Decisión nº 203 de Corte de Apelaciones de Monagas, de 5 de Mayo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas

Maturín, 05 de Mayo de 2010

199º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : NP01-P-2009-002576

ASUNTO : NP01-R-2009-000246

PONENTE: ABG. M.Y.R.G.

Según se desprende del contenido de la presente incidencia recursiva, mediante auto dictado en fecha 13 de Noviembre de 2009, en el acto de la Audiencia Preliminar el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, admitió la Acusación presentada por el Fiscal Sexto del Ministerio Público del Estado Monagas, y declaró sin lugar la solicitud hecha por la Defensa de revocar la Medida de Privación Judicial preventiva de libertad al imputado de autos, en el asunto principal signado con el Nº NP01-P-2009-002576, seguido al Ciudadano: R.J.R.L., titular de la cédula de identidad Nº 13.915.309, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En contra de la resolución judicial emitida por el Tribunal de Juicio precedentemente identificado, interpuso Recurso de Apelación en fecha 20 de Noviembre de 2009, el Ciudadano ABG. H.J.T.C., en su condición de Defensor Privado del imputado R.J.R.L., de conformidad con los ordinales 2°, 4º y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Remitidas como fueron a esta Corte de Apelaciones, las actuaciones procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en fecha 04-02-2010, se designó Ponente a la Jueza quien con tal carácter suscribe ésta decisión y en esa misma data, se le dio entrada en los libros respectivos de esta Corte, siendo admitida en fecha 12-02-2010; siendo diferida en dos oportunidades, y en virtud del abocamiento de la ciudadana abg. A.d.C.N. como miembro de esta Corte de Apelaciones, designada por la Comisión judicial del tribunal Supremo de Justicia como Juez Temporal en sustitución de la abg. Milangela Millán, se abocó al conocimiento del asunto para lo cual se notificaron a las partes, y una vez obtenida la última de las notificaciones del referido abocamiento, fue nuevamente diferida en fecha 29-04-2010, siendo ahora la oportunidad en que se publica la resolución pasa esta Alza.C. a resolver, observando lo siguiente:

I

DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 13 de Noviembre de 2009, el Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal presidido por la ciudadana Juez Abg. L.C.P.G., en el asunto principal signado con el Nº NP01-P-2009-002576, seguido al ciudadano R.J.R.L., titular de la cédula de identidad Nº 13.915.309, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, emitió los siguientes pronunciamientos:

