Decisión nº 64 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 29 de Junio de 2012

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Expediente Nº 13308

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

PARTE RECURRENTE: La ciudadana R.M.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 7.627.269, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DE LA RECURRENTE: Los abogados G.P.U., M.J. PUCHE, GERVIS D.M.O. y A.M.R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 29.098, 140.478, 140.461 y 89.875, respectivamente; carácter que se evidencia de instrumento poder otorgado en fecha 19 de noviembre de 2009, por ante la Notaria Publica Octava de Maracaibo del Estado Zulia, quedando anotado bajo el No. 26, Tomo 163 de los Libros de Autentificaciones el cual corre inserto en el folio dieciocho (18) y diecinueve (19) de las actas procesales.

PARTE RECURRIDA: Entidad Federal Estado Zulia, por Órgano de la CONTRALORÍA DEL ESTADO ZULIA.

REPRESENTANTE JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA: La abogada L.V.O., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 20.205, según consta de documento poder autenticado por ante la Notaria Pública Décimo Primero de Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 25 de septiembre de 2000, anotado bajo el Nº 44, Tomo 83 de los libros de Autenticaciones respectivos; el cual riela del folio ochenta y cuatro (84) al ochenta y seis (86) del expediente. Asimismo, los abogados J.S., M.C. y EWDIN BAPTISTA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 67.693, 23.559 y 108.505, respectivamente, según se evidencia de instrumento poder autenticado por ante la Notaria Pública Novena de Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 02 de marzo de 2009, anotado bajo el Nº 45, Tomo 14 de los libros de Autenticaciones respectivos; el cual riela del folio sesenta y cinco (65) al sesenta y seis (66) del expediente.

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Resolución No. 229-2009-I dictada en fecha 08 de octubre de 2009 por la ciudadana M.M., en su condición de Contralor Interventora General del Estado Zulia.

Sustanciada como fue la presente causa y estando en estado de dictar la sentencia definitiva, el Tribunal pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previas las siguientes consideraciones:

I

PRETENSIONES DE LA RECURRENTE:

Fundamenta el apoderado judicial de la actora, la querella interpuesta en los siguientes argumentos:

Que “[su] representado [ingresó] como Funcionario (a) al servicio de la Administración Pública en la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia desde el día 01 de noviembre de 1984 hasta el día 30 de abril de 1990 en el cargo de OFICINISTA, y posteriormente en la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO ZULIA, el día 16 de julio de 1991 en el cargo de SECRETARIA I hasta el día 28 de octubre de 2009, cuando fue retirada de su cargo”.

Que “Su nombramiento fue realizado según Resolución suscrita por el Contralor General del Estado Zulia, Abog. A.C.M., mediante el cual se le designa provisionalmente hasta tanto se lleve a cabo el concurso público al que se refiere el artículo 146 de la Constitución Bolivariana de Venezuela”.

Que “En fecha 13 de octubre de 2009, [su] representada recibe el original de la resolución No. 229-2009-I, de fecha 08 de octubre de 2009, la Contralora Interventora General del Estado Zulia ciudadana M.M., decide remover a [su] representada de su cargo de FISCAL en la Dirección de Control de la Administración Pública que venía desempeñando en dicho organismo, por ser un cargo de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción”.

Que “…[su] representada para el momento de su remoción élla(sic) estaba enferma tal como lo constata el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por razones de tener problemas cardiacos , asma crónica, y lagunas mentales donde pierde la memoria, siendo tratada por el Cardióloga, por el neumonologo y psiquiatra certificada por el Seguro Social, por lo cual no podía ser retirada de su cargo”.

Que “A [su] representado se le notifica en la resolución de su remoción y retiro que el cargo de FISCAL EN LA DIRECCIÓN DE CONTROL Y ADMINISTRACION PUBLICA ESTADAL CENTRAL Y DE LOS PODERES ESTADALES ocupando por ella es de confianza y de libre nombramiento y remoción, cuando a ella en su nombramiento se le notificó que era un cargo de carrera, que tenía derecho a la estabilidad relativa hasta tanto se llamara a concurso el cargo por que se le designó provisional hasta que se llamara a concurso”.

Que “El hecho que la Contraloría General del Estado Zulia haya declarado que “todos los cargos de la Contraloría General del Estado Zulia son de confianza”, cometió un exceso o abuso de poder, porque aunque es un órgano con autonomía funcional debe dictar sus normas internas de acuerdo a la Constitución y la Ley, y en el presente caso ningún órgano de la Administración Pública puede mediante un acto interno determinar que todos los cargos de los funcionarios públicos son de confianza y de libre nombramiento y remoción”.

Que “…el acto administrativo impugnado esta viciado de “falso supuesto” por cuanto el cargo ocupado por [su] representado de ASISTENTE ADMINISTRATIVO no es de confianza y de libre nombramiento y remoción, como la resolución No. 011-2009-E de fecha 17-04-2009, está viciada de nulidad absoluta por Inconstitucional y que el Tribunal está obligado a aplicar “el control difuso constitucional”…”.

Que “…la Contraloría Interventora del Estado Zulia dentro de sus facultades de autonomía funcional, no es suficiente tal facultad para considerar que dicha autonomía la faculta para declarar que todos los cargos de la Contraloría General del Estado Zulia son de confianza y de libre nombramiento y remoción…”.

Que “En el supuesto negado que [su] representada no sea considerada (a) como FUNCIONARIO PUBLICO DE CARRERA a pesar de haber ingresado mediante nombramiento y haber ingresado mediante nombramiento el día 16 de Julio de 1991, pero se le reconoció la condición de funcionario de carrera en la remoción, al cargo de FISCAL, (…)tiene derecho a permanecer en el cargo hasta que se llamara a concurso del cargo, tiene derecho a no ser removido (a) de [su] cargo a menos que se llame a concurso al cargo de conformidad con lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de Venezuela en concordancia con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función, teniendo inclusive prioridad para ganar el concurso respectivo de conformidad con la (…) JURISPRUDENCIA DICTADA POR LA CORTE 2° DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE FECHA 14 DE AGOSTO DE 2.008: CASO: O.A. ESCALANTE ZAMBRANO VS. CABILDO METROPOLITANO DE CARACAS. Exp. AP42-R-2007-000731”.

Que “Su representada a partir del día 28 de octubre de 2009 fue retirada de su cargo, por que no le depositaron más de su salario a pesar de estar suspendida médicamente por el Seguro Social y la Contraloría se niega a recibir dichas suspensiones, con lo cual se le violaron sus derechos constitucionales y legales por que no podía retirársele estando enferma porque incluye se le violan sus derechos humanos mas elementales como es quitarle el seguro de hospitalización, cirugía y maternidad que venía gozando colectivamente”.

Que “…[su] representada en el caso que sea incapacitada debido a los problemas grave de salud lo más cierto es que sea al final incapacitada total y permanente por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y con ello debía ser incapacitada por la Contraloría General del Estado Zulia mas aún cuando tiene veintitrés (23) años de servicios en la Administración Pública y 51 años de edad, donde nadie le va a dar un empleo con los problemas de salud que tiene, pudiendo gozar de una pensión de incapacidad de conformidad con el artículo 14 de la Ley del Estatuto del Régimen de Jubilaciones y Pensiones de la Administración Pública Nacional, de los Estado y de los Municipios”.

Que “…no es cierto que se hayan cumplido las gestiones de reubicación mediante el cual la Oficina de Recursos Humanos de la Contraloría General del Estado Zulia estaba en la obligación de oficiar a todos los organismos público nacionales, estadales y municipales para lograr la reubicación de [su] representada en un cargo de igual jerarquía y sueldo al que ocupaba [su] representada, pero dicho procedimiento no se cumplió ya que no se ofició a la Gobernación del Estado Zulia, no se ofició a la Alcaldía del Municipio Maracaibo o a las distintas Alcaldía del Estado Zulia como tampoco se oficio a los distintos organismos nacionales como Corpozulia, Ministerios, y no se obtuvo respuesta de tales comunicaciones que debieron realizarse”.

