Decisión de Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de Aragua, de 28 de Junio de 2013

Por escrito presentado en fecha 08 de mayo de 2007, el Ciudadano J.C.R.R., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 9.677.570, debidamente asistido por la Abogada F.C.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 42.421, ejerció el presente RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL contra el acto administrativo de efectos particulares suscrito por el Presidente del Instituto Autónomo de la Policía Municipal del Municipio Girardot del estado Aragua, el 21 de marzo de 2007, mediante el cual decidió su Remoción del cargo de Inspector que ejercía en el referido Instituto.

En fecha 11 de mayo de 2007, el Tribunal se declaró competente y admitió cuanto ha lugar en derecho la querella funcionarial interpuesta, de conformidad con el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Posteriormente mediante auto de fecha 16 de mayo de 2007, ordenó citar mediante Oficio se ordenó citar al Presidente y al Representante Legal del Instituto querellado, a los fines de que compareciera a dar contestación al recurso de naturaleza funcionarial interpuesto. En esa misma oportunidad, se ordeno la notificación al Síndico Procurador del Municipio Girardot del Estado Aragua,

A los folios ochenta (80) al ochenta y dos (82) respectivamente, rielan las resultas de las notificaciones ordenadas, debidamente cumplidas por el alguacil de este tribunal.

Mediante diligencia de fecha 07 de noviembre de 2007, la representación judicial del querellado, presentó escrito de contestación al recurso interpuesto.

En fecha 8 de noviembre de 2007, transcurrido el lapso para la contestación de la querella incoada, se fijó oportunidad para que tuviera lugar la Audiencia Preliminar, en atención a lo indicado en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

El día 19 de noviembre de 2007, oportunidad fijada para la celebración de la Audiencia Preliminar se dejó constancia de la sola comparecencia de la parte querellada, quien expuso su correspondiente defensa. Finalmente, este Tribunal Superior acordó la apertura del lapso probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 eiusdem.

A los folios 99 y 107 respectivamente, consta escrito de promoción de pruebas y anexos presentados por la parte recurrida.

Por auto del 05 de diciembre de 2007, el Tribunal se pronunció acerca de la admisibilidad de los medios probatorios promovidos solo por la parte recurrida.

En fecha 14 de diciembre de 2007, el Abogado L.D., actuando con el carácter de Apoderado judicial del Instituto recurrido, consignó el expediente administrativo del caso. Por auto de fecha 07 de enero de 2008 se ordenó la apertura de cuaderno separado.

Transcurrido el lapso probatorio, en fecha 07 de enero de 2008, se fijó la Audiencia Definitiva para el cuarto (4to.) día de despacho siguiente, exclusive, en atención a lo previsto en el artículo 107 ibídem.

El 11 de enero de 2008, se llevó a cabo la Audiencia Definitiva dejándose constancia de la comparecencia de las partes involucradas en el presente proceso judicial, a través de sus apoderados judiciales, quienes expusieron sus respectivos argumentos y defensas. Finalmente, el Tribunal vista la complejidad del caso planteado, se reservó el lapso de cinco (5) días de despacho siguientes, exclusive, para publicar el dispositivo del fallo.

Por auto de fecha 18 de enero de 2008, se difiere el acto de dictar sentencia para dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes.

En fecha 29 de septiembre de 2011, el querellante debidamente asistido de abogado solicita el abocamiento de la Jueza que suscribe. Siendo acordado el respectivo abocamiento por sentencia interlocutoria de fecha 05 de octubre de 2011, mediante la cual se ordeno la reposición de la causa al estado de fijar nueva oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva, ordenándose la notificación del instituto querellado.

Cumplidas las notificaciones ordenadas y vencido el lapso de abocamiento, este Tribunal Superior Estadal fijó la oportunidad de la celebración de la Audiencia Definitiva para el cuarto (4to.) día de despacho siguiente, exclusive, en atención a lo previsto en el artículo 107 ibídem.

El 14 de mayo de 2013, se llevó a cabo la Audiencia Definitiva dejándose constancia de la sola comparecencia de la parte recurrente, y su apoderada judicial, quien expuso su respectivo argumento. Finalmente, el Tribunal vista la complejidad del caso planteado, se reservó el lapso de cinco (5) días de despacho siguientes, exclusive, para publicar el dispositivo del fallo.

Por auto de fecha 22 de mayo de 2013, se dicto auto para mejor proveer, requiriéndole al querellado, expediente disciplinario del recurrente.

Por auto del 27 de junio de 2013, el Tribunal declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano J.C.R.R., contra el Instituto Autónomo de la Policía Municipal del Municipio Girardot del estado Aragua, y fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para dictar la sentencia escrita, a tenor de lo previsto en los artículos 107 y 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Estando dentro de la oportunidad legal para dictar la sentencia de mérito en el presente asunto, este Tribunal Superior observa lo siguiente:

II

DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO

Cursa a los folios doce (12) y trece (13) del expediente judicial, el Acto administrativo de efectos particulares objeto de impugnación, suscrito por el Presidente del Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Girardot del estado Aragua, el 21 de marzo de 2007, mediante el cual decidió su Remoción del cargo de Inspector que ejercía en el referido Instituto, el cual es del tenor siguiente:

(… )RESOLUCION NRO. 026/07.

DE FECHA 21 DE MARZO DE 2007

Yo, ABOGADO E.J.B.R., titular de la cedula de identidad Nº V6.865.186; Presidente del Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Girardot, (…omissis…)

CONSIDERANDO

Que el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) señala: ‘…También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado.’

CONSIDERANDO

Que en el Artículo 21 de la Ordenanza sobre el Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Girardot del Estado Aragua (…), señala: ‘…los cargos de Confianza son aquellos que sus funciones tengan alto grado de confiabilidad. Incluyéndose como cargo todos los que se presten en el Instituto…’

CONSIDERANDO

Que el artículo 48 del Reglamento de la de la Ordenanza sobre el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Girardot, (…) señala: ‘Cargos de Confianza: son aquellos cuya funciones requieren un alto grado de confidencialidad y que por disposición de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se consideran en esta categoría, todos los funcionarios que presten sus funciones en este Órgano de Seguridad del Estado, como lo es el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Girardot, y se consideran como funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción’.