“En el día de hoy viernes 13 de Noviembre de 2009 , siendo las 2:00 horas de la tarde oportunidad fijada por este Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, para que tenga la Audiencia Preliminar, a tenor de lo dispuesto en el artículo 327 y 329 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, el ciudadano: R.J.R.L., titular de la cédula de identidad Nº 13.915.309, Venezolano, Natural de Maturín, Estado Monagas, nacido en fecha 31/08/1976, de 32 años de edad, Grado de instrucción segundo grado, profesión y oficio Albañil, Estado Civil: Concubinato, hijo de: Gladelis Luna (V) y de E.R. (V), domiciliado en el sector Los Cortijos, vereda 17, cerca de la cancha deportiva y de la Bodega del Señor Hernan; casa (Desconoce el Numero de la casa) de Maturín, Estado Monagas. TELEFONO 0416-9863356 (De la esposa). Imputado en la causa signada con el Número NP01-P-2009-002576, nomenclatura de este Tribunal, asistido por el Defensor Privado ABG. H.T.. Acto seguido la ciudadana Juez, ABG. L.C.P.G., solicita a la Secretaria ABG. D.T.F., verificar la presencia de las partes, quien informa que se encuentran presente todas las partes, y constituido como se encuentra el Tribunal, la Juez advierte a las partes que en la presente audiencia no se podrá ventilar cuestiones que son propias del Juicio Oral y Público, igualmente, se le informa de las Medidas Alternativas a la Prosecución de Proceso, medidas estas contempladas en los artículos 37, 40, 42, 47 y 376, todos del Código Orgánico Procesal Penal, que contemplan el Principio de Oportunidad, Acuerdo Reparatorio, Suspensión Condicional del Proceso y solicitar se aplique el procedimiento por admisión de hechos para imposición de Pena respectivamente. Seguidamente, se le sede el derecho de palabra al ciudadano Fiscal Sexto del Ministerio Público ABG. R.S., para que exponga su acusación a tenor de lo dispuesto en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, quien expone: Conforme a lo que establece el artículo 34 numeral 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 108 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo esta la oportunidad legal para explanar ante el de Control el referido escrito acusatorio, el Ministerio Publico lo hace en los términos siguientes: Ratifico íntegramente en todas y cada una de sus partes el escrito de acusación presentado ante este Tribunal en la presente causa, en su oportunidad legal, la cual se presentó en razón de los siguientes hechos: “En fecha 13 de junio de 2009, aproximadamente a las seis de la mañana, los funcionarios Inspector G.R., Detective G.M., Detective R.B. y Cabo Segundo C.R., adscritos al sistema integral de patrullaje del Instituto Autónomo de Polimaturín, se constituyeron en comisión a los fines de dar cumplimiento a una Orden de Allanamiento signada con el número NP01-P-2009-002416, emanada del Tribunal tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en una residencia ubicada en la calle 26 de Mayo casa n° 04, sector Alto Hurí, Maturín, Estado Monagas, construida en bloques frisados, pintada de color beige con puertas y rejas color blanco, con la finalidad de ubiocar sustancias estupefacientes y psicotropicas, una vez en la referida residencia y en presencia de los testigos K.A.P.P. y D.Y.Z., procedieron a tocar las puertas de la misma, sin obtener respuesta de las personas que se encontraban en el interior de la referida vivienda, por lo que procedieron a utilizar la fuerza física, violentando la reja principal e ingresando al inmueble, siendo recibidos por la ciudadana N.A.L. quien manifestó ser la propietaria de dicho inmueble e indicando que su hermano apodado “El CHARA” no se encontraba en la residencia para ese momento, procediendo a hacerle entrega de la orden de allanamiento, iniciándose la revisión del inmueble en compañía de los testigos, logrando incautar en la segunda habitación, dos (02) envoltorios de material sintético de color azul, contentivos de un polvo blanco de la presunta droga denominada cocaína, tres (03) segmentos de material sintético, dos (02) de color blanco y uno (01) de color verde y negro y la cantidad de dos (02) billetes de cincuenta bolívares (Bsf. 50,00), un billete (01) de veinte bolívares (Bsf. 20,00), y tres (03) billetes de diez bolívares (Bsf. 10,00), de igual forma se incauto en el patio de la residencia, específicamente en un pasillo paralelo a las habitaciones de la vivienda, escondido en unos escombros, una bolsa de materia sintético de color azul con el nombre de Rufles, contentivos en su interior treinta y dos (32) envoltorios de papel periódico con restos vegetales de la presunta droga denominada marihuana, un (01) envoltorio de papel aluminio contentivo de estos vegetales de la presunta droga denominada marihuana, un (01) ENVOLTORIO DE PAPEL ALIMUNIO CONTENTIVO DE ESTOS VEGETALES DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA, UN (01) envoltorio de papel aluminio contentivo en su interior de tres (03) trozos mediano de una sustancia sólida de color amarillenta de la presunta droga denominada crac, un (01) envoltorio de material sintético de color verde y negro, contentivo en su interior de treinta (30) envoltorios de aluminio pequeños, contentivos de una sustancia sólida de color amarillenta, de la presunta droga denominada crack, seguidamente se procedió a practicar la aprehensión del ciudadano R.J.R.L., quien se encontraba en la segunda habitación.” Ratifico formalmente la acusación presentada en su oportunidad legal y así mismo, conforme a lo establecido en el artículo 192 del Código Orgánico Procesal penal, realizo el cambio de calificación Jurídica acusando formalmente en esta acto al ciudadano R.J.R.L., por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el 3er. Aparte del articulo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Ratificando las pruebas ofrecidas para el Juicio Oral y Publico que fueron ofrecidas en su oportunidad legal, y en este acto subsano en cuanto a la utilidad y pertinencia de cada una de las pruebas documentales, así mismo solicitó el enjuiciamiento del imputado de autos y se le mantenga la Medida Privativa de Libertad por cuanto no han variado las circunstancia que dieron lugar a la misma, y finalmente solicito a este Honorable Tribunal admita totalmente la presente acusación por no ser contraria a derecho y se emita el auto de apertura a Juicio Oral Y Publico, en contra del ciudadano R.J.R.L., por la comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CANTIDADES previsto y sancionado en los artículos 31 en su tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Seguidamente fue impuesto el imputado del precepto Constitucional establecido en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen lo siguiente: Articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:“El debido proceso se aplicara a todas las actuaciones Judiciales y administrativas y en consecuencia: 5° Ninguna persona podrá ser obligado a confesarse culpable o declarar contra si misma su cónyuge, concubino o concubina parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad y segundo de afinidad, la confesión solamente es valida si es realizada sin coacción de ninguna naturaleza.” Igualmente establece el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal “Artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal: Advertencia Preliminar. Antes de comenzar a rendir declaración se le impondrá al imputado del Precepto Constitucional que lo exime de declarar en causa propia y, aun en caso de consentirlo a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento, y se le comunicará detalladamente cual es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancia de tiempo lugar y modo de comisión, inclusive aquellas que son de importancia, las disposiciones legales que resulten aplicables y los datos que la investigación arrojan en su contra. Se les instruirá también de que la declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre el recaigan, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesaria.” Cediéndole la palabra al imputado R.J.R.L., quien expuso: “lo que ocurrid fue que el error mío fue amanecer en esa casa, mi prima me invito porque era una reunión y estaba tomado y era demasiado tarde y en dijo que me quedara ahí porque es peligroso que me fuera a esa hora por ahí, me sentía cansado y me dieron las llaves del cuarto y me quede ahí. Cuando me tocan la puerta en la mañana abro pensando que son ellos, era la policía, me sacaron para afuera me montaron en un carro y no me dejaron ver para dentro de la casa, se metieron y tuvieron rato ahí adentro revisando toda la casa, salio uno de los policías se fue en su carro en un carro personal que había ahí y al regresar lo que dijo fue esto: “aquí esta esto” pero ellos no me enseñaron droga a mi yo no vi droga por ningún lado la droga me la mostraron fue en la PTJ, y ahora me acusan que la droga es mía y que es mía, yo quiero que se sepa que yo no vivo en esa casa yo tengo mi esposa y mis hijos y yo vivo a parte. Que averigüen pues que averigüen que yo no vivo en esa casa y que se acabe esto de una vez, que busquen al Charara al Harold, yo quiero que se aclare eso yo soy R.R. ese es mi nombre lo que quiero es que se arregle esto y me den la oportunidad que esto me paso a mi fue por la borrachera, yo estoy arrepentido de haberme quedado en la calle, solo quiero una ayuda para ver que van a hacer por mi, es todo.” Seguidamente se le cede el derecho de palabra a la defensa Privada a Abg. H.T., quien expuso: “Ratifico en todos y cada uno de sus punto capítulos y denuncias tanto en las disposiciones de los hechos como el derecho aunado a los distintos aspectos de carácter doctrinal y jurisprudencial señalados por mi persona en el escrito muy bien denominado de descargos o de oposición a la acusación interpuesta por el ministerio público, escrito este el cual fue incorporado cumpliendo de manera taxativa todos y cada uno de los señalamiento del articulo 328 del texto adjetivo Penal Venezolano, en virtud de ello solicito de este honorable tribunal proceda a dar cumplimiento al debido principio de control judicial señalado en el Art. 288 del C+código Orgánico Procesal Penal, el motivo de tal señalamiento se circunscribe en el sentido del procedimiento de allanamiento y del acta de allanamiento elaborada producto de dicho procedimiento de carácter de investigación procesal penal se encuentra inmerso en distintas violaciones de carácter legal y constitucional, violaciones estas que procedo a señalar de la siguiente forma: Primero: alego la violación del debido procesal, previsto en el Art. 49 de la carta magna en concordancia1° 210 y 211 todos del COPP, el fundamentos de hecho de tal solicitud es porque en el presente caso se emitió por un tribunal de control de esta jurisdicción una orden de allanamiento, dicha orden emitida por el tribunal 3° de control el Dr. M.P., de manera taxativa señalo en esa orden de allanamiento que los funcionarios actruantes en el procedimiento seria única y exclusivamente Gilbelt Rodríguez, Inspector C.Z., agente J.Z. y Ransis freites; pero de una breve general observación al acta de allanamiento, se puede evidenciar que estos funcionarios no fueron las personas indicadas como acabo de señalar de manera taxativa por el tribunal 3° de control, pues los funcionarios actuantes son los ciudadano G.R., el cabo 2do. C.R., el detective de 1Ra. G.M. y el detective B.R., como acabo de mencionar no son los funcionarios señalados por el tribunal de control, en virtud de ello alego la ilegalidad e inconstitucionalidad de dicho procedimiento, fundamentándome en los artículos up supra, por lo que solicito la nulidad absoluta del procedimiento de allanamiento y del acta de allanamiento y de más actos de conformidad Cbop. los articulo 190 y 191 del texto adjetivo penal. SEGUNDO: alego la violación del debido proceso, consagrado en el art 49 ordinal 1° de la constitución en concordancia con los 1 y 210 ambos del COPP, el señalamiento de hecho en que sustento estas ilegalidades sin en el sentido que los testigos instrumentales que fueron utilizados en el proceso de allanamiento no son vecinos del lugar en el cual se efectuó el proceso de allanamiento, pues de una revisión de las actas procesales en lo que respecta a la declaración de estos testigos se señala que no pertenecen o no están domiciliados en el sector Alto Hurí de esta Ciudad de maturín, lugar del allanamiento. Y otra situación ilegal es en la que en el procedimiento de allanamiento mi defendido no se encontraba asistido de abogado ni de otra persona que lo representara como lo dice el articulo 10 del COPP; en virtud de tal situación le solicito proceda a la aplicación el principio de control judicial señalado en el Art. 282 del COPP, por lo cual solicito la nulidad absoluta del procedimiento de allanamiento bajo los señalamiento antes señalados en concordancia con los articulo 190 y 191 del COPP. TERCERO: declaro la violación del principio del debido proceso señalado en el Art. 49 de la carta magna en concordancia con los Art. 1 y 202 del COPP, ya que en el acta de el procedimiento de allanamiento no se indica la fecha en la cual se realizo dicho procedimiento de allanamiento, o mas bien esta acta de allanamiento no tiene fecha situación de carácter ilegal e inconstitucional que viola el debido proceso y coloca en estado de incertidumbre al órgano jurisdiccional y en estado de indefensión al acusado de autos y a esta defensa, por lo que le solicito la ap0licacion del principio de control judicial y la nulidad absoluta del acta a de allanamiento o visita domiciliaria de conformidad con los Art. 190 y 191 ejusdem. CUARTO: Alejo la violación del debido proceso, señalado en el Art. 49 Ord. 1° de la carta magna en concordancia con el Art. 1 y 211 del COPP y de la propia orden de allanamiento, el motivo de todo esto es en el sentido tal como se indica en la orden de allanamiento expedida por el tribunal de control, el orégano auxiliar le solicita al órgano de control una orden de allanamiento en el cual la persona implicada es un ciudadano de nombre HAROLD apodado “Charara” y tal como consta en las actuaciones el acusado de autos se llama R.J.L., nombre que no tiene nada que ver con la orden de allanamiento solicitada en virtud de ello le solicito que le solicito la ap0licacion del principio de control judicial y la nulidad absoluta del acta a de allanamiento o visita domiciliaria de conformidad con los Art. 190 y 191 ejusdem. QUINTA: alego la violación del debido proceso consagrado en el Art. 49 Ord. 1° en concordancia con el Art. 1, 283 y 300 del COPP en el sentido que en el acta de investigación elaborada por el ministerio público se indica que la persona individualizada es el ciudadano H.R.J.R.L., acta elaborada y/o expedida que riela al folio 21 de la fase investigativa del presente asunto y mi defendido fue individualizado en el proceso de allanamiento en fecha 14 de junio de este año, entonces salta a ala vista que como puede se posible su individualización ante esta actuación de investigación preliminar antes de que haya sido debidamente individualizado en el proceso de allanamiento. SEXTA: solicito la declaratoria de la inadmisibilidad de la acusación presentada ministerio público por vicios de ilegalidad e inconstitucionales del acta de allanamiento y del procedimiento de allanamiento. A todo evento sin que menos cabe o haga ineficaz las solicitudes referentes a la ilegalidad cada uno antes indicado, solicito de este Tribunal de control, proceda al cambio de la calificación jurídica indicada por el ministerio público en su escrito acusatorio, motivado en el sentido que a mi defendido lo detuvieron en una habitación de la casa en la cual se practico el proceso de allanamiento y esa habitación se encontró supuestamente una calidad de droga, la cual esta indicada taxativamente y según lo que se indica en la experticia química botánica y de barrido, esta sustancia tuvo un peso creo que de un gramo aproximadamente de cocaína clorhidrato, tal como lo indica el acta en su punto cuatro, y a el no se le puede atribuir, adjudicar o hacerla como suya las demás cantidades de drogas incautadas debido a que primero el inmueble donde se realizo el allanamiento y fue detenido mi defendido no pertenece al mismo, el no vive en dicho lugares, esto esta plenamente corroborado y demostrado en las declaraciones de los testigos señalados por la defensa pública para aquel entonces y que fueron debidamente evacuados ante el CICPC. Mal podría imputársele el delito de DISTRIBUCUION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENORES CANTIDADES, ya que la droga no estaba en su posesión o alcance, aunado a que habían otras personas al realizarse el allanamiento. A todo evento y sin que esto menoscabe las peticiones antes señaladas, solicito que las pruebas promovidas por esta defensa en su momento oportuno de conformidad con el Art. 328 del COPP, las cuales son licitas necesarias y pertinentes, tal como lo señala el texto adjetivo penal sean admitidos, para que se proceda a su evacuación en la audiencia Oral y Pública en el caso de ser admitida la acusación. Ratifico la solicitud de medida cautelar sustitutiva de libertad solicitada por mi, en el tiempo legal y útil, de conformidad con el articulo 328 del COPP y solicito Copias certificadas de todas y cada una de las actuaciones que conforman la presente causa (fase investigativa e intermedia) la presente acta de audiencia Preliminar de la decisión que tomare el tribunal, es todo.” Acto seguid se le cede la palabra al fiscal del ministerio Público, quien expone: “esta representación fiscal i una vez oídas las solicitudes de la defensa expone: en cuanto a la primera denuncia, donde se señala que los funcionarios autorizados no son los mismos que practicaron dicho allanamiento, esta representación fiscal señala que el art 211 numeral 3° del COPP, establece claramente que en la orden de allanamiento deberá constar “ la autoridad que practicara el registro”, en el caso de marras se observa, que en la orden de allanamiento que se encuentra a los folios 4 y 5 de la fase investigativa, se establece que el allanamiento practicados adscritos al instituto autónomo de la policía del municipio maturín, y tal como establece el acta policial que cursa al folio dos y tres, los funcionarios actuantes estad adscritos al sistema de patrullaje de la policía municipal de maturín, en cuanto a la segunda denuncia, donde se pide la nulidad de las urticaciones por la violación del articulo 210 del COPP, por cuanto los testigos no son vecinos del sector donde se practico el allanamiento, la referida norma establece “el registro se realizara en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar”, del referido articulo, se evidencia que no es un requisito sinecuanon que los testigos del procedimiento deban pertenecer al sector donde se realice el allanamiento, mucho menos aun, cuando es publico y notorio que en la mayoría de estos casos, los vecinos del sector se niegan a colaborar por temor a su integridad física y la de sus familiares, rasgón por la cual solicito se desestime la segunda denuncia formulada por la defensa. En cuanto a la tercera denuncia invocada por la defensa, en la cual manifiesta que en el acta de allanamiento no se señala la fecha en la que se realizo dicha acta, esta representación fiscal observa que en el articulo 169 del COPP, que si bien es cierto que toda acta debe ser fechada con indicación de lugar día mes año y hora en que ha sido redactada no es menos cierto que en el ultimo aparte de la referida norma se establece que “la falto u omisión de la fecha, acarrea nulidad solo cuando ella no pueda establecerse con certeza, sobre la base de su contenido, o por otro documento que sea conexo.” Se observa de las