En virtud de lo expuesto solicita a este Juzgado “PRIMERO: Se declare la nulidad absoluta del acto administrativo de la remoción y retiro de su representada R.M.A. del cargo de FISCAL EN LA DIRECCIÓN DE CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA ESTADAL CENTRAL Y DE LOS PODERES PUBLICOS ESTADALES DE LA CONTRALORÍA GENERA DEL ESTADO ZULIA, contentivo de la Resolución No. 0229-2009-I de fecha 08 de octubre de 2009, suscrita por la ciudadana M.M., Contralora Interventora de la Contraloría General del Estado Zulia, notificada en fecha 13 de octubre de 2009 y del retiro según vía de hecho de fecha 28 de octubre de 2009 cuando fue sacada de nómina (…). SEGUNDO: Se ordene la reincorporación de [su] representada R.M.A. EN LA DIRECCIÓN DE CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA ESTADAL CENTRAL Y DE LOS PODERES PUBLICOS ESTADALES DE LA CONTRALORÍA GENERA DEL ESTADO ZULIA o en otro cargo de igual jerarquía o sueldo dentro de dicho organismo. TERCERO: Que se ordene el pago de los salarios caídos, aguinaldos, aumentos salariales y demás beneficios legales y contractuales desde la fecha de su ilegal retiro hasta que sea efectivamente reincorporada a dicho cargo, incluyendo los aumentos que se produzcan desde el retiro hasta la efectiva reincorporación, así como se le reconozca para la antigüedad el tiempo que transcurra el juicio. CUARTO: Se desaplique por inconstitucional e ilegal la Resolución No. 011-2009-E de fecha 17 de abril de 2009 emanada de la Contraloría General del Estado Zulia que declaró de confianza todos los cargos de la Contraloría General del Estado Zulia”.

II

DEFENSA DE LA RECURRIDA:

En la oportunidad procesal para dar contestación al recurso, la abogada M.C. de Hernández, antes identificada, obrando con el carácter de Apoderada Judicial de la Procuraduría del Estado Zulia, a los fines de representar, sostener y defender los derechos e intereses de la Contraloría General del Estado Zulia, presentó escrito de contestación en el cual manifestó lo siguiente:

Que “…para el momento de llevar a efecto la notificación de la Remoción de la funcionaria R.A., la misma se encontraba presente en este órgano de control fiscal, realizando sus labores habituales de trabajo adscrita a la División de Control y Fiscalización”.…”.

Que “…la ciudadana R.A., después de haber sido notificada en la fecha 13 de Octubre de 2009, de la remoción de su cargo de Fiscal de fecha 08 de Octubre de 2009, se dedico a consignar dentro del mes de disponibilidad correspondiente, dos reposos médicos por 72 horas por Crisis Hipertensiva, de S.V., sin existir evidencia alguna de haber estado suspendida por orden del Instituto Venezolano del Seguro Social, por problemas cardíacos, asma y laguna mentales”.

Que “…la Resolución 011-2009-E, de fecha 17 de abril de 2009, se encuentra fundamentada en base a un conjunto de considerando de contenido constitucional y legal, en concordancia con el artículo 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que clasifica por el manejo de información confidencial, como de Confianza y de libre Nombramiento y Remoción los cargos desempeñados por los funcionarios adscritos a la Contraloría General del Estado Zulia, así como del poder discrecional para dictar sus propias normas internaras, de allí su Autonomía para la Administración del personal, nombramientos, resoluciones, remoción, retiro, destitución etc. En tal sentido que los fundamentos legales a través de la cual se valió el órgano contralor para dictar la Resolución 011-2009-E, no son falsos y se acoplan legalmente con los hechos que dieron origen al acto administrativo, motivo por la cual [niega], [rechaza] y [contradice], que la mencionada Resolución se encuentre viciada de Falso Supuesto”.

Que “En lo que respecta, a la Estabilidad de la recurrente, por sus años de servicios, en este órgano de control fiscal, la vigente jurisprudencia ha señalado, que cuando corresponde a un funcionario de carrera, ocupar un cargo de libre Nombramiento y Remoción, previamente para su remoción y retiro, deberá operar a su favor un periodo de disponibilidad, a los fines de su reubicación, y una vez agotadas todas las diligencia(sic) atinentes, se podrá entonces acodar el retiro definitivo del funcionario de la administración pública de conformidad con lo revisto(sic) en el ultimo aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de La Función Pública, a los fines de salvaguardar su condición como funcionario de carrera. Periodo de disponibilidad esta(sic) que le fue concedido a la querellante, por [su] representada, dentro del cual fueron realizadas todas las diligencias de reubicación, respetándose en tal sentido su condición”.

Que “…de la funciones desempeñadas por la recurrente en el cargo de FISCAL, (…)se puede constatar que el referido cargo, es efectivamente de Confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, con manejo de información…”.

Asimismo, la abogada L.V.O., antes identificada, con el carácter de Abogada Sustituta de la Procuraduría del Estado Zulia, presentó escrito de contestación en el cual argumentó lo siguiente:

Que “…de la revisión y análisis de las constancias médicas presentadas por la accionante con su recurso, se advierte que las mismas fueron emitidas en fechas posteriores al día de la remoción y retiro de la ciudadana R.M.A. del cargo que ejercía en la Contraloría General del Estado Zulia, es decir, las mismas datan de fechas posteriores al día trece (13) de octubre de dos mil nueve (2009), fecha esta en que la misma fue notificada según versión propia de la recurrente del acto de remoción del cargo que ocupaba, de manera que para el momento de su remoción y retiro no constaba la señalada suspensión médica…”

Que “…el basamento normativo contenido tanto en la Constitución Nacional como en la Ley del Estatuto de la Función Pública, que ampara la figura del funcionario público de carrera, no es aplicable a la relación de trabajo que sostuvo la ciudadana R.M.A., menos aún puede ésta considerar, que ostenta la condición de funcionario de carrera derivada de la Resolución en la sólo se le designa en el cargo de FISCAL. Mal puede el referido ciudadano interpretar que dicha designación sea una vía de ingreso a la Administración Pública como Funcionario de Carrera, puesto que con ello no se cumplen con los extremo de ley exigidos para tales fines, siendo que no se ha llevado a efecto el concurso público referido en el aparte 146 constitucional, como uno de los requisitos con el que lo pudiese ser acreedor de tal condición; con lo cual se concluye que no es cierto que la ciudadana R.M.A., sea un funcionario de carrera adscrito a la Contraloría del Estado Zulia ”.

Que “…la Resolución N° 011-2009-E, se fundamenta en la potestad que le fue otorgada a la Contraloría del Estado Zulia como órgano del Sistema de Control Fiscal, para dictar normas reglamentarias en la materia de su competencia, vale decir, aquellas normas internas que sean necesarias para su cabal funcionamiento, el cual tiene como objetivo fortalecer la capacidad del Estado, para ejecutar eficazmente su función de gobierno la cual está dirigida al ejercicio de control, fiscalización e inspección a los órganos a los cuales le es aplicable”.

Que “…las funciones desempeñadas por la recurrente, exigen un alto grado de confidencialidad, en razón de la facultad fiscalizadora y de inspección, a fin de detectar cualquier irregularidad en la utilización de los ingresos, gastos y bienes públicos de las entidades auditadas de la Administración Pública a nivel estadal, así como también la atribución de verificar, recomendar y elaborar informes de auditorias relacionados con la calidad, control y eficiencia de las obras y actividades realizadas por los diferentes órganos con recursos del estado; estando dentro de sus funciones igualmente determinar la garantía de la calidad de los bienes y equipos utilizados con el fin de facilitar su análisis posterior, en el cumplimiento de su cargo la ciudadana recurrente manejaba igualmente información de expedientes correspondientes a potestades investigativas, facilitando de esa manera el análisis de la información obtenida de carácter fiscal, lo que involucra lógicamente el manejo de los documentos de carácter reservado; como se puede apreciar en aplicación de lo expuesto las funciones desempeñadas por la recurrente en el cargo de fiscal constituyendo un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción”.

