Decisión de Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de Nueva Esparta, de 7 de Febrero de 2013

Fecha de Resolución 7 de Febrero de 2013
EmisorJuzgado Superior en lo Contencioso Administrativo
PonenteLuis Armando Sánchez Maza
ProcedimientoQuerella Funcionarial

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

202° Y 153°

ASUNTO: Q-0503-09.

PARTE QUERELLANTE: R.A.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.301.136. APODERADOS JUDICIALES: J.M.S., M.J.C. y A.R., inscritos en Inpreabogado bajo los Nros. 35.859, 112.458 y 57.483, respectivamente.

PARTE QUERELLADA: GOBERNACIÓN DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

APODERADAS JUDICIALES: L.S.F. y V.N.Q., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros 18.378 y 40.454, respectivamente.

MOTIVO: Recurso contencioso administrativo funcionarial, contra los siguientes actos administrativos: 1.- Oficio N° DG-1059-09 de fecha 28 de abril de 2009, suscrito por el Gobernador del estado Nueva Esparta (E), Profesor H.M.; 2.- Resolución N° 043-09, de fecha 01 de junio de 2009, suscrita por el Director de Coordinación de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Nueva Esparta, publicado en Gaceta Oficial del estado Nueva Esparta, Número Extraordinario E-1440, de esa misma fecha y posteriormente publicado en el Diario La Hora de fecha 05 de junio de 2009, y 3.- Decreto Regional N° 189, emitido por el Gobernador (E) de la Gobernación del estado Nueva Esparta Profesor Henry Millán Lugo, en fecha 27 de abril de 2009, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, Número Extraordinario E-1403 de la misma fecha.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

M., que ingresó a prestar servicios para la Gobernación del estado Nueva Esparta el día 30 de mayo de 2001, en el cargo de Registrador de Bienes y Materias III, adscrito a la Dirección General de Finanzas Públicas.

Aduce el querellante, que en el ejercicio de su cargo nunca recibió amonestación alguna, ni verbal ni escrita conforme a lo establecido al régimen disciplinario previsto en el Capítulo II, Título VI de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y que continúo realizando sus funciones inherentes a su cargo designado en fecha 7 de julio de 2004 en comisión de servicio en la Prefectura del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta.

Expone, que en fecha 01 de junio de 2009, el Director de Coordinación de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Nueva Esparta, L.. D.B.D.G., actuando por delegación de firma del Gobernador del estado Nueva Esparta, emite Resolución N° 043-09, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, Número Extraordinario E-1440 de esa misma fecha, mediante la cual RESUELVE su retiro a partir del 01 de junio de 2009, del cargo de de Registrador de Bienes y Materias III, Grado 15, Paso 1, Código 25113, desempeñado en la Gobernación del estado Nueva Esparta.

Manifiesta, que sin haberse agotado la vía de la notificación personal de dicho acto administrativo, conforme a lo previsto en el artículo 72 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, fue publicada en el Diario La Hora, de fecha 06 de junio de 2009, página doce (12) y trece (13) respectivamente.

Señala, que los referidos actos administrativos se encuentran viciados de nulidad absoluta conforme a lo previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que por consiguiente son írritos, ineficaces y nulos, por cuanto éstos se realizaron o se llevaron a cabo en contravención y detrimento, entre otras normas, del artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagran la estabilidad y protección del funcionario público en el desempeño del cargo, del artículo 78 de dicha Ley, de los artículos 12, 72, 73, 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; artículos 84, 85, 86, 87, 88, 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa; todo lo cual genera una flagrante violación de los Principios Constitucionales de Tutela Judicial Efectiva, Debido Proceso, D. y Legalidad Teológica, contenidos en el artículo 49 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Alega, que el Decreto Regional N° 189 de fecha 27 de 2009, emitido por el Gobernador (E) de la Gobernación del estado Nueva Esparta, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, Número Extraordinario E-1403 de esa misma fecha, mediante el cual se decreta la Reducción de Personal por limitaciones financieras, que sirvió de base o sustentó su remoción y posterior retiro, se emite basado en un falso supuesto por tergiversación en la interpretación y por error en la apreciación y calificación de los hechos que sirvieron de sustento al mismo, específicamente, tanto del Decreto Regional de Emergencia Financiera N° 158 de fecha 02 de abril de 2009, publicado en Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, Número Extraordinario E-1382 de esa misma fecha, como del Decreto N° 6.649 emanado del Ejecutivo Nacional de fecha 24 de marzo de 2009, contentivo del Instructivo Presidencial para la Eliminación del Gasto Suntuario o Superfluo en el Sector Público Nacional, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.146 de fecha 25 de marzo de 2009, y que sirvió de base o referencia para el mencionado Decreto Regional N° 158.

Expone, que en Decreto Regional N° 189, se procede a decretar una Reducción de Personal como respuesta o consecuencia de la señalada emergencia financiera que había decretado por el ejecutivo regional en fecha 02 de abril de 2009, mediante el Decreto N° 158, el cual ordenaba de manera expresa y especifica que a los fines de la reforma de la Ley de Presupuestos del Estado Nueva Esparta del ejercicio fiscal 2009, se tomara como referencia el Instructivo Presidencial para la Eliminación del Gasto Suntuario o Superfluo en el Sector Público Nacional, el cual en ningún momento prevé o acuerda reducción de personal alguna, limitándose dicho instructivo a eliminar presupuestos en Gastos Suntuarios o Superfluos en el Sector Público Nacional.

Manifiesta, que el gasto por concepto de pago de sueldos y salarios no puede ser interpretado ni calificado como gasto superfluo o suntuario, ya que los trabajadores retirados de la administración pública estadal ni era un lujo ni estaban de más, y menos aún cuando no consta en ninguna resolución, decreto, ni ningún otro acto administrativo relacionado con el tema en referencia, por lo que la Gobernación del estado Nueva Esparta, incurrió en el vicio de falso supuesto, por cuanto los hechos invocados por la administración no se corresponden con los previstos en el aludido Decreto Regional de emergencia financiera, y menos aún con el referido Decreto del Ejecutivo Nacional contentivo del Instructivo Presidencial para la eliminación de los Gastos Superfluos o Suntuarios de la Administración Pública Nacional, sino que la misma a manera de forzar la aplicación de la norma contenida en el artículo 78 ordinal 5° de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que prevé la reducción de personal por limitaciones financieras, procede a realizar una tergiversada y errada aplicación y clasificación de los hechos en comento.

Que la Gobernación del estado Nueva Esparta, incurrió además en abuso y desviación de poder, cuando manipuló de forma intencional y tergiversó maliciosamente los hechos para aparentar así una necesidad de reducción de personal que era inexistente, y por consiguiente una correcta aplicación de la mencionada norma legal, la cual, era inaplicable en el presente caso, porque aún existiendo una emergencia financiera legalmente decretada, la misma no obligaba ni forzaba en forma alguna la reducción de personal, menos aún cuando dicha emergencia financiera había sido precisa en señalar y establecer los puntos o factores sobre la cual debían de fundarse los recortes presupuestarios, dentro de los cuales no aparece mencionado o citado ni directa ni indirectamente reducción de personal alguno, tal y como lo hizo la Gobernación del estado Nueva Esparta.