actuaciones, al folio 2, acta a de investigación penal fechada de 14 de junio de 2009, en donde se exponen las circunstancias de mofo tiempo y lugar en que ocurrió dicho allanamiento, de igual forma, en el acta de allanamiento que consta al folio 6, la misma establece lo siguiente, “en esta misma fecha, siendo las seis horas de la mañana” con lo cual se evidencia que efectivamente los hechos ocurrieron en fecha a1 4 de junio del año 2009, mas aun, cuando del acta de imposición de derechos del imputado, se establece como fecha el 14 de junio del año 2009, considerando que no existe nulidad absoluta en cuanto a la tercera denuncia, por cuanto a través de documentos conexos a dicha acta se establece la fecha en que ocurrió dicho allanamiento. En cuanto a la cuarta denuncia, en la cual establece que la orden de allanamiento va dirigida a un ciudadano de nombre HAROLD “CHARARA”, considera esta representación fiscal, que lo manifestado por la defensa, toca el fondo del asunto y por consiguiente, debe ser debatido en Juicio Oral y Público, aunado al hecho que al existir la incautación de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en el inmueble allanado, surgió lo que en doctrina se conoce como flagrancia sobrevenida, toda vez que resultaría fácil, desvirtuar la responsabilidad penal simplemente señalando que la sustancia no pertenece a alguno de los habitantes del inmueble allanado, destacando a demás que la doctrina a establecido, que los delitos vinculados al narcotráfico, son de carácter permanente y son considerados como delitos de peligro, es decir, de su ejecución se realiza como a simple realización de la conducta, es decir, ocultar, distribuir, transportar, etc. Sin pasar a analizar la intención de la gente. Razón ¿por la cual se considera que deber desestimada la cuarta denuncia y en cuanto a la quinta denuncia, don de la defensa señala que el inmueble allanado no es propiedad ni el domicilio del imputado R.J.R.L., ESTA REPRESENTACION FOISCAL, REALIZA EL MISMO SELALAMIENTO que en la cuarta denuncia. Solicitando en consecuencia que se desestime la quinta denuncia. Solicito que en cuanto a las solicitudes de nulidad sean declarada sin lugar. ACTO SEGUIDO ESTE TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MONAGAS, ACTUANDO EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y OBEDIENTE A LA NORMA Y AL DERECHO, E INDEPENDIENTE DE TODOS LOS PODERES DEL ESTADO, PASA ESTE TRIBUNAL A DECIDIR CON FUNDAMENTO EN EL ARTÍCULO 330 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, EMITE EL SIGUIENTE PRONUNCIAMIENTO: PUNTO PREVIO: Pasa a dar contestación al escrito presentado por la defensa en virtud que no se encuentra extemporáneo pasa a Decidir de la siguiente forma: en cuanto al capitulo primero impugna la acusación presentada en razón a que solicita a este órgano jurisdiccional la aplicación del control judicial establecido en el articulo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que la primera denuncia consiste en la violación del Debido Proceso establecido en el Art. 49 Ord. 1° de la Carta Magna, en virtud que señala que dicho procedimiento se inicio con la orden emanada del juzgado 3° de control lo cual cursa al folio 4 y 5 a la dirección de la calle 26 de mayo, sector alto Gurí, pintada de color beige y que no se cumplió con en el procedimiento con lo previsto en el articulo 211 en su ordinal 3°, considerando quien aquí decide que la orden de allanamiento emanada del tribunal 3° de control indica claramente que serán funcionarios adscritos a la policía municipal del maturín , indicando los nombres de los funcionarios que presuntamente iban a realizar dicho procedimiento evidenciándose del acta de allanamiento, que si ciertamente actuaron funcionarios adscritos a ese organismo, pero no todos los indicados por el juez de control, lo cual no vulnera de modo alguno lo previsto en el Art. 211, ya que el instituto autónomo sigue siendo el mismo, lo que debe ser requisito indispensable es que sean funcionarios de ese mismo cuerpo y así quedo plasmado en el acta de vista domiciliaria como en el acta policial, no siendo ese alegato un requisito indispensable ni vicia de manera alguna el procedimiento penal, por lo cual no pierde la validez ni la legalidad, ya que dicho procedimiento fue avalado por dos testigos Instr.,mentales; asimismo emerge que la defensa alega que el acta de visita domiciliaria es inconstitucional e ilegal ya que no llena lo establecido en los artículos in comento por lo que debe esta juzgadora decretar la Nulidad Absoluta del mismo, observando quien aquí decide que en dicho procedimiento se cumplió a cabalidad con lo previsto en el articulo 210 y 211 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que en relación a los funcionarios actuantes no puede decretarse la nulidad absoluta solicitada por la defensa técnica. En relación a la segunda denuncia si la defensa alega la nulidad absoluta del procedimiento de allanamiento, ya que a su juicio vulnera el Debido Proceso y lo establecido en el articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que los testigos instrumentales de dichos procedimientos no eran vecinos del inmueble allanado y así mismo que el ciudadano R.R.L., en ese momento del allanamiento, no estaba asistido de un profesional del derecho o persona de confianza, lo cual a juicio de quien aquí decide considera que lo previsto en el articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal en relación a los testigos instrumentales no es de manera imperativa para los órganos auxiliares que sean vecinos del lugar, lo que si es imprescindible es que la comisión se haga acompañar de dos personas en calidad de testigo, a los fines de practicar el allanamiento o visita domiciliaria lo cual en el presente caso se llevo a cabo con dos testigo que corren insertos al folio 10, 12 y la misma ciudadana dueña del inmueble al folio 15, así mismo el hecho que el ciudadano no haya estado acompañado por una persona o su abogado de confianza, como señala la defensa, es de resaltar que el procedimiento se efectuó bajo los supuestos del 248, es decir de la flagrancia así mismo, fue presentado ante el órgano jurisdiccional en el cual tuvo la asistencia de una defensa técnica el cual se le hizo del conocimiento de las actas que conformaban en presente asunto así como la precalificación calificación dada, motivo este que no vulnera en ningún momento el debido proceso, mas aun cuando el ciudadano R.L., recurrió ante la alzada, por lo que mal puede este tribunal decir que la misma es causal de nulidad absoluta, prevista en el articulo 190 la cual establece que solo puede ser decretada en virtud que en le presente caso no se vulnero normas de rango constitucional, por lo que se declara sin lugar la Nulidad Absoluta. Así mismo, como tercera denuncia, la defensa alega que en el acto de allanamiento o visita domiciliaria no se encuentra inserta la fecha en la cual se realizo dicho procedimiento, en la cual fue encontrado en dicho inmueble la sustancia ilícita y si bien es cierto que el articulo 211 en su ordinal 5° contiene que dicha orden deberá contener la fecha y forma, del acta de visita domiciliara emerge los funcionarios actuantes, la sustancia incautada así como la firma de los mismos, si bien es cierto que no consta la fecha en el acta de visita domiciliaria, la cual podría ser objeto conforme al Art. 192 del Código Orgánico Procesal Penal de rectificación o saneamiento ya que solamente la fecha es la que le falta la fecha al acta de allanamiento lo cual podría ser impugnado por la defensa para su saneamiento, por lo cual quedo convalidado de conformidad con el articulo 194 en su ordinal 1° ya que la defensa no lo solicito, así mismo, se evidencia y declaran los testigos que siendo el día 14 de junio los funcionarios de la policía municipal les pidieron la colaboración para acompañarlos en un allanamiento y así consta en su declaración, por lo que esta juzgadora concatenando el acta de vista domiciliaría con las actas de entrevista de los testigos considera que el mismo no puede ser atacado de nulidad absoluta. Ya que ciertamente fue el 14/06/2009. Así mismo, esta juzgadora observa que también el art. 169 del Código Orgánico Procesal Penal, punto infine, prevee que la falta de fecha acarrea su nulidad cuando no puede establecerse con certeza el contenido, lo cual se encuentra plenamente fundamentado con las testimóniales de los ciudadanos y con el familiar del ciudadano R.R.L., quien estaba presente en ese momento, por lo que existe la certeza que la aprehensión fue en fecha 14 de junio de este año y el allanamiento fue en fecha 14 de junio de este año lo cual no causa estado de indefensión; así mismo la orden de allanamiento esta vigente cuando se produjo la vista, ya que se emano en fecha 12 de junio del año que discurre, por un lapso de setenta y dos (72) horas las cuales al ser computadas al 14 de junio estaba dentro del lapso previsto. Por lo que esta juzgadora considera que no es procedente la nulidad absoluta ni de la orden ni del acta de allanamiento. En cuando a el defensor alega que la orden de allanamiento iba dirigida a un ciudadano de nombre Harold, lo cual sostiene esta juzgadora desde la audiencia de presentación el criterio de que el acta de allanamiento que es un acto de investigación, y que el ciuadabo R.L. se encontraba en la habitación y en el inmueble allanado donde se decomiso la sustancia ilícita, lo cual no necesariamente debería especificar el nombre del ciudadano imputado, así ,mismo, señala la defensa que el ciudadano imputado, no es la persona individualizada en el procedimiento de investigación considerando este tribunal que emergen los fundamentos de convicción lo que llevaron al fiscal del ministerio público a presentar un escrito acusatorio y no otro tipo de acto conclusivo, por lo que indicar si es el ciudadano R.R.L. es o no la persona ala que se le incauto la sustancia seria vulnerar la presunción de inocencia establecido en el 49 Ord. 2° de la carta magna en concordancia con el Art. 8 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que el ciudadano se encuentra en calidad de imputado. Así mismo, señala la defensa que su patrocinado no es el propietario del inmueble, hecho este no nuevo para esta juzgadora, ya que el ciudadano ha manifestado en todo momento que se encontraba de visita en casa de una prima, en el cual se realizo el procedimiento que dio origen a esta investigación penal lo cual el ministerio publico califico como Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto en el articulo 31 en su 2do. aparte, por lo que esta juzgadora, como dijo en líneas anteriores considera que no le vulnera al ciudadano su presunción de inocencia ya que lo expresado en dicho escrito específicamente en los folios 32, 33 y el encabezamiento del folio 34 no corresponde a esta juzgadora responderlo por que son cuestiones de fondo, lo cual será considerado en su oportunidad por el Tribunal de Juicio que le competa. Así mismo a la quinta denuncia la defensa que se vulneran los derecho y solicita la nulidad absoluta en virtud que del acta que da inicio a la averiguación que se encuentra en la fase investigativa suscrita por el Fiscal 6° del Ministerio Publico, en fecha 12 de junio de 2009, da inicio a la misma en la precitada fecha materializándose los actos el día 14 de junio de 2009 y dicha orden de inicio va concatenada con la solicitud que hiciera en el tribunal de control a los fines de otorgarse la orden de allanamiento y así no vulnerar lo previsto en el Art. 47 del Carta Magna. En cuanto a las presuntas conductas antijurídicas, esta juzgadora le compete el hecho de verificar si realmente se subsume la Calificación Jurídica en el tipo penal calificado y si hay un pronóstico acertado para poder con llevar el presente asunto penal a la fase de juicio oral y público. Por lo que en cuanto a las conductas del ciudadano, esta juzgadora se pronunciara posteriormente, considerando que quedo plenamente motivado en relación al acta suscrita como inicio de investigación realizado por el fiscal 6° del Ministerio Público, lo cual no vulnera de modo alguno lo previsto en el Art. 49 Ord. 1° como es el Debido Proceso por lo que se declara sin lugar el pedimento de nulidad absoluta. Así mismo a manera ilustrativa, alega sentencias de la sala penal a los fines de que esta juzgadora emita los pronunciamiento de ley, ya que establece en su escrito que nadie puede ser condenado sin juicio previo, considerando que este tribunal le ha ofrecido al ciudadano la oportunidad tanto en la audiencia de presentación de conocer de que presuntamente se le acusa, el derecho a estar asistido, proceso este que por el hecho de estar bajo una medida de coerción no significa que el ciudadano tenga culpabilidad alguna en el hecho que le atribuye el Ministerio Público, facultad esta que obviamente va a tener el juez de juicio el escuchar en la sala de audiencia los testimonios de la personas que ahí concurra, así mismo, observa este tribunal que las denuncias interpuestas por la violación del Debido Proceso en contra del ciudadano R.R.l., carecen de motivación, y que las mismas fueron declaradas por este tribunal sin lugar, en relación a la sexta denuncia este tribunal se pronuncia por separado en virtud que la misma trata en cuanto a la inadmisibilidad de la acusación presentada. En relación al capitulo 2° señala la defensa que este tribunal debe ejercer en control judicial y cambiar la calificación jurídica que en esta sala el Ministerio Público en relación el con el Art. 192 cambio la calificación jurídica, calificación que comparte esta juzgadora en relación al pesaje de las sustancias incautadas, ya que no excede de los limites establecido en el articulo 31 en su tercer aparte de la Ley que rige la materia, aunado que en dicha habitación fueron incautados el dinero que se encuentra reflejado en el reconocimiento legal, por lo que vista la experticia química y la forma que se distribuyo la sustancia, pudiera esta juzgadora presumir que estamos ante el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Menor Cantidad, en relación con los mini envoltorios incautados, así como los segmentos de plástico los cuales a la experticia de barrido arrojaron un resultado positivo, por lo que considera que la Calificación alegada por la defensa técnica a posesión de sustancia no tiene adecuación en el presente caso en virtud de como se encontraba discriminada la droga, el hallazgo de segmentos plásticos son resultados positivos alcaloides y el dinero incautado, por lo que se considera sin lugar el cambio de calificación jurídica a la prevista en el Art. 34 de la ley en comento. Así mismo, en relación a los señalamientos que esboza la defensa a que la sustancia que se encontraba en el resto del inmueble no le pertenece al imputado esta juzgadora comparte plenamente el criterio en cuanto a la presunción de inocencia que le ampara, pero no desconociendo ni creando estado de impunidad en un delito en el cual la constitución lo ha establecido como imprescriptible, pasando entonces a analizar la acusación presentada, pasando a decidir de la siguiente manera: PRIMERO: Por cuanto de las actas emergen elementos suficientes que comprometen la conducta del imputado R.J.R.L., razones por las cuales este Tribunal considera procedente ADMITIR LA ACUSACIÓN PRESENTADA POR LA FISCALIA SEXTA DEL MINISTERIO PUBLICO, así como la calificación Jurídica dada por esta, contra el referido acusado R.J.R.L., por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y habiéndose solicitado el cambio de calificación jurídica al de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENORES CANTIDADES previsto y sancionado en los artículos 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuanto esta cumple con los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO Se admiten los medios de pruebas promovidos en el escrito acusatorio por considerar que fueron obtenidos de manera legal y lícita y por considerarlos pertinentes, no contrarias a derecho y necesarias, para el esclarecimiento de los hechos, y alcanzar la verdad de los mismos por las vías jurídicas, de conformidad con lo establecido en el articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se deja constancia que una vez admitida la presente acusación así como admitida la calificación jurídica, se le explico al acusado R.J.R.L. del Procedimiento por admisión de los hechos, quien una vez interrogado al respecto manifestó su voluntad de no admitir los mismos. CUARTO: Se admiten los medios de prueba en relación a las testimoniales solicitadas por la defensa solo en relación a la testifical de la ciudadana N.L., este Tribunal no la admite visto que ya fue promovida por el ministerio Público; al punto dos J.J.R., punto tres F.J.Z., punto cuatro Yhoni C.L., punto cinco L.D.V.M., punto seis M.E.F., punto siete K.C.Y.M., todo ello porque fueron promovidos conforme al articulo 338 y por ser promovidos en su oportunidad legal, así mismo, en cuanto a las documentales solicitadas por la defensa, no se admiten por cuanto van en contra del articulo 339 ordinal 2°, ya que los mismos no son útiles necesarios y pertinentes en el presente caso, en cuanto a las documentales. QUINTO: así mismo en cuanto a la solicitud de la defensa, de cambio de Medida Judicial a favor de su defendido, por cuanto la misma considera según su criterio, procedente la inexistencia de una Medida Judicial Privativa de Libertad, en virtud que no existe un peligro de fuga por su buena conducta predelictual, esta juzgadoras considera que aun cuando han variado la calificación jurídica la cual tiene una pena de 4 a 6 años de prisión, los delitos previstos en el art. 31 y también en el 3° aparte son considerados de Lesa Humanidad, pluriofensivos, también hace llamados como infracciones penales máximas esto proveer del criterio jurisprudencial en el cual la sala constitucional ha considerado que dichos delitos deben ser excluidos de todo beneficio procesal, entendiéndose a estas como las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privativa de libertad, contenidas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo previsto en el Art. 29 de la Constitución Bolivariana de Venezuela con el Art. 271, así es obligatorio para los jueces el criterio jurisprudencial de conformidad con lo previsto en el articulo 19 y 334 de la Carta Magna, por lo que esta Juzgadora niega la revisión de medida solicitada por la defensa técnica, ya que el peligro de fuga no deviene en relación a la ausencia de antecedentes penales, si no de la magnitud del daño causado ya que el delito de Distribución menoscaba las bases sociales de la sociedad. De conformidad con lo establecido en el 330 ordinal 5 y el articulo 251 ordinal 3 asimismo concatenado en el artículo 2 ordinal 11° ejusdem aunado al criterio jurisprudencial el cual excluye los delitos de Lesa Humanidad por lo que este Tribunal mantiene incólume la medida de Privación Judicial de Libertad. QUINTO: De conformidad con lo previsto en el artículo 331, del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena la apertura del Juicio Oral y Publico, el cual se fundamentara por auto separado, en contra de ROCHARD J.R.L.. Se emplaza a las partes para que en plazo común de cinco (05) días concurran ante el Juez de Juicio y se ordena a la secretaria de sala remitir las actuaciones de la fase Intermedia al Tribunal de Juicio competente, y las actuaciones de la investigación a la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, una vez que hayan remitir las fases, transcurrido cinco días contados a partir del día siguiente de esta decisión. Así mismo se acuerdan las copias Certificadas de la totalidad de la causa solicitadas por la defensa técnica, esta audiencia y del auto de apertura a juicio…” (SIC)