Que “…es incierto que el acto administrativo, por el cual se removió y retiró de su cargo a la ciudadana R.M.A., (…) se ajuste a alguna de las formas en las cuales pueda presumirse que se ha incurrido en el vicio de falso supuesto, en razón que de conformidad con lo establecido en el artículo 2 de la Resolución N° 020-2009-E, que dicta el Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del Estado Zulia, el cargo de FISCAL, se encuentra ubicado dentro de la categoría de cargos que fueron declarados de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, habida cuenta que dichos funcionarios ejercen funciones de control en las actuaciones fiscales, y en virtud de que los mismos tienen libre ingreso a las sedes y dependencias de los entes y organismos sujetos a control, asó como acceso a cualquier fuente o sistema de información que lleva implícito un alto grado de confidencial y discrecional, de manera que la Contraloría del Estado Zulia fundamentó el acto administrativo definitivo sobre base normativa existente, vale decir, las Resoluciones Nros. 011-2009-E y 020-2009-E, dictadas por la Contralora Interventora de la Contraloría del Estado Zulia, en fecha Diecisiete (17) de abril de dos mil nueve (2009)”.

III

PRUEBAS:

Abierta la causa a pruebas, la parte recurrente consignó escrito de promoción de pruebas, promoviendo los siguientes medios probatorios:

1) Ratificó el valor probatorio de los documentos consignados junto al libelo de la demanda, entre los que el Tribunal aprecia los siguientes:

1. Copia fotostática simple de la Resolución No. 229-2009-I de fecha 08 de octubre de 2009, dictada por la ciudadana M.M., en su condición de Contralora Interventora de la Contraloría General del Estado Zulia, mediante la cual se resuelve “…Remover, a partir del Ocho (08) de Junio de 2009, a la ciudadana R.M.A., titular de la cédula de identidad N° V-7.627.268, del cargo de FISCAL, de la Contraloría del Estado Zulia, cargo considerado de CONFIANZA y por ende de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN, de conformidad con lo establecido en los artículo 19, 20 y 21 la Ley del Estatuto de la Función Pública y por cuanto de la revisión del expediente de personal de la prenombrada ciudadana, se observa la existencia de documentación contentiva, que demuestra que ha desempeñado Cargos de Carrera en la Administración Publica, que la califican como funcionaria de Carrera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 del Reglamento General de Carrera Administrativa (Vigente), se le otorga un (1) mes de disponibilidad y se procede a ejecutar las gestiones reubicatorias, señaladas en el artículo 86 del antes citado Reglamento; de resultar infructuosas las mismas se procederá a su retiro de la Administración Pública”. (folio 21 - 25).

2. Copia fotostática simple de constancia excedida en fecha 22 de octubre de 2002 por el Abg. R.L., en su carácter de Director de Personal de la Alcaldía de Maracaibo, a través de la cual certifica que “…la ciudadana: R.M. ATENCIO, Titular de la Cédula de Identidad N° V- 7.627.629 prestó servicios como OFICINISTA en PROMOCION Y DESARROLLO, con una jornada laboral de tiempo completo, devengando un sueldo inicial de UN MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLIVARES CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs. 1.587,50) y un sueldo final de CUATRO MIL BOLIVARES (Bs. 4.000,00) mensuales, desde el 01-11-84 hasta el 30-04-90”. (folio 26)

3. Copia fotostática simple de planilla expedida por la Dirección de Personal de la Alcaldía de Maracaibo en fecha 22 de octubre de 2002, de la cual se desprende que la ciudadana R.A., ingresó a la Alcaldía de Maracaibo en fecha 01 de noviembre de 1984 y egresó en fecha 30 de abril de 1990, desempeñándose en el periodo mencionado en el cargo de Oficinista Integral en Promoción y Desarrollo. (folio 27)

4. Copia fotostática simple de constancia expedida por la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría General del Estado Zulia en fecha 27 de enero de 2006, a través de la cual se certifican los cargos desempeñados por la ciudadana R.A., en la Contraloría General del Estado Zulia. (folio 28)

5. Copia fotostática simple de Resolución No. I.012-2005, dictada en fecha 03 de enero de 2005 por el Abg. A.J.C.M., en su carácter de Contralor General del Estado Zulia, por medio del cual se resuelve “Designar provisionalmente hasta tanto se lleve a cabo el concurso público al cual hace referencia el único aparte del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a la ciudadana R.M.A., venezolano, titular de la cedula de identidad N° 7.627.269 en el cargo de: FISCAL, adscrito a la DIVISIÓN DE CONTROL Y FISCALIZACIÓN, a partir del 03/01/2005, de acuerdo a lo estipulado en la Ley de Presupuesto del año 2005”. (folio 29)

6. Copia fotostática simple de constancia expedida en fecha 05 de diciembre de 1996 por el Lic. Tomas Guanipa, con el carácter de Coordinador General de Recursos Humanos (E) de la Contraloría General del Estado Zulia, a través de la cual certifica que “…el (la) ciudadano (a) ATENCIO R.M., titular de la Cédula de Identidad No. 7.627.269, presta servicio en este Organismo Contralor desde el día 16-07-91 como SECRETARIA III…”. (folio 30)

7. Copia fotostática simple de justificativo médico expedido por el Dr. A.B., con el carácter de médico general del Centro Médico de Sabaneta del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual hace constar que la p.R.A., asistió a consulta, el día 16 de octubre de 2009, en el Servicio de Medicina General. (folio 32)

8. Copia fotostática simple de constancia expedida en fecha 03 de noviembre de 2009 por la Médico Internista Negda Hernández, a través de la cual hace constar que la p.R.A., acudió a consulta de control. (folio 34)

9. Copia fotostática simple de certificado de incapacidad signado con el No. 00357, expedido en fecha 04 de noviembre de 2009, por la Dra. Y.B., con el carácter de Médico Neumonologo – Tisiólogo, del Centro Médico de Sabaneta del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por medio del cual se incapacita a la ciudadana R.A. por el periodo comprendido desde el 04/11/ 2009 al 24/11/2009. (folio 36)

10. Copia fotostática simple escrito suscrito por la ciudadana R.A. y dirigido a la Oficina Regional de Participación ciudadana del Estado Zulia, mediante el cual informa a la referida Oficina que “…[padece] de un cuatro clínico de hipertensión arterial, con palpitaciones (…) tal como se evidencia en la constancia médica (anexa en original) y por esos motivos [manifiesta] [sus] excusas, ya que [sus] quebrantos de salud [le] impiden, a continuar participando como Escobino”.(folio 38 y 39)

11. Copia fotostática simple de Informe Médico de fecha 03 de diciembre de 2009, suscrito por la Dra. M.L.M., con el carácter de Médico Psiquiatra del Centro Médico de Sabaneta del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a través del cual hace constar que la p.R.A., “viene presentando lagunas mentales, desorientación y confusión”. (folio 43

    En relación a las referidas pruebas, este Juzgado les otorga valor probatorio y eficacia jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fueron impugnadas.