Establece, que el Decreto Regional 189, es nulo de nulidad absoluta, toda vez que el mismo, al no cumplir a cabalidad con el procedimiento necesario y obligatorio para tales fines, previsto en el artículo 78 ordinal 5° de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, vulnera el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Expone, que el procedimiento de reducción de personal, está integrado por una serie de actos: elaboración de un informe técnico justificatorio, la presentación de la solicitud de la medida de reducción de personal y subsiguientes aprobación y autorización por el órgano competente, opinión de la Oficina Técnica, la elaboración de un resumen del expediente de los funcionarios que se verán afectados por la medida y finalmente, la remoción y retiro de los mismos.

Resalta, que en un proceso de reducción de personal por limitaciones financieras debe existir la individualización de los cargos a eliminar con la respectiva identificación de los funcionarios que los desempeñan, por tanto el organismo está en la obligación de señalar el por qué se procede a la remoción de esa persona en especifico, para evitar que la estabilidad, como derecho fundamental de los funcionarios de carrera, se vea afectada por un listado que contenga simplemente la enumeración de los funcionarios a ser removidos, sin criterio de razonamientos objetivos y subjetivos justos y cónsonos con dicha medida, ya que la medida que afecta un gran número de funcionarios debe cumplir con el mínimo sentido de motivación y justificación probatoria, conformando esto un límite de discrecionalidad del ente administrativo, toda vez que la distancia entre la discrecionalidad y la arbitrariedad viene dada por la motivación o justificación de la conducta de la administración, más si esa conducta afecta los intereses legítimos de los administrados.

Señala, que el procedimiento realizado por la Gobernación del estado Nueva Esparta a los fines de llevar a cabo la reducción de personal, estuvo viciado e inconcluso, específicamente en lo relativo a las exigencias legales contenidas en los artículos 118 y 119 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que prevé entre otras cosas, la presentación de un informe técnico que justifique la medida y, la opinión de la Oficina Técnica competente, de los cuales, si bien es cierto que la medida de reducción de personal contó con la existencia de un informe técnico, no es menos cierto que dicho informe, no justifica en forma alguna la medida de reducción de personal en referencia, por cuanto el mismo, sólo se baso en criterios subjetivos propios de los responsables de elaborar el mismo, y no en criterios objetivos, técnicos y legales propios y necesarios para justificar o por lo menos fundamentar razonadamente una medida de esa magnitud.

Destaca, en lo concerniente a la supuesta opinión de la Oficina Técnica dada por la Dirección General de Planificación y Desarrollo y la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Nueva Esparta, quien además de fundamentarse en un falso supuesto de hecho, toda vez que tiene su base o fundamento en una errada y tergiversada apreciación del Decreto N° 6.655, emitido por el Ejecutivo Nacional en fecha 30 de marzo de 2009, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.150 de fecha 31 de marzo de 2009, así como el Decreto N° 6.649 emanado del Ejecutivo Nacional de fecha 24 de marzo de de 2009, contentivo del Instructivo Presidencial para la Eliminación de Gastos Suntuario o Superfluo en el Sector Público Nacional, la misma fue dada o elaborada por las mismas personas o mismas direcciones que intervinieron en la elaboración del Informe Técnico, lo cual a su entender, resulta contraproducente, ilógico e ilegal, por no tener lógica que quien elabora el Informe Técnico sea el mismo que deba o que tenga que emitir la opinión de la Oficina Técnica, ya que de ser ello así, dicha opinión carecería de objetividad y por lo tanto estaría parcializada.

Indica, que en el presente caso la opinión de la Oficina Técnica en el presente caso se hizo con anterioridad (23/04/09) y el Informe de la Comisión Técnica Especial que se hizo en fecha 26 de abril de 2009, por lo que no puede considerarse tácitamente implícita la requerida opinión en el mismo informe.

Señala, que el Decreto Regional N° 189, es nulo de nulidad absoluta, toda vez que el mismo al no cumplir a cabalidad con el procedimiento necesario y obligatorio para tales fines, previsto en el artículo 78 ordinal 5° de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, vulnera el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud que en la tramitación de la Autorización de Reducción de Personal por ante el Consejo Legislativo Regional.

Manifiesta, que en el procedimiento con ocasión a la solicitud de autorización de reducción de personal efectuada por la Gobernación del estado Nueva Esparta, se obvió la remisión del resumen del expediente de los funcionarios públicos de carrera que iban a ser objeto de dicha medida, como el hecho cierto de que en dicho procedimiento y solicitud no se hizo mención expresa de los cargos y nombres del personal afectado por la medida de reducción de personal, lo cual a su decir, lo convierte en un instrumento que amenaza la estabilidad de todos los funcionarios del Ejecutivo Regional, puesto que generaliza en su contenido, causando perturbación en las condiciones laborales constitucionalmente consagrados en los artículos 87 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y consecuencialmente contravenir el artículo 25 constitucional.

Solicita, de conformidad con lo previsto en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 19 ordinales 1° y de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la nulidad absoluta tanto del Decreto Regional N° 189, emitido por el Gobernador (E) de la Gobernación del estado Nueva Esparta, en fecha 27 de abril de 2009, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, Número Extraordinario E-1403 de esa misma fecha, como de los demás actos subsiguientes a éste y que conllevaron a su remoción y posterior retiro del cargo de Registrador de Bienes y Materias III, Grado 15, Paso 1, Código 25113, adscrito a la Dirección General de Finanzas Públicas de la Gobernación del estado Nueva Esparta, y como consecuencia, se ordene su reincorporación inmediata al cargo que desempeñaba al momento de su ilegal retiro o a uno de características similares, como al pago de los sueldos y demás beneficios de percibir desde la fecha de su retiro hasta el momento efectivo de su reincorporación a dicho cargo.

Que en ocasión a la Resolución N° 043-09 emanada de la Dirección de Coordinación de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Nueva Esparta, de fecha 01 de junio de 2009, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, Número Extraordinario E-1440 de esa misma fecha, solicita sea declarada su nulidad, aduciendo que los actos administrativos impugnados tienen su base o fundamento en el Decreto Regional 189 de fecha 27 de abril de 2009, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, Número Extraordinario E-1403 de esa misma fecha, el cual se encuentra viciado de nulidad absoluta, por lo que a su decir, resulta lógico y sensato concluir que siendo dicho Decreto Regional nulo de toda nulidad, lo procedente es que los mismos sean declarados igualmente nulos, más aún cuando muchos de los vicios en que incurrió la administración pública estadal para el Decreto regional N° 189, además de encontrarse igualmente presentes en los actos administrativos citados, tienen una incidencia directa y perjudicial para la validez y efectos legales de los mismos.

A., que la mencionada la Resolución N° 043-09, debe ser declarada nula por ser violatoria igualmente de los principios constitucionales de Tutela Judicial Efectiva, Debido Proceso, Discrecionalidad y Legalidad Teológica, contenidos en el artículo 26, 49 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conculcando con dicha actitud sus derechos funcionariales y afectaron gravemente sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos, por cuanto fue desincorporada de la nómina del Poder Público Estadal, e impedida a seguir devengando el salario al que tenía derecho.