II

DEL RECURSO

De esta decisión apeló el Ciudadano ABG. H.J.T.C., en su condición de Defensor Privado del imputado R.J.R.L., alegando que:

“…Yo, H.J.T.C.,…omissis…con el carácter el cual tengo acreditado en autos, como Defensor del Ciudadano R.J.R.L. plena y suficientemente identificado en autos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 447, numerales 2, 4 y 5, 448 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal; ante usted ocurro para exponer y solicitar: CIUDADANAS, MAGISTRADAS DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MONAGAS. SU DESPACHO: Que habiendo sido dictada en Audiencia Preliminar, decisión por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual DECLARO SIN LUGAR TODAS Y CADA UNA DE LAS SOLICITUDES DE INCONSTITUCIONALIDAD E ILEGALIDAD DEL ACTA DE ALLANAMIENTO COMO DEL PROCEDIMIENTO DE ALLANAMIENTO ACTUACION DE INVESTIGACION QUE DIO INICIO A ESTE P.P., ADMITIO TOTALMENTE LA ACUSACION INTERPUESTA POR EL MINISTERIO PUBLICO Y RATIFICO LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD QUE CUMPLE MI DEFENDIDO, que según el Tribunal recurrido, la encuadro de conformidad con lo dispuesto en el articulo 326 del código Orgánico Procesal Penal; dicha decisión fue publicada por el antes mencionado Tribunal en fecha 13 de Noviembre de 2009; Interpongo Recurso de Apelación contra dicha decisión, al amparo de los artículos 447, numerales 2, 4 y 5, 448 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual hago constar lo siguientes particulares: PRIMERO: Consta de autos que la Decisión que aquí recurro fue publicada y notificada a las partes, por el antes mencionado Tribunal, el mismo día de su pronunciamiento (13-11-2009). SEGUNDO: El presente recurso de apelación tiene la fecha del mismo día de su presentación, por lo cual se evidencia que ha sido interpuesto dentro del término de cinco (05) días previstos en el articulo 448 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente.- CAPITULO PRIMERO. VIOALCION DEL DEBIDO PROCESO. Violación de la Legalidad y Constitucionalidad: Primera Denuncia: El articulo 49, numeral primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagratorio del denominado “Principio del Debido proceso”, el cual establece claramente lo siguiente: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia; 1(…) Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso(…)Negrillas Mías- Esta premisa es necesaria en el presente caso, en cuanto que en la investigación que sirve de fundamento a la acusación incoada en contra de mi defendido, la misma se inicio por una solicitud y posterior emisión de Orden de Allanamiento, expedida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 12 de Junio de 2009, Orden de Allanamiento que corre a los folios 04 y 05 del Cuaderno principal (CONTENTIVO DE LA FASE DE INVESTIGACION); en cuyo procedimiento de allanamiento se violento el debido proceso; por cuanto el mismo no se realizo estrictamente como lo consagra dicha orden de allanamiento jurisdiccional, por haber sido expedida por un Juzgado en Función de Control; este procedimiento de investigación, no se realizo bajo el rigor o la condición señalada en el numeral 3º del articulo 211, del Código Orgánico Procesal Penal, dicho precitado procedimiento carece o contraviene uno de los elementos y/o requisitos preceptuados en el indicado articulo 211 Ut-supra, y de la Orden de Allanamiento pues como tal se Observa de la revisión y lectura de la precitada Acta de Allanamiento o Visita Domiciliaria, la cual parte de la misma me permitió la oportunidad de transcribir de la siguiente forma: “…En esta misma fecha, siendo las seis, horas de la mañana se traslado y constituyó una comisión adscrita a la División de Investigaciones Penales del Instituto Autónomo de policía Municipal de Maturín, Estado Monagas, integrada por los funcionarios INSPECTOR G.R., CABO SEGUNDO C.R., (POLIMONAGAS) DETECTIVE DE PRIMERA G.M., DETECTIVE B.R.…” Negrillas Mías.- Ciudadanas Juezas de Alzada, del texto antes trascrito, el cual forma parte del Acta de Allanamiento o Visita domiciliaria; elaborada y suscrita por los funcionarios actuantes, se detalla y evidencia que este procedimiento fue realizado por los funcionarios policiales: INSPECTOR G.R., CABO SEGUNDO C.R.; pertenecientes a la División de Investigaciones Penales del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Maturín del Estado Monagas; y los funcionarios: DETECTIVE DE PRIMERA G.M. Y DETECTIVE B.R.; pertenecientes o adscrito a POLIMONAGAS (COMANDANCIA DE LA POLICIA DEL ESTADO MONAGAS) Ahora bien ciudadanas magistrados de Alzada, de la lectura, revisión y/o observación de la Orden de Allanamiento, expedida por el Juzgado Tercero en Función de Control de este Circuito Judicial Penal; se detalla de manera acertada y clara, que en dicha orden de allanamiento, los funcionarios señalados que debían actuar en el consiguiente procedimiento de allanamiento son los siguientes: INSPECTOR G.R., INSPECTOR C.Z., AGENTES J.Z. Y RANCIS FREITES, todos adscritos al INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA MUNICIPAL DE MATURIN, CON SEDE EN ESTA CIUDAD DE MATURIN.- Ciudadanas Juezas; de todo lo antes indicado, por ser esto señalado tanto en la Orden de Allanamiento como en el Acta de Allanamiento o Visita domiciliaria, elaborada para dejar constancia de dicho procedimiento de investigación; se evidencia de manera clara y precisa que los funcionarios actuantes en el procedimiento de allanamiento no son los mismos a que se hace mención con estricta significancia en la Aludida Orden de Allanamiento Jurisdiccional; es más aún Ciudadana Juez, existen funcionarios policiales actuantes en el precitado procedimiento de allanamiento, que no pertenecen a la autoridad policial que fue señalada como la autoridad (FUNCIONARIOS ACTUANTES) que debería practicar el citado allanamiento; con la finalidad de ampliar aun más este señalamiento realizado por mí; me permito destacar los siguientes: 1) La Orden de Allanamiento, expedida por el Juzgado Tercero en Función de Control de este Circuito Judicial Penal; señala de manera clara y taxativa que los funcionarios que van a practicar el procedimiento de allanamiento son: INSPECTOR G.R., INSPECTOR C.Z., AGENTES J.Z. y RANCIS FREITES, RESPECTIVAMENTE, adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Maturín, con sede en esta ciudad de Maturín. 2) Los funcionarios actuantes que realizaron el procedimiento de allanamiento son los siguientes: INSPECTOR G.R., CABO SEGUNDO C.R., estos pertenecientes a la División de Investigaciones Penales del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Maturín Estado Monagas, y DETECTIVE DE PRIMERA G.M. Y DETECTIVE B.R.; estos adscritos a la Comandancia de la Policía del Estado Monagas (POLIMONAGAS).- De la lectura, estudio y análisis de lo antes indicado se desprende tal como lo menciono; la violación a la normativa Constitucional y Legal antes preceptuada como también la Orden de Allanamiento.- Ciudadanas Juez del Tribunal Colegiado; una de las fuentes de prueba que da inicio al procedimiento de investigación (ACTA DE ALLANAMIENTO O VISITA DOMICILIARIA), como el inicio de este P.P., se encuentra sustentado en la antes mencionada orden de allanamiento, Acta de Allanamiento o Visita domiciliaria que por demás tal como se menciona es inconstitucional e ilegal, ya que no lleno los parámetros y condiciones normativas indicadas en el articulo in comento, por lo cual dicho instructivo de Acta de Allanamiento o Visita domiciliaria, y su consiguiente procedimiento son Nulos den Nulidad Absoluta; y por estricto rigor jurídico, no puede ser considerado como valido, lo que es nulo, en virtud del antiguo adagio de naturaleza Jurídica Jurisprudencial “qoud nullum est nullum deffectum producit”. Por lo cual todas las demás actuaciones adolecen de Nulidad Absoluta también.-Aspecto Doctrinal en que se apoya la presente tesis de Defensa: El autor Borrego Carmelo, en su obra La Constitución y el P.P., editado por Editorial Libresca, Caracas 2002, específicamente en la pagina 282, en el indicativo de pie de pagina, nos refiere lo siguiente…omissis…La ciudadana juez recurrida erró en su apreciación y decisión; al considerar por estar trascrito y de la manera más falsa que todos los funcionarios actuantes en el procedimiento de allanamiento pertenecen a la Policía Municipal de Maturín; parte de dicha decisión que aquí recurro, bajo su anuencia me permito la oportunidad de señalar de manera taxativa como quedo asentado en el acta de audiencia preliminar: “… pintada de color beige y que no se cumplió con el procedimiento con lo previsto en el articulo 211 en su ordinal 3º, considerando quien aquí decide que la orden de allanamiento emanada del tribunal 3º de control indica claramente que serán funcionarios adscritos a la policía municipal de Maturín, indicando los nombres de los funcionarios que presuntamente iban a realizar dicho procedimiento evidenciándose del acta de allanamiento, que si ciertamente actuaron funcionarios adscritos a ese organismo, pero los no indicados por el juez de control, lo cual vulnera de modo alguno lo previsto en el articulo 211, ya que el instituto autónomo sigue siendo el mismo, lo que debe ser requisito indispensable es que sean funcionarios de ese mismo cuerpo y así quedo plasmado en el acta de visita domiciliaria como en el acta policial,…” Negrillas del recurrente.- Es más ciudadanas Magistrados de Alzada; la Juez recurrida, bajo su error y falsa apreciación de las circunstancias por ella señalada; me da la razón al señalar que el requisito indispensable es que sean funcionarios de ese mismo cuerpo; o sea que bajo su mala y falsa apreciación del caso en particular y que nos compete tanto a mi como impugnante y solicitante, como a este Tribunal Colegiado quien debe decidir; queda plenamente comprobado por el órgano jurisdiccional recurrido que al actuar en el procedimiento de allanamiento funcionarios policiales de otro cuerpo policial, dicho procedimiento de allanamiento se encuentra viciado por ser ilegal e inconstitucional; cuestión esta señalada por la Juez accionada en apelación.- Ahora esta señalado por mi hasta la exageración, tanto en el escrito de impugnación y/o oposición a la acusación del Ministerio Publico; lo cual fue ratificado por mi en la audiencia preliminar; Primero que los funcionarios actuantes en el procedimiento de allanamiento no son los señalados en la Orden de Allanamiento; y que aunado a eso dicho procedimiento de allanamiento actuaron funcionarios policiales pertenecientes a otro organismo policial, como es la POLICIA DEL ESTADO MONAGAS (POLIMONAGAS) Ciudadanas Magistrados; en el presente caso aplica el viejo adagio legal y de derecho A CONFESION DE PARTE RELEVO DE PRUEBA; La juez recurrida en su decisión, señala de manera taxativa que lo que debe ser requisito indispensable en un procedimiento de allanamiento es que los funcionarios policiales actuantes, deben pertenecer al órgano policial invocado y/o señalado en la Orden de allanamiento; por lo que lo contrario (CONDICION NEGATIVA); es característica de ilegalidad de dicho procedimiento.- Por lo cual señalo la nulidad del Procedimiento de Allanamiento, y por consiguiente la Declaratoria de Nulidad Absoluta del precitado procedimiento.- Segunda Denuncia: Invoco la Nulidad Absoluta, del procedimiento de allanamiento realizado por los funcionarios actuantes en dicho procedimiento, los cuales forman parte de la División de Investigaciones Penales del Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Maturín, y de la Comandancia de Policía del Estado Monagas, por cuanto el mismo fue realizado en contravención a lo preceptuado en el articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, en concordancia con lo dispuesto en el articulo 49 numeral 1º de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; ya que en dicho procedimiento se omitió en forma clara e injustificable, la obligación de estar presentes como testigos de la puesta en practica de dicho procedimiento, a personas propias o vecinos de la localidad, ya que tal como consta en acta de investigación penal, de fecha 14 de junio de 2009, la cual riela a los folios 3 y 4, del cuaderno contentivo de la fase de investigación; los supuestos testigos instrumentales, ambos se encuentran residenciados en la calle 10, casa Nº 10 del Barrio S.I.d. esta ciudad de Maturín Estado Monagas.- Ciudadanas Magistrados del Tribunal Colegiado; con lo anteriormente descrito y que consta en las actas de la presente causa, las cuales corren a los folios 11, 12, 13 14 y 15, del cuaderno contentivo de la fase de investigación, esta evidentemente comprobado que los funcionarios actuantes, en forma injustificada y por demás premeditada, procedieron a compeler y obligar a dos (02) personas que están domiciliadas en la calle 10, casa Nº 10 del Barrio S.I. en esta ciudad de Maturín, y que se encontraban en horas de la mañana del día 14 de junio de 2009; por la Avenida J.A.P. de esta ciudad de Maturín, a que los acompañaran y los trasladaron hasta la calle 26 de Mayo, Casa Nº 04, del sector Alto Hurí, de esta ciudad de Maturín del Estado Monagas, para que fungieran como testigos, cuestión esta por demás de ilegal e inconstitucional, que no puede ser justificada para lograr ningún fin.- Aunado que también se le vulneró a mi representado el derecho de ser asistido por su defensor o persona de confianza, esto para el momento y lugar en que ocurrió el ilegal e inconstitucional procedimiento de allanamiento, tal como lo menciona el articulo ut-supra, ya que esta suficientemente demostrado en las actuaciones de la presente causa, cuaderno contentivo de la fase de investigación , que el mismo no fue asistido ni por abogado, ni por persona alguna esto se corrobora en los siguientes documentos: Con la lectura del acta de Allanamiento o Visita domiciliaria, que se elaboro y se levanto por la puesta en practica del procedimiento de allanamiento, ola cual corre al folio 07 y su vto. , Del Acta de Investigación Policial, de fecha 14 de Junio de 2009, la riela a los folios 03 y 04; y de las actas de Entrevistas de Testigos, que corre a los folios 11, 12, 13, 14 y 15 de la misma causa; actuaciones procedimentales todas estas que se encuentran en el cuaderno contentivo de la fase de investigación.- Por lo cual en nombre de mi representado Solicito la Nulidad Absoluta de dicho proc3edimeinto de Allanamiento, y por consiguiente de las demás actuaciones consiguientes producto del mismo, para lo cual se invoca como fundamento, los artículos Ut supra.- En lo que respecta a este petitorio de Nulidad, Ciudadanas Magistrados de Alzada; tal y como se evidencia del Acta en la cual se recoge y/o desarrolla la audiencia preliminar; la ciudadana Juez recurrida no se pronuncio al respecto; tal y como esta indicado y/o trascrito en la antes señalada acta de Audiencia preliminar, y que bajo su anuencia me permito la oportunidad de transcribir exactamente como lo indica la precitada acta:…omissis…De la lectura de parte del texto del acta que contiene la audiencia preliminar, se corrobora lo citado, expuesto y denunciado por mi, en lo referente a que la Juez recurrida no se pronuncia sobre tales violaciones a la legalidad y constitucionalidad del procedimiento de Allanamiento; y que fueron señaladas por mi en el escrito de impugnación y/o oposición a la acusación fiscal, como lo ratificado por mi en la propia audiencia preliminar.- Por lo que pido a este Juzgado Colegiado de Alzada, se pronuncie sobre tales causas de ilegalidad e inconstitucionalidad del Procedimiento de Allanamiento; declarando la Nulidad Absoluta peticionada, tanto en el escrito de oposición o impugnación del escrito acusatorio, ratificado por mi en la audiencia preliminar, como también señalado en este escrito de apelación.- Tercera Denuncia: Como es bien sabido y demostrado; por haber sido señalado suficientemente señalado por mi; el presente procedimiento penal se inicio, por la solicitud y consiguiente expedición de una Orden de allanamiento; instrumento de investigación penal, que fuera acordado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo penal en función de Control del Circuito judicial Penal del Estado Monagas, de fecha 12 de Junio de 2009; que presumiblemente riela a los folios 05 y 06, del cuaderno contentivo de la fase de investigación; en dicha Orden de Allanamiento; y por cumplir con el articulo 211 del texto adjetivo penal venezolano vigente; en la misma se indica de manera clara y exacta, que se busca y/o reside en la dirección a practicar la orden de allanamiento, el ciudadano de nombre HAROLD apodado “CHARARA”; para ilustrar más a este Tribunal Colegiado, me permito la oportunidad de transcribir parte del contenido de la Orden de Allanamiento, esto de la siguiente manera: “…acuerda ORDEN DE ALLANAMIENTO, por un lapso de 72 horas contados a partir de la presente fecha, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 210 y 211 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, a los fines de llevar a cabo el registro del inmueble tipo unifamiliar ubicado en la CALLE 26 DE MAYO, CASA NUMERO 04, SECTOR ALTO GURI, CONSTRUIDA POR UNA VIVIENDA CONSTRUIDA DE BLOQUES FRISADO, PINTADA DE COLOR BEIGE, CON REJAS Y PUERTAS DE COLOR BLANCO, donde reside un ciudadano de nombre HAROLD apodado “CHARARA”,…”Negrillas de quien suscribe.