12. Copia fotostática simple de constancia expedida en fecha 26 de octubre de 2009 por la Sociedad Mercantil S.V., mediante la cual se hace constar que la p.R.A., presenta un cuadro Clínico de Crisis Hipertensiva, por lo que amerita reposo por setenta y dos (72) horas. En el cual se observa en su parte inferior izquierda una firma ilegible como señal de recibido en fecha “5/11/09” .(folio 31)

13. Copia fotostática simple de constancia expedida en fecha 20 de octubre de 2009 por la Médico Internista Negda Hernández, a través de la cual hace constar que la p.R.A., presenta un cuadro Clínico de Crisis Hipertensiva, por lo que amerita reposo por setenta y dos (72) horas. (folio 33)

14. Copia fotostática simple de constancia expedida en fecha 03 de noviembre de 2009 por la Médico Internista Negda Hernández, a través de la cual hace constar que la p.R.A., acudió a consulta de control. En el cual se observa en su parte inferior izquierda una firma ilegible como señal de recibido en fecha “5/11/09” (folio 34)

    Observa que las referidas pruebas, versa sobre un documento privado suscrito por un tercero que no forma parte en el presente juicio, razón por la cual al no ser ratificado por vía testimonial, resulta forzoso para quien suscribe no otorgarle valor probatorio alguno, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

15. Original de justificativo médico expedido por la Dra. M.L.M., con el carácter de médico psiquiatra del Centro Médico de Sabaneta del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual hace constar que la p.R.A., asistió a consulta, el día 04 de noviembre de 2009, en el Servicio de Medicina General. (folio 35)

16. Original de certificado de incapacidad signado con el No. 00705, expedido en fecha 25 de noviembre de 2009, por la Dra. Y.B., con el carácter de Médico Neumonologo – Tisiólogo del Centro Médico de Sabaneta del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por medio del cual se incapacita a la ciudadana R.A. por el periodo comprendido desde el 25/11/ 2009 al 11/12/2009. (folio 37)

17. Original de certificado de incapacidad signado con el No. 00719, expedido en fecha 11 de diciembre de 2009, por la Dra. Y.B., con el carácter de Médico Neumonologo – Tisiólogo del Centro Médico de Sabaneta del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por medio del cual se incapacita a la ciudadana R.A. por el periodo comprendido desde el 12/12/ 2009 al 01/01/2010. (folio 40)

18. Original de Informe Médico de fecha 03 de diciembre de 2009, suscrito por la Dra. Y.B., con el carácter de Médico Neumonologo – Tisiólogo del Centro Médico de Sabaneta del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a través del cual se certifica que “…la p.R.A. de 51 años de edad, C.I. 7.627.269, es valorada por la consulta de Neumonologo del IVSS Sabaneta desde el mes de Octubre del presente año a la actualidad por presentar crisis severas (…) de bronco espasmo”. (folio 41)

19. Original de Informe Médico de fecha 03 de diciembre de 2009, suscrito por la Dra. M.L.M., con el carácter de Médico Psiquiatra del Centro Médico de Sabaneta del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a través del cual hace constar que “…la p.R.M.A. de 51 años, CI: 7.627.269, acude a nivel de consulta Psiquiatrita desde el 21/10/09 por presentar Depresión Reactiva y Trastorno del Sueño (…) Ameritando tratamiento psicofarmacológico y psicoterapia de apoyo de corte cognitivo conductual, Actualmente persisten síntomas depresivos pero aparecen fallas de memoria y desorientación por lo que se indica estudios complementarios y evaluación neurológica…””. (folio 42)

    Con lo que respecta a las referidas documentales, éstas constituyen documento público administrativo, al respecto, ha señalado tanto la doctrina como la jurisprudencia que el documento administrativo es aquél emanado de un funcionario competente con arreglo a las formalidades de ley, que contiene una declaración de voluntad destinada a producir efectos jurídicos y se valora como un instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil (Sentencia No. 1257, fecha 12/07/2007, Sala Político Administrativa, Caso ECO CHEMICAL 2000).

    2) Promovió y produjo original de certificado de incapacidad, expedido en fecha 26 de abril de 2010, por la Dra. Y.B., con el carácter de Médico Neumonologo – Tisiólogo del Centro Médico de Sabaneta del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por medio del cual se incapacita a la ciudadana R.A. por el periodo comprendido desde el 25/04/2010 al 15/05/2010. (folio 96)

    3) Promovió y produjo original de certificado de incapacidad, expedido en fecha 26 de abril de 2010, por la Dra. Y.B., con el carácter de Médico Neumonologo – Tisiólogo del Centro Médico de Sabaneta del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por medio del cual se incapacita a la ciudadana R.A. por el periodo comprendido desde el 16/05/2010 al 26/05/2010. (folio 97)

    4) Promovió y produjo original de certificado de incapacidad, expedido en fecha 26 de abril de 2010, por la Dra. Y.B., con el carácter de Médico Neumonologo – Tisiólogo del Centro Médico de Sabaneta del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por medio del cual se incapacita a la ciudadana R.A. por el periodo comprendido desde el 16/05/2010 al 26/05/2010. (folio 98)

    5) Promovió y produjo original de certificado de incapacidad No. 01208, expedido en fecha 09 de febrero de 2010, por la Dra. Y.B., con el carácter de Médico Neumonologo – Tisiólogo del Centro Médico de Sabaneta del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por medio del cual se incapacita a la ciudadana R.A. por el periodo comprendido desde el 09/02/2010 al 01/03/2010. (folio 99)

    6) Promovió y produjo original de certificado de incapacidad No. 03278, expedido en fecha 05 de abril de 2010, por la Dra. Y.B., con el carácter de Médico Neumonologo – Tisiólogo del Centro Médico de Sabaneta del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por medio del cual se incapacita a la ciudadana R.A. por el periodo comprendido desde el 24/03/2010 al 05/04/2010. (folio 100)

    7) Promovió y produjo original de certificado de incapacidad No. 03279, expedido en fecha 05 de abril de 2010, por la Dra. Y.B., con el carácter de Médico Neumonologo – Tisiólogo del Centro Médico de Sabaneta del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por medio del cual se incapacita a la ciudadana R.A. por el periodo comprendido desde el 06/04/2010 al 24/04/2010. (folio 101)

    8) Promovió y produjo original de certificado de incapacidad, expedido en fecha 16 de junio de 2010, por la Dra. Y.B., con el carácter de Médico Neumonologo – Tisiólogo del Centro Médico de Sabaneta del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por medio del cual se incapacita a la ciudadana R.A. por el periodo comprendido desde el 17/06/2010 al 06/07/2010. (folio 102)

    9) Promovió y produjo original de certificado de incapacidad No. 02570, expedido en fecha 05 de marzo de 2010, por la Dra. Y.B., con el carácter de Médico Neumonologo – Tisiólogo del Centro Médico de Sabaneta del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por medio del cual se incapacita a la ciudadana R.A. por el periodo comprendido desde el 02/03/2010 al 22/03/2010. (folio 103)

    10) Promovió y produjo original de certificado de incapacidad No. 0942, expedido en fecha 18 de enero de 2010, por la Dra. Y.B., con el carácter de Médico Neumonologo – Tisiólogo del Centro Médico de Sabaneta del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por medio del cual se incapacita a la ciudadana R.A. por el periodo comprendido desde el 02/01/2010 al 18/01/2010. (folio 104)

    11) Promovió y produjo original de certificado de incapacidad No. 00943, expedido en fecha 18 de enero de 2010, por la Dra. Y.B., con el carácter de Médico Neumonologo – Tisiólogo del Centro Médico de Sabaneta del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por medio del cual se incapacita a la ciudadana R.A. por el periodo comprendido desde el 19/01/2010 al 08/02/2010. (folio 105)

    12) Promovió y produjo original de constancia expedida en fecha 04 de enero de 2010, por la Dra. Eudy, S.M., en su carácter de Directora del Centro Ambulatorio Sabaneta, por medio del cual hace constar que “EL ASEGURADO (A) R.A., TARJEA DE SERVICIO NRO. 7.627.269, ASISTIO A ESTE CENTRO AMBULATORIO SABANETA, ADSCRITO AL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES A LA CONSULTA DE NEUMONOLOGIA , ENCONTRÁNDOSE EL MEDICO DE VACACIONES DEBE VOLVER PROXIMA CITA PARA LA VALIDACIÓN O CONTINUIDAD DE REPOSO MEDICO”.(folio 106)

    Con lo que respecta a las referidas documentales, éstas constituyen documento público administrativo, al respecto, ha señalado tanto la doctrina como la jurisprudencia que el documento administrativo es aquél emanado de un funcionario competente con arreglo a las formalidades de ley, que contiene una declaración de voluntad destinada a producir efectos jurídicos y se valora como un instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil (Sentencia No. 1257, fecha 12/07/2007, Sala Político Administrativa, Caso ECO CHEMICAL 2000).

