Decisión nº FG012010000336 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 5 de Agosto de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

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Sala Única de la Corte de Apelaciones

Ciudad Bolívar, (05) de Agosto del año 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : FP12-S-2010-001364

ASUNTO : FP01-R-2010-000167

JUEZ PONENTE: DR. O.A.D.J.

CAUSA Nº FP01-R-2010-000167 FP12-S-2010-001364

RECURRIDO: Tribunal 1° de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar

DEFENSA:

Abog. M.M.

Defensora Privada

IMPUTADO: G.J.G.G.

Cedula de Identidad Nº 18.674.299

SITUACION JURIDICA Medida Privativa Preventiva Judicial de la Libertad, articulo 44 ordinal 1º Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Artículos 244, 246, 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Comisaría Policial de Guaiparo (San Félix)

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abog. Cibely G.R.

Fiscal 10º del Ministerio Público, Sede Puerto Ordaz

DELITO IMPUTADO: Violencia Sexual y Violencia Sexual Agravada

previstos y sancionados en el articulo 43 y 43, tercer párrafo de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V. deV. en relación con el artículo 217 de ka Ley Orgánica para la Protección del N.N. y Adolescente

MOTIVO: APELACIÓN CONTRA AUTO INTERLOCUTORIO

Articulo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, pronunciarse de conformidad con lo establecido en el artículo 447, del Código Orgánico Procesal Penal, sobre el recurso de Apelación de Auto signado con el alfanumérico FP01-R-2010-000167, número de esta Instancia Superior, y Nº del Tribunal recurrido FP12-S-2010-001364, procedente del Tribunal 1º de Primera Instancia en Función de Control, Audiencias y Medidas en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado B.E.T.P.O., interpuesto por la Abogada M.M. en su carácter de Defensora Privada, y procediendo en asistencia técnica del ciudadano imputado G.J.G.G.; acción de impugnación ejercida en contra de la decisión proferida por el antes mencionado tribunal, con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación de imputado, dictada bajo su auto separado en fecha 29-06-2010, en la causa que se le sigue por su presunta incursión en la comisión de los delitos de Violencia Sexual y Violencia Sexual Agravada, previstos y sancionados en los artículos 43 y 43 tercer párrafo de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V. libre deV. en relación con el artículo 217 de ka Ley Orgánica para la Protección del N.N. y Adolescente; dicha decisión donde se impusiere al imputado, la medida de coerción personal de Privación Preventiva Judicial de la Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 44, ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 244, 246, 250, 251, 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuenta la Sala del asunto, correspondió la ponencia al Juez que con tal carácter la refrenda, y habiéndose admitido el presente recurso por haberse incoado en su oportunidad legal y por no estar incurso en ninguna de las causales de Inadmisibilidad contempladas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para la solución del asunto.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN

En fecha 29 de Junio del año 2010, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, Impuso Medida de coerción Personal de Privación Preventiva Judicial de la Libertad, al ciudadano imputado J.G.G.G., en la causa que se le sigue por su presunta incursión en la comisión de los delitos de Violencia Sexual y Violencia Sexual Agravada, previsto y sancionado en los artículos 43 y 43 tercer párrafo de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV. en relación con el artículo 217 de ka Ley Orgánica para la Protección del N.N. y Adolescente; dicha decisión que es del tenor siguiente:

(Omissis)… DE LAS NULIDADES SOLICITADAS

Al respecto, en cuanto a la presunta ilegítima detención del ciudadano J.G.G.G., este Tribunal observa que el funcionario Aimar Aparicio, adscrito a la Sub Delegación de Ciudad Guayana, en fecha 23 de junio de 2010 practicó la aprehensión del mismo, siendo las 12:30 horas de la madrugada, en virtud de que la representante del Ministerio Público le comunicó vía telefónica, que dicha aprehensión la cual había sido previamente solicitada en esa misma fecha a las 8:30 horas de la mañana, tal como consta al folio 03, había sido autorizada, por parte del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control con competencia en materia de delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, procediendo este órgano jurisdiccional a ratificarla al día siguiente, es decir, en fecha 24 de junio de 2010, tal como aparece en el folio 40. En consecuencia, tal detención cumplió con las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no habiendo violación alguna del ordenamiento jurídico.

En consecuencia, se declara Sin Lugar, la Nulidad planteada por la defensa alegando vulneración del derecho a la libertad, del ciudadano J.G.G.G.. (…)

(…) en el presente asunto, la victima ha venido señalando los rasgos característicos de la persona que cometió los hechos dañosos, en razón de la apreciación obtenida por ella en el momento que ocurrieron los hechos y en base a esas características es que procede a reconocer al ciudadano J.G.G.G., tal como lo hizo en el acto de Reconocimiento en Rueda de Individuo, pues, ningunos de los señalamiento han sido sugeridos, (sic) ni menos aún el presunto responsable de los hechos que se investigan ha sido previamente expuesto a la vista de las reconocedoras, por lo que de las actas no se evidencia que las víctimas han recibido indicación alguna que le permita deducir cual es la persona a reconocer.