- Ciudadanas Magistrados de Alzada, de lo antes resaltado, de manera ineludible y determinable se demuestra que se inicio una labor de investigación policial, por uno de los órganos auxiliares de investigación penal ( POLICIA MUNICIPAL DE MATURIN); la cual con la asistencia jurídica de la Abogada L.R.R.: en su carácter de Fiscal Auxiliar Décima Quinta del Ministerio Publico, comisionada como Fiscal Auxiliar Sexta del ministerio Publico con competencia en materia de Droga; de dicha labor de investigación policial, supuestamente se constató e individualizó, que en LA CALLE 26 DE MAYO, CASA NUMERO 04, SECTOR ALTO GURI, CONSTRUIDA POR UNA VIVIENDA CONSTRUIDA DE BLOQUES FRISADO, PINTADA DE COLOR BEIGE, CON REJAS Y PUERTAS DE COLOR BLANCO, donde reside un ciudadano llamado HAROLD, APODADO CHARARA; presumiblemente estaba ocultando y/o distribuyendo droga; Ahora bien de ello se solicito al órgano jurisdiccional la correspondiente Orden de Allanamiento, la cual fue acordada tal y como se indica Supra.- Pero del procedimiento de allanamiento, tal como se demuestra de las actuaciones procedimentales subsiguientes a dicha orden, se produjo ilegal e inconstitucional detención de mi defendido, Ciudadano R.J.R.L.; sin que se conste en la precitada labor de investigación policial, ni en la subsiguiente solicitud y posterior expedición de Orden de Allanamiento; que mi defendido sea investigado, se encuentre inmerso o haya cometido algún delito; es decir Ciudadanas Magistrados de Alzada; previamente a la solicitud y posterior decreto de la Orden de Allanamiento, mi representado no se encontraba ni investigado, ni individualizado en la comisión de ningún hecho delictivo o antijurídico; solo se procedió por los funcionarios policiales actuantes en el procedimiento de allanamiento, a la detención de mi defendido, por el solo hecho de estar presente en el inmueble en que se realizó dicho procedimiento; es decir no esta demostrado, es más no esta involucrado en comisión de delito de droga; tal como esta lo suficientemente evidenciado por las distintas declaraciones de testigos, personas que estaban para el momento del desarrollo de dicho procedimiento de allanamiento, y que también fueron detenidas por los funcionarios policiales actuantes; estos testigos declaran en sus deposiciones que mi representado se encontraba de manera circunstancial en el inmueble; por cuanto están reunidos celebrando, en casa de su p.N.A.L.; quien le dijo que se quedara durmiendo en la casa.- Para evidenciar que mi defendido, Ciudadano R.J.R.L.; nada tiene que ver con el supuesto hecho antijurídico que se le acusa; en la presente causa esta plenamente demostrado las siguientes circunstancias: 1) Mi defendido, ciudadano R.J.R.L., no es la persona individualizada en el procedimiento de investigación policial.- En la Orden de Allanamiento, el Tribunal en Función de Control que la Acordó; señala en la CALLE 26 DE MAYO, CASA NUMERO 04, SECTOR ALTO GURI, CONSTITUIDA POR UNA VIVIENDA CONSTRUIDA DE BLOQUES FRISADO, PINTADA DE COLOR BEITGE, CON REJAS Y PUERTAS DE COLOR BLANCO, donde reside un ciudadano de nombre HAROLD apodado “CHARARA”; dicho ciudadano llamado H.A.C.; presumiblemente estaba ocultando y/o distribuyendo droga; ahora bien claramente se señala que es la ciudadano H.A.C., quien se esta individualizando en la comisión del delito que nos ocupa; y no el ciudadano R.J.R.L., mi defendido; o sea que no es la persona individualizada en el procedimiento de investigación policial, ni menos aun es la persona individualizada en la Orden de Allanamiento; esto se corrobora en las siguientes actuaciones procedimentales: Acta de Entrevista, de fecha 14 de junio de 2009; en donde la entrevistada es la ciudadana N.A.L.; la cual a la respuesta de la CUARTA PREGUNTA DEPONE LO SIGUIENTE: CUARTA PREGUNTA: Diga usted, sospecha de quien sea la droga que encontraron en el patio de su casa. CONTESTO: No lo se, pero hace unos seis meses en mi casa vivía mi hermano de nombre G.E.L.M., y lo apodan “charo” el había tenido problemas de venta de droga anteriormente, pero el ya no vive en mi casa, anoche casualmente estuvo en la casa y se fue como a las once de la noche”; la precitada Acta de Entrevista, presumiblemente riela al folio 16 y su vto., del cuaderno contentivo de la fase de investigaron.- Acta de Entrevista Penal, de fecha 14 de Julio de 209, la cual funge como entrevistada, la ciudadana N.A.L.; acta de entrevista que presumiblemente riela a los folios 73 y 74, en el cuaderno contentivo de la fase de investigación.- Acta de Entrevista Penal, de fecha 15 de Julio de 2009, entrevista tomada al ciudadano F.J.Z.; cuya acta de entrevista corre a los folios 75 y 76 del cuaderno contentivo de la fase de Investigación.- Acta de Entrevista penal, de fecha 15 de julio de 2009, entrevista tomada al ciudadano J.C.L.; cuya acta de entrevista, presumiblemente corre a los folios 77 y 78 del cuaderno contentivo de la fase de Investigación.- Acta de Allanamiento o de visita domiciliaria, que presumiblemente corre al folio 07 y su vto.; existente en el cuaderno contentivo de la fase de investigación.- Acta de Investigación penal de fecha 14 de julio de 2009; que presumiblemente riela a los folios 03 y 04, en el cuaderno contentivo de la fase de investigación,. 2) Mi defendido no es propietario del inmueble en el cual se realizó el procedimiento de allanamiento, ni tampoco reside en la misma, ni en calidad de ninguna situación semejante; quien es propietaria, y está plenamente demostrado, es su prima, ciudadana N.A.L.; esto se demuestra de las siguientes actuaciones procedimentales: Acta de Entrevista, de fecha 14 de Junio de 2009; quien fungiendo como entrevistada, es la verdadera propietaria del inmueble, Ciudadana N.A.L.; acta de entrevista que presumiblemente corre a os folios 16 y su vto. Existente en el cuaderno en el cuaderno contentivo de la fase de investigación. Acta de Allanamiento o de Visita Domiciliaria, que presumiblemente corre al folio 07 y su vto.; existente en el cuaderno contentivo de la fase de investigación.- Acta de investigación Penal, de fecha 14 de Junio de 2009; que presumiblemente riela a los folios 03 y 04, en el cuaderno contentivo de la fase de investigación.- Acta de entrevista Penal, de fecha 14 de julio de 2009, la cual funge como entrevistada la ciudadana N.A.L.; acta de entrevista que presumiblemente riela a los folios 73 y 74, en el cuaderno contentivo de la fase de investigación.- Acta de Entrevista Penal, de fecha 15 de Julio de 2009, entrevista tomada al ciudadano F.J.Z.; cuya acta de entrevista corre a los folios 75 y 76 del cuaderno contentivo de la fase de Investigación.- Acta de Entrevista penal, de fecha 15 de julio de 2009, entrevista tomada al ciudadano J.C.L.; cuya acta de entrevista, presumiblemente corre a los folios 77 y 78 del cuaderno contentivo de la fase de Investigación.- La Precitada Tercera Denuncia, sustentada en los antes señalados puntos signados con las nomenclaturas 1) y2); a parte de los fundamentos de hechos debidamente señalados, es necesario conectarlos desde el punto de vista de su base y fundamento, en la siguiente jurisprudencia patria: .Sentencia Nº 457, de fecha 11 de Agosto de 2008, Expediente Nº C08-96, Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrado ponente Dra. D.N.. Tomada del Maximario Penal, Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de la Sala Plena, Constitucional y de Casación Penal. Tribunal supremo de Justicia, 2º semestre de 2008. Pionero&Bustillos; Ediciones Vadell Hermanos Editores, 2009; en el extracto 081, paginas 317 y 318. Extracto de Jurisprudencia que me permito la oportunidad de consignar con el presente escrito formando parte integral del mismo, esto en copia simple fotostática, constante de Un (01) folio útil; marcado con la letra “A”.- La Ciudadana Juez de primera Instancia aludida por este escrito recursivo en apelación; en su momento oportuno de pronunciamiento, solo se digo en señalara lo siguiente…omissis…Ciudadanas Juezas, la Juzgadora de primera instancia accionada en apelación, no dio una respuesta acertada o consona a la solicitud planteada en su momento oportuno, y por mi ratificada en el momento de la Audiencia preliminar, ni siquiera se digno en revisar la existencia de la Sentencia de Casación referida por mí, y con la cual sustente desde el punto de vista jurisprudencial los alegatos de hecho y de derecho en apoyo a mi petición; y menos aun se pronuncio sobre su aplicabilidad al caso en concreto; solo se limito a señalar que mi defendido se encontraba en la habitación y en el inmueble allanado donde se decomiso la sustancia ilícita, lo cual no necesariamente debería especificar el nombre del ciudadano imputado, entre otras cosas que no vienen al caso y que la Juez recurrida las menciono, y que señalo y coloco solo con la intención de indicar algo, por cuanto su decisión referente a esta solicitud especifica no fue clar5a, concreta y especifica, sobre lo peticionado por mí.- Por lo que resuelve el fondo de lo peticionado y referente a que mi defendido sin haber sido individualizado previamente por el órgano auxiliar de inv3estigacion penal, ni tampoco por el órgano instructor (MINISTERIO PUBLICO); es más tal como se ha demostrado en las actuaciones de investigación existe una persona individualizada y señalada como posible y presunto trasgresor de la ley especial antidroga (H.A.C.); del ilegal e inconstitucional procedimiento de allanamiento, fue de tenido mi representado (RICHAD J.R.L.) quien no esta individualizado ni en el procedimiento de investigación policial, ni en la Orden de Allanamiento, la cual se origina del mismo (PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACION POLICIAL); entonces es detenido una persona que nada tiene que ver con las actuaciones originarias de investigación policial y del ministerio publico; cuestión esta por demás ilegal e inconstitucional y que solicito de este Tribunal Colegiado Declare La Nulidad correspondiente; ya que no lo realizo el Tribunal Penal recurrido.-Cuarta Denuncia: Auto de inicio de Investigación Penal (ACTUACION FISCAL ANTERIOR A LA ORDEN DE ALLANAMIENTO) ¿Cómo SE INDIVIDUALIZA AL ACUSADO? Ciudadanas juezas de Alzada, solicito declaren la Nulidad Absoluta de las actuaciones que conforman la presente, causa por cuanto las mismas son producto de la flagrante violación del Debido proceso, tal y como se menciona anteriormente; en el presente caso también se vulnera el articulo 1º del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, …omissis…Solicito e invoco de conformidad con lo señalado en los artículos 1, 190, 191 y siguientes del Código orgánico Procesal Penal, en correspondencia con el articulo 49, numeral 1º de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela LA NULIDAD ABSOLUTA DEL PRESENTE P.P..- El fundamento de hecho en el cual sustento tal petición nace en el sentido que la Actuación de Inicio de Investigación o Averiguación Penal, elaborada y suscrita por el Ministerio Publico; acta es de fecha 12 de Julio de 2009; y que corre al folio 21 del cuaderno contentivo de la fase de investigación; en dicha Acta de Inicio de Investigación o Averiguación penal, esta fechada de 12 de Junio de 2009, en la misma esta plenamente identificado mi representado Ciudadano R.J.R.L., con su cédula de identidad Nº 13.915.309; del Acta de Inicio de Investigación y Averiguación Penal, en fase de Investigación, se solicita al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de este Circuito una Orden de Allanamiento; la cual fue acordada por dicho y precitado Tribunal en función de Control; la cual parte de la misma nuevamente me permito la oportunidad de transcribir parte de la misma:…omissis…Ciudadanas juezas, de la Orden de Allanamiento que parte de la misma acabo de transcribir se señala de manera clara, precisa y concreta que en el domicilio en el cual se va a materializar el Procedimiento de Allanamiento; la persona a buscar y confrontada como la trasgresora de la Ley Especial Antidrogas, es el ciudadano H.A.E.C..- Ahora bien ciudadanas Magistrados de Alzada, en fecha 14 de Junio de 2009, fecha en la cual se lleva a cabo el procedimiento de allanamiento o visita domiciliaria y del Acta de Investigación penal; es que mi defendido es detenido e individualizado, pero es en el mismo momento en que se practico dicho y precitado procedimiento de allanamiento; ahora no SE COMPRENDE COMO DOS (02) DIAS ANTES DE PRACTICARSE EL PROCEDIMIENTO DE ALLANAMIENTO (12-06-2009), EL MINISTERIO PUBLICO LOGRO IDENTIFICAR E INDIVIDUALIZAR A MI REPRESENTADO COMO AUTOR DEL DELITO DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, SEÑALADO EN EL ARTICULO 31 DE DICHA LEY ESPECIAL; Y ES EL DIA 14-06-2009, FECHA EN LA QUE SE REALIZA EL PROCEDIMEINTO DE ALLANAMIENTO ES QUE ES INDIVIDUALIZADO MI DEFENDIDO; es ilógico y carece de cualquier coherencia de hecho y jurídica, que una persona antes de ser individualizada por la comisión de un hecho punible, el Ministerio Publico logre identificarla y señalarla como autora del mismo.- Esta situación por demás ilógica, ilegal e inconstitucional fue alegada por mi en su momento oportuno; y no fue resuelta por el órgano jurisdiccional recurrido.- Por lo que les pido procedan decretarla Nulidad Absoluta del presente p.P.; por los motivos de hecho y de derecho y jurisprudenciales señalados por mí.- Quinta Denuncia: La ciudadana Juez recurrida en el particular cuarto de su decisión se pronuncio sobre los medios probatorios propuestos o promovidos por mi en el escrito de Oposición e Impugnación del escrito de Acusación; Acordando y Admitiendo todos los medios probatorios testimoniales, señalados por mi, y respecto de la ciudadana N.L.; dicha Juzgadora erró en su apreciación; señalando equivocadamente que no la admitía por cuanto este medio probatorio, ya había sido promovido por la representación del Ministerio Publico; y que esta en el particular anterior había sido admitido dicho medio probatorio: el error consiste en que de conformidad con el Principio de la Comunidad de la prueba; y en virtud que ya había sido promovido y admitido el precitado medio probatorio, no era necesario el pronunciarse sobre lo mismo.- En lo que respecta a las pruebas promovidas por mi como documentales en dicho particular, La Juez recurrida se pronuncio en no admitirlas, alegando como fundamento y solo señalando que las mismas van en contra de lo preceptuado en el articulo 3396, ordinal 2º; ya que los mismos no son útiles, necesarios y pertinentes en el presente caso, esto en cuanto a las documentales.- Ciudadanas juezas de Alzada, tal como9 consta en el cuaderno contentivo de la fase intermedia; en fecha 29 de julio de 2009, interpuse correspondiente escrito, señalando el articulo 328 del texto adjetivo penal venezolano; esto en el lapso útil u oportuno, tal como consta en las precitadas actuaciones, lo que fue señalado por la funcionaria jurisdiccional recurrida en apelación; en el Capitulo Tercero del precitado escrito, procedí en promover las pruebas tanto testimóniales como las documentales; y como señale anteriormente las testimoniales fueron admitidas en su totalidad, pero las documentales no; alegando que no son ni útiles, ni necesarias, ni pertinentes; pero no señala cuales son los motivos por los cuales estas pruebas no son ni útiles, ni necesarias, y ni pertinentes; solo se limito y de manera general, escueta y por demás ambigua, señalar los enunciados por los cuales se baso en tal consideración.- Cuestión esta que no ocurrió para el momento y escrito en que procedí en promoverlas; pues como señale en el escrito y Capitulo in-comento; señale que promoví los siguientes: CARTA DE RESIDENCIA, EN UN (01) FOLIO UTIL, EMITIDA POR LA JUNTA PARROQUIAL BOLIVARIAN LAS COCUIZAS, DESPACHO DE LA PRESIDENCIA DE LA JUNTA PARROQUIAL; documento este que tiene el carácter de ser publico, y además señale EL OBJETO, LA PERTINENCIA Y LA NECESIDAD DEL MEDIO PROBATORIO; también promoví original Titulo Supletorio, esto en tres (03) folios útiles, documento que también tiene carácter de ser público, por ser evacuado y expedido por un juzgado de Primera Instancia en lo Civil; y en donde señale de manera taxativa el objeto, la necesidad y la pertinencia de la evacuación de este medio probatorio documental; al igual que el original del Acta de Nacimiento de la Hija de mi defendido, documento que goza del carácter de ser un instrumento publico, por ser expedido por la Dirección de Registro Civil de la Alcaldía del municipio Maturín del Estado Monagas; y cuyo objeto, necesidad y pertinencia, esta plenamente señalado en el antes escrito de promoción en su capitulo especial.- Ciudadanas juezas de Alzada, como esta debidamente señalado por mí el objeto, la pertinencia y la necesidad de los antes mencionados medios probatorios documentales, es el demostrar que mi defendido su verdadero domicilio es el siguiente: VEREDA 17 CASA Nº 28, SECTOR LOS CORTIJOS 02, DEL MUNICIPIO MATURIN DEL ESTADO MONAGAS.- En virtud de lo antes expuesto y debidamente fundamentado solicito se proceda a decretar la Admisión de la Pruebas Documentales, promovidas por mi en el lapso y modo oportuno; y que gozan de los principios de pertinencia by necesidad del medio probatorio, según lo preceptuado en el Código orgánico Procesal penal, en los artículos 13, 22, 197 y 198 del código Procesal penal; en p.a. con el articulo 49 numeral 1º de la Carta Magna. CAPITULO SEGUNDO. PETITORIO. En razón de las disposiciones tanto de hecho, de derecho, doctrinales y jurisprudenciales expuestas en este escrito de apelación, solicito se sirva admitir el presente Recurso, sustanciado conforme a los artículos 447, 448, 4449 y 450 del Código Orgánico procesal Penal Vigente y en definitiva, dictar sentencia declarándolo Con Lugar y consecuencialmente, anule la decisión tomada en la Audiencia preliminar; Declarando también la nulidad Absoluta de los Procedimientos impugnados en este escrito, y por consiguiente la >l.I. a mi Defendido , o en su defecto se le otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, de las consagradas en el articulo 256, del Código orgánico Procesal Penal, en una cualquiera de sus modalidades de la cual ustedes consideran mas convenientes…” (sic)