    13) Promovió prueba de exhibición de conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil.

    En relación al mencionado medio probatorio este Juzgado no tiene materia sobre la cual decidir, por cuanto, la exhibición de la Ley de la Contraloría General del Estado Zulia fue declarada inadmisible mediante auto de fecha 15 de julio de 2010. Asimismo, los demás documentos cuya exhibición fue solicitada, a saber, Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Zulia y Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del Estado Zulia, se observa de los autos que la misma no fue evacuada por falta de impulso de la parte interesada.

    14) Promovió prueba de informes de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. En tal sentido solicitó se requiera al Instituto Venezolano Centro Ambulatorio Sabaneta “…para que remitan un informe médico sobre la situación médica de [su] representada, desde cuando esta siendo tratado, desde cuando esta siendo suspendida médicamente y si está en trámite de un(sic) pensión de incapacidad… ”.

    En relación a la referida prueba de informes, el Tribunal la admitió cuanto ha lugar en derecho ordenado proveer lo solicitado al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Centro Ambulatorio Sabaneta, de la ciudad de Maracaibo, estado Zulia; siendo evacuada y en fecha 08 de noviembre de 2010, fue agregado al expediente oficio No. 0301-10 de fecha 31 de agosto de 2010 suscrito por la Dra. E.S.M., en su carácter de Directora del Centro Ambulatorio Sabaneta junto con copias certificadas “Constancia emanada de esta Dirección Médica, Certificados de Incapacidad (F-14-73) y Evaluación de Incapacidad Residual (F-14-08). En tal sentido, el Tribunal le otorga pleno valor probatorio a las copias certificadas remitidas, por constituir éstas, documentos públicos administrativos, al respecto, ha señalado tanto la doctrina como la jurisprudencia que el documento administrativo es aquél emanado de un funcionario competente con arreglo a las formalidades de ley, que contiene una declaración de voluntad destinada a producir efectos jurídicos y se valora como un instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil.

    Por otro lado se destaca que la representación judicial del ente querellado, promovió los siguientes medios probatorios:

    15) Promovió y produjo copia fotostática simple de la Resolución No. 01-00-000-000050 de fecha 12 de marzo de 2009, dictada por el Contralor General de la República, publicada en Gaceta Oficial No. 39.138 de fecha 13 de marzo de 2009, a través de la cual resuelve “Intervenir la Contraloría del Estado Zulia”.(folio 109-110)

    16) Promovió y produjo copia fotostática simple de la Resolución No. 011-2009-E de fechas 17 de abril de 2009, dictada por la ciudadana J.H.N., en su condición de Contralora Interventora de la Contraloría del Estado Zulia, publicada en Gaceta del Estado Zulia de fecha 27 de abril de 2009, N° 1301 Extraordinaria. (folio 116-121)

    17) Promovió y produjo copia fotostática simple de la Resolución No. 011-2009-E de fechas 17 de abril de 2009, dictada por la ciudadana J.H.N., en su condición de Contralora Interventora de la Contraloría del Estado Zulia, publicada en Gaceta del Estado Zulia de fecha 27 de abril de 2009, N° 1301 Extraordinaria. (folio 122-140)

    En relación a la referida documental, este Juzgado le otorga valor probatorio y eficacia jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fue impugnada.

    18) Promovió y produjo copia certificada de la Resolución No. 229-2009-I de fecha 08 de octubre de 2009, dictada por el ciudadano J.P.S.A., en su condición de Contralor General del Estado Zulia, mediante la cual se resuelve “…Remover, a partir del Ocho (08) de Junio de 2010, al ciudadano L.H.A.L., titular de la cédula de identidad N° V-5.850.251, del cargo de ABOGADO SUPERVISOR, de la Contraloría del Estado Zulia, cargo considerado de CONFIANZA y por ende de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN, de conformidad con lo establecido en los artículo 19, 20 y 21 la Ley del Estatuto de la Función Pública”. (folio 106 - 108).

    19) Promovió y produjo copia certificada de de Oficio N° CEZ-10-2010-151 de fecha 08 de octubre de 2009, suscrito por el Director (E) de Recursos Humanos de la Contraloría del Estado Zulia, a través del cual se le notifica al ciudadano L.H.Á.L.d. contenido de la Resolución Administrativa N° 229-2009-I, de fecha 08 de octubre de 2009, la cual resolvió la remoción del referido ciudadano, del cargo de Abogado Supervisor, por ser cargo de Confianza y en consecuencia de Libre Nombramiento y Remoción. (folio 109 – 111)

    20) Promovió y produjo copia fotostática simple de Gaceta Oficial del Estado Zulia N° 1328 Extraordinaria de fecha 12 de agosto de 2009, contentiva de la Resolución No. 020-2009-E de fecha 17 de abril de 2009, dictada por la ciudadana J.H.N., en su condición de Contralora Interventora de la Contraloría del Estado Zulia, mediante la cual dicta “Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del Estado Zulia”. (folio 151-153)

    En relación a las referidas documentales, este Juzgado le otorga valor probatorio y eficacia jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fueron impugnadas.

    21) Promovió y produjo copia certificada de la Resolución No. 020-2009-E de fecha 17 de abril de 2009, dictada por la ciudadana J.H.N., en su condición de Contralora Interventora de la Contraloría del Estado Zulia, mediante la cual dicta “Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del Estado Zulia”. (folio 112-196)

    22) Promovió y produjo copia certificada de memorando No. DRH-508 de fecha 14 de mayo de 2009, suscrito por el ciudadano J.R., con el carácter de Director de Recursos Humanos, mediante el cual le notifica a la ciudadana R.A. que “…[ese] Despacho, mediante Resolución N° 011-2009-E de fecha 17-04-2009, resolvió declarar el cargo de Fiscal, como cargo de Confianza y en consecuencia de Libre Nombramiento y Remoción, de conformidad con lo establecido en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y del Manual Descriptivo de Cargos de [ese] Órgano de Control”.(folio 197)

    23) Promovió y produjo copia certificada de resolución No. 229-2009-I de fecha 08 de octubre de 2009, dictada por la ciudadana M.M., en su condición de Contralora Interventora de la Contraloría General del Estado Zulia, mediante la cual se resuelve “…Remover, a partir del Ocho (08) de Junio de 2009, a la ciudadana R.M.A., titular de la cédula de identidad N° V-7.627.268, del cargo de FISCAL, de la Contraloría del Estado Zulia, cargo considerado de CONFIANZA y por ende de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN, de conformidad con lo establecido en los artículo 19, 20 y 21 la Ley del Estatuto de la Función Pública y por cuanto de la revisión del expediente de personal de la prenombrada ciudadana, se observa la existencia de documentación contentiva, que demuestra que ha desempeñado Cargos de Carrera en la Administración Publica, que la califican como funcionaria de Carrera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 del Reglamento General de Carrera Administrativa (Vigente), se le otorga un (1) mes de disponibilidad y se procede a ejecutar las gestiones reubicatorias, señaladas en el artículo 86 del antes citado Reglamento; de resultar infructuosas las mismas se procederá a su retiro de la Administración Pública”. (folio 198-203).

    24) Promovió y produjo copia certificada de resolución No. 302-2009-I de fecha 08 de octubre de 2009, dictada por la ciudadana M.M., en su condición de Contralora Interventora de la Contraloría General del Estado Zulia, mediante la cual se resuelve “…Retirar, a partir del Diez (10) de Noviembre de 2009, a la ciudadana R.M.A., titular de la cédula de identidad N° V-7.627.268, del cargo de FISCAL, de la Contraloría del Estado Zulia, cargo considerado de CONFIANZA y por ende de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN, de conformidad con lo establecido en los artículo 19 y 21 la Ley del Estatuto de la Función Pública y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. (Vigente) ”. (folio 204-208).

    Con lo que respecta a las referidas documentales, éstas constituyen documento público administrativo, al respecto, ha señalado tanto la doctrina como la jurisprudencia que el documento administrativo es aquél emanado de un funcionario competente con arreglo a las formalidades de ley, que contiene una declaración de voluntad destinada a producir efectos jurídicos y se valora como un instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil (Sentencia No. 1257, fecha 12/07/2007, Sala Político Administrativa, Caso ECO CHEMICAL 2000).

    IV

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

    Este Tribunal para decidir observa:

    Alega la parte querellante que “…el acto administrativo impugnado esta viciado de “falso supuesto” por cuanto el cargo ocupado por [su] representado de ASISTENTE ADMINISTRATIVO no es de confianza y de libre nombramiento y remoción, como la resolución No. 011-2009-E de fecha 17-04-2009, está viciada de nulidad absoluta por Inconstitucional y que el Tribunal está obligado a aplicar “el control difuso constitucional”…”.

    Al respecto, resulta conveniente realizar una serie de consideraciones en relación con este primer punto relativo al control difuso de constitucionalidad de las normas y a tal efecto cabe señalar que el artículo 334 constitucional atribuye a todos los jueces de la República la obligación de asegurar la integridad de la Constitución, siempre dentro del ámbito de su competencia y conforme a lo previsto en el mismo Texto Fundamental; lo que se traduce en el deber de ejercer, aún de oficio, el control difuso de la constitucionalidad de las leyes o normas jurídicas, a fin de garantizar la supremacía constitucional y resolver por esta vía, los conflictos o colisiones que puedan presentarse en cualquier causa, entre normas legales o sublegales y una o varias disposiciones constitucionales, en cuyo caso deben aplicar preferentemente estas últimas.

    En este sentido la Sala Constitucional mediante sentencia Nº 1.178 del 17 de julio de 2008, precisó cuáles actos debían ser desaplicados por el juez sobre la base de dos criterios: ley en sentido formal y ley en sentido material, quedando excluidos aquellos actos que fungen como normas internas de la Administración, esto es, aquellas disposiciones que no ostenten un carácter preceptivo, general y abstracto. Dicha sentencia señaló:

    …esta Sala resalta que el ejercicio de la desaplicación descentralizada…siempre habrá de recaer sobre un acto de naturaleza normativa, esto es, se insiste, que sea producto del ejercicio de la potestad normativa del Estado, bien en sentido amplio o restringido (legislación). En otras palabras, el objeto de control por parte de todos los jueces en los casos bajo su conocimiento, conforme al artículo 334 constitucional, recae única y exclusivamente sobre normas jurídicas, que sean susceptibles de aplicación general y abstracta…

    De lo anterior se concluye, tal y como lo señala la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 554 de fecha 13 de mayo de 2009, que el análisis que debe realizar todo Juez debe recaer sobre normas jurídicas generales y abstractas (sentido material) y, de otra parte, sobre actos normativos de ejecución directa de la Constitución (sentido formal).

    En este sentido, cabe señalar que la Resolución N° 011-2009-E de fecha 17 de abril de 2009, en virtud de su ámbito de aplicación, constituye un acto administrativo de proyección limitada pues es perfectamente posible determinar cuáles funcionarios del órgano contralor son sujetos de aplicación de los supuestos allí descritos como de libre nombramiento y remoción.

    De lo anterior se puede colegir que la Resolución cuya desaplicación es solicitada por “…control difuso constitucional” en el caso concreto, tiene carácter de normativa interna dictada por el titular del órgano contralor y está dirigida a establecer la calificación de los cargos en un ámbito reducido, ya que incide en la relación estatutaria de los funcionarios públicos perfectamente determinables, pues si bien el cambio de calificación de los cargos, opera para sujetos que actual o eventualmente los ocupen, otorgándole una nota de abstracción, pues puede aplicarse para diversas situaciones jurídicas que se susciten con ocasión a ello, la competencia del Contralor para la gestión y administración de personal adscritos a la Contraloría del Estado Zulia, en tanto manifestación de la autonomía orgánica, funcional y administrativa, se halla supeditada a lo establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República Bolivariana de Venezuela, lo que permite afirmar que la actuación administrativa se apoya en normas de rango legal y por tanto no es susceptible de análisis incidental respecto de su adecuación al Texto Constitucional.

    En este mismo sentido y dirección cabe señalar que sólo los actos normativos (y así se señaló en la sentencia dictada por la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia antes referida) dictados en ejecución directa de la Constitución y que ostenten la nota de generalidad y abstracción, son los que pueden ser susceptibles del control de la constitucionalidad por esta vía de control difuso, ya que el resto de la actividad del Estado que se desarrolla en ejecución directa de la Ley y por tanto es de rango sublegal, aún cuando esté viciada de inconstitucionalidad no es objeto de control de la jurisdicción constitucional y no cabe para su control jurídico la acción popular de inconstitucionalidad ni el control difuso, sino la declaratoria jurisdiccional de anulación por parte del juez a quien compete el control de la legitimidad o adecuación a derecho de la actividad de que se trate. (Ver. Sentencia No. 2009-651 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 20 de julio de 2009)

    Siendo ello así debe este Juzgado declarar IMPROCEDENTE el control difuso solicitado en el presente caso. Así se declara.-

    Señalado lo anterior, debe este Tribunal resolver sobre el vicio de falso supuesto de hecho, alegado por la recurrente al estimar que basándose en un hecho incierto, como fue considerar que su cargo era de confianza, la Administración aplicó erróneamente el derecho. Por su parte la representación judicial del órgano recurrido señaló que el cargo ostentado por la querellante, implicaba el ejercicio de funciones con altos grados de confidencialidad, mas aún cuando la Contraloría del Estado Zulia es un órgano de control fiscal y como tal está llamado a controlar, vigilar, fiscalizar los ingresos, gastos y bienes del Estado Zulia, por lo que la información manejada por el organismo requiere la reserva, privacidad, prudencia y confidencialidad por parte de sus funcionarios.

    Antes de entrenar analizar si el cargo del cual fue removida la querellante es un cargo de carrera o de libre nombramiento o remoción, es menester hacer las siguientes consideraciones:

    No pasa por alto esta Juzgadora que según la Resolución No. 229-2009-I de fecha 08 de octubre de 2009, la ciudadana R.M.A., fue removida del cargo de “FISCAL, de la Contraloría del Estado Zulia”. (Ver, folio 24)

    Sin embargo, se observa del artículo 1° de la Resolución No. 020-2009-E de fecha 17 de abril de 2009, a través de la cual se dictó el “Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría del Estado Zulia”, que no existe el cargo denominado como “FISCAL” en el referido Manual.

    En tal sentido, se considera importante transcribir el referido artículo el cual es del siguiente tenor:

    Artículo 1°.- Dictar el “Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría del Estado Zulia, de conformidad con lo establecido en los artículos 47 y 48 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contentivo del objetivo del cargo, funciones, requisitos mínimos, conocimientos específicos requeridos y competencias básicas, así como series a los cuales pertenecen los cargos, códigos y grados a que corresponden los mimos dentro de los grupos técnicos-fiscal, legal, planificación, administrativo y de apoyo, que se especifican a continuación:

    GRUPO CARGO CÓDIGO GRADO

    Área Técnico-Fiscal

    Serie de Auditoria y Fiscalización Asistente de Auditoria

    Auditor I

    Auditor II

    Auditor III

    Auditor IV

    Auditor Coordinador SAF-AUD-001

    SAF-AUD-002

    SAF-AUD-003

    SAF-AUD-004

    SAF-AUD-005

    SAF-AUD-006 03

    04

    05

    06

    07

    08

    Área Legal

    Serie Abogados Asistente Legal

    Abogado I

    Abogado II

    Abogado II

    Abogado IV

    Abogado Coordinador SA-ABO-001

    SA-ABO-002

    SA-ABO-003

    SA-ABO-004

    SA-ABO-005

    SA-ABO-006 03

    04

    05

    06

    07

    08

    Área Planificación

    Serie Planificación y Organización Planificador I

    Planificador II

    Planificador III

    Planificador IV

    Planificador Coordinador

    Sociólogo I

    Sociólogo II SPO-PLA-001

    SPO-PLA-002

    SPO-PLA-003

    SPO-PLA-004

    SPO-PLA-005

    SPO-SOC-001

    SPO-SOC-002 04

    05

    06

    07

    08

    05

    06

    Área Administrativa

    Serie Administración y Recursos Humanos Asistente Administrativo I

    Asistente Administrativo II

    Analista I

    Analista II

    Analista III

    Analista IV

    Coordinador de Unidad o Arrea

    Habilitado

    Trabajo Social

    Archivólogo

    Bibliotecólogo SARH-ASI-001

    SARH-ASI-002

    SARH-ANA-001

    SARH-ANA-002

    SARH-ANA-003

    SARH-ANA-004

    SARH-CUA-001

    SARH-HAB-001

    SARH-TRS-001

    SARH-ARCH-001

    SARH-BIB-001 03

    04

    04

    05

    06

    07

    08

    04

    05

    05

    05

    Área Apoyo

    Serie Secretaría Recepcionista

    Notificador

    Secretaria

    Secretaria Ejecutiva

    Secretaria Ejecutiva I

    Archivista SS-REC-001

    SS-NOY-001

    SS-SEC-001

    SS-SEC-002

    SS-SEC-003

    SS-ARC-001

    01

    02

    02

    03

    04

    03

    Serie Seguridad y Mantenimiento

    Operador de Reproducciones

    Chofer

    Chofer del Contralor

    Asistente de Mantenimiento y Limpieza

    Ayudante de Mantenimiento de Equipos

    Técnico de Mantenimientos de Equipos

    Agente de Seguridad

    Escolta

    Supervisor de Transporte,

    Mantenimientos y Servicios SSMS-OPE-001

    SSMS-CHO-001

    SSMS-CHO-002

    SSMS-AML-001

    SSMS-AME-001

    SSMS-TME-001

    SSMS-AGE-001

    SSMS-ESC-001

    SSMS-STMS-001

    02

    03

    04

    04

    03

    04

    03

    04

    06

    Serie Informática

    Asistente de Soporte Técnico

    Analista de Soporte Técnico

    SI-AST-001

    SI-AST-002 03

    05

    Serie Relaciones Públicas

    Asistente de Protocolo

    Analista de Eventos

    Diseñador Grafico

    SRP-AP-001

    SRP-AE-001

    SRP-DG-001 03

    05

    04

    Serie Salud e Higiene

    Enfermera

    Médico SSH-ENF-001

    SSH-MED-001 03

    05

    De la simple lectura del artículo transcrito, se insiste que no se evidencia la existencia de la denominación del cargo “FISCAL”.

    En ese mismo contexto, se observa del escrito de contestación presentado por la abogada M.C., en su condición de apoderada judicial de la Procuraduría General del Estado Zulia, a los fines de representar, sostener y defender los derechos e intereses de la Contraloría General del Estado Zulia, que ésta manifestó que “…el Manual Descriptivo de Cargos dictado por la Contraloría del Estado Zulia, según Resolución No. 020-2009-E de fecha 17-04-2009, en lo que respecta a la denominación Cargo de FISCAL (Asistente de Auditoria)), identificado con el Código: SAF-AUD-001; Grado 03, correspondiente al Área de Técnico Fiscal (Serie de Auditoria y Fiscalización)”. (Ver, folio 60, subrayado de este Juzgado)

    Por su parte, la abogada L.V.O., en su condición de abogada sustituta del ciudadano Procurador del Estado Zulia, expresó en su escrito de contestación que “…dentro del Manual Descriptivo de Cargos dictado por la Contraloría General del Estado Zulia, segúN Resolución N° 020-2009-E de fecha diecisiete (17) de Abril de dos mil nueve (2009), en lo respecta al cargo de FISCAL identificado en el Código: SAF-AUD-001; Grado: 03, correspondiente al Área de Técnico Fiscal”. (Ver, folio 79, subrayado de este Juzgado)

    De lo anterior, se concluye en primer lugar, que no se evidencia la existencia de la denominación del cargo “FISCAL” del Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría del Estado Zulia; y en segundo lugar, que se evidencian contradicciones en la denominación del cargo del cual fue removido la querellante, se insiste, “FISCAL”, y el cargo señalado por las representantes judiciales del Órgano Contralor querellado, es decir, Asistente de Auditoria.

    Ello así, se destaca que el primer hecho esbozado en el párrafo anterior, resulta suficiente para este Juzgado para declarar la nulidad del acto administrativo impugnado, por cuanto el hecho de que la administración haya procedido a remover a una funcionaria de un cargo, cuya denominación no existe en el Manual Descriptivo de Cargo, hace concluir que ésta incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho.

    Sin embargo, tampoco pasa por alto quien suscribe, que la Contraloría General de la República, ordenó mediante Resolución No. 01-00-00000050 de fecha 12 de marzo de 2009, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.138, la intervención de la Contraloría del Estado Zulia; y que éste Órgano Contralor Estadal, sufrió un proceso de reestructuración, en el cual fue dictado su Reglamento Interno y las Resoluciones Organizativas que lo complementan, estableciendo las normas relacionadas con la estructura, organización y funcionamiento de las dependencias de la Contraloría del Estado Zulia, la distribución de sus funciones y la asignación de competencias, lo cual hace concluir a este Juzgado que el órgano querellado yerró al momento de transcribir en el acto administrativo impugnado, que la ciudadana R.A., era removida del cargo de “FISCAL”, y no del cargo de “ASISTENTE DE AUDITORIA”, ya que antes del referido proceso de intervención y reestructuración el cargo desempeñado por la actora era del cargo de “FISCAL”, tal como se desprende de la constancia cursante al folio veintiocho (28) del expediente.

    Así las cosas, en aras de resolver la situación planteada, pasa a verificar este Juzgado la naturaleza del cargo denominado como “ASISTENTE DE AUDITORIA”, y al efecto observa lo siguiente:

    El fundamento jurídico del acto de remoción de la querellante lo constituye el contenido de los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

    En tal sentido, se destaca que el artículo 19 la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece “Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción”; y los artículos 20 y 21 eiusdem, prevén cuándo debe ser considerado que un cargo es de alto nivel y cuándo de confianza.

    En ese contexto, vale aclarar que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo y no como fue señalado por la representación judicial del órgano querellado, por la naturaleza de las funciones del órgano o por el carácter confidencial de la información que maneje. Se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem.

    No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.

    Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional (artículo 146) prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

    En este sentido, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados cargos de confianza “…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

    Como se observa, la redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo.

    Así, en los términos del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Administración debe demostrar o que las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, efectivamente requieren un alto grado de confidencialidad, y que estas son ejercidas en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o sus equivalentes; o que se encuentran dentro de las especificadas en la norma. No basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en que consiste tal confidencialidad, o señalar que el cargo estaba adscrito a una Dirección determinada del Órgano.

    Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada; siendo la prueba por excelencia de las funciones atribuidas al cargo, tal como lo han sostenido las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo en reiteradas decisiones, el Manual Descriptivo de Cargos o el Registro de Información del Cargo. (Ver. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2007-1731, de fecha 16 de octubre de 2007).

    Así, del acto impugnado se observa que la administración estima que el cargo de Auditor es de confianza, por cuanto maneja información confidencial; sustentándose igualmente en la Resolución No. 011-2009-E, que señala entre otros que el titular del referido cargo “tiene libre ingreso a las sedes y dependencias de los entes y organismos sujetos a su control, así como acceso a cualquier fuente o sistema de información, necesarias para la realización de sus funciones, además de la competencia para solicitar información y documentos; y por consiguiente la realización de sus funciones lleva implícito un alto grado de confidencialidad; e igualmente aquellos funcionarios o funcionarias que en el desarrollo de sus actividades tienen acceso a información privada y confidencial…”

    De lo anteriormente trascrito se desprenden que la causa por la cual en la citada Resolución se consideran los cargos allí enunciados como de libre nombramiento es la necesidad de garantizar reserva, privacidad, prudencia y confidencialidad. Sin embargo, el hecho que un cargo exija discreción y confidencialidad no implica per se que se trate de un cargo de confianza, sino que esa confidencialidad exigida sea de las personas que laboran en el despacho de las máximas autoridades; es decir, de aquellas personas que tienen acceso a las discusiones o documentos que se emiten desde el centro mismo del poder o del despacho, pues de exigirse en cualquier otra dependencia implicaría la negación o desconocimiento de los deberes de todos los funcionarios desarrollados en el artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que implican entre otros el prestar servicio con eficiencia, acatar las órdenes y, en especial el deber de “Guardar la reserva, discreción y secreto que requieran los asuntos relacionados con las funciones que tengan atribuidas, dejando a salvo lo previsto en el numeral 4 de este artículo”, deber éste previsto en el numeral 6 del mismo artículo.

    Precisado lo anterior, se evidencia que corre inserto al expediente judicial, folios ciento cincuenta y cuatro (154) al ciento noventa y seis (196), copia fotostática certificada del Manual Descriptivo de Clases de Cargos, expedido por el Despacho de la Contralora Interventora de la Contraloría del Estado Zulia, en el que se mencionan -específicamente en el folio ciento cincuenta y nueve (159)- las funciones principales del cargo de Asistente de Auditoria; así como los requisitos mínimos requeridos para el desempeño del mencionado cargo, y en donde se aprecia que las funciones principales inherentes al cargo en referencia, son las siguientes:

    1. Asiste en actividades fiscales, exámenes de cuentas y auditorias en general, asignadas a través del programa de actividades, con el fin de lograr los objetivos de la Unidad .

    2. Asiste en actividades fiscales mediante la preparación de células de trabajo, así como en clasificación y ordenamiento en los papeles de trabajo, con el fin de facilitar su posterior análisis.

    3. Ordena expedientes de las potestades investigativas con el fin de facilitar el análisis de la información.

    4. Presta apoyo a los auditores I, II, II, IV y Coordinadores.

    5. Cualquier otra función que de acuerdo a la naturaleza del cargo le sea asignada

    Asimismo, se observa de la referida documental que el propósito general del cargo que ostentaba la hoy querellante al momento de su egreso es del siguiente tenor “Realizar bajo supervisión inmediata, trabajos de complejidad básico referentes a funciones de inspección fiscal y fiscalización, mediante la aplicación de practicas de Auditoria, a los fines de apoyar la gestión de la Unidad Organizativa”.

    Del mismo modo, se aprecia del “Manual Descriptivo de Clases de Cargos” –en referencia- en el renglón intitulado “CONOCIMIENTO ESPECÍFICO REQUERIDO”, que para el ejercicio del cargo de Auditor de la Contraloría del Estado Zulia, se requiere;

    – Conocimiento básico de Control Fiscal.

    – Conocimiento básico de Legislación vigente.

    – Conocimiento básico en manejo de programas de computación.

    – Conocimiento básico en mesa de auditoria y procedimientos contables.

    - Conocimientos básicos de administración, Contabilidad, Auditoria e Ingeniería

    Ahora bien, de lo anterior se evidencia, que la hoy recurrente no efectuaba manejo de personal, ni realizaba funciones que impliquen un alto grado de confidencialidad y responsabilidad, ni que involucra el ejercicio de funciones de fiscalización e inspección; en consecuencia, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Asistente de Auditoria a sea de confianza, y haber sido removida la querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedo expresado, ello no es cierto, y en virtud de que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos; resulta forzoso para este Juzgado DECLARAR LA NULIDAD del acto de remoción de la querellante contenido en la Resolución No. 229-2009-I de fecha 08 de octubre de 2009 dictada por la Contralora Interventora de la Contraloría del Estado Zulia, por incurrir en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho. Así se decide.

    Visto el anterior pronunciamiento, resulta inoficioso entrar a conocer cualquier otra denuncia formulada por las partes.

    Ahora bien, con respecto a la solicitud relativa al “…pago de los salarios, aguinaldos, aumentos salariales y demás beneficios legales y contractuales desde la fecha de su ilegal retiro hasta que sea efectivamente reincorporado a dicho cargo”; el Tribunal establece que en efecto, siendo declarado nulo el acto administrativo que resolvió remover a la querellante del cargo de Auditora Asistente de la Contraloría del Estado Zulia, la consecuencia jurídica que se produce es la reincorporación de la querellante al cargo que venía ejerciendo para el momento del retiro y el consecuente pago de los salarios caídos; en consecuencia SE ORDENA la reincorporación de la querellante al cargo de Asistente de Auditoría, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos; e igualmente SE ORDENA el pago de los salarios dejados de percibir, desde la fecha en que fue removida ilegalmente del cargo en cuestión, hasta la fecha en que se practique la experticia complementaria del fallo.

    A los efectos de la indemnización anterior, SE ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por la querellante, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba en la Contraloría del Estado Zulia u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Contraloría del Estado Zulia.

    La experticia complementaria del fallo ordenada por el Tribunal se realizará por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar. Así se establece.-

    No obstante, al solicitar la querellante que el Tribunal incluya en la orden de pago además de salarios caídos, todos los beneficios legales y contractuales desde su retiro hasta que sea efectivamente reincorporado; el Tribunal, en virtud de los criterios pacíficos y reiterados de este Tribunal y de los Máximos Tribunales de la República, no puede acordarle a la querellante el pago de todos los beneficios que hayan recibido los funcionarios de la Contraloría del Estado Zulia durante el periodo de su retiro; por cuanto no puede ser acreedor de aquellos que requieran la prestación efectiva del servicio, tales como vacaciones, aguinaldos y cesta ticket. Así se declara.-

    En virtud de los razonamientos explanados, este Tribunal declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de nulidad interpuesto. Así se declara.

    Así pues, visto que se dictó sentencia definitiva en el caso de autos resolviendo el fondo de la controversia planteada, y que la medida cautelar es accesoria a la pretensión principal de nulidad, es inoficioso para este Juzgado emitir un pronunciamiento respecto a la medida cautelar solicitada en el escrito recursivo. Así se declara.

    V

    DISPOSITIVO:

    Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana R.A. contra la Contraloría del Estado Zulia.

SEGUNDO

IMPROCEDENTE la desaplicación por control difuso de la Resolución No. 011-2009-E dictada por la Contraloría del Estado Zulia en fecha 17 de abril de 2009.

TERCERO

SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo contenido en la Resolución No. 229-2009-I dictada en fecha 08 de octubre de 2009 por la Contralora Interventora de la Contraloría del Estado Zulia.

CUARTO

SE ORDENA la reincorporación de la ciudadana R.M.A., titular de la cédula de identidad No. 7.627.269, al cargo de ASITENTE DE AUDITORÍA de la Contraloría del Estado, en el mismo sitio y condiciones que venía prestando sus servicios o en un cargo de igual remuneración y jerarquía.

QUINTO

SE ORDENA cancelar a la querellante las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones, aguinaldos y cesta ticket, requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada desde la fecha en que fue removida ilegalmente del cargo en cuestión, hasta la fecha en que se practique la experticia complementaria del fallo aquí ordenada.

SEXTO

A los efectos de la indemnización anterior, SE ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por la querellante, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba en la Contraloría del Estado Zulia u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Contraloría del Estado Zulia.

SÉPTIMO

SE ESTABLECE que la experticia complementaria del fallo ordenada por el Tribunal se realizará por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar.

OCTAVO

No hay condenatoria en costas por gozar la parte recurrida del privilegio procesal.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veintinueve (29) días del mes de junio de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. G.U.D.M..

LA SECRETARIA,

ABOG. D.R.P.S..

En la misma fecha y siendo las dos horas de la tarde (02:00 p.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el Libro de Sentencias Definitivas con el Nº 64.

LA SECRETARIA,

ABOG. D.R.P.S..

Exp. 13308