Que en la Resolución N° 043-09 de fecha 28 abril de 2009, se violaron las disposiciones contenidas en los artículos 84, 85, 86, 87 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por cuanto el referido oficio es inmotivado, aún cuando se le advirtió que a partir de su notificación se iniciaba el mes de disponibilidad, a los fines de su reubicación en cualesquiera de los Órganos de la Administración Pública Estadal, Nacional o Municipal que hacer vida en la jurisdicción del estado Nueva Esparta, los cuales serían debidamente notificados por el ente gubernamental, puesto que éste nunca notificó o dirigió comunicación alguna a los distintos órganos antes mencionados, por lo que menos intentó su reubicación en alguno de estos, tal y como se lo habían señalado en el mencionado oficio, lo que evidencia una total omisión del procedimiento legal a seguir y una clara intención de parte del ente gubernamental de retirarlo de su cargo en la Administración Pública desde ese mismo instante en que lo removió del mismo.

Sostiene, que en todo momento se le negó acceso a su sitio de trabajo, así como a las instalaciones de la Gobernación del estado Nueva Esparta.

Expone, que la Resolución N° 043-09, no se ajusta a las disposiciones legales previstas en el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, ni en los artículos 72, 73, 74, 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto su retiro del organismo se llevó a cabo antes de que transcurriera el mes de disponibilidad, en virtud de que el acto de remoción nunca le fue notificado por la administración pública, y el que no obstante a ello el acto de retiro se llevó a cabo en fecha 01 de junio de 2009, el cual tampoco le fue notificado personalmente.

Manifiesta en cuanto a la violación de los artículos 72, 73, 74, 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no se llevó a cabo su notificación personal, sino que se omitió tal disposición y se procedió a publicar dicha resolución en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, y posteriormente en el Diario La Hora de fecha 06 de junio de 2009, incurriéndose una vez más en la violación al debido proceso.

Que por tales motivos, de conformidad con lo establecido en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los ordinales 1° y 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, solicita la nulidad absoluta de la Resolución N° 043-09 de fecha 01 de junio de 2009, emanada de la Dirección de Coordinación de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Nueva Esparta, y se ordene su reincorporación inmediata al cargo que desempeñaba al momento de su ilegal retiro o a uno de similares características, así como el pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios, desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación.

Solicita la nulidad de todos y cada uno de los actos administrativos antes referidos, y en consecuencia, de ello que se ordene su reincorporación inmediata al cargo que desempeñaba al momento de su ilegal retiro o a otro de similar características, así como el pago de los sueldos y demás beneficios dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

En la oportunidad de contestación de la presente querella funcionarial, las apoderadas judiciales de la parte querellada, procedieron a negar, rechazar y contradecir que su representada no hubiese agotado en forma alguna la vía de la notificación personal prevista en el artículo 72 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, aduciendo que dicha norma es clara al indicar que los actos administrativos de carácter general o que interesen a un número indeterminado de personas deberá ser publicado en la Gaceta Oficial que corresponda al organismo que tome la decisión.

Señalan, que la Resolución N° 043-09, fue publicada en Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta en fecha 01 de junio de 2009, Número Extraordinario E-1440-09, cumpliendo con todos los extremos del artículo 73, conteniendo el texto integro del acto, e indicando los recursos que proceden, los términos para ejercerlos y el tribunal competente.

Niegan, rechazan y contradicen que los actos administrativos impugnados sean írritos, ineficaces y nulos, por cuanto los mismos no han sido realizados en contravención al artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el principio protectorio del Trabajo contemplado en el artículo 89 de la carta magna y protección del funcionario público en el desempeño del cargo; del artículo 78 de dicha Ley, de los artículos 12, 72, 73, 75, 76, 84, 85, 86, 87, 88, 18 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa; violación de los Principios Constitucionales de Tutela Judicial efectiva, debido proceso, discrecionalidad y legalidad teológica contenidos en los artículos 26, 49 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto su representada dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 118 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.

Que las medidas decretadas por el Ejecutivo Regional conllevaron a su representada a decretar una emergencia financiera, por cuanto hubo un recorte de 21,33% del presupuesto del estado Nueva Esparta, que trajo como consecuencia la Reforma o Modificación de la Ley de Presupuesto del Estado Nueva Esparta, y por consiguiente fue obligatoria la reducción de personal, y que la misma no esta basada en el Instructivo Decretado por el Ejecutivo Nacional del Gasto Suntuario o Superfluo.

Alega, que la Gobernación del estado Nueva Esparta se vio obligada con el Recorte del Situado Constitucional a reformar la Ley de Presupuesto del Estado Nueva Esparta, y que la crisis financiera conllevo a la reducción de personal por limitaciones financieras de conformidad con el artículo 78 ordinal 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 118 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

Niegan, rechazan y contradicen que el Decreto Regional N° 189 sea nulo por cuanto el mismo cumplió con todos los requisitos del artículo 78 ordinal 5° de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 118 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

Manifiestan que en el presente caso no se aplicó el artículo 119 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, por cuanto el mismo corresponde al procedimiento de reducción de personal por modificación de servicio o cambio en la organización.

Señala, que el procedimiento que aplicó su representada corresponde al establecido en el artículo 118 del referido Reglamento, que establece que el informe de la Oficina Técnica (sic) y ese informe se encuentra consignado en el expediente administrativo de la reducción de personal, según los informes técnicos de fechas 23 de abril 2009, suscritos por el Lic. O.M.D. General de Finanzas Públicas, L.. N.L.D. General de Planificación y Desarrollo (E), L.. A.A.J. de la Oficina de Presupuesto y la Dra. R.F.D. de Coordinación de Recursos Humanos, en el cual se emiten las consideraciones en materia presupuestaria y financiera que justifica la aplicación de la medida de reducción de personal, contemplada en el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia el artículo 118 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, así como el de fecha 26 de abril de 2009, emitido por la Comisión Técnica creada por decreto.

A., que la reducción de personal por limitaciones financieras decretada por su representada dio cumplimiento a todos los lineamientos legales.

Que en relación a la Resolución N° 043-09 de fecha 01 de junio de 2009, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta Número Extraordinario E-1440 de esa misma fecha, niegan, rechazan y contradicen la violación del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto la mencionada Resolución cumplió con todos los requisitos establecidos en dicho artículo.

Igualmente, niegan, rechazan y contradice, que su representada haya violado principios constitucionales de Tutela Judicial efectiva, el debido proceso, discrecionalidad y legalidad teológica contenidos en los artículos 26, 49 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por la actitud como fue desincorporada la querellante, siendo que la Gobernación del estado Nueva Esparta dio cabal cumplimiento a lo establecido en la ley para el procedimiento de reducción de personal por limitaciones financieras.

Aducen, que se cumplió con la notificación a los entes de la administración pública y que los mismos contestaron la imposibilidad de aceptar en sus organismos alguna de las personas afectadas por la medida.

Manifiestan, que la Gobernación del estado Nueva Esparta cumplió con todos los requisitos establecidos en el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 118 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

En cuanto al oficio N° DG-1059 de fecha 28 de abril de 2009, niegan, rechazan y contradicen que éste se encueste viciado de nulidad absoluta, siendo que el mismo fue debidamente notificado al querellante, y este se negó a firmar, habiéndose dejado constancia de la negativa de recibirlo con testigos.

Insisten en la validez de los actos administrativos aquí impugnados.