CONSIDERANDO

Que el Artículo 61 de la Ordenanza sobre el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Girardot, (…) señala: ‘El presidente del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Girardot podrá remover, previa aprobación del Alcalde a los funcionarios administrativos y policiales’

CONSIDERANDO

Que el cargo de INSPECTOR del Instituto Autónomo de Policía Municipal Girardot, que ocupa el ciudadano R.R.J.C., (…), es un cargo de Confianza y por ende de Libre Nombramiento y Remoción.

RESUELVE

ARTICULO PRIMERO: Remover del Cargo de INSPECTOR del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Girardot, que ocupa el ciudadano R.R.J.C. (…omissis…)

. (Negrillas, mayúsculas y subrayado del original).

III

FUNDAMENTOS DEL RECURSO INTERPUESTO

Por escrito presentado en fecha 08 de mayo de 2007, el Ciudadano J.C.R.R., titular de la Cédula de Identidad Nº V- 9.677.570, debidamente asistido por la Abogada F.C.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 42.421, ejerció el presente RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL contra el acto administrativo de efectos particulares suscrito por el Presidente del Instituto Autónomo de la Policía Municipal del Municipio Girardot del estado Aragua, el 21 de marzo de 2007, mediante el cual decidió su Remoción del cargo de Inspector que ejercía en el referido Instituto, con fundamento en las siguientes argumentaciones:

Aduce la parte actora que ingresó al Instituto de Policía Administrativa, mediante nombramiento como Agente suscrito por el entonces Director General del Instituto, en fecha 18 de abril de 1997, luego de haber realizado todos los requisitos exigidos para ello previa selección. Luego en el año 1998 obtuvo el ascenso y nombramiento de Detective, presentando renuncia.

Que en el año de 1999 solicitó reingreso a dicho instituto, realizando nuevamente todos los exámenes requeridos, luego de concurso y selección y habiendo superado el periodo de prueba obtuvo el cargo de Agente.

De seguidas denuncia que en la Resolución impugnada no están determinadas las funciones que realizaba y detentaba en la Institución en el cargo de Inspector, pues la administración, debió señalar y demostrar que efectivamente las funciones por su persona ejercidas eran de confianza, las cuales requieren un alto grado de confiabilidad, ello en virtud a que se trata de un cargo de confianza o de alto nivel es limitativo al derecho de la estabilidad, en tal sentido debe especificarse y comprobarse que las funciones que ejercía eran efectivamente de confianza.

Continua esbozando que en lo que respecta a que el cargo de Inspector es suficiente para señalar que es funcionario de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción toda vez que se indica en la Resolución, que todos los cargos y funcionarios son de confianza por ese Institución Policial de Seguridad del Estado, haciendo alusión a lo previsto en el articulo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, como se lee igualmente en el articulo 48 del Reglamento de la Ordenanza sobre el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Girardot del estado Aragua, en consecuencia debe indicarse cual es la finalidad y actividad de ese Instituto Policial, contenida en la Ordenanza de Reforma de la Ordenanza que tiene por objeto organizar y regular el funcionamiento y prestación del servicio de la policia municipal.

Dentro de este contexto el articulo 2 de la Reforma de la Ordenanza sobre el Instituto establece la finalidad de dicha policía “… vigilancia, actuación y control de las actividades relativas a la materia de la competencia municipal en los articulo 178 y 332 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela…”

Arguye que el articulo 178 y el 332 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, no esta definida específicamente la actividad de Policía Municipal como Seguridad del Estado, como se pretende aplicar para determinar que todas la personas que son funcionarios y con cargos en esa Institución como lo establecen las normas municipales en Ordenanza y Reglamentos, que ejercen sus funciones ante el Instituto Policial, son de libre nombramiento y remoción, por ser considerados como de confianza al tratarse de una institución de Seguridad de Estado.

De tal manera que la administración debió necesariamente precisar en la Resolución impugnada cuales eran específicamente sus funciones dentro del cargo que ejercía consideradas principalmente de actividad de seguridad del estado, la alta confiabilidad, el alto nivel ejercido y que pudiera generar riesgos a la seguridad del estado, en este caso para esa Institución que conllevara un peligro para el municipio, la ciudadanía, para poder entonces determinar con precisión que era un funcionario con la categoría de confianza.

Para mayor ampliación de cuales son las atribuciones y/o actividades del Instituto Policial, se destaca que el articulo 7 de la Ordenanza que Reforma la Ordenanza de esa Policía Municipal, de fecha 24-12-2002, se lee que son velar por el cumplimiento de las ordenanzas, el ornato publico, cumplimiento de las normas locales concernientes a basura y desechos, correcta prestación de transporte publico, intereses municipales en materia de espectáculos y difusión de publicidad comercial, debida seguridad de las áreas verdes municipales, esparcimiento popular, cementerios, medidas de seguridad de las para mejorar sistema de vialidad en el municipio, velar por correcta circulación peatonal y vehicular, actuar como autoridad administrativa de transito, resguardo de instalaciones, bienes, dependencias del Régimen Municipal, prestar apoyo a juntas comunales, sanidad e higiene en el ambiente, prestar apoyo conforme a lo previsto en la Ley Orgánica del Niño y del Adolescente entre otras, todas referidas a la protección del municipio y apoyo a la comunidad.

Precisa entonces que no debió aplicarse una norma establecida bajo ese contexto tan amplio o generalizado de cargos y funcionarios todos considerados de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción por ser ese Instituto Policial órgano de seguridad de estado, o por el solo hecho de pertenecer o laborar en el Instituto Policial, ya que se esta manera estaría que todos los órganos de la administración publica son seguridad de estado, en consecuencia deba considerarse que todos los cargos son de libre nombramiento y remoción al ser previsto por el Reglamento y la Ordenanza, autodeterminándose órgano de seguridad de estado, no así serlo.