III

MOTIVA DE ESTA ALZADA

En este estado de la decisión, previo al pronunciamiento que debería emitir esta alza.C. con respecto las denuncias que constan en el escrito de impugnación inserto en esta incidencia recursiva, el cual fue interpuesto por el Ciudadano ABG. H.J.T.C., en su condición de Defensor Privado del imputado R.J.R.L., en el p.p. contenido en el Asunto principal signado con el alfanumérico NP01-P-2009-002576; quienes aquí decidimos nos vamos a permitir, realizar un resumen de los alegatos contenidos en el recurso, ello a los fines de delimitar la competencia atribuida de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código orgánico Procesal Penal (en lo sucesivo COPP), lo cual haremos de la siguiente manera:

Consideraciones para decidir

PRIMER MOTIVO:

Que se violentó el debido proceso, en el presente caso en virtud de que la orden de allanamiento no fue realizada bajo el rigor del artículo 211, numeral 3° del COPP, toda vez que los funcionarios actuantes en el procedimiento de allanamiento no son los mismos a que se hace mención en la orden judicial de visita domiciliaria, lo que es mas, algunos de los funcionarios que actuaron en el allanamiento ni siquiera pertenecen a la autoridad policial autorizada para practicar el procedimiento, que incluso la a-quo en su decisión le da la razón al recurrente al señalar que es indispensable que sean funcionarios del mismo cuerpo aquellos que practiquen la visita domiciliaria ordenada judicialmente, razón por la cual solicita la nulidad de este procedimiento.

SEGUNDO MOTIVO:

Que invoca nulidad absoluta del procedimiento policial realizado en el asunto principal de este recurso, por controvertir el contenido del artículo 210 del COPP, en concordancia con el artículo 49, numeral 1° constitucional, al haberse omitido de forma injustificada la presencia de los testigos del sector, habida cuenta que se aprecia del acta de investigación penal de fecha 14-06-2009, cursante al folio 3 y 4 de la fase de investigación que las residencias de los testigos instrumentales conducidos al procedimiento, tienen su residencia en el Barrio S.I.d. esta ciudad; aunado a que su representado no fue asistido por su abogado de confianza para el momento en que ocurrió el procedimiento de allanamiento, lo cual se corrobora del acta de visita domiciliaria levantada cursante al folio 7 y el acta policial que riela a los folios 3 y 4 y de las entrevistas de testigos cursante al folio 11, 12, 13 14 y 15 del cuaderno principal , por lo que solicita la nulidad absoluta del allanamiento, asimismo señaló que la a-quo no se pronuncia acerca de este punto esgrimido por la defensa en la oportunidad de la audiencia preliminar.

TERCER MOTIVO:

Que su representado queda detenido en el procedimiento de allanamiento realizado ese día, después de una fiesta en casa de su prima, sin haberse demostrado la relación de este con el decomiso de las sustancias ilícitas, que tanto es así que la orden de allanamiento no iba dirigida a este, sino a “ Harol apodado Charara”, quién reside en la calle 26 de mayo, casa nro.: 04, del Sector Alto Guri, por esta la persona que presuntamente se encontraba en el sector distribuyendo droga, no su representado quién se encontraba circunstancialmente en ese inmueble y no era la persona individualizada en el procedimiento de investigación, lo cual sustenta el recurrente en el contenido de las actas de investigación, y de la jurisprudencia alegada de fecha 11-08-2008, nro.: 457, de la Sala de Casación Penal, de este motivo también alegado en la oportunidad de la audiencia preliminar la a-quo no dio respuesta acertada o consona, ni siquiera revisó la sentencia referida como fundamento de lo solicitado, limitándose solo a señalar que su representado se encontraba en la habitación y en el inmueble, sin dar mayor explicación sobre la detención de este en el procedimiento, quién no estaba individualizado ni en la investigación policial , ni en la orden de allanamiento, por lo que todo esto resulta a los ojos de la defensa ilegal e inconstitucional.

CUARTO MOTIVO:

Que Debe declarar esta Corte la nulidad absoluta de las actuaciones por ser violatorias del debido proceso, al vulnerarse el artículo 1° del COPP, en virtud de que el inicio de la investigación se inicio en fecha 12-06-2009, identificándose plenamente al ciudadano R.J.R.L., y el acta de investigación que da origen al presente p.p., que solicita al Juzgado tercero de Control una orden de allanamiento iba dirigida en contra de la residencia del ciudadano H.a.C., que no se comprende como dos días antes de practicarse el procedimiento de allanamiento (12-06-2009) el Ministerio público logró identificar a su representado como autor del delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, señalando en el artículo 31 de dicha ley especial, y en el día 14-06-2009, fecha en la que se realiza el procedimiento de allanamiento es que es individualizado mi defendido, siendo ilógico e incoherente que una persona antes de ser individualizada por la comisión de un hecho punible el Ministerio Público logre identificarla y señalarla como autora del mismo, todo lo cual fue alegado por la defensa en su oportunidad, sin que esta resolviera al respecto, por lo que solicita la nulidad.

QUINTA DENUNCIA:

Que la juez de Control al momento de pronunciarse sobre los medios probatorios propuestos por la defensa niega la testimonial de la ciudadana N.L., alegando que no la admitida por haber sido promovida por el Ministerio Público, asimismo en lo que respecta a las documentales presentadas por la defensa no fueron admitida en virtud de su falta de pertinencia y necesidad, pero no señala cuales son los motivos por los cuales estas pruebas no son útiles, necesarias y pertinentes, limitándose a generalizar enunciados, a pesar de haber señalado la defensa en su escrito de promoción la pertinencia y necesidad de todas estas, razón por la cual solicita que sean admitidas estas, siendo ellas la carta de residencia del acusado, acta de nacimiento de su hija.

PETITORIO:

Que se anule la decisión tomada en la audiencia preliminar, declarando la nulidad absoluta de los pronunciamientos impugnados en este escrito y por consiguiente la l.i. de su representado o en su defecto la aplicación de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad de las previstas en el artículo 256 del COPP.