En consecuencia, al no evidenciarse violación alguna de los artículos 49 de la Constitucional y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que debe ser declarada SIN LUGAR, la presente denuncia.

DEL DERECHO

(…) este Tribunal procede a analizar si están acreditados los supuesto (sic) del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que hagan procedente la aplicación de las medidas de coerción solicitadas por las partes, en virtud de ello determina que se acredito a las actuaciones:

1.- La existencia de un hecho punible, precalificado por el Ministerio Público, como el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV. y VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 segundo párrafo de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., (…)

Al respecto observa este Tribunal, que de la revisión de las actuaciones, consta denuncia presentada por la víctima Consta al folio Cinco (05) Acta de Denuncia de la ciudadana Z.J.G.F., (…)

Aunado a ello consta a las presentes actuaciones, Acta de Entrevista de la adolescente (…)

Asimismo riela a las presentes actuaciones Reconocimiento Médico Legal Nº 9700-145-815, de fecha 22-06-2010, practicado a la ciudadana Z.J.G.F., suscrito por la Dra. DARLENY LÓPEZ, con sello húmedo del Cuerpo de investigaciones, Científicas, Penales y Criminalistica – Sub Delegación Ciudad Guayana, en el cual se arrojó el siguiente resultado: “GINECOLOGICO: PRESENTA GENITALES EXTERNO CONFORMADO NORMALMENTE HIMEN SUSTITUIDO POR CARUNCULAS MULTIFORME SIGNO DE PARTO, LACERACIÓN RECIENTE EN LA MUCOSA VAGINAL, REGION ANAL: SIN LESIONES APARENTES, CONCLUSIÓN: PARIDAD.

Igualmente consta Reconocimiento Medico Legal Nº 9700-145-815, de fecha 22-06-2010, practicado a la adolescente D.A.G.G., suscrito por la Dra. DARLENY LOPEZ, con sello húmedo del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalistica – Sub Delegación Ciudad Guayana, en el cual se arrojó el siguiente resultado: “EXAMEN FÍSICO: SIN LESIONES APARENTES. GINECOLÓGICO: GENITALES EXTERNO DE ASPECTO Y CONFIGURACIÓN NORMAL, HIMEN ANULAR DE BORDES LISOS SIN DESGARROS. ANO RECTAL: SIN LESIONES APARENTES. CONCLUSIÓN: NO HAY DESFLORACIÓN.

A tales efectos considera este Tribunal que los elementos de convicción antes señalado son suficientes a los fines de corroborar el dicho de la parte denunciante ciudadana Z.J.G.F., quien señala haber sido violada conjuntamente con su sobrina, pues, del Reconocimiento Medico Forense, que se le practicaba se determina que la referida ciudadana al examen ginecológico presentó signos de violencia sexual reciente, lo que conlleva a considerar fue sometido tener un contacto sexual no deseado, por vía vaginal, en el cual se empleo la violencia, circunstancia esta que se encuentra tipificada en el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV..

Aunado a ello en el acta de entrevista de la adolescente D.A.G.G., la misma señala haber sido sorprendida por un ciudadano que decía portar un arma de fuego, quien luego de abordar el vehículo donde esta se encontraba con su tía y llegar a un lugar alejado, procedió a tocarle sus pechos para posteriormente agarrarle la mano haciendo que lo masturbara, para posteriormente ponerla hacer sexo oral, circunstancia esta que fue denunciada por su tía la ciudadana G.Z., quien señaló que su sobrina también había sido violada, siendo que los hechos señalados por la adolescente y la denunciante, consistieron en un contacto sexual no consentido mediante el cual un sujeto le introdujo por la vía oral su miembro sexual, acción que se tipifica como el delito de VIOLENCIA SEXUAL y que al ser ejecutada en contra de una adolescente constituye una circunstancia agravante, tal como lo prevé el artículo 43 tercer párrafo de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV..

En razón de lo antes señalado considera este Tribunal que estamos en presencia de un delito como el delito de VIOLENCIA SEXUAL Y VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA.

En este sentido, se destaca que tal como lo exige el artículo 250.1 de la Ley Adjetiva Penal, el tipo penal que este Tribunal considera acreditado merecen pena privativa de libertad, como es el caso del delito de VIOLENCIA SEXUAL Y VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, tipo penal este que merece pena privativa de libertad, se sancionado (sic) con prisión de diez a quince años y de quince a veinte años determinado por la agravante al ser ejecutado en contra de una adolescente; aunado a ello el delito no se encuentra evidentemente prescrito, pues, tal como se evidencia de la denuncia los mismo (sic) acaecieron, en fecha 21 de junio de 2010.

2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible; este Tribunal, precisa, que de las actas emergen fundadas sospechas de que el ciudadano J.G.G.G., ha sido probablemente el autor del delito de VIOLENCIA SEXUAL, (…) en perjuicio de la ciudadana Z.J.G.F. y el delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, (…) en perjuicio de la adolescente (…).