Que la remoción al cargo que ocupaba, debe ser declarada nula de nulidad absoluta, pues atenta contra la estabilidad. Igualmente, ante la ausencia de la aprobación del Alcalde, la ausencia de procedimiento legalmente establecido y comprobación de las funciones que ejercía eran catalogadas como de alta confiabilidad.

Solicita la nulidad del acto administrativo de remoción, conforme lo establece el articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por violentar la norma constitucional prevista en el articulo 49 de la Constitución, además de aplicar normas legales de forma incongruentes, produciendo una ausencia de procedimiento legalmente establecido.

Como consecuencia de todo ello, solicita su reincorporación al cargo que venia ejerciendo y sean cancelados todos los salarios y demás beneficios económicos dejados de percibir, con determinación de las variaciones que en el tiempo haya experimentado todo el sueldo asignado al cargo correspondiente, así como el pago de bono vacacional, seguro social obligatorio, dotación de juguetes, bono de alimentación (Cesta ticket), bonificación de fin de año, prima de antigüedad, dotación de uniforme, todo lo que hubiere percibido de no ser removido.

Igualmente solicita sea tomado en cuenta todo el tiempo que dure fuera de la institución por la actividad administrativa para que sea computada su antigüedad a los fines de los ascensos que podría tener dentro de esa institución.

IV

DE LA DEFENSA OPUESTA POR EL RECURRIDO

En fecha 07 de noviembre de 2007, la representación judicial del querellado, presentó escrito de contestación al recurso interpuesto, y lo hizo con base a los siguientes argumentos:

Que el acto administrativo se encuentra fundamentado dentro de los parámetros de la Ley del Estatuto de la Función Publica y de la Ordenanza del Instituto de Policía Municipal y el Reglamento. Que el querellante ocupó el cargo de confianza, que los agentes del instituto son personas de confiabilidad y de confidencialidad de acuerdo al cargo y sus funciones que desempeña, formando parte de los órganos de seguridad del estado, por tanto pueden ser removidos de su cargo o pueden ser destituidos debido a la reestructuración del personal de policía municipal.

Adujo que el querellante ocupó el cargo de alto nivel (Director General del Instituto), cargo considerado como de libre nombramiento y remoción.

Negó cada una de las argumentaciones efectuadas por el querellante en su escrito libelar.

Que la condición de libre nombramiento y remoción en el acto administrativo dictado al ciudadano J.C.R.R., fue realizada dentro de los parámetros de la Ordenanza y su Reglamento vigente del Instituto Autónomo de la Policía Municipal y de las disposiciones legales de la Ley del Estatuto de la Función Publica. Razón por la cual la solicitud presentada por el querellante debe ser desechada y declarada sin lugar.

V

COMPETENCIA

Debe este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo del estado Aragua, pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa.

Mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a que Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales”; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, al constatarse de autos que el querellante mantuvo una relación de empleo público para un Instituto Autónomo adscrito al Municipio Girardot del Estado Aragua, lo cual dio origen a la interposición del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, se estima que se encuentran configurados los supuestos de procedencia para que este Tribunal Superior entre a conocer y decidir la presente causa, y así se decide.

VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Declarada la competencia de este Juzgado Superior Estadal para entrar a conocer el caso de autos se estima que la presente causa versa sobre el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD (REMOCION), interpuesto por el Ciudadano J.C.R.R., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 9.677.570, contra el acto administrativo de efectos particulares suscrito por el Presidente del Instituto Autónomo de la Policía Municipal del Municipio Girardot del estado Aragua, el 21 de marzo de 2007, mediante el cual decidió su Remoción del cargo de Inspector que ejercía en el referido Instituto.

Vista así las cosas, este Tribunal Superior Estadal considera que el análisis del fondo del asunto debe ir dirigido a la determinación fáctica de la naturaleza jurídica del cargo ejercido por su persona en la administración publica municipal recurrida y, con base a ello, poder establecer sí el acto de remoción que afectó al recurrente se ajustó a derecho o violentó la norma prevista en el 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el articulo 49 de la Constitución de la Republica.

En el caso de autos, se evidencia que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 026/07 de fecha 21 de marzo de 2007, suscrita por el ciudadano E.J.B.R., Presidente del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Girardot, mediante el cual se aprobó la remoción del cargo de Inspector, adscrito del referido Instituto Autónomo de Policía, se fundamentó en lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

A los fines de analizar si el acto administrativo cuestionado estuvo ajustado a derecho, esta juzgadora pasa analizar el fundamento legal utilizado por el Instituto Policial recurrido para la remoción del querellante y al respecto observa.

El apoderado judicial del Instituto Policial recurrido en su escrito de contestación a la querella, señaló que la condición de funcionario de carrera que invocó tener la parte actora no corresponde con el marco legal aplicable, porque si bien es cierto, que el inicio de la relación laboral era con anterioridad a la vigencia de la Nueva Ley del Estatuto de la Función Pública, y de las Ordenanzas Municipales Vigentes dentro del Instituto Autónomo de Policía Administrativa de Girardot, es con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública cuando los miembros de los órganos de Seguridad del Estado, fueron considerados en el campo funcionarial, y esto como resultado de la no exclusión expresa de los mismos, por lo que fue necesario adaptar la normativa del Instituto Autónomo de Policía Administrativa de Girardot al nuevo marco legal.

Así pues la Resolución Nº 026/07 de fecha 21 de marzo de 2007, suscrita por el ciudadano E.J.B.R., en su condición de Presidente del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Girardot del Estado Aragua, removió al querellante del cargo de Inspector adscrito a ese Instituto en base a las siguientes consideraciones:

(… )RESOLUCION NRO. 026/07.

DE FECHA 21 DE MARZO DE 2007

Yo, ABOGADO E.J.B.R., titular de la cedula de identidad Nº V6.865.186; Presidente del Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Girardot, (…omissis…)

CONSIDERANDO

Que el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) señala: ‘…También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado.’