Exponen, que la Administración justificó plenamente la necesidad de la reducción de personal por limitaciones financieras lo cual fue aprobado por el Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta.

Que la Administración aplicó correctamente las normas a cada caso, y que además subsumió adecuadamente los hechos en el derecho, por cuanto es indiscutible que tanto la remoción como el retiro de la querellante fueron consecuencia del proceso de reducción de personal por limitaciones financieras y posterior reducción de personal efectuado por la Gobernación del estado Nueva Esparta.

Que resulta claro que el acto administrativo impugnado es valido y que el mismo no quebrantó ninguno de los dispositivos legales invocados.

Que el acto administrativo fue dictado por la Autoridad Competente para ello y en estricto cumplimiento de los extremos de ley, quedando evidenciado el respeto al debido proceso y el ejercicio del derecho a la defensa.

Solicita se declare sin lugar la querella.

MOTIVACION PARA DECIDIR

El objeto de la presente querella es la nulidad de los actos administrativos contenidos en el Oficio N° DG-1059-09 de fecha 28 de abril de 2009, suscrito por el Gobernador del estado Nueva Esparta (E), Profesor H.M.; la Resolución N° 043-09, de fecha 01 de junio de 2009, suscrita por el Director de Coordinación de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Nueva Esparta, publicado en el Diario La Hora de fecha 06 de junio de 2009, y el Decreto Regional N° 189, emitido por el Gobernador (E) de la Gobernación del estado Nueva Esparta Profesor Henry Millán Lugo, en fecha 27 de abril de 2009, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, Número Extraordinario E-1403 de la misma fecha, en tal sentido este Tribunal pasa al análisis de los vicios invocados por la parte querellante para fundamentar su pretensión anulatoria de los actos de remoción y retiro dictados por la Gobernación del estado Nueva Esparta, y al respecto observa:

En cuanto a la violación alegada por el ciudadano R.A.S., del contenido del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no ser notificado personalmente de su remoción, a lo cual la representación de la parte querellada aduce que éste se negó a firmarla el Oficio N° DG-1059-09 de fecha 28 de abril de 2009, y que por tal situación se procedió a dejar constancia de tal negativa de recibo con testigos, lo cual no pudo evidenciar este Juzgado en el presente expediente , en el primer supuesto y la Resolución N° 043-09 de fecha 1-6-2009 que ordena su retiro, en el segundo caso, este Tribunal observa que la falta de transcripción del acto administrativo de remoción con el cual se inicia el periodo de disponibilidad para la gestión reubicatoria a los fines del retiro de la precitada funcionaria de la Gobernación del estado, no fue impedimento para que la querellante pudiera ejercer tempestivamente su derecho constitucional a la defensa y con ello acceder a una tutela judicial, ya que, al enterarse de la medida de reducción de personal recaída en su persona, interpuso oportunamente el recurso contencioso administrativo funcionarial que ahora nos ocupa contra ambos actos de remoción y retiro que lo afectaban.

Por consiguiente, la inexistencia en autos de la del acto administrativo de remoción contenida en el oficio N° DG-1059-09 de fecha 28 de abril de 2009, en inobservancia a lo estatuido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos respecto a la notificación del interesado del acto administrativo de efectos particulares que afecte sus derechos y la ausencia del referido texto correspondiente en la Resolución N° 043-09 de fecha 01 de junio de 2009, por la cual la Administración Estadal lo retiro de su seno, que constituyen notificaciones defectuosas, no anulan de nulidad absoluta “per se” , los actos administrativos impugnados, por cuanto tales omisiones fueron convalidadas por el ciudadano R.A.S., al incoar oportunamente el recurso contencioso administrativo funcionarial contra ellos para enervar sus efectos y validez, sin que las mismas lesionaran el derecho constitucional a la defensa que le asistía y se encuentra previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así de decide.

Con relación a la violación de los Principios Constitucionales de Tutela Judicial Efectiva, Debido Proceso, Discrecionalidad y Legalidad Teológica, contenidos en el artículo 49 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, alegada por el hoy querellante por considerar que los actos administrativos aquí impugnados, fueron a cabo en contravención y detrimento del artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como del artículo 78 de dicha Ley, de los artículos 12, 72, 73, 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; artículos 84, 85, 86, 87, 88, 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en este sentido, observa este Juzgado Superior, que la propia ley estatutaria garantiza los derechos que le corresponden a los funcionarios públicos dentro de sus respectivas categorías, es decir, en el caso de los contratados y obreros la Ley del Estatuto de la Función Pública los excluye de su aplicación, pero estableciendo que su tratamiento debe estar regido por la legislación laboral y las controversias que al efecto se susciten con la prestación de sus servicios, en el ámbito público, han de dirimirse ante la jurisdicción laboral. Asimismo, el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en ejecución de los artículos 144 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone que los funcionarios de carrera administrativa gozan de estabilidad absoluta y no podrán ser retirados sino en los casos expresamente previstos en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y, de otro lado, se observa que en el supuesto de los funcionarios de libre nombramiento y remoción que no gozan de dicha estabilidad pueden, al término de su relación funcionarial, exigir el pago de sus prestaciones sociales como derechos constitucionales adquiridos con ocasión del vínculo que mantuvieron con la Administración Pública.

De allí que los procedimientos que la Constitución y la ley estatutaria contemplan para las distintas categorías de empleados y funcionarios públicos, se aplican en virtud de las diversas situaciones jurídicas que no son equivalentes, pero no por ello, los mismos generan desigualdad ante la ley, ya que, por una parte, la propia ley los contempla y garantiza con tal previsión que los derechos constitucionales y legales que le corresponden sean respetados; y por otra parte, porque ante casos desiguales, los tratamientos establecidos en la ley deben ser también desiguales, precisamente, para atender las características que le son propias.

Aplicando todo lo expuesto precedentemente, se advierte que existe una ambigüedad evidente que permite sostener un trato desigual para los funcionarios públicos objeto de una medida de reducción de personal con relación a los otros funcionarios que la Administración Pública ha decidido que deben permanecer en sus cargos, pero siempre con respeto y garantía a sus derechos constitucionales y legales que no pueden ser menoscabados ni vulnerados, ya que en nuestro marco constitucional todas las personas, sólo por el solo hecho de ser parte del género humano, no merecen un trato desigual e injusto por razones de color, sexo, nacionalidad, edad o condición social o individual y lo único que, a todo evento, pudiera justificar un trato desigual es un interés supremo que también estuviera protegido por la Constitución como, por ejemplo, la seguridad y defensa de la Nación.

Así las cosas, es precisamente por ello y porque tal situación administrativa de reducción de personal representa un posible menoscabo de los derechos constitucionales y legales de los funcionarios públicos escogidos por la Administración Pública para ser sometidos a la misma, que el Legislador estableció una serie de requisitos y formalidades que la jurisprudencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo han interpretado y desarrollado para que no se incurran en violaciones a la Constitución y a la ley.

Ahora bien, para determinar la posible trasgresión de estos principios constitucional por el órgano querellado, el Tribunal observa que su violación se encuentra a su vez directamente vinculada a la garantía del debido procedimiento administrativo que debe seguirse para adoptar la medida de reducción de personal, toda vez que del escrito recursivo se infiere que aquella se produjo en la fase de selección de los funcionarios que serían objeto de la misma, esto es, a partir del momento en que la Comisión Técnica elaboraba el informe contentivo de los criterios utilizados para la procedencia de la reducción de personal, requerido para solicitar la autorización de dicha medida como una modalidad de ajuste en las cuentas disminuidas o como alternativa viable ante la limitación financiera que se estaba produciendo.