Tal presunción se desprende de los elementos de convicción que rielan a as presentes actuaciones, consistente en Acta de investigación Penal, de fecha 23 de junio de 2010, (…) Consta Registro de Cadena de C. deE.F. (…) Riela al folio cincuenta y dos (52) Retrato Hablado, realizado con los datos aportados por las ciudadanas (…) Consta al folio Cincuenta y Tres (53), Experticia Nº 291 (…) Consta al folio sesenta y uno (61) Acta de Reconocimiento en Rueda de Individuo, en la cual funge como testigo reconocedor la ciudadana Z.J.G.F., (…) Consta al folio sesenta y tres (63) Acta de Reconocimiento en Rueda de Individuo, en la cual funge como testigo reconocedor la adolescente (…)

Lo elementos (sic) anteriormente señalado (sic) son suficientes a los fines de presumir que el ciudadano J.G.G.G., ha sido presuntamente la persona que tuvo como contacto sexual violento con la ciudadana Z.J.G.F., quien de forma reiterada a dado los rasgos característicos de la persona que cometió los hecho (sic) tal y como quedó plasmado en el retrato hablado que consta en las actuaciones y en base a ello fue reconocido en el acto de Reconocimiento en Rueda de Individuo, aunado a ello la ciudadana G.Z., indica que la persona que abuso sexualmente de ella, para el momento de los hechos portaba una pulsera de plata en su mano derecha, y que esta fue la misma persona que abuso sexualmente de su sobrina adolescente (…), siendo que una vez detenido el ciudadano J.G.G., se le colecto una pieza tipo pulsera de material flexible, de color plata que tenia ubicada en su mano derecha circunstancias estas, que son elementos de convicción que generan un presunción (sic) razonable de que el ciudadano J.G.G.G., ha sido presuntamente el autor o participe de los hechos constitutivos del delito de Violencia Sexual y Violencia Sexual Agravada.

DE LA MEDIDA DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD

(…) tomando en consideración que las circunstancias narradas a las atas considera esta juzgadora que tales hechos comportan situaciones que constituyen amenaza, vulnerabilidad para la integridad de la mujer, es virtud de ello (sic) lo procedente en la aplicación (sic) de medidas de naturaleza preventiva, que permita salvaguardar la integridad física y psicológica de la mujer y su entorno familiar, en forma expedita y efectiva, en consecuencia, se impone Medida de Protección y Seguridad a favor de las víctimas (…), se le prohíbe al presunto agresor por si mismo o por terceras personas, no realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de la su familia (sic), todo de conformidad con lo establecido en el 87 cardinal 6º de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV..

DE LA MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD (…)

Una vez determinada la procedencia de los supuesto (sic) del artículo 250. 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal (…) Siendo que en el presente caso, en virtud del tipo penal que se acredita tal como es el de VIOLENCIA SEXUAL Y VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, (…) de lo cual se evidencia que existe un peligro de fuga en virtud de la pena que podría llegar a imponer la cual supera en su límite máximo a los diez años y de quince años en razón de la agravante determinada por la adolescente víctima.

En este sentido, una vez certificado que se encuentra acreditado los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y verificado que en el presente caso se acredito la presunción del peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegarse y la magnitud del daño causa, (sic) de conformidad con lo previsto en el artículo 251 ordinal 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancia esta que el Tribunal estima concretado a los fines de decretar la medida judicial preventiva de libertad, toda vez que del análisis del presente caso, las Medidas de Protección y la Medidas Cautelares Sustitutiva de la Libertad, son insuficientes a los fines de garantizar la finalidad del proceso. (…)

En base a las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Juzgado (…) PRIMERO: Impone, al imputado: J.G.G.G., (…) la medida de Coerción Personal de Privación Preventiva Judicial de libertad, de conformidad a lo establecido en el Artículo 44 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los Artículos 244, 246, 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, (…) en perjuicio de la ciudadana Z.J.G.F. y el delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, (…) en perjuicio de la adolescente (…) la cual cumplirán preventivamente en el Internado Judicial de Vista Hermosa. “(Omissis)”…

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO

Contra la decisión antes referida, la Abogada M.M., en su carácter de Defensora Privada y procediendo en asistencia técnica del ciudadano imputado J.G.G.G., según consta en los folios comprendidos desde el (107) al (116), interpuso recurso de apelación por ante esta Corte de Apelaciones, arguyendo en su escrito recursivo, entre otras cosas, lo siguiente:

(Omissis)... Ciudadanos Magistrados, solicito la nulidad del procedimiento realizado por los funcionarios policiales actuantes en cuanto al modo tiempo y lugar porque viola flagrantemente las disposiciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, y artículo 49 ordinal 1° Derecho a la libertad y a la presunción de Inocencia; La nulidad del ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 23 de junio del 2010, (…) de la misma se desprende que el ciudadano imputado fue aprehendido, trasladado al CICPC a las 8:45 horas de la noche, cuando por el contrario fue llevado bajo engaño, sacado de su sitio de trabajo Tienda lacoste de orinokia por Vigilantes de seguridad de la Empresa 2010, C.A., llevado a una oficina de seguridad, donde lo toman una foto y lo dejan encerrado bajo llave en dicha oficina, por quienes ejercen labores de vigilancia en ese C.C.Orinokia (sic), y quienes sin estar facultados, sin ser expertos, coaccionan a la presunta víctima y la inducen a creer que efectivamente mi representado hoy imputado es el autor del hecho, atribuyéndole el mismo. (…)