CONSIDERANDO

Que en el Artículo 21 de la Ordenanza sobre el Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Girardot del Estado Aragua (…), señala: ‘…los cargos de Confianza son aquellos que sus funciones tengan alto grado de confiabilidad. Incluyéndose como cargo todos los que se presten en el Instituto…’

CONSIDERANDO

Que el artículo 48 del Reglamento de la de la Ordenanza sobre el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Girardot, (…) señala: ‘Cargos de Confianza: son aquellos cuya funciones requieren un alto grado de confidencialidad y que por disposición de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se consideran en esta categoría, todos los funcionarios que presten sus funciones en este Órgano de Seguridad del Estado, como lo es el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Girardot, y se consideran como funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción’.

CONSIDERANDO

Que el Artículo 61 de la Ordenanza sobre el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Girardot, (…) señala: ‘El presidente del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Girardot podrá remover, previa aprobación del Alcalde a los funcionarios administrativos y policiales’

CONSIDERANDO

Que el cargo de INSPECTOR del Instituto Autónomo de Policía Municipal Girardot, que ocupa el ciudadano R.R.J.C., (…), es un cargo de Confianza y por ende de Libre Nombramiento y Remoción.

RESUELVE

ARTICULO PRIMERO: Remover del Cargo de INSPECTOR del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Girardot, que ocupa el ciudadano R.R.J.C. (…omissis…)

. (Negrillas, mayúsculas y subrayado del original).

Ello así, considera necesario este Órgano Jurisdiccional analizar el argumento expresado por la representación judicial de la querellada en cuanto a que el Instituto Autónomo de Policía Administrativa de Girardot, forma parte de los órganos de seguridad del estado, considerando en el acto administrativo impugnado que en el cargo desempeñado por el recurrente aparentemente ejerce funciones de Seguridad de Estado, para ello es necesario traer a colación el contenido de los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyos textos son del siguiente tenor:

Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley

.

Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieran un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley

. (Resaltado de esta juzgadora)

De la lectura de los artículos transcritos resulta evidente que la condición de carrera del funcionario público lo hace acreedor de la estabilidad en el desempeño de sus funciones y, la excepción es el libre nombramiento y remoción de los funcionarios de alto nivel según lo dispuesto en el artículo 20 de la referida Ley o, como lo señala el artículo 21 eiusdem, funcionarios de confianza, artículos que están en plena sintonía con lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues, tal como se infiere de la disposición legal, sólo se enuncia a determinados cargos que ejerzan funciones de la naturaleza que allí se expresan, como los de seguridad de estado.

En este sentido advierte este tribunal que en muchas ocasiones se ha afirmado que “(…) las denominadas ´actividades de seguridad del Estado´ las cuales alude el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo desempeño conlleva a la clasificación de un determinado cargo público como de confianza y por consiguiente, de libre nombramiento y remoción, son las que corresponden -entre otras- a la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM)” (Vid. sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional Nº 2530 del 20 de diciembre de 2006, caso: M.J.C.).

Ahora bien, los funcionarios que pertenecen a los cuerpos de seguridad del estado son considerados como de confianza, siendo ello así, las actividades de seguridad del Estado, entre otras, son aquéllas desempeñadas, verbigracia, por la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM), conforme al criterio precedentemente citado, por lo que entiende esta juzgadora que las actividades llevadas a cabo por los cuerpos policiales estadales, son esencialmente de preservación y mantenimiento del orden público, por lo que no pueden ser subsumidas dentro de las aludidas actividades de seguridad del Estado, no siendo posible la identificación o equiparación de dichas funciones a las labores de seguridad de Estado a las cuales alude el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en criterio de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. (Vid. Sentencias Nº 2008-855 de fecha 21 de mayo de 2008, caso: N.E.F.M.C. la Gobernación del Estado).

En tal sentido, y circunscritos al caso de autos, se observa de la aludida Resolución Nº 026/07 de fecha 21 de marzo de 2007, suscrita por el ciudadano E.J.B.R., en su condición de Presidente del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Girardot del Estado Aragua, removió al querellante por considerar que su cargo era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, sin embargo, se observa que la Administración no precisó las funciones realizadas por éste en el ejercicio del cargo calificado como de confianza.

Así las cosas, en el caso sub iudice, advierte esta juzgadora que el ciudadano J.C.R.R., fue removido del cargo de Inspector de la Policía Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Girardot del Estado Aragua, bajo el alegato de ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, en virtud de las funciones desempeñadas, calificadas éstas como de “confianza” por la Administración Pública y que, por tanto, requerían por parte del querellante, un alto grado de confidencialidad.

Ahora bien, el concepto de “confianza”, debe buscarse a través del examen de las funciones inherentes a los cargos a los cuales se refiere, a fin de definir, si dentro de las peculiares características de la organización, las mismas son calificables como de “confianza”. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2009-349 de fecha 11 de marzo de 2009, caso E.R. contra la Gobernación del Estado Zulia).

Asimismo, de la revisión del acto administrativo impugnado, observa este Tribunal Superior Estadal que el aludido acto de remoción no se subsume en ninguno de los supuestos previstos en la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional Número 2530 del 20 de diciembre de 2006, caso: M.J.C., supra citada, esto es, que el querellante no prestaba sus servicios ni en la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), ni en la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM), órganos de seguridad de estado.

Aunado a ello, no se observa de las actas que conforman el presente expediente, prueba alguna por parte de la Administración que demostrara las funciones del querellante -carga probatoria que en principio recaía en la Administración- por tanto, aprecia esta juzgadora luego de efectuar una revisión detallada de las actas procesales cursantes en el presente expediente, que el organismo querellado no dio cumplimiento para determinar que el ciudadano J.C.R.R., se encontraba dentro de los supuestos establecidos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debió –se insiste- probarlo la Administración.