En este orden de ideas, quien aquí decide considera necesario y oportuno analizar previamente, la etapa de selección del personal sobre el cual recaería la medida de reducción por limitaciones financieras del presupuesto del estado Nueva Esparta para que se procediera a la reducción de personal de la Gobernación del estado Nueva Esparta y si se cumplieron durante el procedimiento las formalidades legales exigidas por los artículos 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 118 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, ya que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa en sentencia N° 1527 de fecha 12-7-2001 ha señalado que la reducción de personal no puede quedar al libre albedrío de la Administración Pública.

En este sentido, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa en sentencia de fecha 5 de abril de 2006, sostuvo que:

“la reducción de personal la cual afecta a un gran número de funcionarios, debe cumplir con el mínimo sentido de motivación y justificación probatoria, siendo ello un límite a la discrecionalidad del ente administrativo de que se trate; pues la distancia entre la “discrecionalidad” y la “arbitrariedad” viene dada por la motivación y justificación de cualquier conducta, sobre todo si dicha conducta afecta los intereses legítimos de los administrados”.

En primer lugar, con relación a las presuntas limitaciones financieras del presupuesto del estado que originaron la reducción de personal que nos ocupa, el Tribunal observa:

Que el Decreto N° 189 de fecha 27 de abril de 2009, dictado por el ciudadano Gobernador Encargado del estado Nueva Esparta, publicado en Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta Número Extraordinario E-1403, de la misma fecha, establece en su Tercer “Considerando” que:

El Ejecutivo Nacional mediante Decreto N° 6655 de fecha 30 de marzo de 2009, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.150 de fecha 31 de marzo de 2009, ajustó el Presupuesto de Gastos de la República para el Ejercicio Fiscal 2009, en la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS UN MIL DIECISÉIS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 159.968.401.016,00)

.

En este sentido, el Quinto “CONSIDERANDO” dispone:

Que inminentemente la reducción de los recursos por Situado Constitucional, que inicialmente alcanzaba la cifra de Bs. 585.872.678,00, sufrió una caída porcentual estimada en un 21,33% sobrellevando una modificación de Bs. 124.940.632,00 del presupuesto de gastos del estado; lo cual obliga hacer una revisión y reducción de los gastos de personal, para ajustar el presupuesto a la distribución institucional informada por la Oficina Nacional de Presupuesto, mediante Oficio N° 1586, de fecha 01 de abril de 2009, en el cual informa que la asignación legal definitiva queda ajustada a Bs. 460.932.046 .

Igualmente, en el Sexto, Séptimo y Octavo “CONSIDERANDO”, el Gobernador Encargado del estado señala que:

“Que como consecuencia de la sustancial disminución del Presupuesto Estadal, la Gobernación del estado dictó el Decreto N° 158 de Emergencia Presupuestaria para el ejercicio fiscal 2009, publicada en Gaceta Oficial del estado Nueva Esparta en fecha 02 de abril de 2009, número extraordinario E-138, con el fin de implementar medidas tendientes a racionalizar el uso de recursos públicos.

Que el ejecutivo Regional con fundamento al Decreto N° 6.649, supra identificado, de Eliminación del Gasto Suntuario o Superfluo, dictó Decreto Nro. 180, publicado en Gaceta Oficial del estado Nueva Esparta en fecha 16 de abril de 2009, Número Extraordinario E-1393, mediante el cual ordenó una rebaja del 8% del salario inicial de los cargos de alto nivel y de confianza de la Gobernación del estado y de los entes públicos.

Que como consecuencia del ajuste de presupuestos de gastos del ejercicio fiscal 2009, el Ejecutivo Regional se vio en la imperiosa necesidad de rebajar el 67,92% del Plan de Obras Públicas con recursos del situado constitucional.

Finalmente, en el Noveno “CONSIDERANDO” se establece:

que como medida excepcional el Ejecutivo Regional solicitó mediante oficio N° DG-0022-09 de fecha 24 de abril de 2009, la autorización –debidamente motivada y soportada de Informe Técnico Financiero-, ante el Consejo legislativo del estado Nueva Esparta para la reducción del personal, de conformidad con el artículo 78, numeral 5° de la Ley del Estatuto de la Función Pública

. (Negrillas de este Juzgado).

Y en el décimo “CONSIDERANDO” se hace referencia a la autorización acordada al Ejecutivo Regional de dicha reducción de personal por el aludido Consejo Estadal en Sesión Extraordinaria de fecha 27 de abril de 2009.

Es así como el mencionado ajuste de presupuesto decretado por el Presidente de la República, H.C.F. sirvió de fundamento al Gobernador del estado Nueva Esparta M.R.Á. para declarar la emergencia financiera y presupuestaria para el ejercicio fiscal 2009, en la Gobernación del estado Nueva Esparta, sus entes descentralizados, funcionalmente sin fines empresariales y sus órganos desconcentrados, ordenado la estricta ejecución del gasto público (artículo 1 del Decreto 158 de fecha 2-4-2009) y ordenar directamente a la Direcciones General de Planificación y Desarrollo y a la de Finanzas Públicas, la elaboración del Proyecto de Reforma a la Ley de Presupuesto de esta entidad territorial para el presupuesto 2009, haciendo los ajustes en el gasto originalmente aprobado, tomando como referencia el decreto emanado del Ejecutivo Nacional N° 6.649 de fecha 24 -3- 2009, publicado en la Gaceta Oficial de la República N° 39.146 en fecha 25-3- 2009, donde se dispone el Instructivo Presidencial para la Eliminación del Gasto Suntuario o Superfluo en el Sector Público Nacional (artículo 2 del Decreto 158 de fecha 2-4-2009).

De todo lo expuesto, se infiere que el Decreto N° 6.649 de fecha 24 de marzo de 2009, publicado en la Gaceta Oficial de la República N° 38.146 en fecha 25-3-2009, (folios 54 al 69 del expediente judicial) donde el Ejecutivo Nacional dicta el Instructivo Presidencial para la Eliminación del Gasto Suntuario o Superfluo en el Sector Público Nacional, al ordenar un ajuste en el Presupuesto de gastos de la República Bolivariana de Venezuela, fue considerado por el aludido Decreto de emergencia financiera y presupuestaria bajo examen, como su motivación fundamental, reconociendo textual y expresamente que tal ajuste tenía una “incidencia directa en el Presupuesto del Estado Nueva Esparta, en virtud de que los montos asignados por Situado Constitucional principal fuente de financiamiento de la entidad”, el cual debía ser recalculado “tomando como base el nuevo presupuesto aprobado para la República disminuido en SIETE MIL QUINIENTOS CINCO MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y DOS MIL QUINIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 7.505.772.588,00)”, y “tomando como referencia el Decreto emanado del Ejecutivo Nacional N° 6.649 Instructivo Presidencial para la Eliminación del Gasto Suntuario o Superfluo en el Sector Público Nacional, de fecha 24 de marzo de 2009, publicado en la Gaceta Oficial de la República N° 39.146 en fecha 25 de marzo de 2009, para su posterior remisión al Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta”, todo lo cual conllevó a que se adoptara con posterioridad la reducción de personal por limitaciones financieras en la Gobernación del estado Nueva Esparta, que constituyó a su vez la justificación utilizada por el Informe Técnico presentado por la Comisión Técnica Especial designada por Decreto N° 185 de fecha 24-4-2009, para su correspondiente aplicación.

En efecto, a los folios 142 al 157 del expediente judicial riela comunicación de fecha 23 de abril de 2009, dirigida al Gobernador Encargado del estado Nueva Esparta, emanado de la Dirección General de de Finanzas Públicas, donde se evidencia lo siguiente:

(…) Asimismo la referida reducción presupuestaria fue informada a esta Gobernación por la Administración Nacional, mediante oficio emanado de la Oficina Nacional de Presupuesto N° 001586 de fecha 01 de abril de 2009, a través del cual se instó a realizar los ajustes pertinentes a la Ley de Presupuesto de conformidad con el instructivo Presidencial para la Eliminación del Gasto Suntuario o Superfluo en el Sector Público Nacional inicialmente identificado.

(omissis)

.

Ahora bien, considerando que los ajustes y rebajas aplicadas por el Gobierno Regional al presupuesto resultan insuficientes para equilibrar los ingresos y gastos se estima conveniente reducir la partida de gastos de personal, a tal efecto, adjuntamos cuadro ilustrativo sobre “el Impacto de Disminución Presupuestaria”. La citada propuesta no supera -como alternativa viable ante la limitación financiera,- el cuatro por ciento (4%) de la nómina de la Gobernación del Estado, ni menoscaba el (ilegible) y eficiente ejercicio de la actividad administrativa del estado” (Resaltado del Informe y subrayado del Tribunal).

Pero es el caso que el Instructivo Presidencial para la Eliminación del Gasto Suntuario o Superfluo en el Sector Público Nacional, de fecha 24-3-2009, publicado en la Gaceta Oficial de la República N° 38.146 en fecha 25-3-2009, (folios 54 al 69 del expediente principal) que tiene por objeto el establecimiento de las normas tendentes a la erradicación de dichos gastos para ser acatadas estrictamente por los órganos y entes de la Administración Nacional, prohíbe los gastos suntuarios o superfluos en dicho Sector y sólo, con la autorización del Vicepresidente Ejecutivo y previa exposición de motivos que justifiquen su aprobación, permite de manera racional la adquisición de determinados servicios, vehículos, bienes, equipos y plataformas tecnológicas, material promocional, publicidad, publicaciones correspondientes, arreglos florales u ornamentales, así como la adquisición o remodelación de sedes destinadas a oficinas públicas y residencias oficiales y mobiliarios, misiones oficiales al exterior, contratación de servicios altamente especializados allí descrito y agasajos protocolares.

Ahora bien, en el artículo 3 del Instructivo se ordena “un ajuste en los niveles superiores en la nómina del personal contratado en la Administración Pública Nacional, de conformidad con las directrices que emita el Ministerio del Poder Popular para Planificación y Desarrollo”

Igualmente, en el artículo 4, se ordena “el establecimiento de límites máximos en las remuneraciones totales del personal de Alto Nivel Administración Pública Nacional Central y Descentralizada, de conformidad con las directrices que emita el Vicepresidente Ejecutivo”.

En el artículo 6 se establece que “se estandarizarán las tarifas correspondientes a contrataciones de servicios de asesoría profesional y técnica en la Administración Pública Nacional Central y descentralizada, de conformidad con las directrices del Vicepresidente Ejecutivo, oída la opinión del órgano rector respectivo”.

Y en el artículo 7, relacionado directamente con el caso que nos ocupa, “se exhorta a las máximas autoridades de los Estados y Municipios, así como a las máximas autoridades de las demás ramas del Poder Público para que adopten las medidas de austeridad correspondientes, con el fin de racionalizar el uso de los recursos públicos”.

Del texto del Instructivo “in commento” no se desprende que se inste a la Administración Pública Estadal a reducir la nómina del personal de funcionarios públicos de carrera, de funcionarios provisionales en cargos de carrera sin concursar o de obreros permanentes que, en la normalidad de los casos, forman parte de la llamada “nómina de empleados y obreros fijos”, sino a realizar ajustes “en los niveles superiores en la nómina del personal contratado”; a limitar “las remuneraciones totales del personal de Alto Nivel” y a estandarizar “las tarifas correspondientes a contrataciones de servicios de asesoría profesional y técnica”.

Así las cosas, no se explica entonces, que constituyendo el mencionado Instructivo Presidencial uno de los fundamentos fácticos de la medida de reducción de personal de marras debido a las limitaciones financieras que atravesaba la Gobernación del estado Nueva Esparta, para adecuar su presupuesto en el ejercicio fiscal 2009, y habiendo dispuesto aquel que los ajustes presupuestarios se harían exclusivamente eliminando los gastos superfluos o suntuarios en el Sector Público y sobre los niveles superiores del personal contratado, fijando límites a las remuneraciones del personal de alto nivel y estandarizando las contrataciones de servicios de asesoría profesional y técnica, la Gobernación del estado Nueva Esparta adopte una medida de reducción de personal integrado por funcionarios públicos de carrera, funcionarios provisionales sin concursar y obreros permanentes, que no aparecen indicados en las orientaciones y órdenes señaladas en el referido Instructivo, habida cuenta que esta medida es de carácter excepcional y extraordinario, sacrificando con ello a padres y madres trabajadores obligados a mantener sus respectivas familias.

Se hace oportuno resaltar que la gravedad que encierra esta medida es de tal magnitud que, por cercenar la estabilidad absoluta y provisional de que gozan los funcionarios de carrera y provisionales hasta que se efectúen los concursos públicos en el ámbito administrativo, la posible arbitrariedad en que pudiera incurrir la Administración Estadal si no observa el cumplimiento de las formalidades que la limitan, conduciría a consecuencias posteriores que implicaría dejar sin sustento a las familias que dependen de estos funcionarios durante un largo tiempo.

De allí que, cuando se disponga de una remoción derivada de un procedimiento de reducción de personal, en el Informe que justifique la medida se deberán individualizar los cargos a eliminar y los funcionarios que los desempeñan para que se trasluzca el motivo o el porqué ese cargo y no otro es el que se va a eliminar, evitando así que la estabilidad absoluta o provisional de tales funcionarios se vea vulnerada por un listado que exclusivamente indique los cargos a eliminar sin los soportes necesarios y que dicha medida sea tan solo el producto de un proceso de meras formalidades con consecuencias dramáticas para cada uno de los funcionarios afectados por la misma.

De esta manera, la medida de reducción de personal que nos ocupa, que fue dictada por razones de oportunidad y conveniencia en ejercicio de la autonomía que corresponde al Poder Ejecutivo Estadal, la cual obedeció a razones financieras que condujeron a modificaciones del presupuesto del año 2009 inicialmente aprobado, transgrede el límite a la discrecionalidad previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que para su conformación el Informe presentado por la Comisión Técnica designada al efecto no analizó en detalle los expedientes de los funcionarios, empleados u obreros a ser removidos, sus registros totales y las especificaciones atribuidas a sus cargos, para hacer la lista de los funcionarios empleados y obreros que debían integran el listado correspondiente, ya que, de lo contrario, no hubiera incumplido el contenido del Instructivo Presidencial, que había ordenado hacer ajustes, exclusivamente, en los cargos de alto nivel en la nómina de contratados y delimitar las tarifas de las remuneraciones de los asesores profesionales y técnicos.

Al respecto, la mencionada Comisión Técnica sólo se limitó a presentar un cuadro informativo del nombre, apellido, cédula de identidad, cargo ocupado, dirección a la cual estaba adscrito, edad, fechas de nacimiento, ingreso y ubicación del funcionario removido, como resultado del estudio de la factibilidad de adoptar la medida que justificaría reducir el personal de la Gobernación para afrontar la emergencia financiera y presupuestaria, contraviniendo con ello, como ya quedó señalado, el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y desviando el fin perseguido con el Instructivo Presidencial, así como discriminando al personal seleccionado, lo cual también afecta la motivación del acto administrativo recurrido, y así de decide.

Igualmente, se observa que cuando fue realizada la selección del personal sobre la cual recaería la medida de reducción se hizo en forma discriminada e irregular sin ajustarse a los parámetros fijados en el Instructivo Presidencial para la Eliminación del Gasto Suntuario o Superfluo en el Sector Público Nacional, de fecha 24-3-2009, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.146 en fecha 25-3-2009, que establecía solamente realizar los ajustes presupuestarios en los cargos de alto nivel dentro del personal contratado y limitar las tarifas de las remuneraciones de los asesores profesionales y técnicos, sin incluir en tales ajustes al personal de empleados y funcionarios fijos, donde estarían los funcionarios de carrera y provisionales sin concursar, lo cual no sólo viola el Principio de No Discriminación establecido en el artículo 21.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino también el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, porque tratándose de un acto discrecional, inobservó el límite allí establecido y los Principios de Racionalidad y Proporcionalidad que debe acatar todo acto administrativo para no incurrir en arbitrariedad que afecta los derechos e intereses de los particulares que en este caso, son funcionarios públicos de carrera y funcionarios provisionales que no habían aún concursado. Así se decide.

En este sentido, también se advierte que durante el proceso de revisión de la selección discriminada que hizo, tanto la Comisión Técnica Especial que elaboró el Informe Técnico, como la Gobernación del estado Nueva Esparta, ante la insuficiencia de la documentación que se enviara al órgano legislativo estadal, el Consejo Legislativo Regional no exigió la opinión escrita de “ los responsables de las Direcciones, Oficinas y Unidades administrativas que integran la Gobernación del estado”, ordenada en el literal C) del artículo 2 del Decreto N° 183, dictado por el Gobernador Encargado H.M.L. y publicado en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, Número Extraordinario E-1.399 de fecha 14-4-2009; ni el resumen de los expedientes de los trabajadores afectados por la medida de reducción de personal a que se contrae el artículo 119 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, ni la presentación del “registro total de funcionarios, empleados, obreros y contratados, adscritos a cada una de las dependencias de la Gobernación, con especificaciones de los cargos que ocupan y sus respectivas funciones”, señalado en el literal B) del aludido Decreto, para aprobar o autorizar dicha medida, con lo cual convalidó las violaciones del Principio Constitucional de No Discriminación y del límite a la discrecionalidad contenidos en los artículos 21.1 y 12 de la Carta Magna y de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, respectivamente.

Pero es que, adicionalmente, ante la falta de la documentación necesaria para verificar la legalidad y validez del procedimiento administrativo previo a la remoción y retiro de los funcionarios afectados por la medida y así poder autorizar la misma, el órgano legislativo estadal violó el debido proceso y en tal sentido el artículo 118 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, vigente y aplicable en esta materia, en todo lo que no colida con la Ley del Estatuto de la Función Pública, a tenor de lo previsto en su Disposición Derogatoria Única, el cual dispone lo siguiente: “La solicitud de reducción de personal será acompañada de un informe que justifique la medida, y de la opinión de la oficina técnica competente, en caso de que la causal invocada así lo exija”. (Resaltado del Tribunal).

Al respecto se observa que, en sentencia de fecha 5 de abril de 2006, dictada por la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Magistrado A.J.C.D., se asentó el criterio que en los procedimientos de reducción de personal “se deben cumplir con las normas establecidas al efecto por el marco legal preestablecido para ello, y que conllevan a la realización de ciertos actos tales como la elaboración de informes que justifiquen la medida, opinión de la Oficina Técnica correspondiente, presentación de la solicitud de reducción de personal y su respectiva aprobación, listado de los funcionarios afectados por la medida, remoción y por último el acto de retiro”. (Resaltado del Tribunal).

En consecuencia, la autorización de la solicitud formulada por el Gobernador del estado Nueva Esparta, mediante oficio N° DG-022-09 de fecha 24-4-2009, que fuera dictada por el Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta para conformar la medida de reducción de personal por limitaciones financieras, está viciado de nulidad por violación del debido procedimiento administrativo consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que dicha aprobación se efectuó sin haberse cumplido con los requisitos técnicos y legales al efecto, al no constar en el informe que justifica la medida la documentación referida a las opiniones escritas de los responsables de las Direcciones, Dependencias y Unidades administrativas del órgano gubernativo, los expedientes administrativos de cada uno de los funcionarios públicos seleccionados y las especificaciones de las funciones que los mismos cumplían para verificar su procedencia, y así se decide.

De allí que resulta contradictorio e incongruente el alegato formulado por la representación judicial del órgano querellado cuando afirma que la Gobernación del estado Nueva Esparta no tenía que elaborar un resumen de los expedientes de los funcionarios que se verían afectados por la medida, hasta tanto el Consejo Legislativo Estadal no autorizara la misma, cuando para hacer la correspondiente solicitud al órgano legislativo se requería de del listado que individualizara los cargos y del informe que justificaba la reducción de personal levantado por la Comisión Técnica Especial a quien se le había encomendado su elaboración, de acuerdo a lo establecido en el artículo 118 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.

En este sentido, el Tribunal advierte que, a los efectos de la validez y eficacia de la medida de reducción de personal declarada en el Decreto N° 189 de fecha 27 de abril de 2009, se exige la autorización o aprobación por parte del Consejo Legislativo Estadal. Pero es el caso, que en el mismo Decreto N° 189, se aprueba el Informe Técnico presentado por la Comisión Técnica Especial, lo que hace inferir que ya dicha Comisión se encontraba creada y había emitido el informe que, a su criterio, justificaba dicha medida, lo cual es cierto por cuanto dicha Comisión Técnica se creó mediante Decreto N° 185 de fecha 24-4-2009, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta N° 1.399 de esa misma fecha a quien, entre otras tareas, se le asignó la de “presentar un registro total de funcionarios, empleados, obreros y contratados, adscritos a cada una de las dependencias de la Gobernación, con especificaciones de los cargos que ocupan y sus respectivas funciones” y dicha Comisión emitió Informe Técnico en fecha 23-4-2009, dirigido al Gobernador Encargado Prof. H.M.L., según se evidencia de los folios 174 al 157 del expediente judicial.

En consecuencia, la representación judicial de la Gobernación del estado Nueva Esparta no puede afirmar en su escrito de contestación que una vez autorizada la reducción por el Consejo Legislativo es que se crea la Comisión Técnica que haría el estudio para determinar los parámetros que se establecerían en la misma, porque la solicitud que ha de formularse al órgano legislativo, a la cual se acompaña dicho Informe ha de cumplirse con anterioridad a la aludida designación y la Comisión Técnica fue creada en fecha 24-4-2009.

Ahora bien, la petición de autorización que hizo el Gobernador Encargado al P. y demás Miembros del Consejo Legislativo Regional, mediante oficio N° DG-022-09 de fecha 24-4-2009, no pudo ir acompañado del Informe Técnico realizado por la Comisión Técnica Especial, ya que éste último se levantó en fecha posterior, es decir, el 26-4-2009.

En todo caso, se desprende del contenido del noveno “CONSIDERANDO” del Decreto N° 189 de fecha 27-4-2009, que el Informe acompañado a dicha solicitud, fue el Informe Técnico Financiero de fecha 23-4-2009, siendo aquel de notable importancia para determinar cuál era el personal de la Gobernación que debía reducirse por las limitaciones financieras invocadas. .

De manera que, el Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta aprobó la medida de reducción de personal solicitada, en Sesión Extraordinaria de fecha 27-4-2009, la cual fuera notificada al Gobernador Encargado, mediante oficio N° 066-09 de esa misma fecha por el Presidente de ese órgano, es decir, un (1) día después que se hizo el Informe Técnico correspondiente de fecha 26-4-2009 y sin haber solicitado la documentación necesaria para verificar la legalidad y validez del procedimiento de reducción de personal. Así se decide.

En efecto, resultaba pertinente y necesario remitir el Informe de fecha 23-4-2009 con la solicitud de autorización o aprobación de la reducción de personal y la documentación relativa a los funcionarios de carrera, funcionarios provisionales, contratados y obreros sobre quienes recaería la misma y a quien se le había exigido la presentación de “un registro total de funcionarios, empleados, obreros y contratados, adscritos a cada una de las dependencias de la Gobernación, con especificaciones de los cargos que ocupan y sus respectivas funciones”, lo cual no se realizó en el presente caso, violándose con ello el debido procedimiento administrativo. Así se decide.

Finalmente, con fundamento en todo lo expuesto anteriormente este J. concluye, que las actuaciones llevadas a cabo por la Gobernación del estado Nueva Esparta, la Comisión Técnica Especial designada por el Gobernador Encargado y el Consejo Legislativo Estadal además de violar el debido procedimiento administrativo, vulneraron y menoscabaron los derechos funcionariales del ciudadano R.A.S., titular de la cédula de identidad N° 9.301.136, quien ocupaba para el momento de su remoción y retiro el cargo de Registrador de Bienes y Materiales III, Grado 15, Paso 1, Código 25113, adscrito a la Dirección General de Finanzas Públicas de la Gobernación del estado Nueva Esparta, los cuales se encuentran garantizados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual se declara nula la medida de reducción aplicada a la mencionada funcionaria, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Carta Fundamental, adoptada en el Decreto N° 189 de fecha 27-4-2009, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta Número Extraordinario E-1.403 de la misma fecha, su autorización por el Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta efectuada mediante sesión extraordinaria celebrada en fecha 27-4-2009, remoción ésta supuestamente notificada mediante oficio N° DG-1059-09 de fecha 28-4-2009, se deja constancia según los dichos de la querellada mediante acta levantada en presencia de testigos, por no querer el hoy accionante aceptarla y así se decide.

Ahora bien, habiéndose declarado la nulidad del acto de remoción, el posterior retiro de el ciudadano R.A.S., antes identificado, contenido en la Resolución N° 043-09 de fecha 01 de junio de 2009, emanada del Director de Coordinación de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Nueva Esparta, Licenciado DIMAS BUCARITO D´GIACOMO y publicada en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, Número Extraordinario E-1.440 de esa misma fecha, resulta igualmente nulo, al haberse fundamentado en un acto administrativo nulo de nulidad absoluta, y así se decide.

Por consiguiente, declarada como ha sido la nulidad la medida de reducción adoptada contra el ciudadano R.A.S., en virtud de la ilegalidad e inconstitucionalidad de la misma, corresponde su reincorporación al cargo de Registrador de Bienes y Materiales III que ocupaba para el momento de su retiro de la Gobernación del estado Nueva Esparta, con el consiguiente pago de los salarios dejados de percibir, complementos y demás beneficios socio-económicos asignados al mismo, los cuales se determinarán por una experticia complementaria del fallo practicada por un P. designado por este Tribunal para tales fines de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y así de decide.

Por todo lo anteriormente expuesto, resulta forzoso para este Juzgado Superior declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano R.A.S. contra la Gobernación del estado Nueva Esparta. Así se decide.

DECISIÓN

Por la motivación que antecede este Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano R.A.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.301.136, asistido por los abogados J.M.S., M.J.C. y A.R., inscritos en Inpreabogado bajo los Nros. 35.859, 112.458 y 57.483, respectivamente, contra el Oficio N° DG-1059-09 de fecha 28 de abril de 2009, suscrito por el Gobernador del estado Nueva Esparta (E), Profesor H.M.; la Resolución N° 043-09, de fecha 01 de junio de 2009, suscrita por el Director de Coordinación de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Nueva Esparta, publicado en Gaceta Oficial del estado Nueva Esparta, Número Extraordinario E-1440, de esa misma fecha y posteriormente publicado en el Diario La Hora de fecha 05 de junio de 2009, y el Decreto Regional N° 189, emitido por el Gobernador (E) de la Gobernación del estado Nueva Esparta Profesor Henry Millán Lugo, en fecha 27 de abril de 2009, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, Número Extraordinario E-1403 de la misma fecha, y en consecuencia:

PRIMERO

la nulidad de los actos administrativos re remoción y posterior retiro conforme a lo establecido en la parte motiva del presente fallo.

SEGUNDO

Se ordena a la Gobernación del Estado Nueva Esparta reincorporar del querellante al cargo de Registrador de Bienes y Materias III, adscrito a la Dirección General de Finanzas Públicas de la Gobernación del Estado Nueva Esparta, así como el pago de los salarios dejados de percibir, complementos y demás beneficios socio-económicos asignados al mismo, desde la fecha de su retiro, es decir, 01 de junio de 2009, hasta la fecha de su efectiva reincorporación, más los aumentos decretados por el Ejecutivo Estadal y asignados al mencionado cargo, durante el referido lapso de tiempo.

TERCERO

Se ACUERDA una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual será realizada por un (01) sólo experto designado por el Tribunal.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en San Juan Bautista, a los siete (7) días del mes de febrero de dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

EL JUEZ PROVISORIO,

L.A.S. MAZA

EL SECRETARIO ACCIDENTAL,

C.E.S.J.

En esta misma fecha siete (7) de febrero de dos mil trece (2013), se publicó y registró a anterior sentencia siendo las once horas de la mañana (11:00 a.m.).

EL SECRETARIO ACCIDENTAL,

CÉSAR ENRIQUE SANABIA JIMÉNEZ

Exp. N° Q-0503-09.

LASM/César/Gserra.-

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