Consideraciones para decidir:

Como primer punto de apelación, expresa el recurrente que la jueza de primera instancia violentó el debido proceso, en virtud de que la orden de allanamiento no fue realizada bajo el rigor del artículo 211, numeral 3° del COPP, por cuanto que los funcionarios actuantes en el procedimiento de allanamiento no son los mismos mencionados en la orden judicial de visita domiciliaria, lo que es mas, que algunos de los funcionarios que actuaron en el allanamiento, ni siquiera pertenecen a la autoridad policial autorizada para practicar el procedimiento, haciendo referencia el defensor recurrente, que la misma a-quo en su decisión le dá la razón, cuando señala que es indispensable que sean funcionarios del mismo cuerpo policial, aquellos que practiquen la visita domiciliaria ordenada judicialmente, razón por la cual solicita la nulidad de este procedimiento; ahora bien, una vez a.e.a.y. revisadas las actas que integran el presente asunto, observa esta Alzada que escapa la razón del recurrente en este punto, toda vez que al estudiar el contenido de la orden de allanamiento que se aprecia cursante a los folios 14, emanada del Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, se puede apreciar que esta contiene todos los requisitos exigidos en el artículo 211 del COPP, incluyendo el ordinal tercero, relativo a la autoridad comisionada a practicar el registro, siendo esta el Instituto Autónomos de Policía Municipal de Maturín, en las personas del Inspector G.R., C.Z. y el Agente J.Z.; y si bien es cierto, se observa del acta de Investigación Penal, que recoge el procedimiento, y se encuentra cursante a los folios 12 y 13 del presente asunto en apelación, que fue al allanamiento a la casa ubicada en la calle 26 de mayo, número 04, sector de Alto Guri de esta ciudad, una comisión de funcionarios adscritos a la autoridad comisionada, es decir a la Policía Municipal de Maturín, de los cuales resultaron distintos dos de los tres que fueron autorizados en la visita domiciliaria, no es menos cierto, que esa comisión policial se encontraba al mando del Inspector G.R., es decir uno de los funcionarios comisionados para practicar el referido registro domiciliario; por lo tanto considera este Tribunal Superior, que el hecho de que no hayan sido todos los funcionarios comisionados por el Tribunal, los que acudieran en la oportunidad de hacer efectivo el allanamiento, no significa que este sea nulo, o violatorio al debido proceso, toda vez que al mando de estos, estuvo uno de los funcionarios comisionados por el Tribunal Tercero de Control, siendo muy posible que los otros funcionarios en principio comisionados (C.Z. y el Agente J.Z.); se hayan encontrado en otros procedimientos que los imposibilitara estar en este para el cual se encontraban autorizados judicialmente; por otro lado logramos verificar de la revisión minuciosa de las actuaciones que toda la comisión presente en el allanamiento en cuestión, pertenecían a un mismo órgano policial, siendo este la Policía Municipal de Maturín, por lo tanto es erróneo el señalamiento realizado por el recurrente cuando esgrime que en el allanamiento existían funcionarios adscritos a otro cuerpo policial. Ahora bien, en lo que respecta al señalamiento que según el recurrente realizó la a-quo en su decisión, sobre que deben ser funcionarios de un solo cuerpo policial los que realicen un procedimiento de este tipo, cabe aclararse que no se observa en la decisión recurrida, que la jueza haya expuesto tal criterio, no obstante ello, cabe la ocasión para aclarar que no puede resultar violatorio al debido proceso, el hecho de que en algún procedimiento existan funcionarios de otros cuerpos policiales, en colaboración con el órgano policial comisionados en una orden judicial, es decir no puede considerarse ilícito o contrario a la ley, tal participación, pues lo que interesa es que los efectivos comisionados en la orden judicial o parte de estos se encuentren cumpliendo con esta, no obstante pueden hacerse acompañar con otros funcionarios, en razón a la colaboración que debe existir dirigidos en un mismo propósito, situación que no se vislumbra en el caso en estudio, por lo tanto debe esta Corte desestimar el presente argumento recursivo. Y así se declara.

Invoca el recurrente como segundo argumento de su pretensión, nulidad absoluta del procedimiento policial realizado, por controvertir el contenido del artículo 210 del COPP, en concordancia con el artículo 49, numeral 1° constitucional, por omisión injustificada de la presencia de los testigos del sector, al observarse del acta de investigación penal de fecha 14-06-2009, cursante al folio 3 y 4 de la fase de investigación que las residencias de los testigos instrumentales conducidos al procedimiento, se encuentran residenciados en el Barrio S.I.d. esta ciudad, es decir no son del mismo sector donde se realizó el allanamiento; al revisar este Tribunal Colegiado el contenido de la norma señalada en el artículo 210 del COPP, podemos claramente percatarnos del error del recurrente cuando alega como causa de nulidad el hecho de que los testigos instrumentales no sean residentes del mismo sector del allanamiento, toda vez que la norma procesal penal, señala que el registro se realizará con la presencia de dos testigo hábiles, “en lo posible vecinos del lugar”, que no tengan vinculación con la policía, es decir, que no es imperativo que los testigos instrumentales sean del mismo sector del lugar del allanamiento, no es una condición o exigencia de ley so pena de nulidad; pudiendo inferirse de la norma, cuando expresa que “será en lo posible” , que resulta valido que estos testigos puedan ser de otros sectores, mucho más en los casos relacionados con este tipo de delitos, donde los vecinos temen prestar colaboración como testigo por las represalias que pudieran existir en su contra, por lo tanto en el presente caso donde asistieron como testigos instrumentales, personas residenciadas en un sector distinto al lugar donde se realizó el procedimiento de allanamiento, resulta conforme a la ley, por lo que no puede ser anulado el referido procedimiento que hasta ahora se observa sustentado conforme a las exigencias previstas en el Código Orgánico Procesal Penal y la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, en lo que respecta al señalamiento realizado en este mismo argumento, de que su representado no fue asistido por su abogado de confianza para el momento en que ocurrió el procedimiento de allanamiento, lo cual se puede corroborar del acta de visita domiciliaria levantada cursante al folio 7 y el acta policial que riela a los folios 3 y 4 y de las entrevistas de testigos cursante al folio 11, 12, 13 14 y 15 del cuaderno principal, por lo que solicita la nulidad absoluta del allanamiento, y que la a-quo no se pronunció acerca de este punto esgrimido por la defensa en la oportunidad de la audiencia preliminar; para resolver este argumento considera esta Corte de Apelaciones necesario aclarar, que cuando el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 210, señala que “ Si el imputado se encuentra presente, y no está presente su defensor, se pedirá a otra persona que asista”, entiende esta Alzada, que cuando el legislador hace mención a la presencia del imputado en el allanamiento, se refiere a aquellos casos donde se realice un allanamiento en la residencia de una persona, que ya se encuentra individualizada como imputado, es decir que cuando hace referencia al defensor ausente, se trata de aquel defensor designado por el imputado dentro de un p.p. iniciado, el cual debe cumplir además las formalidades de ley con respecto a su juramentación ante el juez de Control; tanto es así, que al apreciarse el artículo 125 del COPP, cuando el legislador señala: “El imputado tendrá los siguientes derechos:…2. Comunicarse con sus familiares, abogado de confianza o asociación de asistencia jurídica, para informar de su detención. ..3. Ser asistido, desde los actos iniciales de investigación, por un defensor que designe él o sus pariente y en su defecto, por un defensor público…”; debe entenderse que para el momento de la detención, el sujeto aprehendido no tiene defensor como tal, con todo lo que representa tener la cualidad de defensor en un p.p., no obstante, el imputado tiene derecho a comunicarse con su abogado de confianza, aún no siendo todavía su defensor formal, pudiendo adquirir esa condición de defensor de confianza, una vez que sea nombrado por ante el Tribunal de Control que le corresponda conocer del asunto, no obstante en el caso que nos ocupa, se aprecia que la no presencia del defensor no anula las actuaciones, dado que el imputado contó con la oportunidad de solicitar que se llamara a su abogado o persona de confianza, no obstante el no haberlo hecho, no acarrea la nulidad de las actuaciones y menos en este caso, donde se observa la presencia de testigos que garantizan el debido proceso en esta fase meramente de investigación, lo que viene a constituir la garantía que le da el Estado al ciudadano, frente a la actuación de los funcionarios en el que se delegó la práctica del allanamiento acordado, motivos por los cuales, debemos señalar, que estuvo ajustada a derecho la actuación policial de ingreso a la morada, debiendo desecharse el argumento en cuestión, por no constituir vicio alguno. Asimismo con respecto a que la a-quo no dijo nada en su decisión a este respecto, luego de revisar los integrantes de esta Alzada, la contestación que hace la a-quo a cada uno de los excepciones opuestas por la defensa en la oportunidad de la Audiencia Preliminar, podemos señalar que es errada la percepción del recurrente a este respecto, toda vez que la a-quo, si hizo referencia en su decisión a estos argumentos esgrimidos en la oportunidad de la audiencia preliminar, y que también fueron presentados como puntos de impugnación, por lo tanto debe desestimarse en su totalidad. Y así se decide.

Como tercer motivo, el recurrente señala que su representado queda detenido en el procedimiento de allanamiento realizado ese día, después de una fiesta en casa de su prima, sin haberse demostrado la relación de este con el decomiso de las sustancias ilícitas, que tanto es así que la orden de allanamiento no iba dirigida a este, sino a “ Harol apodado Charara”, quién reside en la calle 26 de mayo, casa nro.: 04, del Sector Alto Guri, por ser esta la persona que presuntamente se encontraba en el sector distribuyendo drogas, no su representado quién se encontraba circunstancialmente en ese inmueble y no era la persona individualizada en el procedimiento de investigación, lo cual sustenta el recurrente en el contenido de las actas de investigación, y de la jurisprudencia alegada de fecha 11-08-2008, nro.: 457, de la Sala de Casación Penal, de este motivo también alegado en la oportunidad de la audiencia preliminar la a-quo según el recurrente, no dio respuesta acertada o consona, ni siquiera revisó la sentencia referida como fundamento de lo solicitado, limitándose solo a señalar que su representado se encontraba en la habitación y en el inmueble, sin dar mayor explicación sobre la detención de este en el procedimiento, quién no estaba individualizado ni en la investigación policial , ni en la orden de allanamiento, por lo que todo esto resulta a los ojos de la defensa ilegal e inconstitucional; ahora bien luego de analizar este argumento y revisar las actas que conforman el asunto en apelación, aprecia esta Alzada que si bien es cierto, que la orden de visita domiciliaria estuvo dirigida a la residencia donde debería encontrarse la persona llamada “Harol apodado Charara”, quién no se encontró en ella al momento de realizar los funcionarios el allanamiento judicial ordenado, no es menos cierto, que la expedición de este tipo de autorización de registro conforma un acto de investigación, cuando no se tiene en un p.p. individualizado a alguna persona, como en el caso en estudio, donde se observa que para el momento de realizarse el allanamiento, en la casa de la cual se tenía sospecha de una actividad ilícita, en la cual supuestamente había una persona distribuyendo drogas, señalado como Harol, y de allí que la orden iba dirigida a esa supuesta persona, sin mayor identificación precisamente por no tenerse para esa oportunidad la individualización de sujeto alguno, no obstante el hecho de que este no fuera encontrado en dicha residencia, es importante resaltar que la revisión ordenada era a la vivienda señalada en la autorización judicial emitida por el Tribunal de Control de Guardia, y precisamente al cumplirse con esta orden, se pudo localizar la sustancia ilícita por la cual se inició este p.p., la cual se encontraba específicamente en el cuarto donde estaba durmiendo el acusado de autos R.L., constituyendo estas circunstancias que entre otras permitieron la presentación de la acusación fiscal en contra del acusado; debiendo aclararse en esta oportunidad que la relación de R.L. con la sustancia ilegal incautada, debe darse en la fase de juicio luego del debate oral y público, en la oportunidad de la emisión de la resolución recurrida la a-quo solo debe verificar que la acusación sea viable y llene los requisitos exigidos para su admisión, como así fue, por lo que mal pudiera emitir opinión en esta oportunidad sobre culpabilidad alguna, lo cual le esta vedado en esta etapa del proceso. Ahora bien, en lo que respecta al señalamiento de la jurisprudencia de fecha 11-08-2008, nro.: 457, de la Sala de Casación Penal, que invoca el recurrente en este punto, se observa que esta plantea situación distinta a la ocurrida en el caso en estudio, toda vez que aquella se trata de un asunto donde surge una detención en un allanamiento domiciliario, donde ya se venía realizando una investigación previa por secuestro, determinándose la violación del orden constitucional y legal por la Sala Penal, en virtud, de que a ese ciudadano que venía siendo investigado, no se le dio acceso a la investigación que se realizaba en su contra, es decir que no fue imputado debidamente, no se realizó en su oportunidad el acto formal de imputación por parte del Ministerio Público; mientras que en el caso que nos ocupa no existía una investigación previa, simplemente se practica el allanamiento y por las circunstancias allí presentadas, en especial la incautación de la sustancias estupefacientes, en el cuarto donde se encontraba durmiendo el ciudadano R.L., adquirió la condición de imputado por tratarse de un acto de procedimiento de conformidad con el artículo 124 del COPP, al ser el allanamiento una forma de individualización, pero para esa oportunidad el no estaba revestido de esa cualidad, fue después del allanamiento que surge su condición de imputado, por lo que no tendría el Ministerio Público que haberlo impuesto de investigación alguna antes de el procedimiento realizado, por lo tanto no observa coincidencia esta Corte de Apelaciones, entre la Sentencia invocada por el recurrente como fundamento de este argumento y el asunto principal que se encuentra el apelación, pues parece confundir las situaciones ocurridas en estos casos al señalar que su representado no se encontraba individualizado en la investigación policial, ni en la orden de allanamiento, cuando efectivamente no estaba individualizado, en virtud de que no existía en su contra investigación alguna, surgiendo la cualidad de imputado en este, una vez que se localiza durmiendo en un cuarto de la casa allanada, en el cual se localizó la sustancia ilícita, y si , ciertamente no se aprecia en la decisión recurrida, que la jueza haya referido algún aspecto de la sentencia invocada en su oportunidad por el defensor hoy recurrente, no obstante ello, se pudo observar que si dio respuesta en su decisión a este alegato, en tal sentido al no tener la razón el recurrente en este argumento, debe ser desestimado. Y así se decide.

Como cuarto motivo señala el recurrente que debe declarar esta Corte la nulidad absoluta de las actuaciones por ser violatorias del debido proceso, por vulnerarse el artículo 1° del COPP, en virtud de que las actuaciones de inicio de investigación o averiguación penal, elaborada y suscrita por el Ministerio Público, resulta ser de fecha 12-06-2009, la cual corre al folio 21 del cuaderno contentivo de la fase de investigación; donde se encuentra plenamente identificado su representado R.J.R.L., con su número de cédula de identidad; que siendo esta acta de inicio de investigación la que da origen al presente p.p., se solicita al Juzgado Tercero de Control una orden de allanamiento, por lo que manifiesta el recurrente no comprender como dos días antes de practicarse el procedimiento de allanamiento (12-06-2009) el Ministerio Público logró identificar a su representado como autor del delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cuando en el día 14-06-2009, fecha en la que se realiza el procedimiento de allanamiento es que es individualizado su defendido, siendo ilógico e incoherente que una persona antes de ser individualizada por la comisión de un hecho punible el Ministerio Público logre identificarla y señalarla como autora del mismo, todo lo cual fue alegado por la defensa en su oportunidad, sin que la a-quo resolviera al respecto, por lo que solicita la nulidad absoluta del presente p.p.; ante tal argumentación esta Corte de Apelaciones, considera necesario aclarar, que si bien es cierto, que al folio 21 de la fase de investigación consignada por el recurrente con el escrito de apelación, se observa el acta del Ministerio Público donde se ordena el inicio de la correspondiente averiguación penal, en contra del ciudadano H.R.R.L., la cual tiene fecha el 12-06-2009, es decir la misma fecha en la cual fue expedida la orden de aprehensión por el Tribunal Tercero de Control, también puede determinarse de las propias actuaciones que la colocación de esta fecha en la referida acta resulta ser un error por parte del Ministerio Público, lo cual se deduce al revisar el resto de las actuaciones, comenzando con la propia orden de allanamiento expedida en fecha 12-06-2009, por un lapso de 72 horas tal y como puede apreciarse al folio 14 y 15 de la presente incidencia, esta no va dirigida al ciudadano R.J.R.L., sino al ciudadano conocido como H.a.C., quién reside en la calle 26 de Mayo, casa nro.: 04 del Sector Alto Gurí de esta Ciudad de Maturín, es decir que para este momento la persona que se espera encontrar dentro de la residencia a allanar era otra distinta al imputado de autos, de lo contrario de haberse tenido conocimiento de que la persona residente en esa vivienda era R.R.L., a nombre de este seguramente hubiese sido la solicitud, cabe apreciarse que dicho allanamiento no fue realizado el mismo día 12-06-2009 fecha en la cual como se viene diciendo fue expedida la orden de visita domiciliaria, siendo efectuada la misma el día 14-06-2009 tal y como consta en el acta policial que recoge todo el procedimiento realizado y que cursa al folio 12 y 13 del presente asunto, donde además se dejó constancia al final de esta, que se realizó llamada telefónica al Fiscal Sexto del Ministerio Público comunicándole el resultado del procedimiento, lo incautado y la persona detenida por esta incautación, es decir que es a partir de este momento, y luego del allanamiento, que el Ministerio Público tienen conocimiento de la comprobación de un hecho punible relacionado con sustancias ilícitas, y se tiene individualizado a una persona que guarda relación con esta siendo el ciudadano R.J.R.L. este, siendo desde esta fecha 14-06-2009 en que se tiene una persona determinada en la investigación, toda vez que en principio la orden de allanamiento iba dirigida a una persona distinta a esta, lo que es más puede deducirse del acta de orden de investigación fechada 12-06-2009, que los datos con los cuales fue lleno esta formato de acta, como el número asignado por el cuerpo policial que realizó el procedimiento a la investigación, así como la identificación de la persona sobre quién recae dicha investigación, fueron aportados al Ministerio Público no solo vía telefónica después de realizado el procedimiento, sino también por escrito mediante el oficio de fecha 14-06-2009 emitido por el Jefe de la Brigada contra drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del Estado Monagas, donde se informa formalmente del inicio a las actas procesales número i-247.799, por uno de los delitos Contemplados en la Ley Orgánica contra el tráfico ilícito y el consumo de sustancias estupefacientes, donde es investigado el ciudadano R.R.L., portador de la cédula de identidad 13.915.309, por el hecho ocurrido en la casa número 26 de Mayo, casa numero 04, del sector Alto Gurí, a las 6:00 de la mañana de ese mismo día 14-06-2009, es decir que esta información le fue aportada por escrito al Ministerio Público en fecha 14-06-2009, siendo a partir de esta fecha en que el Ministerio Público tuvo conocimiento de la identificación de esta persona que seria imputada vista los resultado de la visita domiciliaria, por lo que es ilógico pensar que desde el día 12-06-2009, ya se tenia conocimiento del delito que ocurriría en fecha 14-06-2009 y de la persona presuntamente responsable de este, siendo por lo tanto un error, por lo que no es cierto que para el momento del allanamiento el Ministerio Público tenía individualizada a la persona en contra de quien se abriría el procedimiento penal, por ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, razón por la cual debe desestimarse este punto de apelación. Y así se decide.

Como quinto motivo de la apelación en estudio se aprecia que el recurrente alega que la Juez de Control al momento de pronunciarse sobre los medios probatorios propuestos por la defensa niega la testimonial de la ciudadana N.L., alegando que no la admitía por haber sido promovida por el Ministerio Público, asimismo en lo que respecta a las documentales presentadas por la defensa no fueron admitida en virtud de su falta de pertinencia y necesidad, pero no señala cuales son los motivos por los cuales estas pruebas no son útiles, necesarias y pertinentes, limitándose a generalizar enunciados, a pesar de haber señalado la defensa en su escrito de promoción la pertinencia y necesidad de todas estas, razón por la cual solicita que sean admitidas estas, siendo ellas la carta de residencia del acusado, acta de nacimiento de su hija; ahora bien luego de analizado este último argumento recursivo, aprecia esta Alzada que el apelante incurre en error, cuando señala que la a-quo le niega la admisión de la prueba testimonial de la testimonial de N.L., en virtud de haber sido promovida por el Ministerio Público, al verificarse del fallo, que la jueza lo que expresa es que ya había admitido la prueba testimonial de la ciudadana en referencia, la cual había sido ciertamente presentada también por la Vindicta Pública, y al estar ya admitida, se entiende en virtud al principio procesal penal de la comunidad de las pruebas, que las otras partes, incluyendo la defensa aquí recurrente, pueden hacer uso de estas, es decir, que no se trata de que haya sido negada esta prueba, excluida, toda vez que también fue presentada por la fiscalía, es decir ya estaba admitida por haber sido presentada por otra de las partes, por lo tanto se considera que debe entrar para el debate, la cual podrá ser utilizada por cualquiera, siendo por lo tanto erróneo del recurrente pensar que le fue negada la presentación de esta, situación que se aclara en esta oportunidad. Ahora bien, en lo que respecta a las pruebas documentales presentadas por la defensa y que no fueron admitidas en su oportunidad por la juez de Control, en virtud de su falta de pertinencia y necesidad, sin señalar cuales son los motivos por los cuales estas pruebas no son útiles, necesarias y pertinentes, a pesar de haber señalado la defensa en su escrito de promoción la pertinencia y necesidad de todas estas, en este sentido observa esta Corte de Apelaciones, luego de revisar el escrito de pruebas cursante al folio 146 al 149 de esta incidencia recursiva, así como la argumentación utilizada por la a-quo para no admitir las pruebas promovidas por el recurrente de auto, que ciertamente fue expuesto en el referido escrito de presentación de pruebas la pertinencia y necesidad que para ellos constituyen la lectura en juicio de las referidas documentales, al apreciarse el señalamiento realizado por la defensa como sustento de la pertinencia y necesidad de las pruebas promovidas, cuando señala: “…1)Promuevo constante de UN (01) folio útil, Original de Carta de residencia, de fecha 08 de Julio de 2009, emitida por la Junta Parroquial Bolivariana Las Cocuizas; Despacho del Presidente de dicha junta Parroquial, con sede en esta ciudad de Maturín del Estado Monagas, suscrita por el ciudadano J.C., dicha carta de Residencia se encuentra consignada al folio 94 del cuaderno contentivo de la fase de investigación. Objetos, Pertinencias y Necesidades del Medio Probatorio: El antes aludido medio probatorio, tiene como fin el demostrar que i defendido se encuentra domiciliado en forma verídica y real, en la siguiente dirección: Vereda 17. Casa No. 28, Sector Los Cortijos II, del Municipio Maturín del Estado Monagas y no en la Casa en donde se practicó el procedimiento de allanamiento, del cual se produjo su injusta detención. 2) Promuevo constante de TRES 03 folios útiles, Original del Título Supletorio; solicitada su evacuación por loa ciudadana BETYS ELENA RONDON…Título Supletorio; el cual su original se encuentra a los folios 83, 84 y 85 del cuaderno contentivo de la fase de investigación. Objeto, necesidad y Pertinencia del Medio Probatorio: El antes mencionado e identificado documento (TITULO SUPLETORIO), Mi defendido Ciudadano R.J.R.L.; fue testigo del antes mencionado documento; y en el mismo se encuentra claramente señalado la dirección y/o domicilio de este en la Vereda 17, Casa No. 28 del Sector de los Cortijos de esta ciudad de Maturín. 3) Promuevo constante de UN (01) FOLIO ÚTIL, Original de Acta de Nacimiento, de la niña LURISMAR ESTHEFANI; quien es hija de mi defendido, dicha acta de Nacimiento, es de fecha 19 de Marzo de 2.002; expedida por la Dirección del Registro Civil, de la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas; la cual riela al folio 90, del cuaderno contentivo de la fase de investigación. Objeto, Pertinencias y Necesidades del Medio Probatorio La antes mencionada e indicada ACTA DE NACIMIENTO, corresponde a la hija de mi defendido, niña LIRISMAR ESTHEFANI y en dicha acta de nacimiento se encuentra perfectamente y claramente señalado cual es la verdadera dirección de mi representado…”

Todo lo cual a consideración de esta Alzada satisface los requisitos exigidos en el artículo 328 numeral 7° del COPP, por lo que la Juez a-quo no debió negar estas pruebas documentales, alejándose esta Alzada del criterio sostenido por la juez de Primera Instancia para negar la admisión de las mismas .Ahora bien, no obstante lo anterior estimamos los integrantes de este Tribunal de Alzada, que a pesar de haber sido advertidos los errores cometidos por la juez a-quo en la oportunidad de analizar los medios de pruebas presentados por el defensor, apreciamos que no es necesario la reposición de la causa al estado de emitir el señalado pronunciamiento, toda vez que el error en que incurrió la Juez de Primera Instancia puede ser subsanado y asumido por este Tribunal Colegiado, a fin de garantizar la celeridad en el presente proceso; en consecuencia a lo anteriormente analizado, considera esta Alzada que las documentales promovidas de las cuales se indicó su pertinencia y necesidad, como se expresó anteriormente, pueden servir para establecer los hechos investigados; por lo cual se acuerda tenerse como admitida, quedando así subsanada la errada interpretación en que incurrió el Juez de Control de este Circuito Judicial Penal. Y así se decide.

En base a lo precedentemente expuesto, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación presentado por al abogado H.T., en contra de la decisión de fecha 13-11-2009, emitida por el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, en ocasión a la Audiencia Preliminar celebrada en el asunto principal NP01-P-2009-2576, en los términos aquí indicados; en el sentido de que se declara con lugar solo el argumento relativo a la inadmisibilidad de las pruebas documentales, no obstante se niega el petitorio relativo a la nulidad de la audiencia Preliminar, asumiendo esta Corte en los términos allí expuestos sobre la admisión de las pruebas antes referidas. Y así se decide.

D E C I S I O N

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara Parcialmente Con lugar el segundo de los recursos, emitiéndose los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto con fundamento en lo dispuesto en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por la Abogado ABG. H.J.T.C. en su condición de Defensor Privado del imputado R.J.R.L., en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el asunto principal N° NP01-P-2009-002576 en fecha 13 de Noviembre del 2009, en los términos anteriormente expuestos, declarándose con lugar solo el punto relativo a la admisibilidad de las pruebas documentales negadas en su oportunidad por la a-quo y aquí admitidas por esta Corte de Apelaciones en los términos antes indicados, quién asume la corrección del error de la a-quo en el pronunciamiento de las documentales presentadas, y en ese sentido, se declara ADMITIDAS las pruebas ofrecidas como documentales por parte del recurrente. Sin embargo se hace nugatorio el petitorio relativo a la anulación de la audiencia preliminar, al haberse subsanado los errores evidenciados, en los términos expuestos en la presente decisión.

Publíquese, Regístrese, Notifíquese, guárdese copia certificada y remítase la presente incidencia al Tribunal de origen.

La Jueza Superior Presidente,

ABG. D.M.M.

La Jueza Superior (Ponente) La Jueza Superior,

ABG. M.Y. ROJAS G. ABG. A.D.C.N.

La Secretaria,

ABG. M.G.B..