Ante tal situación, conviene traer a colación, sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo del catorce (14) días del mes de abril de dos mil nueve (2009), cuando en un caso similar al de autos, (Caso: O.J.S.R.V.I.A.D.P.M.D.G.D.E.A.), dejo sentado lo siguiente:

(…omissis…)

De la lectura de los artículos transcritos resulta evidente que la condición de carrera del funcionario público lo hace acreedor de la estabilidad en el desempeño de sus funciones y, la excepción es el libre nombramiento y remoción de los funcionarios de alto nivel según lo dispuesto en el artículo 20 de la referida Ley o, como lo señala el artículo 21 eiusdem, funcionarios de confianza, artículos que están en plena sintonía con lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues, tal como se infiere de la disposición legal, sólo se enuncia a determinados cargos que ejerzan funciones de la naturaleza que allí se expresan, como los de seguridad de estado.

(…omissis…) Así las cosas, y circunscritos al caso de autos, se observa de la aludida Resolución Nº 040/03 de fecha 17 de marzo de 2003, suscrita por el ciudadano E.D.D.M., en su condición de Presidente del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Girardot del Estado Aragua, mediante la cual se removió a la querellante por considerar que su cargo era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, sin embargo, se observa que la Administración no precisó las funciones realizadas por éste en el ejercicio del cargo calificado como de confianza.

Así las cosas, en el caso sub iudice, advierte esta Corte que la ciudadana O.J.S.R., fue removida y posteriormente retirada del “cargo” de Agente de la Policía Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Girardot del Estado Aragua, bajo el alegato de ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, en virtud de las funciones desempeñadas, calificadas éstas como de “confianza” por la Administración Pública y que, por tanto, requerían por parte de la querellante, un alto grado de confidencialidad.

(…omissis…)

Aunado a ello, no se observa de las actas que conforman el presente expediente, prueba alguna por parte de la Administración que demostrara las funciones de la querellante -carga probatoria que en principio recaía en la Administración- por tanto, aprecia esta Corte luego de efectuar una revisión detallada de las actas procesales cursantes en el presente expediente, que el organismo querellado no dio cumplimiento para determinar que la ciudadana O.J.S.R., se encontraba dentro de los supuestos establecidos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debió –se insiste- probarlo la Administración.

En el presente caso, la administración no demostró que el cargo ejercido por la recurrente fuera de confianza, así como tampoco, de la revisión de las actas se evidencia que la referida administración estadal consignara el correspondiente Registro de Información de Cargos o el Manual Descriptivo de Cargos del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Girardot del Estado Aragua, a los fines de determinar y demostrar las responsabilidades desempañadas por la querellante, ya que es a ella, a quien le corresponde demostrar que la funcionaria realizaba funciones o tareas que podrían ser denominadas como de confianza. Así se declara.

(…omissis…).

Con fundamento en las consideraciones expuestas, esta Instancia Jurisdiccional declara la nulidad del acto administrativo impugnado, contenido en la Resolución Nº 040/03 de fecha 17 de marzo de 2003, suscrita por el ciudadano E.D.D.M., en su carácter de Presidente del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Girardot, mediante el cual se removió a la querellante del cargo de Agente adscrita al referido Instituto, por cuanto el mismo se encuentra viciado de nulidad por haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, para proceder al retiro de la accionante como funcionaria pública de carrera. Así se decide.(…omissis…)

(Vid. Sentencias Nros. 2009-1753 y 2011-1235 dictadas por la referida Corte en fechas 22 de octubre de 2009 y 9 de agosto de 2011, (casos: A.J.O.B. vs. Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Girardot del Estado Aragua y D.J.R.O. vs. Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Girardot del Estado Aragua)

Ahora bien, en franca aplicación de lo sentado en los fallos supra identificados, en el presente caso, la administración no demostró que el cargo ejercido por el recurrente fuera de confianza, así como tampoco, de la revisión de las actas se evidencia que la referida administración estadal consignara el correspondiente Registro de Información de Cargos o el Manual Descriptivo de Cargos del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Girardot del Estado Aragua, a los fines de determinar y demostrar las responsabilidades desempañadas por el querellante, ya que es a ella, a quien le corresponde demostrar que el funcionario realizaba funciones o tareas que podrían ser denominadas como de confianza. Así se declara.

De otro lado, advierte este Órgano Jurisdiccional que la parte actora adujo ser un funcionario de carrera, invocando al efecto “Prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido (…)”, motivo por el cual solicitó su reincorporación al cargo de Inspector; y en forma contraria la parte querellada adujo que ocupó el cargo de alto nivel (Director General del Instituto), cargo considerado como de libre nombramiento y remoción; es por ello que se pasa a revisar tales argumentos y a tales efectos se observa:

Riela a los folios diecisiete (17) y dieciocho (18) del expediente administrativo del caso, Antecedentes de Servicio de fecha 21 de marzo de 2007 suscrito por el Director de Recursos Humanos del Instituto Autónomo de Policía Municipal, del ciudadano hoy recurrente, de la que se evidencia que ingresó a dicho Instituto a partir del 20/02/1997 en el cargo de AGENTE mediante nombramiento de fecha 18 de abril de 1997, egresando el 30/07/1998 en el cargo de DETECTIVE, mediante renuncia.

Luego, reingresa nuevamente el 30/07/1999 en el cargo de AGENTE mediante Contrato de Prestación de servicios hasta el 30/101999.

Por ultimo, el 01 de Noviembre de 1999 es designado para el cargo de DETECTIVE mediante nombramiento de esa misma fecha, siendo posteriormente ascendido al Cargo de SUB INSPECTOR en fecha el 08/12/2000.

En fecha 15/07/2005 es ascendido al cargo de INSPECTOR hasta el 21/03/2007 cuando es removido de dicho cargo.

De lo anterior, esta sentenciadora observa que del estudio de las actas procesales no se logró evidenciar documento alguno que demuestre lo afirmado por la querellada en cuanto a que el recurrente ejerció el cargo de Director General del Instituto Autónomo de Policial Municipal del Municipio Girardot del estado Aragua.