Al comparar el ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 23 de junio de 2010, siendo las 09:20 horas de la mañana, suscrita por la Funcionario del CICPC. AIMAR APARICIO (folio veintidós 22) rendida por la Presunta Víctima GOMEZ FIGUEROA Z.J., identificada en autos... Se puede observar Ciudadanos Magistrados, las inexactitudes del procedimiento con respecto a lo declarado por La Ciudadana Presunta Víctima del hecho, (…)

Ciudadanos Magistrados, (…) Que se encause a una persona aunque este no halla (sic) sido el autor de ese hecho, o que se fabrique un culpable, como lo ha querido a ser ver (sic) el Ciudadano O.R., gerente de la empresa de seguridad 2010 C.A., quien mediante coacción a las víctimas les hizo creer que el Ciudadano G.J.G.G., fue el autor del hecho del cual ellas son presuntas víctimas (…)

Ciudadanos Magistrados, se puede evidenciar que al comparar el acta de denuncia FORMULADA EN EL CICPC por la presunta víctima Z.J.G.F., en esta denuncia da las características fisonómicas del autor del hecho punible folio cinco, pero cuando como persona reconocedora ya ha visto previamente al presunto imputado (mi representado) lo cual consta en actas, aun mas le tomaron fotos precisamente con una franela color verde manzana. (Subrayado de la recurrente)

DE LA INTERVENCIÓN DE LA CIUDADANA JUEZ

Esta defensa de la misma manera que lo hizo con la representación Fiscal difiere de la calificación del delito antes citado por cuanto no tomó en consideración la consagración del PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, (…)

De igual manera no tomo en consideración lo aportado por la defensa privada al momento de hacerse el reconocimiento en rueda de individuos, en virtud de que ya las víctimas habían estado en la tienda lacoste y el personal de seguridad la induce a creer que efectivamente este ciudadano G.J.G.G., cometió el echo (sic) que hoy se le imputa consta en acta de entrevista Folio (21), haciéndole creer a las víctimas que la persona que las rondas (sic) o sigue o va detrás de ellas, a la salida de la puertas (sic) adyacente al cine, es nuestro defendido. Violando el principio de inmediación ser puesto a la vista de las presuntas victimas, ya que los imputados no pueden ser vistos por las victimas salvo lo estipulado en los artículos 230 y 231 del COPP y menos en el presente caso, cuando estamos en presencia de un presunto delito cuyos ítems intrínseco (sic) lo constituye la victima y victimario por que la misma accedió junto al personal de seguridad hasta el lugar de trabajo de mi defendido como lo narra en el acta de entrevista. De igual manera en cuanto a la orden de aprehensión consta en acta de entrevista de fecha 23-06-2010, realizada a las 9:20 AM a la ciudadana Víctima Z.J.G.F., en la cual hace referencia que a esa hora ya los funcionarios del CICPC había aprehendido al supuesto agresor ciudadano G.J.G.G., y fue trasladado al CICPC, cual tiene perfecta validez, por cuanto dimana de los funcionarios actuantes de las investigaciones (CICPC) desde las 9:20 AM hasta las 8:30 PM han transcurrido efectivamente once horas con diez minutos (11:10) lo cual implica la violación del debido proceso y del artículo 318 del COPP. Pero la referida orden de aprehensión se ratifico mediante llamada telefónica de la representación fiscal a las 12:30 horas de la madrugada del día 24-06-201 (sic), fue acordada por este juzgado. Se da aquí la violación del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la cual se establecen las reglas para la aprehensión de una persona. (…)

LA APELACIÓN

Por todas las razones antes expuestas y de conformidad con lo dispuesto en los ordinales 2do, 4to, y 5to del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, formalmente APELO a la decisión dictada por el Tribunal Primero (1º) Instancia en Función de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en materia de delitos de Violencia contra la Mujer del Segundo Circuito (…) Extensión Territorial Puerto Ordaz, (…)

PETITORIO

Solicito que la presente Apelación sea declarada CON LUGAR. Y como consecuencia de ello esta digna Corte de Apelaciones ANULE la decisión dictada por el Tribunal (…) de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal y como consecuencia de ello ORDENE la libertad plena de mi defendido Ciudadano G.J.G.G., y como corolario de ello se ordene la remisión del expediente a la sede de la Fiscalía del Ministerio Público a fin de que continúe con las investigaciones en el presente caso, por cuanto quedo demostrado que mi defendido no es autor, ni participe del hecho en cuestión, todo de acuerdo a lo consagrado en los Artículos 44, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por considerar que se violento el derecho a la Libertad a la defensa y al debido proceso Constitucional que tiene mi defendido e igualmente violación de lo establecido en el Artículo 1º del Código Orgánico Procesal Penal y que no se tomo en consideración en Principio de Presunción de Inocencia y la Afirmación de Libertad (…)”

