Decisión nº 035-2009 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 28 de Enero de 2009

Vicio del Procedimiento de Verificación:

considera el recurrente que se encuentra configurado el vicio de procedimiento de verificación, por cuanto el acto impugnado se inicia con la P.A. GRTI/RLA/2227 de fecha 16 de abril de 2007, en la cual se identifica al contribuyente, su Registro de Información Fiscal y domicilio fiscal a mano, al momento de notificar a la contribuyente de la misma en la referida providencia se autoriza al funcionario Senigne J.E.V., titular de la cédula de identidad N° V-9.252.892, para verificar deberes formales derivados de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, Ley de Activos Empresariales y Ley de Impuesto al Valor Agregado, siendo esta situación violatoria al derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario, de la misma forma lo ha señalado el tribunal en sentencia de fecha 7 de agosto de 2006, caso ferretería La Suplidora vs S.E.N.I.A.T.

Vicio de Incompetencia: el quejoso indica que el funcionario que fiscalizó no tenia competencia para efectuar la verificación el cumplimiento de deberes formales derivados de la aplicación de la referida providencia, ya que la providencia no lo autoriza para ello.

Solicitud de Eximente de Responsabilidad: a todo evento alude el recurrente que se tome en consideración la circunstancia de eximente de responsabilidad tipificada en el artículo 85 numeral 4 consistente en el error de hecho y de derecho excusable, por cuanto no existe intención de evadir los impuestos.

III

RESOLUCION RECURRIDA

Resolución de Imposición de Sanción Nro. GRTI/RLA/DF/4215-2007-00019:

1. - QUE EL CONTRIBUYENTE EMITE DOCUMENTOS QUE AMPARAN LAS VENTAS SIN CUMPLIR CON LOS REQUISITOS A LOS CUALES ESTÁ OBLIGADO COMO CONTRIBUYENTE FORMAL DEL I.V.A., en contravención al artículo 8 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado y 3 de la Providencia N° SNAT/2003/1677 del 14/03/2007, correspondiente al periodo comprendido entre 01/03/2007y 31/03/2007; en consecuencia esta administración procede aplicar la sanción prevista en el artículo 101 Numeral 3 Segundo Aparte del Código Orgánico Tributario vigente por concepto de multa consistente en una (1) unidad tributaria por cada factura, documento o comprobante, la cual asciende a la cantidad de de 14.00 unidades tributarias equivalentes a quinientos veintiséis mil ochocientos cuarenta y ocho Bolívares (Bs. 526.848).

2. - QUE EL CONTRIBUYENTE formal del I.V.A, PRESENTÓ LA RELACIÓN DE VENTAS QUE NO CUMPLE CON LOS REQUISITOS ESTABECIDOS POR LA ADMINSTRACIÓN TRIBUTARIA, en contravención al artículo 8 de la LEY DE IMPUESTO AL VALOR AGREGADO y 3 de la Providencia N° SNAT/2003/1677 del 14/03/2007,“correspondiente al ejercicio fiscal 01/03/2007 y 31/03/2007, en consecuencia esta administración procede aplicar la sanción prevista en el artículo 102 Numeral 2 del Código Orgánico Tributario vigente por concepto de multa en la cantidad de 25 unidades tributarias equivalentes a novecientos cuarenta mil ochocientos bolívares (Bs.940.800), por cuanto se trata de la tercera infracción de esta índole.

   Por cuanto en el presente caso existe concurrencia de ilícitos tributarios sancionados con penas pecuniarias, se aplica la sanción más grave, aumentada con la mitad de las otras sanciones, conforme a lo establecido en el Artículo 81 del Código Orgánico Tributario, en virtud de lo cual esta Administración Tributaria procedió a determinar las(s) multa(s) resultante(s), aplicando el concurso de acuerdo a la sumatoria de la totalidad de las sanciones aplicables por cada tipo de ilícito, a efectos de establecer el ilícito cuya sumatoria arroje la sanción más cuantiosa, tal como se demuestra a continuación:

   Descripción del hecho punible Periodo Monto UT. Concurrencia

   UT. Monto Bs.

   QUE EL CONTRIBUYENTE EMITE DOCUMENTOS QUE AMPARAN LAS VENTAS SIN CUMPLIR CON LOS REQUISITOS A LOS CUALES ESTÁ OBLIGADO COMO CONTRIBUYENTE FORMAL DEL I.V.A

   01/03/2007

   al

   31/03/2007

   14

   7

   263.424

   EL CONTRIBUYENTE formal del I.V.A, PRESENTÓ LA RELACIÓN DE VENTAS QUE NO CUMPLE CON LOS REQUISITOS ESTABECIDOS POR LA ADMINSTRACIÓN TRIBUTARIA.

   01/03/2007

   al

   31/03/2007

   25

   25

   940.800

   IV

   VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

   A los folios 10 al 34, se encuentra documentos probatorios presentados por la representante de la contribuyente en la interposición del recurso:

   -Notificación N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/SB/ATN/2007, de fecha 06/12/2007, del acto administrativo contenido en la Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI/RLA/DF/2415/2007/00019 de fecha 24/05/2007, junto con las respectivas planillas de liquidación.

   -Relación del libro de ventas o ingresos, del mes de marzo de 2007.

   -Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI/RLA/DF/2007/SB/64.

   -Acta de Clausura.

   -Acta de apertura del establecimiento.

   -Acta de Fiscalización y Verificación de Deberes Formales.

   Acta de Recepción y Verificación N° RLA/DFPF/2415/JE/02, de fecha 24/04/2007.

   - Acta de Requerimiento N° RLA/DFPF/2415/JE/01, solicitando la presentación de los documentos de manera inmediata.

   -P.A. N° GRTI/RLA/2415 de fecha 16/04/2007, notificada al ciudadano D.B., en fecha 24/04/2007.

   A los folios 46 al 47; se encuentra poder conferido por el ciudadano D.M., a la abogada M.R. a los fines de su representación, poder otorgado ante la Notaria Pública Primera de Barinas, del Estado Barinas, en fecha 06 de marzo de 2008, anotado bajo el N° 45, tomo 54.

   A los folios 48 al 79; rielan los siguientes documentos presentados por la representante de la contribuyente; -Planillas de información y pago de las tasas; acta constitutiva del Fondo de Comercio “ABASTOS MARTINEZ”, con las respectivas modificaciones, en la cual se muestra la cualidad del ciudadano D.M..

   A los folios 102 al 103, se encuentra copia certificada del Instrumento Poder otorgado al abogado Wenrry Garavito, titular de la cédula de identidad N° V- 15.079.754, e inscrito en Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 115.886, en su carácter de representante de la República Bolivariana de Venezuela, Autenticado en la Notaría Vigésimo Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 08/08/2008, anotada bajo el Nro. 05, Tomo 39, de donde se desprende el carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela por sustitución de la Dra. F.M.C., Gerente Jurídico del SENIAT quien ha su vez la ciudadana Procuradora General de la República le sustituyó la representación que constitucional y legalmente el corresponde sobre actos de contenido tributario que cursen por ante los Tribunales de la República.

   A los folios 104 al 171; constan en autos copia certificada del expediente administrativo sustentado por la fiscal actuante durante el procedimiento de verificación, a saber:

   -Previamente valorados los folios 104- 113.

   - Registro de Información Fiscal (RIF) del contribuyente.

   -Registro del fondo de comercio con el cambio del nombre del establecimiento.

   -Certificado del registro electrónico de declaración por Internet del I.S.L.R.

   -Planillas de declaración definitiva de rentas; facturas recibidas Nros. 0295; 0008; 16026; 000306; 0497; 0256; 0257; 0258; 0259; 0260; 0261; 0262; 0263; 0264; 0265; 0266; 0267; 0268; 0269; comunicación a la imprenta para la elaboración de talonarios; tickets de máquinas fiscal; relación de compras del mes de marzo de 2007; relación de ventas y ingresos del mes de marzo de 2007; planilla de declaración del Impuesto al Valor Agregado; relación de los libros diario; libro mayor; inventario; contrato de arrendamiento celebrado entre los ciudadanos D.M. y D.H.B.; reporte del SIVIT; estado de cuenta del contribuyente; tabla de resumen de liquidaciones; Resolución de Imposición de Sanción N° RLA/DF/2007/SB/64; Acta de Clausura; acta de apertura del establecimiento; Informe Fiscal, y auto de cierre del expediente; notificación N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/N/2007, de fecha 06/12/2007, del acto administrativo contenido en la Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI/RLA-DF-6888-2007-00019 del 24/05/2007, junto con las respectivas planillas de liquidación.

   Todos los documentales anteriores son valorados de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por remisión del artículo 237 del Código Orgánico Tributario y son propios para demostrar los fundamentos de las sanciones aplicadas por la Administración tributaria en el procedimiento administrativo de verificación iniciado en fecha 24/04/2007, según P.A. N° GRTI/RLA/2415 de fecha 16 de abril de 2007, la cual fue otorgada en blanco al fiscal, actuante y que al momento de realizar la verificación esta procedió a llenar manualmente los datos del sujeto investigado, se desprende igualmente los detalles del procedimientos de investigación fiscal, los documentos requeridos por el fiscal actuante y los entregados por el contribuyente.

   V

   INFORME FISCAL

   LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA:

   El abogado Wenrry H.G.M., titular de la cédula de identidad N° V- 15.079.754, e inscrito en Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 115.886, actuando en su carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela, presentó escrito de informes de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código Orgánico Tributario, contradiciendo los alegatos de la recurrente en los siguientes términos:

   …Omisis...

   Alega el recurrente, que el fiscal actuante carecía de competencia para realizar la verificación fiscal, pues no estaba debidamente facultado en la P.A. GRTI/RLA/2415 del 16/04/2007, para verificar el respectivo y oportuno cumplimiento de los deberes formales establecidos en la providencia N° SNAT/2003/1677 del 14/03/2003, evidenciándose claramente en la respectiva providencia que la facultad al funcionario la verificación a la cual posee amplias facultades en materia de incumplimientos de deberes formales en materia de I.V.A, I.S.L.R, I.A.E, al respecto esta Gerencia considera necesario señalar a la contribuyente, que la competencia es una medida de la potestad pública, y como lo apuntas el autor A.B.C., ésta es “la aptitud de obrar de las personas que actúan en el campo del Derecho Público, y particularmente, de los sujetos de derecho administrativo. La competencia, determina los límites entres los cuales pueden movilizarse los órganos de la Administración pública.

   …Omisis...

   Ahora bien, en cuanto al a controversia en autos, reducida a determinar si el funcionario Senigne J.E.V. fue competente al momento al momento de actuar en la investigación fiscal practicada a la contribuyente en autos, debemos señalar que del contenido del Acta de Requerimiento y Acta de Recepción Nros RLA/DFPF/2415/JE/01 y RLA/DFPF/2415/JE/02 del 24/04/2007, se ha podido constatar que se constituyó al ciudadano supra, titular de la cédula de identidad Nro. 9.252.892, “ con cargo de técnico, adscrito a la División de Fiscalización de esta Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes, a los fines de practicar investigación en materia de impuesto sobre la Renta, Impuesto a los Activos Empresariales, e Impuesto al Valor Agregado, y demás disposiciones relacionadas con la impresión y emisión de facturas y otros documento, a el contribuyente M.D., con el objeto de determinar y sancionar las infracciones fiscales que pudieran haber cometido.

   …Omisis...

   En este orden de ideas, es incuestionable pues, que tanto en la providencia como en las Resoluciones recurridas, la Administración Tributaria advirtió en meridiana claridad que el funcionario se encontraba actuando como técnico Tributario, Aun, así, la contribuyente, en su escrito recusorio alega la incompetencia del mismo, por cuanto según su criterio dicho ciudadano no tenia competencia para efectuar la verificación de deberes formales derivados de la providencia N° SNAT/2003/1677 del 14/03/2003, esta gerencia desestima el alegato esgrimido por el contribuyente, por considerase impertinente.

   …Omisis...

   De lo anterior expuesto se evidencia que a contribuyente en todo momento, se le garantizó y se cumplió con el derecho a la Defensa y con el debido Proceso legalmente establecido en la Carta Magna y el Código Orgánico Tributario. Por cuanto el contribuyente tuvo pleno acceso a todos los mecanismos posibles para ejercer su derecho a la defensa.

   Por todos los motivos anteriormente expuestos, solicita que declara SIN LUGAR con todos los pronunciamientos de Ley el presente Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la ciudadana M.R.P., identificado en autos, titular de la cédula de identidad N° V-1.987.529 en su carácter de apoderada del contribuyente y en el supuesto negado que sea declarado Con Lugar, se exonere a al Fisco Nacional del pago de las costas procesales por haber tenidos motivos racionales para litigar.

   VI

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

   Vistos los términos en los que fue emitido el acto administrativo recurrido y los argumentos y defensas expuestos por la recurrente, observa este despacho que lo procedente es resolver, en primer lugar, lo concerniente a la legalidad y validez de la P.A. N° GRTI/RLA/2415, por medio de la cual se dió inicio al procedimiento fiscal de verificación aplicado al contribuyente D.M., cuya declaratoria de nulidad ha sido solicitada ante este despacho.

   En este sentido se encuentra que la providencia en cuestión, fue llenada manualmente por el mismo fiscal actuante en el momento de notificar al contribuyente de la misma, siendo autorizado el funcionario Senigne J.E.V., titular de la cédula de identidad N° V- 9.252.892, a fin de verificar los deberes formales derivados ley de Impuesto Sobre la Renta, Ley de Impuesto a los Activos Empresariales y Ley Impuesto al Valor Agregado.

   A los fines de resolver el mencionado alegato, es preciso explicar que según el criterio asumido por este despacho en fecha 29/07/2008, Caso: Linnizeir Galviz Ramírez, Sent. N° 366-2008, el artículo 178 del Código Orgánico Tributario no resulta aplicable a los procedimientos de verificación, rigiendo únicamente a los procedimientos de fiscalización, ello con fundamento en la diferencia entre el procedimiento de verificación y el procedimiento de fiscalización y determinación que viene dada, en primer lugar y muy especialmente, por la naturaleza de los deberes que a través de cada procedimiento se constata, y en virtud de los cuales la labor investigativa es mayor o menor, según se trate de una fiscalización o una verificación, teniendo claro que durante el primero de dichos procedimientos se constata el cumplimiento del deber sustancial del contribuyente que es la determinación y pago del tributo, en contraposición, el procedimiento de verificación cuando es realizado en el domicilio del contribuyente se limita a la corroboración del cumplimiento de los deberes formales a que está obligado el contribuyente los cuales son considerados accesorios al deber sustancial de pagar el tributo y coadyuvan a la correcta determinación de éste, y cuando es efectuado en las oficinas de la administración se limita a realizar los ajustes y liquidar las diferencias a que hubiere lugar en las declaraciones presentadas por los contribuyente pero tomando para ello los elementos aportados por el propio contribuyente, de acuerdo a lo anterior, la violación del articulo 178 antes mencionado, es incapaz de derivar en la nulidad del acto en cuestión, por cuanto, tal y como se explicó, el mismo resulta totalmente inaplicable. Y así se declara.

   En cuanto a la violación de lo dispuesto en el articulo 172 ejusdem, en virtud de que la P.A. emitida por el jefe de la División de Fiscalización fue llenada a mano por el propio fiscal actuante, es preciso acudir al criterio reiterado por este tribunal sobre la ilegalidad de tal proceder administrativo, teniendo en cuenta que si bien esta autorización es un acto de trámite, es susceptible de afectar la esfera jurídica de los particulares, pues es necesario para la validez y eficacia del procedimiento administrativo sancionatorio.

   En efecto, se denomina acto administrativo, a toda declaración de voluntad, de juicio o de conocimiento, emanada por los órganos de la administración y que tengan por objeto producir efectos de derecho, generales o individuales; en este sentido, la P.A. es un acto administrativo de carácter autorizatario contentivo de la manifestación de voluntad de la Administración Tributaria, personificada en este caso por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de iniciar de oficio un procedimiento de verificación o fiscalización, así pues el fundamento jurídico de la misma varia de acuerdo al procedimiento de que se trate, en el caso del procedimiento de verificación la autorización debe ajustarse a lo dispuesto en el articulo 172 antes mencionado el cual establece:

   Artículo 172. La Administración Tributaria podrá verificar las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables a los fines de realizar los ajustes respectivos y liquidar las diferencias a que hubiere lugar.

   Asimismo, la Administración Tributaria podrá verificar el cumplimiento de los deberes formales previstos en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, y los deberes de los agentes de retención y percepción, e imponer las sanciones a que haya lugar.

   Parágrafo Único: La verificación de los deberes formales y de los deberes de los agentes de retención y percepción, podrá efectuarse en la sede de la Administración Tributaria o en el establecimiento del contribuyente o responsable. En este último caso, deberá existir autorización expresa emanada de la Administración Tributaria respectiva. Dicha autorización podrá hacerse para un grupo de contribuyentes utilizando, entre otros, criterios de ubicación geográfica o actividad económica. (Subrayado añadido)

   Ahora bien, en cuanto a la naturaleza jurídica de la P.A. analizada, es preciso acudir a las construcciones doctrinales respecto de la clasificación de los actos administrativos, así, se encuentra que la doctrina ha clasificado los actos administrativos de acuerdo a su inserción en el procedimiento administrativo y su recurribilidad, distinguiendo entre actos de trámite y actos definitivos, los primeros, se caracterizan por ser actos instrumentales, que no encierran declaraciones de voluntad constitutiva en el sentido exacto del vocablo, lo que es predicable tan solo de las resoluciones, sino de conocimiento de juicios; pero no obstante en ocasiones manifiestan una voluntad en dicho procedimiento, como ocurre con los actos de impulso. De aquí que se les haya denominado actos mixtos, pero en cualquier caso su régimen es el mismo de los actos de trámite. (GARCÍA TREVIJANO-FOS, J.A.. Los Actos Administrativos. Editorial Civitas S.A. España 1991. Pág. 192). Así pues, a juicio de quien decide, el acto por medio del cual la administración da inicio al procedimiento es un acto de impulso o acto mixto, empero, atendiendo al hecho de que éste no es impugnable separadamente del acto final o resolutorio, en virtud de que sus vicios se reflejan en el último acto, debe concluirse que se trata de un acto instrumental o de trámite, sin dejar de lado que dicho acto posee carácter esencial al procedimiento y su ausencia acarreará necesariamente la nulidad absoluta del acto final.

   Bajo este orden de razonamiento, la doctrina ha determinado la finalidad de la mencionada providencia, enumerando:

   La p.A. para ejercer las funciones de fiscalización, cumple entre otros con los siguientes objetivos:

   - Evitar las intervenciones contrarias a los fines perseguidos por la Administración Tributaria, es decir, actuaciones fiscales ejecutadas en desviación de poder conferido a esta.

   - Proteger el derecho a la inviolabilidad de los archivos privados del contribuyente o responsable, derecho este contenido en forma genérica en el Artículo 48 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual el Estado garantiza el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas

   (El Procedimiento de Fiscalización y Determinación de la Obligación Tributaria. S.S.G.. Colección de Estudios 3, Caracas 2005. Pág. 42)

   Ahora bien, sucede que la Administración Tributaria, realiza operativos de verificación a determinados contribuyentes, agrupándolos usualmente por la actividad económica que realizan o por su ubicación en ciertos sectores comerciales de la ciudad, y en esos casos procede según lo establecido en el articulo 172 del Código Orgánico Tributario, que así lo prevé en su parágrafo único, por medio del cual el legislador confiere una potestad facultativa al hacer uso del verbo poder en la construcción de la oración: “dicha autorización podrá hacerse para un grupo de contribuyentes…”, y de este modo indica que se está en presencia de una facultad discrecional de la Administración Tributaria, teniendo entonces que el verbo “poder es tener la facultad o el medio para hacer una cosa, el derecho -no el deber, ni la obligación- de hacer una cosa”, igualmente la doctrina ha explicado que el acto discrecional se produce cuando la Administración actúa en ejercicio de poder de libre apreciación que le deja la ley para decidir si debe obrar o abstenerse, o cómo ha de obrar o qué alcance ha de dar a su actuación.

   Se tiene entonces que, puede la Administración Tributaria, haciendo una valoración interna de las razones de merito, oportunidad y conveniencia, iniciar un procedimiento de verificación a grupos de contribuyentes, seleccionados en base a diferentes criterios, de modo que tales razones de mérito escapan del control del Juez Contencioso, quien debe limitar su revisión del acto solo en lo referente al control de la legalidad del mismo.

   Sin embargo, se ha hecho reiteradamente la salvedad de que los actos discrecionales no suponen una libertad absoluta de actuar para el órgano administrativo, pues pese a conferir cierto margen de apreciación, éste siempre conserva en alguna medida carácter reglado, pues nunca debe perderse de vista que el actuar administrativo se encuentra ineluctablemente vinculado al principio de la legalidad. Es necesario hacer hincapié en que la administración tributaria no esta sujeta a un criterio de selección pero que ese criterio de selección debe estar en el expediente administrativo e incluso en el acto autorizatorio, la República no probó cual fue ese criterio, ni en que momento seleccionó al contribuyente, ó cómo cumplió con ese requerimiento legal.

   Este fue el criterio jurisprudencial sostenido, por la extinta Corte Suprema de Justicia, en diferentes sentencias, explicando:

   …Situado el asunto en su justo medio, “una cosa es que la ley predetermine, en algunos casos de una forma total, la actividad administrativa y, en otros, atribuya a la Administración facultades de elección y otra muy distinta es que deba admitirse como dos categorías antagónicas, apriorísticamente diferenciables, la de los actos discrecionales y los actos reglados…Debemos decir no que los actos son reglados o discrecionales, sino que en todos los actos, por reglados que sean, existe un poder discrecional mayor o menor, y que en todos los discrecionales, por libres que los supongamos, se ejercita una actividad mas o menos reglada (GARRIDO FALLA) Lo que A.D.V. resumió en una frase feliz por él acuñada “los actos administrativos son mas o menos reglados y mas o menos discrecionales”.

   (…/…)

   Las nuevas corrientes sostienen, por el contrario que es en el acto discrecional donde debe imponerse la obligatoriedad de motivar, para impedir así que la Administración proceda arbitrariamente. Expresar los motivos por los cuales adoptó su decisión no implica necesariamente que se haya limitado al funcionario la discrecionalidad que tuvo para emitirla sino la arbitrariedad en su emisión. Con la obligatoriedad de motivar simplemente se le exige que exprese cuáles fueron esas razones, nunca falsas ni caprichosas, ni colindantes con la arbitrariedad.

   (Corte Suprema de Justicia Sala Político-Administrativa, Caso Depositaria Judicial. Magistrado Ponente Luis Farias Mata. Sentencia de fecha 02/11/1982)

   Este criterio, debe necesariamente considerarse vigente, por cuanto es evidente que aun en los casos en que la Administración actué según su prudente arbitrio, debe mantener su actuación ajustada a cierto parámetros legales, así, en el caso objeto de la presente decisión, se considera que si bien es cierto que la ley otorga al ente administrativo la facultad de verificar a un grupo de contribuyentes, ello no implica que para esos casos la Administración pudiera escapar a las formalidades legales correspondientes a la emisión de la Autorización o P.A., pues el texto legal es suficientemente explicitó cuando señala la obligación de emitir autorización expresa y en ningún momento se exonera a la administración del cumplimiento de tal deber por el hecho de investigar a un grupo de contribuyentes. En todo caso, debió el ente verificador expresar en la Providencia los criterios utilizados para clasificar a dichos contribuyentes, con el fin de circunscribir dentro de ese criterio el despliegue de los funcionarios fiscales y permitir un control más ajustado tanto al Juez durante el Recurso Contencioso, como a la propia Administración en la fase administrativa de segundo grado.

   Entiende esta Juzgadora, que la Administración emite este tipo de providencia en blanco, en consideración a que estos operativos abarcan un número indeterminado de contribuyentes y ante la imposibilidad real de prever cuales serán efectivamente objeto de verificación, la Administración autoriza al fiscal a realizar el procedimiento y es éste el encargado de realizar la identificación del contribuyente al momento de iniciar la investigación. Esto obedece a una forma adoptada por la Administración Tributaria, en la búsqueda de la mayor eficacia administrativa en tales operativos, atendiendo a la buena fe que debe privar en los funcionarios que actúan en nombre del Estado, no obstante, es claro que tales actos, de la forma en que son emitidos constituyen una carta abierta a arbitrariedades e inequidades, pues, en todo caso debe la Administración incluir dentro de la providencia, si no los datos particulares de cada contribuyente, cuando menos una expresión motivada de los criterios de clasificación que se toman en cuenta para el operativo. Ello con ajuste a lo previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que en su artículo 12 prevé:

   Artículo 12. Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia.

   Resulta entonces indiscutible que aun cuando se trate de actos administrativos emitidos en razón de un poder discrecional, debe el ente administrativo cumplir con los requisitos y formalidades legalmente establecidos, lo que en el caso de autos supone que debía la Administración cumplir con los requisitos previstos en el articulo 172 Código Orgánico Tributario vigente, identificando al contribuyente por medio del criterio de clasificación aplicado en el caso concreto, sea su ubicación geográfica o su actividad comercial, en forma expresa, lo contrario determina la nulidad del acto que autoriza al funcionario fiscal a dar inicio al procedimiento y en consecuencia la incompetencia del funcionario para iniciar ese procedimiento.

   Argumenta el representante de la República en los informes que el funcionario que realizó la verificación, tenia el cargo de técnico tributario, adscrito a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes, en base al alegato indicado por el contribuyente al referirse sobre la incompetencia del funcionario para efectuar la verificación; tal proceder juzga este tribunal que aún cuando el funcionario que realizó el procedimiento de verificación es un funcionario adscrito a la Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en autos no se encuentra el criterio de selección, otorgada al funcionario, careciendo de la autorización de donde deviene la competencia otorgada, razón por la cual se desestima lo sustentado por el representante de la República, sin que haya traído a juicio elementos probatorios suficientes para desvirtuar tal competencia.

   Habiendo así determinado el vicio del que adolece el acto revisado, es preciso determinar asimismo el grado de nulidad que este comporta, en este sentido, se tiene que la incompetencia es la violación de la norma jurídica que autoriza al sujeto administrativo para dictar un determinado acto, este ha sido definido por el Supremo Tribunal en términos sumamente explícitos, al señalar puntualmente que las actuaciones de los funcionarios de la Administración Pública deben ajustarse a disposiciones legales que le atribuyan competencia para ejecutar dichos actos, debe entonces entenderse por competencia en materia de Derecho Público, “la medida de la aptitud para obrar de las personas públicas o de sus órganos; tal competencia traza los limites entre los cuales deben estar enmarcados los actos de cada funcionario, y es precisamente cuando se sobrepasa tal delimitación cuando el acto deviene viciado de nulidad absoluta”.

   En el caso objeto de la presente decisión, se tiene que la fiscal actuante fundamentó su competencia para efectuar el procedimiento de verificación al contribuyente D.M. (Abastos Martínez), según p.a. N°GRTI/RLA/2415 de fecha 16 de abril de 2007; sin embargo, a través de la motiva de esta sentencia se ha explicado que tal acto autorizatorio fue emitido en contravención de los requisitos legales correspondientes, de modo que al determinar la nulidad del mismo, el funcionario actuante quedaba despojado de la legitimación que le facultaba a realizar la revisión y verificación al contribuyente D.M., en su carácter de propietario del fondo de comercio “DARIO MARTÍNEZ, de allí que debe forzosamente declararse la nulidad del acto recurrido constituido en la Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI/RLA/DF/2415/2007-00019, de fecha 14 de mayo de 2007, con las respectivas planillas de liquidación Nros. 051001225002680; 051001227002263; de fechas 01/11/2007, y así se decide.

   En lo atinente a las costas, este tribunal condena a la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la ilegalidad de la emisión de los actos autorizatorios en blanco ha sido un criterio reiterado de este despacho y se ha aplicado en sentencias publicadas identificadas con los números de Expedientes 1583 y 1591, 1586, registrada con el números de sentencias 576-2008 de fecha 09/12/2008; 554-2008 de fecha 26/11/2008; y 018-2009 de fecha 23 de enero de 2009, entre otros, siendo absolutamente inadmisible que la administración continúe con una actitud contumaz ante el acatamiento de dicho criterio. Correspondiéndole cancelar la cantidad de SEICIENTOS DOS CON ONCE BOLIVARES FUERTES (Bs. F.602, 11) equivalente al 5% del monto del recurso. Y así se declara.

   VII

   DECISIÓN

   Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

1. CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por la ciudadana M.R.P., venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-11.109.000, e inscrita en el instituto de Previsión Social del Abogado con el N° 58.528, en representación del ciudadano D.M., titular de la cédula de identidad N° V-1.987.529, con el carácter de representante del Fondo de Comercio “ABASTOS MARTINEZ”, representación que consta en el instrumento poder conferido ante la Notaria Pública Primera de Barinas, del Estado Barinas, en fecha 06 de marzo de 2008, anotado bajo el N° 45, tomo 54.

2. - SE ANULA, la Resolución de Imposición de sanción Nro. GRTI/RLA/DF/2415-2007-00019, de fecha 24 de mayo de 2007, y las planillas para pagar forma N° 9 Nros. Nros. 051001225002680; 051001227002263; de fechas 01/11/2007; emitida por el Servicio Nacional Integrado de la Región los Andes (SENIAT) Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes, en cuanto a las sanciones impuestas eran referidas a que el contribuyente emite documentos que amparan las ventas sin cumplir con los requisitos a los cuales está obligado como contribuyente formal del I.V.A; y por presentar la relación de ventas que no cumplen con los requisitos establecidos por la Administración Tributaria.

3. - SE CONDENA EN COSTAS, a la República Bolivariana de Venezuela por la cantidad de SEICIENTOS DOS CON ONCE BOLIVARES FUERTES (Bs. F.602, 11) equivalente al 5% del monto del recurso, de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

4. - Notifíquese, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República y al Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de Ley de la Contraloría General de la República. Cúmplase.

   Dada, sellada y refrendada en el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los veintiocho (28) días del mes de enero de 2008. Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

   A.B.C.S.

   JUEZ TITULAR

   R.J.R.C.

   EL SECRETARIO

   Exp N° 1587

   ABCS/anamaría