De manera pues, se advierte que el ingreso del ciudadano J.C.R.R. a la administración municipal querellada, deviene de una relación que se inició a través de un contrato y que con posterioridad se le otorgó un nombramiento.

De ello, se destaca que la Constitución de la República de Venezuela del año 1961, según lo dispuesto en el artículo 122 habilitaba en la ley la tarea de delimitar y regular todo lo concerniente al régimen de la carrera administrativa, en línea con este imperativo constitucional, la Ley de Carrera Administrativa -sustituida hoy por la Ley del Estatuto de la Función Pública-, establecía en sus artículos 34 y 35 los requisitos para la selección e ingreso de los funcionarios públicos de carrera, que “La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concurso” de modo pues que desde la entrada en vigencia de la derogada Ley de Carrera Administrativa y hasta la promulgación del Texto Fundamental de 1999 el único modo de incorporación a la función pública previsto en el ordenamiento jurídico venezolano ha sido el respectivo concurso público de oposición.

En efecto, en la actualidad la Carta Magna contempla como una exigencia de rango constitucional para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación de concurso público, así como también establece la regla general de que todos los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo las excepciones legales, entre las que se cuentan al personal contratado.

Asimismo, el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en vigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa de que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.

A mayor abundamiento, en la actualidad la Ley del Estatuto de la Función Pública, siguiendo la tradición que sobre la materia pautaba la derogada Ley de Carrera Administrativa, dispone en su artículo 39 que la contratación no podrá constituir en ningún caso una vía de ingreso a la Administración Pública, y en su artículo 40 estatuye que el proceso de selección de los aspirantes a los cargos de carrera se hará a través de la realización de concursos públicos.

Ello así, vale destacar que la Corte Contencioso Administrativo mediante sentencia Nº 2007-1980 de fecha 08 de noviembre 2007, caso: E.M. contra Fundación S.d.E.M., estableció lo siguiente:

[…] Asimismo, al fijar la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuál es la manera de ingresar a la Administración concluyó con las formas irregulares de acceder a la misma, entre las cuales, destacaba la reiterada celebración de contratos de servicios para la realización de actividades propias de los cargos de carrera, práctica ésta que devino en la denominada Tesis de la Simulación Contractual.

De acuerdo a la tesis in commento, una persona contratada podía ingresar a la función pública, y por tanto se encontraría regida por la Ley de Carrera Administrativa, cuando se verificaran los siguientes requisitos: ‘(…) (i) Que las tareas o funciones correspondan a las de un cargo clasificado, es decir definido en el Manual de Clasificación de Cargos; (ii) Que deba cumplir horario, reciba una remuneración y se encuentre en circunstancias jerárquicas similares a las de los funcionarios regulares del organismo; (iii) Que exista continuidad en la prestación de servicio; (iv) Que se ocupe un cargo con titularidad dentro de la estructura administrativa del organismo (…)’ (Vid. sentencia Número 1.862 de fecha 21 de diciembre de 2000, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo). Igualmente se debe señalar que los elementos antes mencionados tienen naturaleza concurrente, es decir, deben presentarse como un todo para determinar su procedencia. (Vid. Sentencia de la Corte SCA de fecha 26 de octubre de 2007, caso: M.E.L.G.V.. Instituto Nacional de Geriatría y Gerontóloga (INAGER)[…]

.

Es importante reiterar que a partir de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el ingreso a la administración pública nacional, estadal o municipal sólo es por concurso público, quedando desechada por completo la “Tesis de la Simulación Contractual”, a la que se hizo referencia, por tal motivo, no se pueden considerar funcionarios de carrera a aquellos trabajadores que durante la vigencia de la actual Carta Magna han laborado como contratados en la Administración Pública en cargos de carrera, siendo que este hecho irrumpiría con lo dispuesto en el Texto Constitucional. Realizadas las anteriores consideraciones, se observa que en el caso de marras, no se aprecian elementos probatorios en el expediente, que permitan concluir que efectivamente estamos frente a un funcionario público de carrera, amparado por las disposiciones establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por el contrario, se evidencia que el ingreso del querellante al Instituto Autónomo de Policía Municipal, se realizó en virtud de un contrato individual de trabajo suscrito entre éste y el Instituto querellado en el marco de vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece en su artículo 146, la exclusión de los contratados y contratadas del ejercicio de los cargos de carrera en los Órganos de la Administración.

En este mismo orden de ideas, resulta necesario para esta juzgadora traer a colación el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo en sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, (Caso: O.A.E.Z. contra el Cabildo Metropolitano de Caracas), en el cual se estableció que:

(…) esta Corte Segunda de lo Contencioso administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso (...)

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2.149 de fecha 14 de noviembre de 2007 (caso: Defensoría del Pueblo), señaló:

…Se aprecia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostenta la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado.

Así pues, tal como se estableció en el fallo Nº 660/2006 dictado por esta Sala `(…) la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961´, en virtud que bajo el régimen normativo anterior los tribunales competentes en materia funcionarial -extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y Corte Primera de lo Contencioso Administrativo-, establecieron formas irregulares del ingreso a la Carrera administrativa de los funcionarios públicos al servicio de la Administración (Cfr. Funcionarios de hecho, funcionarios contratados), los cuales se les asimilaba y se le otorgaba la condición de funcionarios de Carrera.

Tal situación, lejos de favorecer un régimen de seguridad jurídica y protección del derecho al trabajo establecido en el Texto Constitucional, ya que es la protección del género la que afecta al funcionario y la especialidad contemplada en el régimen de funcionamiento de la administración pública-funcionario público (ex artículo 3 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública), generaba una incipiente inseguridad jurídica, ya que el funcionario se encontraba al acecho de actuaciones arbitrarias de la Administración.