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACIÓN

De la contestación al recurso de Apelación de Auto Interpuesto en fecha hábil, por la Abogada M.M., como Defensora Privada del ciudadano imputado G.J.G.G.; la Abogada Cibely G.R., procediendo en su condición de Fiscal 10º del Ministerio Publico con sede en Puerto Ordaz, ejerció su escrito, en debate los argumentos de la defensa recurrente, manifestando lo siguiente:

(Omissis)... ARGUMENTOS ESGRIMIDOS POR EL MINISTERIO PÚBLICO

PRIMERO: se evidencia que el recurso de apelación ejercido, incumple con los requisitos exigidos por el legislador, en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 435 ejusdem, en razón a que el mismo, carece del basamento legal propio de un recurso como tal, existe ilogicidad y discrepancia en lo solicitado por la defensa en virtud que un mismo escrito invoca un Recurso de Apelación, basándose en lo establecido en el artículo 447 ordinales 2º, 4º y 5º, aunado a una solicitud de nulidad de conformidad con lo establecido en el artículo 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal; lo que imposibilita a esta Representación Fiscal dilucidar lo que realmente pretende la defensa, además de esto se aprecia la falta de claridad en los argumentos esbozados por el recurrente; aunado al hecho de la manera tan infundada en que solicita la nulidad de las actuaciones practicadas en la presente causa; siendo que infiere la suscrita que lo alegado y lo solicitado por la recurrente son los particulares señalados en el capitulo III del presente.

SEGUNDO: En cuanto a las circunstancias de modo, lugar, y tiempo en que se produjo la detención del ciudadano G.J.G.G.; señala la recurrente que la misma es violatoria al Principio de Presunción de Inocencia; alegando ésta que fue llevado bajo engaño a la empresa de seguridad, particular el cual es inferido por la defensa. Ahora bien, de las actas podemos observar, que la detención en ningún momento se llevó bajo engaño, esta se realiza bajo suficientes presunciones de la responsabilidad de este en el hecho denunciado, siendo el imputado entregado a la comisión policial por el personal de seguridad del Centro Comercial; quienes en virtud de la manifestación de las víctimas al reconocer al imputado en el video fílmico de la empresa de seguridad y a tenor de los elementos como; la Denuncia interpuesta por las víctimas que describen las características fisonómicas del imputado, Resultado Medico Forense, en donde resulta que la ciudadana Z.J.G., presenta laceración reciente en mucosa vaginal y retrato hablado de fecha 22.06.10, de las características fisonómicas del imputado a descripciones dadas por ambas víctimas; es que se procede a la solicitud por parte de los FUNCIONARIOS POLICIALES al Ministerio Público de una orden de aprehensión por necesidad y Urgencia; (…)

TERCERO: Considera la suscrita, que no es procedente nulidad alguna de ninguna de las actas invocadas por la recurrente, ni mucho menos alegando que las víctimas observaron registros fílmicos en la empresa de seguridad 2010, siendo mostrados por el jefe de seguridad de dicha empresa, alegando la defensa que este acto es violatorio al debido proceso y vicia la prueba; (…)

CUARTO: En lo que respecta, al Reconocimiento de Imputado; considera quien aquí suscribe que el mismo no presenta vicio alguno, por cuanto la naturaleza de este radica en despejar dudas en cuanto a la participación del imputado en el hecho que se le atribuye y que este sea el que abusó sexualmente de ellas; aunado al hecho las víctimas presentaban dudas respecto a que la persona detenida sea efectivamente quien abusó sexualmente de ellas.

Siendo así las cosas, en aras precisamente de obtener la certeza del autor del hecho punible, siendo este un elemento de convicción, más no es lo único que se necesita para atribuirle el hecho punible al hoy imputado; por lo que precisamente para respetar el debido proceso, ha de cumplirse con los parámetros establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículo 230, 231 y 199, relacionado este último con el Presupuesto de la apreciación de las pruebas por el Tribunal, (…)

PETITORIO

En consideración a lo antes expuestos (sic) se solicita muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones sea admitido la presente contestación a la apelación interpuesta por la defensa, declare sin lugar el recurso interpuesto en base a los términos de derecho arriba señalados y como consecuencia RATIFIQUE la decisión emitida por el Tribunal (…)

DE LA PONENCIA PARA RESOLVER EL RECURSO

La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los Abogados O.A.D.J., G.M.C. y G.Q., asignándole la ponencia al primero de los mencionados siendo que con tal carácter suscribe el presente fallo.

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN

En cuenta la Sala del asunto, correspondió la ponencia al Juez que con tal carácter la refrenda, y habiéndose admitido el presente recurso por haberse incoado en su oportunidad legal y por no estar incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad contempladas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se admitió y se esta en el lapso establecido para la resolución de la cuestión planteada.

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Del análisis y estudio practicado sobre el recurso de apelación interpuesto, considera menester este Tribunal Colegiado, hacer alusión sobre ciertos aspectos del mismo, ello con el fin de concluir en el compendio procesal de la sentencia y, así las cosas tenemos:

Observa ésta Alzada de lo aducido por el recurrente en su escrito de impugnación, ejercido contra el auto interlocutorio que emitiere el Tribunal 1° de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con competencia en materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en la Extensión Territorial Puerto Ordaz, en ocasión a la Audiencia de Presentación de Imputado llevada a cabo en fecha 25-06-2010, publicado en su auto motivado en data 29-06-2010; que a todas luces refuta la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad que le fuere impuesta al ciudadano imputado J.G.G.G., y que a su criterio no resulta procedente, en primer término, por la nulidad de la que según su dicho, se encuentra viciada la investigación, considerando violentadas las disposiciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 49, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Derecho a la libertad y a la presunción de Inocencia.

Ahora bien, se desprende de la decisión recurrida, que el Tribunal, en cotejo de los hechos acontecidos con la norma sustantiva de la materia especial que hoy nos ocupa, califica los delitos de Violencia Sexual, previsto en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV. en perjuicio de la ciudadana Z.J.G.F., y Violencia Sexual Agravada, previsto y sancionado en el artículo 43 en su tercer párrafo de la misma ley, en perjuicio de la adolescente, y en este sentido, es pertinente trasladarnos a lo estatuido por el imperativo legal señalado, cuyo tenor es el siguiente:

Artículo 43. Quien mediante el empleo de violencias o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual, no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal y oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, será sancionado con prisión de diez a quince años…

Si el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente, la pena será de quince a veinte años de prisión…

De igual manera, constata ésta Sala, que el a quo considero procedente la Medida de Privación Judicial de Libertad, conforme a lo establecido en los artículos 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 244, 246, 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; bajo éste contexto, es oportuno mencionar, que el contenido del artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal si bien establece como principio el estado de libertad, conforme al cual, todo ciudadano a quien se le impute la autoría o participación en un hecho delictivo debería permanecer en libertad durante el curso del proceso en su contra, esa misma norma, contempla la excepción, constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual se impone cuando exista una sospecha razonable de que las demás medidas preventivas sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas del proceso y la acción jurisdiccional, consideraciones éstas que a todo evento deberá razonar el juzgador, y que en el presente caso se verifica del texto de la recurrida.

Coincidentemente con lo antes expuesto es preciso aclarar que para la procedencia de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, es necesario que el juez encuentre llenos los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que de manera específica indica, entre otras cosas, que la medida privativa judicial preventiva de libertad procederá siempre que exista“… 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto en concreto de investigación. (…)”. Disposición que revela que, encontrándose el juzgador en la concurrencia de éstos tres supuestos, deberá proceder a imponer la Medida Privativa de Libertad; habida cuenta de que al haber elementos que hagan presumible la participación del encausado en un determinado hecho ilícito, ninguna otra de las medidas de coerción establecidas en la norma adjetiva penal, se considerará suficiente para garantizar la voluntad del mismo de sujetarse a la persecución penal; más aun cuando el proceso se encuentra en la fase primaria de investigación, mediante la cual el Ministerio Público como inductor del proceso, tiene la oportunidad de recabar los elementos necesarios que pudieren concluir en una futura Acusación formal, por los delitos ya imputados.

En cuanto a ello, es pertinente reseñar Sentencia de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, en sentencia Nº 1998 de fecha 22-11-006, la cual señala: “…Si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Uno de dichos supuestos es la orden judicial, la cual constituye una garantía inherente e ineludible al mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, en la privación judicial preventiva de libertad -o prisión provisional- regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, siendo ésta la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia como a nivel interno, así como en el Código Orgánico Procesal Penal (sentencia n° 2.426/2001, del 27 de noviembre, de esta Sala), de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva. En este orden de ideas, y como lo ha afirmado el Tribunal Constitucional español, la prisión provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano (STC 47/2000, del 17 de febrero). Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate…” (Resaltado de la Sala).

De la revisión del texto de la recurrida, se desprende que la misma deviene de encontrarse llenos los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; toda vez que nos encontramos ante la presencia de un hecho punible que amerita una Medida Privativa de Libertad, cuya pena se delimita entre los diez (10) y quince (15) años de prisión (el delito de Violencia Sexual) y de quince (15) a veinte (20) años de prisión (el delito de Violencia Sexual Agravada); de manera que, siendo uno de los ilícitos tipificados por la norma como delitos graves, en virtud de la magnitud del perjuicio causado a las víctimas, en los aspectos: físico personal, psicológico y moral; y siendo que su sanción excede de los diez y quince años de prisión, así tenemos que se hallan vigentes los peligros de fuga y obstaculización de la investigación, habida cuenta que nos encontramos ante la primera fase del procedimiento; por lo que, como anteriormente ha quedado asentado, la aplicación de una medida de coerción personal distinta a la privativa de libertad, no garantiza la sujeción del imputado al proceso que se le sigue, mucho menos se satisface garantía suficiente de eficaces resultas del mismo; aunado a ello se pondera la sanción que pudiera llegar a imponerse en definitiva si las pruebas conducen a una decisión judicial de carácter condenatorio.

Dentro de este orden de ideas es necesario mencionar el criterio de nuestro máximo tribunal, el cual establece mediante Sentencia Nº 701 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008 lo siguiente: “...En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)”. Y Posteriormente se pronuncia mediante Sentencia Nº 520 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C07-470 de fecha 14/10/2008. “...fase preparatoria o de investigación, su fin es practicar las diligencias dirigidas a determinar si existen o no razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, requerir el sobreseimiento de la causa. Igualmente forma parte de la conclusión de ésta fase, el archivo de las actuaciones, lo que será procedente cuando no existan contra el imputado, elementos suficientes para que sea formulada una acusación ni para solicitar el sobreseimiento de la causa. (…)”

Aunado a lo anterior, a ésta Alzada le resulta palpable como la juzgadora deja asentado en la fundamentación de su fallo, la concurrencia de los elementos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a un hecho ilícito que merece pena privativa de libertad y cuya acción no está prescrita y que fue cometido en las circunstancias de modo, tiempo y lugar ya descritas, así como los elementos de convicción cursantes en autos, engendrándose de tal forma el 1º y 2º de los supuestos que conforman el artículo 250 en cuestión y por último el 3º supuesto, del riesgo notorio de Peligro de Fuga y obstaculización del proceso; y por ello se estiman llenos los extremos exigidos por la norma para proceder al decreto de la medida de coerción personal en estudio, consistente en una Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad.

Se evidencia entonces, como la juez a quo establece en forma clara y concisa los elementos que generan su convencimiento y la llevan a fundar su providencia, como lo son la denuncia presentada por la ciudadana víctima Z.J.G.F. hacia el imputado, como la persona que la agrediere sexualmente atentando contra su libertad sexual y su integridad física y moral y en la de su sobrina adolescente, constante al folio 5, los Reconocimientos Médicos Legales practicados a ambas víctimas, constantes a los folios 53 y 54 de la causa, Experticia de Reconocimiento, constante al folio 59, Retrato Hablado realizado con el aporte de las características fisonómicas descritas por las víctimas, y Reconocimiento en Rueda de Individuos realizado en data 25-06-2010, constante al folio 68. Elementos de los cuales se percibe un señalamiento directo de las víctimas hacia el ciudadano J.G.G.G., como el accionante de una conducta lesiva hacia su persona y la de su sobrina adolescente, de los que se desprende la forma en que éste desplegare la conducta antijurídica tipificada por la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV..

En cuanto al señalamiento de la recurrente respecto a la violación del principio de inmediación, en razón a que las víctimas vieron al imputado antes de la práctica del Reconocimiento en Rueda de Individuos, es importante dejar claro que para la aprehensión efectiva del presunto agresor, fue necesario que éstas lo reconocieran en la Cinta Fílmica que les fuere revelada por el Jefe de la Empresa de Seguridad del Centro Comercial de donde egresaron las víctimas al ser abordadas por éste sujeto agresor, siendo efectivamente reconocido por éstas según las características fisonómicas que ellas mismas hubieren aportado de la persona que las agrediere, afirmación que se corresponde con lo depuesto por éstas tanto en las entrevistas que le fueren realizadas por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, en ocasión a la denuncia presentada, como en la Audiencia de Presentación de imputado, oportunidad en la cual mantuvieron firmeza y coherencia en sus aseveraciones respecto a la forma de ocurrencia de los hechos y a la participación del imputado.

En cuanto a ello, es importante para quienes suscriben la presente decisión, traer a colación Sentencia Nº 272 de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta Merchán, de fecha 15-02-2007, que contiene la siguiente doctrina: “…la particular naturaleza de los delitos de género, y vista la flagrancia como un estado probatorio, la prueba de la flagrancia de los delitos de género debe ser exigida en la forma y en el grado que al delito corresponde; ya que, si se requiriera siempre de pruebas directas para el arresto preventivo de los ilícitos penales, los delitos y en especial los delitos de género (por realizarse por lo usual en la intimidad) correrían el riesgo de quedar impunes, pues los delincuentes escaparían siempre de la ley. Por tanto, la exigencia de la prueba evidente en los delitos de género no se puede exigir más de lo que la propia prueba puede evidenciar…”. Además de ello, explica Sentencia Nº 179 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C04-0239 de fecha 10/05/2005, que: “…El testimonio de la víctima o sujeto pasivo del delito tiene pleno valor probatorio, considerándosele un testigo hábil. Al no existir en nuestro proceso penal el sistema legal o tasado en la valoración de la prueba, no se produce la exclusión del testimonio único, aun procediendo de la víctima, ello en tanto no aparezcan razones objetivas que lleven a invalidar las afirmaciones de ésta o susciten en el Tribunal una duda que le impida formar su convicción al respecto…”.

En sintonía con lo anterior es necesario inscribir, que es preponderante el dicho de las víctimas en los casos de hechos punibles de ésta entidad especial, como el caso bajo estudio que corresponde a los delitos de Violencia Sexual y Violencia Sexual Agravada, caracterizados ambos, por ser de la misma naturaleza, por no cometerse frecuentemente en público, por lo que la exigencia de un testigo diferente a la víctima para determinar su comisión, es muy difícil, entendiéndose que la víctima generalmente es la única observadora del delito; de tal manera que el testimonio de la misma concatenado con otros indicios que arroje el proceso, conforman los elementos de convicción. Es así como en el presente caso, nos encontramos ante la presencia no sólo del dicho de las víctimas, sino también el examen médico forense practicado a las mismas; elementos que conducen a establecer como probable la autoría y responsabilidad penal del ciudadano J.G.G.G., hoy imputado.

En conclusión tenemos, de la revisión del fallo objeto de impugnación, siendo este cotejado con los argumentos esgrimidos por la requirente en apelación quién ha considerado viciado de nulidad el procedimiento que concluyere en la Medida de coerción impuesta a su representado, se evidencia que la Jueza a quo acogió la solicitud del Ministerio Público de imponer Medida Privativa Judicial de Libertad, al encontrar en los hechos narrados por la víctima, único testigo presencial y objeto del hecho punible, aunado a los elementos que presentados por la Vindicta Pública, indicios que inducen la presunción de participación del ciudadano imputado en la comisión de los hechos que se le imputan, los cuales se terminaran de colectar al término de la fase preparatoria del proceso; así como la existencia del peligro de fuga; circunstancias éstas que llevaron a la convicción del juez, a establecer la presunta comisión de este hecho y la participación del imputado, situación que a su vez permite concluir a esta Sala que la juzgadora dio las razones de hecho y derecho que le llevaron a considerar que los extremos exigidos en los artículos 250 y 251 del texto adjetivo penal se encontraban satisfechos, ya que estableció expresamente las razones fundadas que le conllevaron a dar por comprobada la concurrencia de los extremos exigidos en dicho dispositivo procesal.

Considera ésta Superior Instancia, que no asiste la razón a la recurrente, ya que no encuentra ésta Alzada sustento a su pretensión, al invocar en su escrito recursivo, vicios de nulidad conforme a lo previsto en los artículos 190 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, y al mismo tiempo aduce como único punto de apelación, la desconsideración del Tribunal, del Principio de Presunción de Inocencia, dando a entender posibles contradicciones entre los elementos hasta ahora recabados en la investigación, lo que es labor propia de la fase del Juicio oral, donde el juez deberá analizar, valorar cada prueba y concatenarlas para arribar a una conclusión, no siendo tal función propia de esta fase del proceso, donde solo se exige a la Jueza de Control para imponer medida de coerción personal, ya sea privativa o cautelar sustitutiva de libertad una apreciación no exhaustiva de los elementos que presente el Ministerio Público.

A lo entonces explicado, tiene a bien este Tribunal Colegiado, acotar que la medida de coerción personal, es por definición, una providencia que está destinada, justamente, mediante la garantía de la comparecencia del subjudice a los actos que corresponden a su causa, a que, sin duda alguna se cumplan las finalidades del proceso; entre otras, la muy importante de que el mismo concluya en sentencia, sea ésta absolutoria o condenatoria o de sobreseimiento, así como a la ejecución del mandamiento judicial.

Por las razones ut supra señaladas esta Sala Única procede a declarar SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN ejercido contra Auto Interlocutorio, interpuesto por la Abogada M.M., Defensora Privada del ciudadano imputado J.G.G.G.; tal impugnación ejercida a fin de refutar la decisión que emitiera el Tribunal 1º de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con competencia en materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en la Extensión Territorial Puerto Ordaz, publicada in extenso en fecha 29-06-2010; y mediante la cual impone la medida de coerción personal de Privación Preventiva Judicial de la Libertad, conforme a lo previsto en los artículos 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 244, 246, 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43, y Violencia Sexual Agravada, previsto y sancionado en el tercer párrafo del mismo artículo, de la Ley especial que rige la materia. Por consiguiente, se Confirma el fallo recurrido. Así se declara.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN ejercido contra Auto Interlocutorio, interpuesto por la Abogada M.M., Defensora Privada del ciudadano imputado J.G.G.G.; tal impugnación ejercida a fin de refutar la decisión que emitiera el Tribunal 1º de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con competencia en materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en la Extensión Territorial Puerto Ordaz, publicada in extenso en fecha 29-06-2010; y mediante la cual impone la medida de coerción personal de Privación Preventiva Judicial de la Libertad, conforme a lo previsto en los artículos 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 244, 246, 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43, y Violencia Sexual Agravada, previsto y sancionado en el tercer párrafo del mismo artículo, de la Ley especial que rige la materia. Por consiguiente, se Confirma el fallo recurrido. Así se declara.-

Publíquese, diarícese, regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los Cinco (05) días del mes de Agosto del año Dos Mil Diez (2010).

Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-

LA JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES,

ABOG. G.Q. GONZÁLEZ

Los Jueces Superiores Miembros de la Sala,

ABOG. G.M.C..

ABOG. O.A.D.J..

LA SECRETARIA DE SALA,

ABOG. GILDA TORRES ROMÁN

GQG/GMC/OADJ/GTR/ap.

FP01-R-2010-000167

Sent. Nº FG012010000336

05-08-2010