiendo ser calculadas las multas como una sola infracción.

Alude que le han vulnerado el derecho a la defensa ya que no se le permitió a su representada defenderse con anterioridad a la emisión del acto administrativo.

II

RESOLUCION RECURRIDA

La Administración Tributaria emitió Resolución de Jerárquico Nro SNAT/INTI/GRTI/RLA/DJT/ARA/2009-574 de fecha 30 de octubre de 2009, fundamentándose en los siguientes términos:

El jerarca expresó en la motiva que el procedimiento se desarrollo como lo establece el Código Orgánico Tributario Artículo 162 numeral 2, ya que se notificó a la secretaria de la empresa, el cual, su desenvolvimiento fue el de una encargada responsable permitiendo el acceso al establecimiento y exhibiendo los documentos contables y tributarios necesarios, teniendo conocimiento de las observaciones realizadas por el funcionario actuante de las actas.

En cuanto a la aplicación del delito continuado consideró la no aplicación del mismo ya que se trata de infracciones de índole fiscal reguladas por el Código Orgánico Tributario, pues a falta de una norma es que es posible la aplicación supletoria del Código Penal.

Por último, realizó una comparación entre el procedimiento de verificación y fiscalización explicando cada uno de ellos a los fines de aclarar que el contribuyente tuvo pleno acceso a todos los mecanismos para ejercer su derecho a la defensa, ya que el mismo fue iniciado con p.a. siguiendo el procedimiento legalmente establecido, siendo los actos administrativos producto de la verificación fiscal realizada debidamente notificados, aunado a que pudo ejercer el recurso Jerárquico subsidiario. Concluye así que los actos impugnados no crearon indefensión a la contribuyente, razón por la cual desestima el alegato.

III

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

3.1 Expediente administrativo.

Folio (10 - 70), copias certificadas de: Registro mercantil, declaración definitiva de rentas, facturas de ventas, libro de compras julio 2007, facturas de compras, libro de ventas, declaraciones de IVA, libro diario junio 2007, libro mayor junio 2007, tabla de resumen de liquidaciones, RIF, p.a. GRTI/RLA/6184, informe general, acta de requerimiento RLA/DF/PF/6184/2007/01, acta de recepción y verificación RLA/DF/PF/6184/2007/02, notificación.

3.1.1 Hechos que prueban los documentos.

Que a la Sociedad Mercantil REFRIGERACION SOL-AIRE, la Administración Tributaria le practicó un procedimiento de verificación en la que pudo constatar incumplimiento de deber formal en materia de libro de contabilidad, declaraciones de IVA, así como también en materia de Impuesto sobre la renta, para lo cual impuso multa de conformidad al artículo 102 numeral 2, 103 numeral 3 y 107 del Código Orgánico Tributario, así mismo, se desprende que el ciudadano G.R. es el presidente de la Sociedad Mercantil, lo que demuestra la cualidad que posee para actuar en la presente causa. Por otro lado, se constata que se encuentran los registros contables en el libro diario hasta junio 2007.

3.2 Documento Auténtico.

(Folio 108), copia simple del Instrumento Poder autenticado en la Notaria Pública Vigésimo Quinto del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 04 de febrero de 2010, anotado bajo el N° 83, Tomo 07 de los libros llevados por esta notaría, de donde se desprende el carácter representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela del abogado E.E.V., por sustitución del Gerente General de Servicios Jurídicos del SENIAT, quien a su vez sustituye a la ciudadana Procuradora General de la República en la representación que constitucional y legalmente le corresponde sobre actos de contenido tributario que cursen por ante los Tribunales de la República.

3.2.1 Hechos que prueba el documento.

Que el abogado arriba identificado, tiene el carácter de actuar como representante judicial en la presente causa.

A todos los anteriores documentos se les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 237 del Código Orgánico Tributario

IV

INFORME

El representante de la República Bolivariana de Venezuela el abogado E.E.V. consignó escrito de informes expresando su opinión en los siguientes términos:

En primer termino alude que al contribuyente se le practicó un procedimiento de verificación de conformidad al artículo 172 del Código Orgánico Tributario y que la notificación de dicho procedimiento se hizo en la modalidad del artículo 162 numeral 2 ejusdem no generando ninguna transgresión al debido proceso, ya que se respetó todas las fases del proceso en vía administrativa, razón por la cual solicita se declare sin lugar el alegato.

Por otro lado, considera que el artículo 99 del Código Penal no aplica en el presente caso puesto que existe una norma legal expresa en materia tributaria para sancionar los ilícitos.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vistos los términos en que fue emitido el acto administrativo contenido en la Resolución de Jerárquico Nro SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2009-E-574 de fecha 30 de octubre de 2009, los argumentos y defensas expuestas por el recurrente, observa este despacho que la controversia se circunscribe a resolver lo que se menciona a continuación:

Que no se cumplió lo que establece el artículo 178 del Código Orgánico Tributario, toda vez que la p.a. fue notificada en la persona de su secretaria, no siendo responsable de la empresa lo que acarrea que toda la actuación fiscal esté afectada de validez y viciada de nulidad absoluta

El jerarca expresó en la motiva que el procedimiento se desarrolló como lo establece el Código Orgánico Tributario artículo 162 numeral 2, ya que se notificó a la secretaria de la empresa, quien se desenvolvió como una encargada responsable permitiendo el acceso al establecimiento y exhibiendo los documentos contables y tributarios necesarios, teniendo conocimiento de las observaciones realizadas por el funcionario actuante de las actas.

Al tratarse el presente caso de una verificación, el artículo que debe aplicarse a la hora de practicar una notificación es el 162 del Código Orgánico Tributario tal como lo establece el jerarca en su motiva, en el cual, el legislador Tributario, ha pautado el procedimiento a seguir para practicar las notificaciones de los contribuyentes, sin orden de prelación, manteniendo en todo momento el respeto de los derechos y garantías del administrado.

Pues bien, este tribunal observa que en el caso bajo estudio la Administración Tributaria inició el procedimiento de verificación fiscal a través de la P.A. GRTI/RLA/6184 de fecha 31 de agosto de 2007, notificada en fecha 05 de septiembre de 2007, en la persona de la ciudadana R.O., titular de la cédula de identidad N° V-18.792.500, en su carácter de secretaria de la Sociedad Mercantil (F-60), asimismo en la misma fecha levantó las Actas de Requerimiento y de Recepción y Verificación (F-61) notificadas igualmente a la suscrita ciudadana, quien, como ha quedado evidenciado de las actas procesales, carece de facultad para representar a la empresa recurrente.

No obstante, el procedimiento efectuado por la Administración de notificar a una persona que nada tiene que ver con la empresa como así lo expresa el recurrente en su escrito, no significa que la administración sea libre de notificar a su conveniencia o preferencia, por el contrario, esta ausencia normativa obliga al funcionario fiscal a practicar las notificaciones según lo previsto en el articulo 162 del Código Orgánico vale decir en una de las tres modalidades que consagra el Código Orgánico Tributario, específicamente en el Artículo 162 numeral 2, teniendo como característica que surte efecto al 5to día siguiente a la notificación de la p.a., tal como lo contempla el Artículo 164 ejusdem. El hecho de que la notificación haya sido practicada en otra persona no quiere decir que se haya violado el debido proceso, pues, al no encontrarse el representante legal, simplemente lo que hizo el funcionario autorizado para realizar la verificación, fue hacer del conocimiento de la mencionada ciudadana, que iba a constatar las actuaciones fiscales, según los parámetros establecidos en la P.A. que lo faculta, lo cual, es perfectamente legal, puesto que actuó en apego a la disposición legal contenida en el artículo 162 ejusdem, razón por la cual, el alegato esgrimido por el recurrente sobre que la notificación practicada en la persona de la ciudadana antes mencionada, es improcedente, y así se decide.

Considera el recurrente que los incumplimientos de deberes formales cometidos en varios periodos deben agruparse en un solo ejercicio económico y considerar los principios y normas del derecho penal debiendo ser calculadas las multas como una sola infracción.

Al respecto el jerarca consideró la no aplicación del mencionado delito continuado ya que se trata de infracciones de índole fiscal reguladas por el Código Orgánico Tributario, pues solo a falta de una norma expresa en el texto normativo es que es posible la aplicación supletoria del Código Penal.

De la revisión de las sanciones impuestas en virtud de los incumplimientos verificados, se evidencia que las mismas corresponden a varios periodos sin que sea viable la aplicación del criterio del delito continuado establecido por la Sala Político Administrativa en el caso Marcano Pecorari, modificado por la misma Sala en el caso Bodegón Costa Norte, de fecha 13 de agosto de 2008, en el se hace alusión solo a incumplimientos en materia de Impuesto al Valor Agregado en lo que respecta a facturas en varios periodos fiscales, y se interpreta que dicho incumplimiento es una sola infracción, toda vez que cada periodo mensual es autónomo, lo cual genera distintos resultados antijurídicos.

Igualmente, es preciso aclarar que las sanciones por Libros de Impuesto al Valor Agregado e Impuesto sobre la Renta, tampoco pueden clasificarse como ilícitos continuados, pues, los hechos aquí sancionados no constituyen una misma conducta ilícita continuada en el tiempo y en todo caso, de conformidad con lo establecido en el articulo 71 del Código Orgánico Tributario, es claro que la aplicación del Código Penal, está supeditada a la ausencia de disposiciones legales en el Código Orgánico Tributario que regulen el caso concreto tal como lo expresó el jerarca, situación que en el caso de autos no se presenta, en virtud de que tales infracciones y sus consecuencias jurídicas se encuentran tipificadas en el Código Orgánico Tributario, y establece incremento de la multa por cada nueva infracción, para lo cual en todo caso, se aplicaría lo previsto en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario, imponiendo la sanción más grave aumentada con la mitad de las otras sanciones aun cuando de trate de tributos distintos o de diferentes períodos, (en este caso Impuesto al Valor Agregado e Impuesto Sobre la Renta).

Alude el recurrente que le han vulnerado el derecho a la defensa ya que no se le permitió a su representada defenderse con anterioridad a la emisión del acto administrativo.

El jerarca aclara que el contribuyente tuvo pleno acceso a todos los mecanismos para ejercer su derecho a la defensa, ya que la verificación fue iniciada con p.a. siguiendo el procedimiento legalmente establecido

Revisado como ha sido el expediente se pudo verificar que en efecto el contribuyente tuvo acceso a todos los mecanismos para ejercer su derecho a la defensa, para lo cual considera este tribunal necesario hacer del conocimiento del mismo que los actos administrativos previos a la Resolución de Imposición de Sanción sirven de instrumento a la Administración para dar inicio a una averiguación administrativa y que solo el acto que determine tributo, aplique sanción, o afecte en cualquier forma los derechos de los administrados, podrá ser impugnado por quien tenga interés legítimo, mediante la interposición de los recursos que establece el Código Orgánico Tributario (Sentencia Nro.00924, Caso: C.A Embotelladora Lara, de fecha 19 de junio del 2003), por lo tanto el alegato esgrimido por la recurrente sobre que no se le permitió defenderse antes que emitieran la Resolución de Imposición de Sanción, no tiene fundamento, y así decide

Emitido como ha sido el pronunciamiento acerca de los alegatos que anteceden, procede este tribunal a revisar la legalidad de las sanciones, para lo cual, observa que las infracciones en materia de libro de contabilidad y declaración extemporánea (Impuesto sobre la Renta) efectivamente fueron cometidas y se encuentran a derecho, sin embargo, en lo que respecta al incumplimiento del deber formal sobre que “ el contribuyente no exhibe en lugar visible de su establecimiento… el comprobante de haber presentado la declaración de rentas…”, el jerarca confirma la sanción genérica que establece multa de 30 U.T aun cuando se ha acogido al criterio de este tribunal en decisiones anteriores tales como la emitida en fecha 31 de agosto de 2009, Resolución de Jerárquico Nro SNAT/INTI/GRTI/RLA/DJT/ARA/ 2009-E-485 que corre inserta en el expediente 2162 nomenclatura de este tribunal, donde convalida la nulidad relativa incurrida en un caso similar reconociendo que el artículo aplicable es el 104 numeral 4 del Código Orgánico Tributario y no el artículo 107, por lo tanto, procede este tribunal anular la planilla de liquidación 051001227003896 de fecha 31 de marzo de 2008 contentiva de multa por la cantidad de treinta (30) unidades tributarias y ordena emitir una planilla de liquidación por la cantidad de cinco (5) unidades tributarias de conformidad al Artículo 104 numeral 4 y 81 del Código Orgánico Tributario, y así se decide.

En conclusión se confirma la Resolución de Jerárquico Nro SNAT/INTI/GRTI/RLA/DJT/ARA/2009-E-574 de fecha 30 de octubre de 2009 salvo el pronunciamiento sobre la sanción establecida en la planilla de liquidación 051001227003896, siendo modificada por este despacho, quedando las multas establecidas tal como se muestra en el cuadro que sigue:

Incumplimientos

Nro de planillas Multa U.T Según la Admon Tributaria

Decisión del Tribunal Ordena emitir planilla por la cantidad

1 El contribuyente el libro y registro de contabilidad con atraso superior a (1) mes (01/01/2007 y 31/07/2007)

051001225001155

25

CONFIRMADA

-

2 El contribuyente presentó extemporáneamente la declaración de IVA (01/01/2007 y 31/07/2007)

051001228001638

2,5

CONFIRMADA

-

3 El contribuyente no exhibe en un lugar visible de su establecimiento oficina, escritorio…el comprobante de haber presentado la declaración de rentas del año inmediatamente anterior

051001227003896

30

ANULADA

5 U.T

En lo atinente a las costas procesales el artículo 327 del Código Orgánico Tributario señala:

Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda

…

Se exime de constas por considerar que tuvo motivos para litigar en virtud que para el 05/08 se mantenía el criterio de delito continuado y existía divergencia sobre el tema.

VI

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY SE DECLARA:

1. SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano G.H.R.V., titular de la cédula N° V- 2.813.527 quien actúa con el carácter de representante legal de la Sociedad Mercantil REFRIGERACION SOL-AIRE, con inscripción en el Registro de Información Fiscal No J-311159991, asistida por el abogado E.D.M.L., inscrito en el Inpreabogado Nro 77.025, contra la Resolución de Jerárquico Nro SNAT/INTI/GRTI/RLA/DJT/ARA/2009-E-574 de fecha 30 de octubre de 2009 emitida por el Gerente de Recursos del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

2. SE CONFIRMA con diferente graduación en la pena la Resolución de Jerárquico SNAT/INTI/GRTI/RLA/DJT/ARA/2009-E-574 correspondiente al acto administrativo GRTI/RLA/DF/6184/2008-01649 de fecha 12 de marzo de 2008, emitido por el Gerente de Recursos del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

3. - SE CONFIRMAN las multas contenidas en las planillas de liquidación 051001225001155 y 051001228001638 revisadas por el jerarca según Resolución de Imposición de Sanción GRTI/RLA/DF/6184/2008-01649.

4. - SE ANULA, la planilla de liquidación 051001227003896 de fecha 31 de marzo de 2008 y se ORDENA emitir una planilla de liquidación por la cantidad de cinco (5) unidades tributarias.

    SE HACE LA ACOTACIÓN, que el monto de las planillas deben ser ajustadas al valor que tenga la Unidad Tributaria para el momento en que la recurrente realice la cancelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario.

5. - SE EXONERA DEL PAGO EN COSTAS, al recurrente por los motivos antes señalados.

6. - NOTIFÍQUESE AL PROCURADOR General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República

7. SE PRACTICARA, la notificación por correo con acuse de recibo de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.

   Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los veinticuatro (24) días del mes de noviembre de dos mil diez (2010), año 200° de la Independencia y 151° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.

   A.B.C.S.

   JUEZ TITULAR

   R.J.R.C.

   EL SECRETARIO.

   Exp N° 2170

   ABCS/yully