En atención a ello, la jurisprudencia estableció un régimen paralelo de ingreso a la Carrera administrativa –nombramiento sin concurso previo-, en contradicción a lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa, la cual era el texto normativo que regulaba los derechos y deberes de los funcionarios públicos en su relación con la Administración Pública –ex artículo 1 de la Ley de la Carrera Administrativa-, el cual establecía en su artículo 35 eiusdem, lo siguiente: `La selección para el ingreso a la Carrera administrativa se efectuará mediante concursos (…)´.

En congruencia con la norma en referencia –artículo 35 eiusdem-, la Sección Primera `De los Concursos, Exámenes y Pruebas´, Capítulo I `Del Ingreso a la Administración Pública Nacional y a la Carrera Administrativa´, Título IV `Del Sistema de Administración de Personal´, Segunda Parte `De la Administración de Personal y del Reingreso a la Administración Pública Nacional´, la cual comprende los artículos 121 al 145 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual resulta aplicable actualmente, por no haber sido derogado expresamente conforme a la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en todo lo que no colida con el Texto Constitucional y la referida ley, establece de una manera detallada la forma de ingreso a la Carrera administrativa, reproducida posteriormente en los artículos 40 al 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Sin embargo a pesar de haber consagrado el artículo 35 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, la forma de ingreso a la Carrera administrativa mediante la realización del concurso público, se debe destacar que el artículo 140 del Reglamento de dicha ley consagró una excepción, la cual establecía `La no realización del examen previsto en Parágrafo Segundo del Artículo 36 de la Ley de carrera Administrativa, imputable a la Administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses¨.

A su vez el artículo 36 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, establecía que cuando formulada la solicitud por parte del órgano administrativo y no existieren candidatos elegibles, se podría nombrar a una persona que no estuviera inscrita en el registro, establecido en el encabezado del referido artículo, sin embargo, la misma debía ser ratificada en un plazo no mayor a seis meses, previa aprobación de un examen, el cual debía ser efectuado por el órgano administrativo.

En este sentido, se desprende que la situación planteada en poco se distancia del régimen establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salvo que el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la Carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de Carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la Carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)...

De la sentencia ut supra se evidencia que la Carta Magna estableció con carácter constitucional que la estabilidad en los cargos de Carrera en la Administración Pública se obtiene mediante concurso público, siendo estos el único medio de ingreso, entendiéndose, como el mecanismo de selección de personal que garantiza el ingreso con base en la aptitud y la competencia, mediante la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos.

Ahora bien, al establecer la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que la única manera de ingreso a la Administración Pública, es mediante concurso público, estima esta Juzgadora señalar que de la revisión de las actas que corren insertas en el presente expediente, no se evidencia indicio alguno, que haga presumir que el actor haya ingresado a la Administración Municipal recurrida previa aprobación del concurso público, necesario a los fines de ser considerado como funcionario de Carrera, y en consecuencia gozar de estabilidad en el ejercicio del cargo desempeñado, puesto que como quedó evidenciado anteriormente, su ingreso al mismo fue realizado mediante nombramiento de fecha 01 de noviembre de 1999. De tal manera que, estima este Órgano Jurisdiccional que al no haber ingresado el actor mediante concurso público, no debe ser considerado funcionario de carrera y en consecuencia no goza de la estabilidad en el cargo, y así se decide.-

No obstante lo anterior, ratifica una vez mas este Órgano Jurisdiccional que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los funcionarios que hayan ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad provisional supone, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público, a saber:

[…] Articulo 78:

El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:

1. Por renuncia escrita del funcionario o funcionaria público debidamente aceptada.

2. Por pérdida de la nacionalidad.

3. Por interdicción civil.

4. Por jubilación y por invalidez de conformidad con la ley.

5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en C.d.M., por los consejos legislativos en los estados, o por los concejos municipales en los municipios.

6. Por estar incurso en causal de destitución.

7. Por cual otra causa prevista en la presente Ley […]

En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al querellante de autos en el referido cargo de Inspector, por cuanto consta que comenzó a prestar servicio para el Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Girardot del estado Aragua, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante un nombramiento o designación (Vid., folio 13 del exp. administrativo), a un Cargo de Carrera, dado que el mismo no se encuentra previsto dentro de los catalogados por la Ley del Estatuto de la Función Pública como de libre nombramiento y remoción, por cuanto no se corresponde con los establecidos en el artículo 20 de la referida Ley como de Alto Nivel, así como tampoco se encuentran demostradas las funciones desempeñadas por el recurrente de las cuales se pudiera extraer su condición de confianza, y siendo que en el campo de la función pública los cargos son de carrera y constituye una excepción los de libre nombramiento y remoción (Articulo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), condición la cual -se reitera- debe estar demostrada, este Tribunal Superior debe concluir que el cargo desempeñado por el Ciudadano J.C.R.R. es de Carrera, razón por la cual resulta beneficiario de la estabilidad transitoria anteriormente descrita, y que supone, en criterio de esta Juzgadora, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (Artículo 78), y así se decide.-

Ahora bien, en cuanto a la solicitud de nulidad del acto administrativo realizada por el Ciudadano J.C.R.R., por no haberse dado cumplimiento el procedimiento legalmente establecido, esta Instancia Jurisdiccional observa:

La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 570 de fecha 10 de marzo de 2005, caso: Hyundai Consorcio y otros, precisó el carácter fundamental del proceso administrativo y judicial, para hacer valer los derechos del la persona legitimada, señalando que:

[…] el debido proceso comprende un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que se encuentran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, el derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, el derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, el derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, el derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia, y que se desprenden de la interpretación hermenéutica del artículo 49 de la Carta Magna […]

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Al respecto, se considera oportuno señalar que la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido es causal de nulidad absoluta, tal y como lo ha indicado la Sala Político-Administrativa del M.T., en sentencia Nro. 092, de fecha 19 de enero de 2006, (caso: R.A.N.B. contra el Ministro del Interior y Justicia), donde estableció lo siguiente:

[…] Al respecto, interesa destacar que esta Sala ha precisado en otras oportunidades (vid. sentencia Nº 2712 de fecha 20 de noviembre de 2001), que la prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido, conforme al numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no se refiere a la violación de un trámite, requisito o formalidad, o de varios de ellos. El vicio denunciado sólo se justifica en los casos en los que no ha habido procedimiento alguno o han sido violadas fases del mismo que constituyen garantías esenciales del administrado, supuestos éstos que son ajenos a la situación que se analiza, en la cual no sólo estuvieron presentes los elementos fundamentales de todo procedimiento sancionatorio, sino que además, éste se cumplió cabalmente […]

Así las cosas, esta juzgadora advierte que la inobservancia de las reglas del procedimiento no sólo genera un vicio de ilegalidad en los actos -artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos-, sino que a su vez, produce una violación a los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, en virtud de que el Administrado debe ser juzgado sin omitir los trámites establecidos por la Ley para otorgarle la oportunidad de defenderse o de presentar sus alegatos.

