Decisión nº 202 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 25 de Agosto de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

N° 202

Causa Nº 6221-14

Jueza Ponente: Abogada S.R.G.S..

Recurrente: Defensora Privada Abogada F.M.L..

Acusado: J.E.M.P..

Representación Fiscal: Abogada SIMARA DAMELLYS L.A., Fiscal Sexta del Ministerio Público del Primer Circuito.

Querellante: S.D.V.R.M..

Apoderada Judicial de la parte querellante: Abogada C.M.B..

Víctima (niña): (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY).

Delito: ABUSO SEXUAL A NIÑA EN GRADO DE CONTINUIDAD.

Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 04, Extensión Acarigua.

Motivo: Apelación de Auto.

El Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 04, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, a cargo de la Abogada C.O.A., por decisión dictada en fecha 15 de septiembre de 2014, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, admitió la acusación en contra del acusado J.E.M.P., por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño y Adolescente (G.O. Nº 5266 Extraordinario de fecha 02/10/1998, vigente para la fecha que ocurren los hechos), en relación al artículo 99 del Código Penal, cometido en perjuicio de la niña (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), se admitieron las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, se admitió la querella presentada en contra del acusado J.E.M.P. por el mencionado delito, se admitieron las pruebas ofrecidas por la parte querellante y por la defensa privada del acusado, se declaró sin lugar las nulidades absolutas solicitadas por la defensa privada de no haberse impuesto a la niña víctima al momento de la investigación del precepto constitucional, y de la prueba testimonial de la Lic. Yllen S.N.R., así mismo se declaró sin lugar la solicitud de la prescripción extraordinaria solicitada por la defensa, ordenándose la apertura del juicio oral y reservado.

En fecha 20 de agosto de 2015, se admitió el recurso de apelación.

Estando esta Corte de Apelaciones dentro del lapso de Ley para decidir, dicta los siguientes pronunciamientos:

I

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión dictada en fecha 15 de septiembre de 2014, el Tribunal de Control N° 04, Extensión Acarigua, ordenó la apertura a juicio oral del siguiente modo:

…omissis…

Seguidamente la Juez, oídas las exposiciones de las partes, revisadas las actuaciones que integran la presente causa y luego de exponer los fundamentos de hecho y de derecho en los que basa su decisión dictó el siguiente pronunciamiento: 1.- Admite la acusación en contra del acusado J.E.M.P., por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño y Adolescente (G.O.N° 5.266 Extraordinario de fecha 02 de octubre de 1.998, vigente para la fecha que ocurren los hechos) en GRADO DE CONTINUIDAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio de la niña MJMR (IDENTIDAD OMITIDA – Art. 65 LOPNNA, durante la época en que contaba con tan solo cinco (05) años de edad, por no ser contraria a derecho, al Orden Público, ni a las buenas costumbres, considerando llenos los extremos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y por considerar que existen suficientes elementos que demuestran la participación del acusado en los referidos delitos; 2.- Admite las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, por considerarlas útiles, pertinentes y necesarias para la celebración del Juicio Oral y Público. 3. Admite la Querella en contra del acusado J.E.M.P., por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño y Adolescente (G.O.N° 5.266 Extraordinario de fecha 02 de octubre de 1.998, vigente para la fecha que ocurren los hechos) en GRADO DE CONTINUIDAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio de la niña MJMR (IDENTIDAD OMITIDA – Art. 65 LOPNNA, durante la época en que contaba con tan solo cinco (05) años de edad, por no ser contraria a derecho, al Orden Público, ni a las buenas costumbres, considerando llenos los extremos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y por considerar que existen suficientes elementos que demuestran la participación del acusado en los referidos delitos. 4.- Admite las pruebas ofrecidas por la parte Querellante por considerarlas útiles, pertinentes y necesarias para la celebración del Juicio Oral y Público. 5.- Admite las pruebas ofrecidas por la defensa privada por considerarlas útiles, pertinentes y necesarias para la celebración del Juicio Oral. 5 - Declara sin lugar la solicitud de imposición de la medida cautelar sustitutiva de libertad solicitada por la representación fiscal y la medida privativa de libertad solicitada por la parte querellante por considerar el acusado siempre a estado a derecho y a asistido a los llamados hechos por el Ministerio Público y a la convocatorias hechas por el tribunal en la presente causa y se acuerda mantener su libertad sin restricciones. 6- Declara sin lugar la solicitud de nulidad absoluta en relación a la petición de la defensa de que no se impuso a la niña al momento de la investigación del precepto constitucional, pudiendo la misma declarar sin prestar juramento aunado al hecho que la misma tenia para ese momento cinco años de edad, y en caso de que haya causado un perjuicio el mismo fue subsanado al imponer el tribunal a la victima en la presente audiencia del precepto constitucional manifestando la misma querer declarar. En relación a la nulidad de la prueba testimonial de la Lic. Yllen S.N.R. considera el tribunal que la misma fue obtenida de manera lícita y es pertinente y necesaria para la celebración del juicio oral y privado, declarando sin lugar la solicitud de nulidad invocada por la defensa. Así mismo se declara sin lugar la solicitud de prescripción extraordinaria solicitada por la defensa por considerar que el Ministerio Publico impulso desde el inicio de los hechos actos de investigación en relación al presente asunto hasta la presentación del acto conclusivo como fue la acusación. Seguidamente la Juez de Control impuso al acusado de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, así mismo se le impuso del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos explicándole del sentido y alcance del mismo, en este estado, el acusado J.E.M.P., manifestó de forma clara y voluntaria NO acogerse a las medidas alternativas a la prosecución del proceso y NO admitir los Hechos que se le imputan. Es todo. Acto seguido la Juez oída la manifestación del acusado de no acogerse al procedimiento especial por admisión de los hechos en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley PRIMERO: ordenó la APERTURA DEL JUICIO ORAL Y PRIVADO, al acusado J.E.M.P., por la comisión del delito de del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño y Adolescente (G.O.N° 5.266 Extraordinario de fecha 02 de octubre de 1.998, vigente para la fecha que ocurren los hechos) en GRADO DE CONTINUIDAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio de la niña MJMP (IDENTIDAD OMITIDA – Art. 65 LOPNNA, durante la época en que contaba con tan solo cinco (05) años de edad. Se emplazó a las partes para que comparezcan ante el Juez de Juicio que por distribución le corresponda la presente causa en el plazo común de cinco días…

III

DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada F.M.L., en su condición de Defensora Privada del imputado J.E.M.P., interpuso recurso de apelación, de la siguiente manera:

“…omissis…

III

PRIMER FALLO IMPUGNADO

(Declaratoria sin lugar de la extinción de la acción penal por efecto de la prescripción extraordinaria)

El identificado fallo que se impugna con el ejercicio del presente recurso es subsumible en el numeral quinto del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal por las siguientes razones. El gravamen irreparable no responde a una definición genérica, de allí que su concurrencia debe verificarse en cada caso concreto. En tal sentido, apunta la doctrina que puede decirse que aquél se presenta fundamentalmente, cuando no existe otra oportunidad procesalmente útil para reparar el perjuicio que irroga la resolución. Sí, el sistema pretende que los juicios sean serios y fundados y que se pueda evitar la "pena del banquillo", la prescripción, como institución extintiva de la acción penal comporta toda la fuerza para impedir tal pena; pena a la que sería sometido mi defendido si la Corte de Apelaciones llamada a conocer no subsana el desafuero de la instancia, ("...la prescripción como defensa puede ser alegada por las partes también en juicio y el juez puede declararla en esa fase del proceso penal, incluso en alzada y en casación, por tratarse de una materia de orden público ..." (Sentencia N° 1098, del 13 de julio de 2011. Sala Constitucional). De igual forma, "... de acuerdo con los principios constitucionales, la prescripción de la acción penal obra de pleno derecho y constituye una causa de extinción de la acción penal que se consuma por el transcurso del tiempo, de acuerdo a lo establecido en la Ley Penal, de allí que se trate de una cuestión de previo pronunciamiento en cualquier fase del proceso penal...". (Sentencia N° 1277, del 26 de julio de 2011. Sala Constitucional).

El precepto constitucional contenido en el artículo 26 -justicia expedita, sin dilaciones indebidas ni reposiciones inútiles -obliga a que el juzgador, como tutor de la Constitución en el desempeño de su oficio, conjugue la aplicación de las normas legales, en armonía con la carta política, razón por la que en atención a que el proceso constituye instrumento fundamental para la realización de la justicia -art. 257 constitucional -es que se afirmó supra que el fallo aquí impugnado es recurrible de acuerdo a la norma procesal invocada.

FUNDAMENTACIÓN

El Ministerio Público, desde el inicio de la investigación así como en los diferentes actos propios del proceso en que le ha correspondido precalificar jurídicamente los hechos, lo ha hecho por el tipo penal previsto en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente del 2 de octubre de 1998, vale decir, por el delito de abuso sexual a niños el cual prevé una pena de uno (1) a tres (3) años de prisión.

La Sala Constitucional del M.T. ha reiterado el criterio sostenido en la sentencia N° 1118, de fecha 25 de junio de 2001, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, en la cual destacó:

"...El comentado artículo 110 del Código Penal, y debido a que el proceso penal, en caso de fallo condenatorio restringe la libertad, garantiza al reo la extinción del proceso, si éste se prolongase por un tiempo igual al de la prescripción de la acción, más la mitad del mismo, y siempre que la dilación judicial ocurra sin culpa del reo. A esta extinción la llama el artículo 110, prescripción (...) y éste término no puede interrumpirse. Más bien se trata de una forma de extinción de la acción derivada de la dilación judicial (...). Se trata de la prolongación del proceso por causas imputables al órgano jurisdiccional ya que la dilación es atribuible al reo, el lapso extintivo no corre. Pero a juicio de esta Sala, la prolongación puede resultar del proceso que se paraliza, y por ello se prolonga sin culpa del reo, a quien no se le sentencia, lo que puede causar la extinción de la acción (...) viene a proteger al reo de un proceso interminable, cuya dilación no sea imputable a él por mal ejercicio o ejercicio abusivo de su derecho de defensa...".

Para el cómputo del lapso de la prescripción judicial o extraordinaria de la acción penal, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 112 de fecha 29 de marzo de 2011, al ratificar la doctrina de la Sala Constitucional dada en sentencia N° 1089 de fecha 19 de mayo de 2006, asentó que "para la aplicación del lapso de prescripción de la acción penal debe tomarse el término medio de la pena sin tomar en cuenta las circunstancias que la modifican, como atenuantes, agravantes o caIifacantes".

Por ello, se verifica en el presente asunto que ha operado la prescripción judicial o extraordinaria de la acción penal, para mi defendido, ciudadano J.M.. Tal afirmación la hacemos y pedimos así sea apreciada porque la primera variable o extremo de la ley a considerar, analizar y valorar lo constituye el tipo penal (delito) en el cual se subsumen los hechos objeto de la imputación. Al respecto, y como ya fue referido, el Ministerio Público, ha subsumido los hechos en el delito de abuso sexual a niños, previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente del 2 de octubre de 1998, ley vigente para la época en que estima acaecido elfactum, estableciendo dicho tipo penal una pena de uno (1) a tres (3) años de prisión, siendo su término medio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal, dos (2) años de prisión, computo de pena que sirve de base para el cálculo de la prescripción, de acuerdo a la reiterada doctrina del más Alto Tribunal de la República.

Establece el artículo 108 del Código Penal en su numeral 5:

"Por tres años, si el delito mereciere pena de prisión de tres años o menos,...".

Por lo que y de conformidad con lo previsto en el artículo 110, eiusdem, el lapso de prescripción para el hecho aquí investigado es de cuatro (4) años y seis (6) meses, vale decir, el lapso de la prescripción ordinaria más la mitad del mismo.

La segunda variable o extremo de ley a considerar, analizar y valorar lo forma la data a partir de la cual comienza a correr el lapso de la prescripción judicial, procesal o extraordinaria. Con relación a ello, cabe acotar que la prescripción extraordinaria o judicial a diferencia de la prescripción ordinaria, es ininterrumpible por actos procesales. ( Sent. N° 30 del 11-02-2014, Sala de Casación Penal).

En este orden, para las observaciones sobre la prescripción judicial en el presente caso, cabe considerar que la doctrina adoptada, tanto por la Sala Constitucional como por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, respecto al inicio del cómputo para la extinción de la acción penal por prescripción extraordinaria, es que el mismo corre a partir desde el momento en que el encausado es imputado (procedimiento ordinario y de aprehensión por flagrancia), porque será a partir de entonces, cuando eventualmente, pueda concluirse que para ese ciudadano o ciudadana ha comenzado el proceso penal en su contra". (Sentencia No. 1117 del veintitrés (23) de noviembre de 2010). (Sent. de fechas 15-11-2012; 6-03-2012; Sent. 202 del 25-06-2014 Sala Penal).

Partiéndose entonces de los precedentes jurisprudenciales del más alto Tribunal de la República en el presente caso se tiene que mi defendido fue imputado ante la sede del Ministerio Público en fecha 24 de octubre de 2007, data a partir de la cual ha de computarse el tiempo transcurrido hasta la presente. En tal sentido tenemos una consumación de tiempo de seis (6) años y diez (10) meses. Es más, a la fecha del 24 de abril de 2012 ya había prescrito.

La tercera variable o aspecto legal a considerar y analizar viene a estar constituido porque ese transcurrir del tiempo no obedezca a actuaciones dolosas por parte del imputado. Para el análisis de este requisito imprescindible es no dejar de lado que comprende o abarca el derecho a la defensa, que grosso modo y a los fines aquí propuestos, ha de tenérsele como el derecho que asegura a los interesados la posibilidad de efectuar a lo largo de todo el proceso sus alegaciones y sus pruebas Y contradecir las contrarias; a participar efectivamente y en pie de igualdad, en cualquier juicio en que se ventilen cuestiones que le afecten; a disponer de efectivas posibilidades de realizar los actos de postulación, persuasión y prueba, en pie de igualdad, destinados a formar el convencimiento del juzgador. En tal sentido las normas procesales dan la posibilidad cierta del ejercicio de tal derecho a través o por medio de distintas instituciones procesales. En tal sentido y en ejercicio del derecho a la defensa que asiste a mi defendido, se han solicitado a lo largo de todo el proceso, actos de investigación por ante el Ministerio Público, todos los cuales a su vez fueron aceptados; asimismo se solicitó declinatoria de competencia la cual también fue aceptada por el juzgado de llegada; se solicitó nulidad de experticia realizada contraria a las formalidades de ley, la que de igual manera fue reconocida por el juzgado que conoció de la misma quedando definitivamente firme la cosa juzgada que de tal pronunciamiento dimana. Estas consideraciones se realizan para resaltar que la actuación de la defensa solo se ha circunscrito al ejercicio pleno del derecho que le asiste, y tan cierto es que todo lo peticionado no ha sido ni fue vetado u objetado por los órganos llamados a conocer, en razón de ello no podrán ser consideradas tales actuaciones como un mal ejercicio o ejercicio abusivo del derecho de defensa, ("...esta Sala observa que, no puede entenderse como es culpa del reo el hecho de que éste ejerza su derecho a la defensa, valiéndose de todos los instrumentos que la ley pone a su disposición, no constando, además, que en el caso que nos ocupa dichos mecanismos legales de impugnación hayan sido ejercidos de mala fe, de manera desleal o con violación al ordenamiento jurídico..." Sent. N° 202 de fecha 25-06-2014. Sala de Casación Penal).

Así, el lapso transcurrido desde el inicio de la investigación, como el cumplido desde que mi defendido fuere imputado en fecha 24 de octubre de 2007, no le es imputable, por ende, el retardo procesal sufrido en la presente causa, que ha traído como consecuencia la prolongación del juicio, su no finalización en tiempo hábil para el ejercicio de la acción penal no puede ser atribuido al imputado puesto que las veces que ha sido citado a comparecer, bien ante el Ministerio Fiscal, bien ante los Órganos Jurisdiccionales, no ha sido contumaz. Asimismo los referidos actos de defensa ejercidos se circunscriben en actos propios del ejercicio pleno de tal derecho constitucional, se repite. Por tanto, la tercera y última variable o requisito legal para la procedencia de la prescripción judicial o extraordinaria también se encuentra satisfecha.

Siendo las cosas así, resulta claro que YERRA la juzgadora de instancia, y de manera INEXCUSABLE, cuando afirma en la recurrida:

"...se declara sin lugar la solicitud de prescripción extraordinaria solicitada por la defensa por considerar que el Ministerio Público impulso desde el inicio de los hechos actos de investigación en relación al presente asunto hasta la presentación del acto conclusivo como fue la acusación..."

Tal afirmación la hacemos puesto que el razonamiento judicial, sin duda alguna, confunde, de manera injustificable y en demasía por demás, la prescripción ordinaria (interrumpible) con la prescripción extraordinaria (ininterrumpible).

Por todo lo expuesto, solicitamos sea declarada la extinción de la acción penal por

obrar a la causa la prescripción extraordinaria y sobreseído el presente asunto de

conformidad con lo previsto en el artículo 300.3 del Código Orgánico Procesal

Penal.

SEGUNDO FALLO IMPUGNADO

(Declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad absoluta del informe pericial