Resulta pertinente precisar que, el derecho al debido proceso es un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, entre otros. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia comparada han precisado, que este derecho no debe configurarse aisladamente, sino vincularse a otros derechos fundamentales como lo son, el derecho a la tutela efectiva y el derecho al respeto de la dignidad de la persona humana. (Vid. Sentencia Nº 00242 dictada en fecha 13 de febrero de 2002 por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

El artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.

Con fundamento en las consideraciones expuestas, esta Instancia Jurisdiccional declara la nulidad del acto administrativo impugnado, contenido en la Resolución Nº 026/07 de fecha 21 de marzo de 2007, suscrita por el ciudadano E.J.B.R., en su condición de Presidente del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Girardot del Estado Aragua, removió al querellante del cargo de Inspector adscrito a ese Instituto, por cuanto el mismo se encuentra viciado de nulidad por haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, para proceder al retiro del accionante como funcionario público con estabilidad transitoria. Así se decide.

Como consecuencia de la declaración que antecede, este Órgano Jurisdiccional ordena la reincorporación del querellante al cargo de Inspector del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Girardot del estado Aragua, o en otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir salvo aquellos que requieran la prestación efectiva del servicio, con sus respectivas variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo devengado, desde el momento de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, el cual será determinado mediante experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil; a los efectos de la antigüedad, téngase como válido el tiempo durante el cual éste estuvo ilegalmente separado de su cargo. Así se decide.

En cuanto a lo peticionado por el querellante del pago de “…demás beneficios económicos dejados de percibir … todo lo que hubiere percibido de no ser removido…” se NIEGA tal pedimento por ser imprecisos, pues las pretensiones pecuniarias reclamadas en sede judicial deben se requeridas de manera precisa y discriminada, ello con la finalidad de evitar un pronunciamiento indeterminado sobre las cantidades que, en caso de una sentencia favorable -como el caso de marras- son adeudadas al funcionario público; ya que es deber del juez determinar los efectos de su sentencia y el alcance de la indemnización que corresponde al funcionario afectado por la actuación ilegal -e incluso inconstitucional- de la Administración Pública, por cuanto constituye uno de los requisitos de la sentencia, exigido por el ordinal 6° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En lo referente al pago “…de bono vacacional, seguro social obligatorio, dotación de juguetes, bono de alimentación (Cesta ticket), bonificación de fin de año, prima de antigüedad, dotación de uniforme…”, resulta necesario traer a colación la Sala Político-Administrativa de nuestro M.T., en sentencia Nº 00984 del 13 de junio de 2007, (Caso: A.T.G.V.. Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía), precisó lo siguiente:

Advierte la Sala de lo pretendido por la actora, que no obstante la decisión del Tribunal de la Carrera Administrativa aludió a los beneficios socio-económicos que no implicaran prestación efectiva del servicio, es criterio de esta Sala que el pago correspondiente a los salarios caídos en materia funcionarial, constituye una indemnización acordada libremente por el Juez sólo como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo de remoción o destitución, según el caso. Dicho carácter indemnizatorio implica que tales “salarios caídos” no se causan por la prestación efectiva de labores por parte del trabajador reclamante, circunstancia ésta que incide, a su vez, en la procedencia de las solicitudes tendientes al pago de beneficios como consecuencia de la injustificada o ilegal separación del cargo (por despido, remoción, destitución). (Vid. Sentencia Nº 0224 del 17 de noviembre de 2004).

Bajo similares premisas dicha Sala, conociendo de un recurso de nulidad contra un acto de destitución emanado de la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial, expuso:

‘Respecto a la pretensión del recurrente relativa a que se le paguen, además, los beneficios laborales dejados de percibir desde el momento de su destitución, debe señalar esta Sala que, por cuanto la procedencia del pago de los salarios dejados de percibir es de carácter indemnizatorio, y siendo que el derecho a recibir los beneficios laborales surge como consecuencia de la prestación efectiva del servicio, resulta forzoso declarar improcedente dicha solicitud, por cuanto el actor se encontraba separado de su cargo. Así se decide.’ (Nº 1.714 del 6 de julio de 2006)

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Vistas las consideraciones anteriores, es preciso reiterar que la consecuencia jurídica derivada de la nulidad de un acto administrativo impugnado, es el pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento en que se materialice dicha remoción o destitución, hasta la efectiva reincorporación al cargo del cual fue separado y, que éstos constituyen una indemnización al despido ilegal del que ha sido objeto el funcionario involucrado. En tal sentido, siendo que el derecho a recibir los beneficios laborales reclamados por el querellante, surgen como consecuencia de la prestación efectiva del servicio, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional NIEGA dicha solicitud, en tanto el actor se encontraba separado de su cargo. Así se decide.

En razón de los pronunciamientos expuestos supra, y dada la declaratoria de nulidad efectuada resulta inoficioso para este Órgano Jurisdiccional entrar a analizar los restantes vicios delatados por el actor, razón por la cual se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso interpuesto. Así se decide.

VII

DECISIÓN

Por las razones que fueron expuestas, este JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, Administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, resuelve declarar: