Decisión de Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de Aragua, de 29 de Junio de 2015

Fecha de Resolución29 de Junio de 2015
EmisorJuzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
PonenteMargarita Garcia
ProcedimientoQuerella Funcionarial

JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA CON SEDE EN MARACAY

205º y 156º

PARTE QUERELLANTE: R.T.H., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-5.359.423

ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE QUERELLANTE: A.T.V., abogada inscrita en el I.P.S.A bajo el Nº 9915

PARTE QUERELLADA: CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO GIRARDOT DEL ESTADO ARAGUA

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLADA: No tiene acreditado en autos.

MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

ASUNTO: DP02-G-2014-000204

Sentencia Definitiva

-I-

ANTECEDENTES

Se inicia la presente causa mediante recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en fecha 19 de Diciembre de 2014, por el ciudadano R.T.H., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 5.359.423, debidamente asistido por la ciudadana A.T.V., abogada inscrita en el I.P.S.A. bajo el Nº 9915, contra la Contraloría del Municipio Girardot del estado Aragua, ello así en consideración de la resolución Nº 1608/14 de fecha 29 de Septiembre de 2014, dictada por dicho ente. En la misma fecha, se le dio entrada a la presente causa, se formó expediente, se anotó en los libros correspondientes y se le asignó el número DP02-G-2014-000204 (nomenclatura interna de este Juzgado)

En fecha 19 de Diciembre de 2014, mediante sentencia interlocutoria éste Órgano Jurisdiccional declaró su competencia para conocer de la causa y admitió cuanto ha lugar en derecho el recurso interpuesto, ordenando las notificaciones de Ley. Se libraron oficios N° 2888/2014 y N° 2289/2014.

El día 11 y 12 de marzo de 2015, el ciudadano Alguacil de éste Despacho dejó constancia de haber practicado todas y cada de las notificaciones previamente libradas.

En fecha 8 de abril de 2015, las Abogadas Eldymar Wilchez y Estellamary Oropeza, inscritas en el Inpreabogado bajo los números 224.177 y 188671, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del Municipio Girardot Estado Aragua, presentó escrito de Contestación al Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

En fecha 8 de abril de 2015, las Abogadas Eldymar Wilchez y Estellamary Oropeza, inscritas en el Inpreabogado bajo los números 224.177 y 188671, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del Municipio Girardot Estado Aragua, mediante diligencia consignó el Expediente Administrativo del caso.

Por auto de fecha 09 de abril de 2015, este Juzgado ordenó agregar a los autos los Antecedentes Administrativos, ordenando aperturar una Cuaderno Separado.

Por auto de fecha09 de abril de 22015, se fijó la oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar, para el Quinto (5°) día de Despacho Siguiente a las 10:10 a.m.

El día 16 de abril de 2015, de conformidad con lo previsto en los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se llevó a cabo el acto de Audiencia Preliminar, al cual comparecieron ambas partes y expusieron sus alegatos; aperturándose el lapso probatorio.

En fecha 23 de abril de 2015, la ciudadana Abogada Anta Tortolero Velásquez, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 9915, en su carácter de Apoderada Judicial del Querellante presentó escrito de Pruebas en 02 folios útiles.

En fecha 23 de abril de 2015 la Abogada Eldymar Wilchez, inscrita en el Inpreabogado bajo los números 224.177, en su carácter de Apoderada Judicial de la parte Recurrida, presentó escrito de Promoción d Pruebas.

En fecha 24 de abril de 2015, fueron publicados los medios probatorios de ambas partes los cuales corren inserto a los folios del folio cincuenta y nueve (59) al sesenta y sus vueltos del expediente judicial corre inserto el escrito de promoción de prueba consignado por la Representación Judicial de la parte querellante. De igual forma, desde el folio sesenta y uno (61) al folio ciento cincuenta y siete (157) consta el escrito de promoción de pruebas y anexos presentado por la por la parte querellada.

Por auto de fecha 04 de mayo de 2015, el tribunal emitió pronunciamiento en cuanto a las pruebas promovidas por ambas partes.

En fecha 21 de mayo de 2015, el ciudadano Abogado J.C.Q., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 94.088, mediante diligencia consignó Ad Efectum Videndi copia y Original del Instrumento Poder el cual fue certificado por Secretaria.

Por auto de fecha 21 de mayo de 2015, en la etapa procesal correspondiente, se fijó el tercer (3°) día de despacho para el acto de Audiencia Definitiva.

En fecha 25 de mayo de 2015, anunciado el acto en la forma de Ley, se celebró la Audiencia Definitiva, a la cual comparecieron ambas partes y expusieron sus alegatos, el Tribunal indicó a las parte que dictara un auto para mejor provee.

En fecha 26 de mayo de 2015, se dictó el Auto para mejor proveer en cumplimento a lo ordenado en la Audiencia Definitiva., librándose el oficio N° 759/2015, a los fines de que la Contraloría Municipal del Municipio Girardot del Estado Aragua, remita la planilla FP023.

Por auto de fecha 29 de junio del 2015, éste Juzgado Superior Estadal, dictó el dispositivo del fallo, en el cual resolvió:

Primero

Declarar parcialmente con lugar el recurso interpuesto. Segundo: Dictar la sentencia escrita sin narrativa dentro en esta misma fecha, a tenor de lo previsto en los artículos 107 y 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Cumplidos los trámites procedimentales conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgado Superior pasa a dictar la sentencia de fondo, con base en las siguientes consideraciones:

Ahora, estando dentro de la oportunidad procesal correspondiente para emitir pronunciamiento de fondo sobre el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, este Juzgado observa lo siguiente:

-II-

ALEGATOS DE LAS PARTES

A.- RECURRENTE

Alega la Apoderada Judicial del Recurrente que “En fecha 01 de Agosto de 1997 ingresé (sic) a trabajar a la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO GIRARDOT DEL ESTADO ARAGUA, con el cargo de Auditor I, luego fui ascendido al cargo de Auditor II, no obstante, por no detentar estudios universitarios fui descendido al cargo de Auxiliar Administrativo II y posteriormente, en el año 2010, una vez culminados los estudios de TSU en Administración en el Instituto Universitario F.P.R., (…) fui ascendido al Cargo de Asistente Administrativo I, adscrito a la Dirección de Control Posterior de esa Contraloría Municipal, desempeñando las funciones inherentes al cargo de manera continua, con eficiencia y responsabilidad, hasta el día 30 de Septiembre de 2014 cuando se me hizo entrega de la notificación del acto administrativo de efectos particulares, de fecha 29 de Septiembre de 2014, contentivo de la Resolución N° 1608/14 dictada por la ciudadana Contralora del Municipio Girardot del estado Aragua, Abg. Z.M.M.G., mediante la cual Resuelve Removerme y el Consecuencial Retiro del cargo de Asistente Administrativo I, adscrito a la Dirección de Control Posterior de dicha Contraloría Municipal”

Indicó igualmente que “para el momento de la notificación de dicho acto administrativo tenía un tiempo efectivo de servicios de 17 años y 02 meses, y devengaba una remuneración de Siete Mil Ciento Sesenta Bolívares (Bs. 7.160,00) mensuales.”

Señaló Igualmente que el acto administrativo dictado esta viciado del falso supuesto de hecho, que lesiona mis derechos subjetivos e intereses legítimos, por los siguientes razonamientos de derecho en relación con la clasificación que ha establecido la Contraloría del Municipio Girardot del estado Aragua del cargo de Asistente Administrativo I, como cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción es menester dejar sentado que los cargos de la administración pública como premisa general son de carrera , y en razón de ello los funcionarios que los ejercen gozan de estabilidad en el desempeño de sus cargos, siendo que los cargo de libre nombramiento y remoción representan la excepción pues dichas condiciones afectan directamente la estabilidad del funcionario, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”

Siguió señalando que “…. el acto administrativo mediante el cual se me remueve del cargo de Asistente administrativo I tiene su funciones legal sobre normas que no me son aplicables, por cuanto es falso que dicho cargo sea por naturaleza un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción , ya que la contraloría del Municipio Girardot del estado Aragua ha ignorado que el cargo de Asistente Administrativo I es cargo de carrera, el cual goza de estabilidad, hasta tanto el ente contralor convoque al concuerdo de Ley, en virtud de haber ingresado a prestar servicio personales en fecha 01 de agosto de 1997…” .

Asimismo destaco que “…que las funciones que ha venido desempeñando inherente al cargo de Asistente Administrativo I, adscrito a la Dirección de Control Posterior, son de carácter meramente administrativo, correspondiéndome la tarea de transcribir los informes y actas de los diferentes auditorias, inspecciones y fiscalización realizadas por los Auditores, siendo cierto que colaboro con los Auditores en revisión de recaudos y cumplimiento de requisitos, pero la responsabilidad de la elaboración de los informes definitivos es de la exclusiva responsabilidad del los auditores, estando supeditado mi cargo solamente a apoyar a los Auditores en el trabajo administrativos, pero, repito, no es de mi competencia el realizar informes, ni arqueos de caja y mucho menos levantar actas e informes derivados de inspecciones, auditorias y/o fiscalización; razón por la cual se puede constatar que en ninguna de dichas funciones se evidencia grado de connotación alguna que sirve para considerarlo como cargo de confianza, reiterando, que la Carta magna consagró que la denominación de cargo que acarrearan la afectación a la estabilidad funcionarial plena, como es el caso de los cargos de confianza o de alto nivel, tienen carácter excepcional; y en consecuencia la calificación como tal deberá estar debidamente fundamentada y sin dejar lugar a dudas, siendo en el presente caso incierto que ejercicio del cargo de Asistente administrativo I se encuentra enmarcado dentro de la funciones ejercidas por los funcionarios de libre nombramiento y remoción, independientemente de que en oportunidades pudiera ejecutar tareas requeridas por un Auditor o por el (la) Contralor (a) Municipal como máximo jerarca del Órgano Contralor..”

Siguió esgrimiendo “… que se concluye que es imperativo para la Contraloría del Municipio Girardot del estado Aragua, por cuanto no se ha realizado y aprobado el mencionado concurso público, como lo establece la Ley para ingresar a la Contraloría Municipal, solo podía ser removido y retirado del cargo de Asistente Administrativo I, por las causales establecidas en el articulo 22 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.

Señaló que podía ser retirado del ente contralor de haberse configurado alguna de las causales previstas en el artículo 78 LEFP.

Igualmente señala que la Ley orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal en el artículo 19, con referencia al régimen de personal que regula a lo funcionarios tantos de la Contraloría Municipal de la República, como a los entes contralores de los estados y municipios.

De la misma manera señala que el acto administrativo mediante el cual se me remueve del cargo de asistente administrativo I, incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho , por cuanto la Contraloría del Municipio Girardot del Estado Aragua, emite una decisión conforme a una norma que es contraria a derecho, por cuanto a todas luces quebranta lo consagrado en el texto Constitucional, en virtud de que no pueden considerarse como libre nombramiento y remoción, todos los cargos ejercidos dentro de ese órgano administrativo, ya que estoy seguro, que existen cargos que carecen de tal connotación como, en este caso, el que desempeñaba mi persona; y calificado de esa manera, bajo un supuesto alto grado de confiabilidad de la información que se maneja, resulta errada y atenta contra la noción de la carrera y por ende de la estabilidad funcionarial plena a la que tiene derecho todos los funcionarios públicos de carrera , cuyo derecho la estabilidad esta consagrado en el artículo 93 de muestra carta magna…”

Manifestó que “…. E cierto que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal, en su artículo 44 le confiere a las Contralorías Nacionales, Estadales y Municipales , autonomía, orgánica, funcional y administrativa, no es menos cierto que la descritas circunstancia no los excluye de la administración pública, por lo que se encuentran sometidos al igual que cualquier otro órgano publico a las Leyes que regula la actividad administrativa y independientemente de la facultad otorgada por la Carta Magna y la Ley de la Contraloría General de la República para constituir su propio estatuto de personal, la Ley del Estatuto de la Función Pública siempre será la norma por excelencia en materia de controversia funcionarial, debiéndose ajustar su actividad administrativa interna en lo que atañe a su régimen funcionarial previsto en el 146 de la Constitución y a lo establecido en el Estatuto de la Función Pública…”

El hecho de que la Contraloría Municipal Girardot del estado Aragua, pretenda catalogar todos los cargos de libre nombramiento y remoción, basándose en una norma prevista e la resolución 953 de fecha 28 de marzo de 2006, publicado en la Gaceta Municipal 5033 Extraordinario de fecha 05 de abril de 2006,, es contraria a la interpretación lógica que debe hacerse a la facultad otorgada para constituir su propios estatutos de personal, a la luz de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que al excluir todos los cargos de l carrera administrativa, han quebrantado el principio general constitucional y legal establecido…”

Alegó la violaciones de derechos y garantías constitucionales derivados del acto administrativo impugnado, contentivo de la Resolución 1608/2014, mediante el cual se me remueve del cargo de Asistente Administrativo I me cercena el derecho a una tutela judicial en sede administrativa por cuanto bajo la aplicación interpretación del derecho a la tutela judicial eficaz que postula el artículo 26 constitucional, en dicho acto de remoción la Contraloría de Girardot no tomo en cuenta mi condición de funcionario de carrera afectando mi estatus funcionarial, desconociendo los efectos jurídicos que derivan de tal condición, violándoseme el derecho a la estabilidad en el ejercicio de la función pública, así como el derecho a la garantía constitucional al trabajo, a la igualdad, tutela judicial efectiva, debido proceso y derecho a la defensa.

Finalmente solicita la nulidad del acto administrativo alegando el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho , antes descrito así como las violaciones y garantías constitucionales también explanadas encuadran en la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en el caso de remoción, cuando e trata de un funcionario de carrera el cual subsumen de nulidad absoluta el acto administrativo de fecha 29 de septiembre de 2014, Resolución Nº 1608/14, tal y como lo establece el artículo 19 numeral 4 de la Ley de Procedimientos Administrativos.

Por lo que solicita en su petitorio lo siguiente: “(…omissis…)

- LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE EFECTOS PARTICULARES de fecha 29/09/2014, dictado por la Contraloría del Municipio Girardot del Estado Aragua, contenido en la Resolución Nº 1608/2014.

- SE ME REINCORPORE AL CARGO DE ASISTENTE ADMINISTRATIVO I, que venía desempeñando para el momento en que fui removido de la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO GIRARDOT DEL ESTADO ARAGUA, o a otro cargo de igual o superior jerarquía.

- EL PAGO DE LOS SALARIOS DEJADOS DE PERCIBIR DESDE EL DÍA 30 de Septiembre de 2014, y hasta la fecha en que se ejecute la sentencia, incluyendo los aumentos salariales por Decretos del Ejecutivo Nacional o convenciones colectiva, así como el pago de los demás beneficios socio-económicos que me correspondan por vía legal o contractual, hasta la reincorporación efectiva y definitiva del cargo.

- LOS INTERESES MORATORIOS que generen el retardo en el pago de las cantidades adeudadas derivadas de la presente querella funcionarial.

- LA INDEXACIÓN JUDICIAL, para lo cual solicito al Tribunal que en la sentencia definitiva acuerde la corrección monetaria de las cantidades adeudadas conforme al índice inflacionario del país.

- EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO, a los fines de precisar el alcance de los montos exactos que me debe indemnizar la alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua, en razón de los salarios dejados de percibir y demás beneficios socio-económicos, intereses moratorios e indización que me corresponden con ocasión al cargo de Fiscal Auditor.

- EL RECONOCIMIENTO DEL TIEMPO TRANSCURRIDO desde la ilegal remoción y retiro hasta la efectiva reincorporación a los efectos de la antigüedad, para el computo de las prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año, y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleado público que no amerita la prestación efectiva del servicio.

RECURRIDA: En la oportunidad procesal fijara para que el Ente Administrativo Querellado, diera contestación a la querella, comparecieron las Abogadas las Abogadas Eldymar Wilchez y Estellamary Oropeza, inscritas en el Inpreabogado bajo los números 224.177 y 188671, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del Municipio Girardot Estado Aragua, quienes dieron contestación a la querella en los siguientes términos:

….. Primero: Negamos, rechazamos y contradecimos, lo esgrimido por el querellante, en el Libelo de la Demanda, por las siguientes Razones: Resulta infundado y contradictorio lo alegado y expuesto por el recurrente en relación a su afirmación de que desempeña un cargo en la Contraloría del Municipio Girardot como FUNCIONARIO DE CARRERA, siendo que su vinculación con ese ente, fue mediante una relación contractual de naturaleza laboral. Si bien es cierto que ingreso el 01 de agosto de 1997, fue mediante un contrato laboral desempeñando inclusive el cargo de Auxiliar de Auditoria, suscribiendo sucesivos contrato de igual naturaleza hasta el 31 de diciembre de 1999, ocupando posteriormente diversos puestos de trabajo mediante nombramiento o designación; sin que ello significara que estuviese en presencia de una relación de empleado publico y menos aun que ostentará la condición de funcionario de carrera como alega el demandan.

Señala que desde el inicio siempre fue una relación de naturaleza laboral y no funcionarial como lo quiere hacer ver la parte actor…

Esgrime que “…. la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública establecen claramente sin lugar a duda cual es la clasificación de los funcionarios y funcionarias de la administración públicas en los artículos 146 y 19…”

Esgrime que “….el requisito indispensable de la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público como requisito para poder ingresar a la Administración Pública como funcionario de carrera…”

Señala que “… la Ley del Estatuto de la Función pública en su artículo 39 excluye la contracción como una forma de ingreso a la Administración Pública como funcionario y mucho menos funcionario de carrera…”

Esgrime que “….el hoy recurrente, al no haber participado ni ganado un concurso público, no cumplió con lo ordenado en la Carta Magna ni tampoco con lo establecido en le Ley del Estatuto de la Función Pública, para ser considerado como funcionario de carrera de la Contraloría del Municipio Girardot del Estado Aragua… Por lo que se puede concluir que por vía de contratación cualquiera persona pudiese ingresar a ocupar dentro de la administración Pública… ”.

Segundo

Niego, rechazo y contradigo de forma categórica el haber incurrido en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho del acto administrativo fundamentado en su disposición que el cargo que ostentaba el querellante es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción…”

Señala que la Contraloría Municipal posee por la Ley facultad de emitir un nuevo ordenamiento orgánico y funcionarial, pues se trata de norma de rango sub-legal conferida, inclusive por la Constitución, Al respecto es necesario aclarar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 176 confiere amplia autonomía a la Contraloría General de la República, y esta autonomía e s transferible a las Contralorías estadales y Municipales. El artículo 102 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, en concordancia con el artículo 12 de la Ordenanza de Contraloría Municipal Girardot Estado Aragua, contempla ampliamente las atribuciones conferidas a la Contraloría Municipal, las cuales a su vez debe actuar bajo la responsabilidad y dirección del contralor o Contralora Municipal.

Señala que “….la resolución 953 de fecha 28 de marzo de 2006, publicado en la Gaceta Municipal 5033 Extraordinario de fecha 05 de abril de 2006, que sirve de fundamento legal para determinar los cargo de libre nombramientos y remoción , entre ellos el cargo de Asistente Administrativo I, esta revestido de legalidad en virtud de que por ser la Contraloría General de la República parte del poder ciudadano Goza de total autonomía funcional, financiera y administrativa y dicha autonomía por ende es trasladable a las Contralorías Estadales y Municipales y así lo expresa el artículo 44 de l Ley orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal…”

Alega que la Contraloría del Municipio Girardot tiene la facultad de reestructurar su política interna de funcionamiento, lo cual incluye la categorización de los cargos y reordenamiento de la estructura interna para su mejor funcionamiento. De tal forma que la resolución antes mencionada es el resultado de la Gestión organizativa interna de la Contraloría del Municipio Girardot y de ninguna manera vulnera principios de cortes constitucional ni legal, y así lo contempla la Le de la Contraloría General de la República y el Sistema de Control Fiscal…”

Infiere que “….el acto administrativo o Resolución Nº 953 de fecha 28 de marzo de 2006, publicado en la Gaceta Municipal de fecha 05 de abril de 2006 Nº 5033 Extraordinario, la cual es base para la desincorporación del querellante de su cargo como Asistente Administrativo I por ser de libre nombramiento y remoción es parte de la dinámica funcional y estructural interna de la Contraloría municipal Girardot. No cabe duda que los órganos del Control Fiscal Municipal están facultados para establecer lineamientos en cuanto a su funciones, y por ello los actos dictados por el Contralor para el momento, con ocasión al ordenamiento Organito y funcionarial de la Contraloría Municipal Girardot del estado Aragua, fueron dictados en el ejerció de la autonomía orgánica, funcional y administrativa que le otorga la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley orgánica de la Contraloría General de la República y el Sistema Nacional de Control Fiscal y demás leyes….”

Siguió señalando que el acto de remoción del querellante, plenamente identificado en autos signado con el número 1608/14 de fecha 29 de septiembre de 2014, no solo se fundamento en la resolución Nº 953 de fecha 28 de marzo de 2006, publicado en la Gaceta Municipal de fecha 05 de abril de 2006 Nº 5033 Extraordinario, sino que además se sustentó en las disposiciones contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en principio de legalidad y criterios reiterados, por ende dicho acto de remoción estuvo ajustado a derecho, siendo proporcional y discrecionalmente en todo momento conforme a Ley…”

Tercero

como se expreso actualmente la única vía de ingreso a la administración pública para ostentar un cargo de carrera es el haber participado y ganado un concurso público, requiriendo asimismo el ejercicio innegable de funciones inherentes a un cargo de carrera, de acuerdo a lo contemplado en la propia Ley del Estatuto de la Función Pública, de la normas internas de la Institución y del Manual Descriptivo de Cargos….”

Cuarto

Niego, rechazo y contradigo lo alegado por el Querellante en cuanto a la supuesta violación de los derechos y garantías constitucionales derivados del acto administrativo, por loa siguientes razones: Determinado, como ha sido, la condición de Funcionario de Confianza de el Querellante, es indiscutible que el acto de remoción no conculco derecho alguno relacionado con el debido proceso y el derecho a la defensa, , ya que no goza de la estabilidad conferida a los funcionarios de carrera, por ser un funcionario de libre nombramiento y remoción, por lo tanto No Existe tal violación a la estabilidad, a derecho y garantía constitucional al trabajo, ni a la igualdad y tutela judicial

Y mucho menos al debido proceso ni al derecho a la defensa, ya que su cargo estaba bajo la potestad discrecional del máximo jerarca de la Contraloría del Municipio Girardot del Estado Aragua, sino que no se requiere apertura de un procedimiento administrativo para que se proceda a su remoción, debido al carácter que reviste el cargo de Asistente Administrativo I.

Finalmente señaló que la Contraloría Municipal violo derecho alguno vinculado con la estabilidad laboral, el debido proceso, ni el derecho a la defensa, ya que el querellante, siempre ocupó cargo y ejerció funciones consideradas de libre nombramiento y remoción, con lo cual se hizo innecesario para su remoción, la apertura de un procedimiento disciplinario administrativo previo. Por lo que el acto administrativo de remoción estuvo y esta totalmente apegado a Derecho. Por lo que solicita sea declarada sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial en la definitiva.

III.-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Observa este Órgano Jurisdiccional que el thema decidendum del caso sub examine versa sobre una querella funcionarial con ocasión a la Nulidad del Acto Administrativo de efectos particulares dictado en fecha 29 de septiembre de 2014, contentivo de la Resolución Nº 1608/14, emitida por la ciudadana Abg. Z.M.M.G., en su condición de Contraloría Municipal del Municipio Girardot del Estado Aragua, en el cual ordena la remoción y retiro de cargo de Asistente Administrativo I, adscrito a la Dirección de Control Posterior de la Contraloría del Municipio Girardot del Estado Aragua.

• DE LA CONDICIÓN DE CONTRATADO O FUNCIONARIO PUBLICO:

Alega el ciudadano R.T.H.,“….que ingresó a la Contraloría del Municipio Girardot, con el cargo de Auditor I, en fecha 01 de agosto de 1997, luego fue ascendido al cargo de Auditor II, no obstante, por no detentar estudios universitario fui descendido al cargo de auxiliar Administrativo II y posterior en el año 2010, y luego de culminar mis estudio universitario fui ascendido al cargo de Asistente Administrativo I, adscrito a la Dirección de Control Posterior de la Contraloría del Municipio Girardot del Estado Aragua desempeñando las funciones inherente al cargo de manera continua, con eficiencia y responsabilidad, hasta el 30 de septiembre de 2014, cuando se me hizo entrega de la notificación del acto administrativo de efectos particulares, de fecha 29 de septiembre de 2014, contentivo de la resolución N° 1608/2014, para el momento de la notificación contaba con una antigüedad de 17 años y 2 meses de servicio...”

Siguió señalando que “….. el acto administrativo mediante el cual se me remueve del cargo de Asistente administrativo I tiene su funciones legal sobre normas que no me son aplicables, por cuanto es falso que dicho cargo sea por naturaleza un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción , ya que la contraloría del Municipio Girardot del estado Aragua ha ignorado que el cargo de Asistente Administrativo I es cargo de carrera, el cual goza de estabilidad, hasta tanto el ente contralor convoque al concuerdo de Ley, en virtud de haber ingresado a prestar servicio personales en fecha 01 de agosto de 1997…” .

Por su parte la Contraloría Municipal refuto tales argumento al señalar que”…. Negamos, rechazamos y contradecimos, lo esgrimido por el querellante, en el Libelo de la Demanda, por las siguientes Razones: Resulta infundado y contradictorio lo alegado y expuesto por el recurrente en relación a su afirmación de que desempeña un cargo en la Contraloría del Municipio Girardot como FUNCIONARIO DE CARERA, siendo que su vinculación con ese ente, fue mediante una relación contractual de naturaleza laboral. Si bien es cierto que ingreso el 01 de agosto de 1997, fue mediante un contrato laboral desempeñando inclusive el cargo de Auxiliar de Auditoria, suscribiendo sucesivos contrato de igual naturaleza hasta el 31 de diciembre de 1999, ocupando posteriormente diversos puestos de trabajo mediante nombramiento o designación; sin que ello significara que estuviese en presencia de una relación de empleado publico y menos aun que ostentará la condición de funcionario de carrera como alega el demandan…”

Ahora bien, a los fines de verificar los alegatos esgrimido por la Contraloría municipal debe este Juzgado revisar los anexos que se encuentran insertos a los folios 30 al 47 de los Antecedentes Administrativos de los cuales desprenden los siguientes hechos:

• Que consta al folio 30 contrató de trabajo de fecha 02 de enero de 1997, que la Contraloría Municipal celebró con el Querellante, para ocupar el cargo de Auxiliar de Auditoria, con duración desde el 01 de enero de 1997 al 31 de marzo del mismo año.

• Que igualmente consta en el folio 32 que la misma Contraloría municipal celebró en fecha 31 de marzo de 1997, contrato de trabajo con le querellante para ocupar el cargo de Auxiliar de Auditoria, cuya duración sería hasta el 30 de abril del mismo año.

• Al folio 33 corre inserto Liquidación de Contrato de Trabajo, mediante la cual se rescinde el Contrato de Trabajo, en fecha 26 de abril de 1997.

• Que riela al folio 34, se evidencia que el aludido organismo volvió a celebrar el día 1º de agosto de 1997 contrato de trabajo para ocupar el cargo de Auxiliar de Auditoria, hasta el 31 de octubre de 1997.

• De igual modo consta al folio 36 que el mencionado organismo celebro en fecha 30 de octubre de 1997, contrato de trabajo cuya duración es 01 de noviembre de 1997 al 31 de diciembre de 1997.

• Al folio 38, corre inserto contrato de trabajo celebrado en fecha 05 de enero de 1998, cuya duración es desde el 05 de enero de 1998 hasta el 31 de diciembre de 1998 para ocupar el cargo de Auxiliar de Auditoria.

• Al folio 39, corre inserto contrato de trabajo celebrado en fecha 28 de diciembre de 1998, cuya duración es a partir del 01 de enero de 1999 hasta el 28 de febrero de 1999.

• Al folio 41 corre inserto contrato de trabajo de fecha 11 de marzo de 1999, cuya duración es a partir del 01 de marzo de 1999 hasta el 30 de abril de 1999.

• Al folio 43 corre inserto contrato de trabajo de fecha 04 de mayo de 1999, cuya duración es a partir del 01 de mayo de 1999 hasta el 30 de junio de 1999.

• Al folio 45 corre inserto contrato de trabajo de fecha 15 de julio de 1999, cuya duración es a partir del 01 de julio de 1999 hasta el 30 de septiembre de 1999.

• Al folio 47 corre inserto contrato de trabajo de fecha 28 de septiembre de 1999, cuya duración es a partir del 01 de octubre de 1999 hasta el 31 de diciembre de 1999.

• Al folio 49 y 50 corre inserto Acta de Juramentación y Oficio ACM-0001/2000 de fecha 03 de enero de 2000, dirigida al ciudadano R.T.H., mediante las cuales la referida Contraloría por Oficio ACM-0001/2000 de fecha 3 de enero de 2000, lo designó para ocupar el cargo de Auditor I.

• Al folio 55 al 58, la Contraloría por Resolución No. 996, de fecha 15 de septiembre de 2006, lo designó Auxiliar Administrativo.

• Que consta a los folios 65 al 68, Resolución Nº 1201/2008, de fecha 25 de septiembre de 2008, mediante la cual “se designó como Auxiliar Administrativo II” y que luego ejerciendo el cargo de Asistente Administrativo I desde el 3 de enero de 2011.

• Mediante Resolución 1608/2014 del 29 de septiembre de 2014, se le notificó que estaba retirada del servicio como Asistente Administrativo I.

Ahora bien, con dichas aseveraciones la Administración pretende demostrar que el recurrente ingresó como contratado el día 1º de Agosto de 1997, prorrogando la relación laboral por sucesivos contratos de trabajo consecutivos, que egresó de la Administración Pública en virtud del acto administrativo de remoción y retiro de fecha 30 de septiembre de 2014, que el recurrente “fue trabajador contratado a tiempo indeterminado de la Contraloría Municipal, no siendo funcionaria pública de carrera, sometida a la Ley del Estatuto de la Función Pública.”

Conteste con lo anterior, por cuanto del estudio de la presente causa, se evidencia que el objeto de la controversia, versa sobre la pretensión de nulidad del acto administrativo “mediante el cual se resuelve el Remover y Retirar al recurrente del cargo de Asistente Administrativo I, adscrita a la Dirección de Control Posterior de la Contraloría del Municipio del Municipio Girardot del Estado Aragua.”

En atención a lo anterior esta Juzgadora considera necesario traer a colación ciertas circunstancias que son importantes tener en consideración a los fines de dilucidar los planteamientos esgrimidos por ambas partes.

Alega el quejoso en su escrito inicial que “…ingresó en la Contraloría Municipal del Municipio Girardot del Estado Aragua, en fecha 1º de agosto de 1997, como contratado luego fue designado con el cargo de Auditor I, posteriormente fue ascendido al cargo de Auditor II, por no detentar estudios universitario fui descendido a cargo de Auxiliar Administrativo II, y posterior fui ascendido al cargo de Auxiliar Administrativo I, adscrito a la Dirección de Control Posterior de esa Contraloría Municipal, desempeñando su funciones de manera continuas , con eficiencia y responsabilidad, hasta el 30 de septiembre de 2014 que se me hizo entrega de la notificación del acto administrativo de efectos particulares, de fecha 29 de septiembre de 2014, (Omissis) mediante el cual resuelven removerlo y retirarlo del cargo de Asistente Administrativo I, para el momento de la notificación del acto administrativo tenia un tiempo efectivo de 17 años 2 meses…”

En este sentido, señala este Órgano Jurisdiccional que la Ley de Carrera Administrativa -sustituida hoy por la Ley del Estatuto de la Función Pública-, de conformidad con lo expuesto en el mandato constitucional del artículo 122, de la Constitución de la República de Venezuela de 1961, establecía en sus artículos 34 y 35, los requisitos para la selección e ingreso de los funcionarios públicos de carrera, en los términos siguientes:

Artículo 34. Para ingresar a la Administración Pública Nacional, es necesario reunir los siguientes requisitos:

1.- Ser venezolano.

2.- Tener buena conducta.

3.- Llenar los requisitos mínimos correspondientes al cargo respectivo.

4.- No estar sujeto a interdicción civil, y

5.- Las demás, que establezcan la Constitución y las Leyes

.

Artículo 35. La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concurso a los cuales se dará la mayor publicidad posible. Tales concursos estarán abiertos a toda persona que reúna los requisitos previstos en el artículo anterior y los que se establezcan en las especificaciones del cargo correspondiente, sin discriminaciones de ninguna índole. La referida selección se efectuará mediante la evaluación de los aspectos que se relacionen directamente con el correspondiente desempeño de los cargos. Los resultados de la evaluación se notificarán a los aspirantes dentro de un lapso no mayor de sesenta (60) días

.

De las disposiciones normativas ut supra, se desprende que, la derogada Ley de Carrera Administrativa imponía un requisito previo de obligatorio cumplimiento para la elección de un funcionario que ocuparía el cargo de carrera, refiriéndonos al concurso público de oposición, en el cual todos los aspirantes, en condiciones de igualdad y con absoluta transparencia, serían evaluados en los puntos directamente relacionados con el cargo optado.

Desde de la entrada en vigencia de la derogada Ley de Carrera Administrativa y hasta la promulgación del Texto Fundamental de 1999, fue éste el único modo legal de incorporación a la función pública, previsto en el ordenamiento jurídico venezolano.

Sin embargo, bajo la vigencia tanto de la Constitución de 1961, como de la Ley de Carrera Administrativa, se permitió en la práctica y por vía de jurisprudencia la aplicación de las antiguas tesis que admitían la posibilidad de incorporación a la carrera administrativa mediante el “ingreso simulado”, dando cabida a los llamados “funcionarios de hecho”, producto de la contratación de personal para desempeñar cargos de carrera. Lo anterior permitió, a pesar de las normas sobre ingreso contenidas en la Ley de Carrera Administrativa, que el personal contratado perteneciente a la Administración Pública, en cierta forma, pudiera convertirse en funcionarios públicos, por medio de la aplicación de una posición jurisprudencial denominada Tesis de la Simulación Contractual, sostenida en un primer momento por el Tribunal de la Carrera Administrativa y asumida posteriormente en reiterada jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

No obstante ello, se determinó que no en todos los casos en que se verifique la presencia de un personal contratado a nombre de la Administración Pública, debía concluirse a priori que se trataba de un funcionario público, pues, para ello previamente debía realizarse un escrutinio de cada caso en concreto, a fin de determinar si en el mismo se había cumplido con los extremos establecidos por vía jurisprudencial, para considerar aplicable la Tesis de la Simulación Contractual, y así poder comprobar si se trataba de un funcionario público, y por tanto, encontrarse sujeto a las normas contenidas en la Ley de Carrera Administrativa.

En este sentido, se estableció que las personas que prestaban servicio a la Administración Pública en calidad de contratadas- como es el caso que nos atañe- se considerarían funcionarios públicos, una vez verificadas ciertas condiciones, siendo éstas las explanadas a continuación:

  1. Prórrogas sucesivas del contrato celebrado entre el particular y la Administración.

  2. El horario cumplido por el funcionario y las condiciones en que prestaba su servicio a la Administración eran semejantes a las del resto de los funcionarios.

  3. Que se encontrara desempeñando funciones de un cargo de carrera.

  4. Que el contratado ocupara el cargo con titularidad dentro de la estructura administrativa del organismo.

Con referencia a lo anterior, la mencionada Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 1803 del 21 de diciembre de 2000, reiterando jurisprudencia de vieja data, aseveró lo que a continuación se transcribe:

[…] ha sido jurisprudencia de esta Alzada, (véase entre otras, sentencia de fecha 12 de enero de 1987, caso: G.H.V.. Instituto Nacional de Cooperación Educativa), que si un funcionario ingresa a la Administración en calidad de contratado, pero desempeña un cargo clasificado como de carrera, cumple un horario a tiempo completo, disfruta de los beneficios de un funcionario público y la prestación del servicio se realiza por varios períodos presupuestarios, tal ingreso se tiene como un ingreso simulado a la Administración Pública Nacional, que no es otra cosa que la manifestación de voluntad de la Administración de querer establecer una verdadera relación de empleo público entre el administrado y la Administración

Asimismo, en sentencia Nº 1539 del 28 de noviembre de 2000, de la misma Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (véase también sentencias posteriores, por ejemplo, las Nros. 1862 del 21 de diciembre de 2000, y 1753 del 26 de julio de 2001, entre muchas otras) precisó que:

En primer lugar, pasa es[a] Corte a establecer la condición de funcionarios de carrera o no de la querellante y se observa, que cursan a los folios […] los contratos suscritos entre la Administración y la recurrente, de los cuales se evidencia que los mismos fueron celebrados sucesivamente, que las funciones desempeñadas por la contratada eran de un cargo de carrera, así como el horario cumplido por la actora era a tiempo completo.

Lo anterior le permite concluir a es[a] Corte que se está en presencia de un ingreso simulado a la Administración, en consecuencia debe afirmarse que la recurrente adquirió la condición de funcionario de carrera, razón por la cual la Administración para retirarla del cargo de Abogado debió cumplir el procedimiento correspondiente […]

Los caracteres enumerados, aplicados en diversas ocasiones por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, desencadenaron la llamada tesis del ingreso simulado, lo que en definitiva fue el desarrollo de un ingreso irregular de funcionarios públicos, en contraposición a la forma establecida legalmente para ingresar, es decir, el concurso.

En resguardo de la seguridad jurídica que debe proporcionar la vigencia de una determinada jurisprudencia, se ha aplicado en oportunidades anteriores, a situaciones en donde efectivamente, y previo el cumplimiento de los presupuestos necesarios, les fuera aplicable la jurisprudencia vigente para la fecha en que se verificó el ingreso del funcionario. En este sentido, al constatar esta juzgadora que el ciudadano R.T.H., entró al ejercicio de la función Pública dos (2) años antes que se promulgara la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la cual elevó a Rango Constitucional el ingreso a la Administración Pública por concurso, sólo por esta razón, en este caso en particular es que se aplicará la tesis de los funcionarios de hecho o del ingreso simulado.

Ahora bien, siendo que en el caso de marras la relación de empleo público entre el querellante y la Administración se inició bajo la vigencia de la Constitución de la República de Venezuela del año 1961, y que la misma se inició bajo la modalidad de contrato el día 1º de enero de 1997, considera esta juzgadora necesario revisar si en el caso de autos se dan los supuestos de hecho consagrados jurisprudencialmente en la Tesis de la Simulación Contractual, tesis ésta que debe ser observada de manera casuística, en atención a las circunstancias particulares de cada caso. Cabe destacar en este punto, que dichos supuestos enumerados poseen un carácter concurrente, es decir, que para que resulte aplicable la tesis de simulación contractual, deben estar presente todos y cada uno de los caracteres.

En este orden de ideas, tenemos que en la situación de marras la relación de empleo público entre el querellante y la Administración se inició bajo la vigencia de la Constitución de la República de Venezuela del año 1961, y que la misma se inició suscribiendo un primer contrato en la fecha indicada -1º de enero de 1997, lo cual se desprende del folio 30 de los Antecedentes Administrativos y habiendo sido éste prorrogado en sucesivas oportunidades, como se desprende de los folios 30 al 68 de los Antecedentes Administrativos.

Seguidamente, se observa a los folios 49 y 50 del mismo expediente, Oficio ACM 0001/2000 de fecha 03 de enero de 2000, mediante el cual el Contralor Municipal del Municipio Girardot del Estado Aragua le comunica al querellante que a partir de esa fecha “ha sido designado para ocupar el cargo de Auditor I de la Contraloría Municipal”.

De igual modo, al folio 55 al 58 la Contraloría Municipal, por Resolución No. 996, de fecha 15 de septiembre de 2006, lo designó Auxiliar Administrativo.

Que consta a los folios 65 al 68, Resolución Nº 1201/2008, de fecha 25 de septiembre de 2008, mediante la cual “se designó como Auxiliar Administrativo II” y luego ejerciendo el cargo de Asistente Administrativo I desde el 3 de enero de 2011. |

Mediante Resolución 1608/2014 del 29 de septiembre de 2014, se le notificó que estaba retirada del servicio como Asistente Administrativo I.

Además de ello, de la revisión de las documentales traídas a los autos, así como por la índole de los cargos a que se hizo referencia previamente, puede deducir esta Sentenciadora que las funciones desempeñadas por el contratado era de un cargo de carrera (Auxiliar de Auditoria), para la época sin que se desprenda de las mencionadas pruebas documentales que su ejercicio lo hizo de otra forma que no fuera a tiempo completo, y en las mismas condiciones de un cargo de carrera, igualmente no consta en autos que las funciones que ejercía el querellante para la fecha fueren de las funciones consideradas como de confianza según la doctrina reinante para la fecha.

De lo anterior expuesto, se desprende que el querellante se desempeñó en el cargo de Auxiliar de Auditoria durante años. Corolario de lo anterior, debe señalarse que el caso de marras se ajusta al primer supuesto de la tesis de simulación contractual.

Por otra parte, como riela a los folios 30 al 68 del expediente administrativo, consta en los aludidos contratos que su ejercicio lo hizo de otra forma que no fuera a tiempo completo. Cumpliendo de esta manera con el segundo supuesto de la tesis de ingreso simulado.

En cuanto al tercer supuesto, referido a las funciones desempeñadas por la recurrente, debe esta juzgadora destacar que no consta en autos que las funciones que ejercía el querellante para la fecha fueren de las funciones consideradas como de confianza según la doctrina reinante para la fecha, cumpliendo de de esta manera con el tercer supuesto de la tesis de simulación contractual.

Así las cosas, una vez delimitado el contexto en el cual se desarrolló la relación de empleo público del quejoso con la Administración Municipal, este Juzgado no puede menos que considerar que se está en presencia de un funcionario al cual le puede perfectamente ser aplicada la tesis de la simulación contractual, dado su ingreso de manera contractual en el año 1997, con prórrogas sucesivas del contrato, todo ello, bajo la vigencia de la Constitución Nacional de 1961, y con nombramiento posterior en el cargo y con lo cual podría existir una expectativa por parte del recurrente en que se le reconozca su derecho a ser considerado una funcionario público o, al menos observa este Órgano Jurisdiccional que hay involucradas la aplicación de normas de carácter funcionarial en el caso de marras. Así se decide.

En este punto conviene acotar, que la querellada pretende hacer valer que el cargo mediante el cual ingresó el recurrente a la Municipalidad es un cargo de confianza, según lo dispone la Resolución Nº 953 de fecha 28 de marzo de 2006, publicada en la Gaceta Oficial Municipal Nº 5033 Extraordinaria de fecha 05 de abril de 2006, que pasó a definir como de confianza los cargos de los funcionarios o funcionarias de la Contraloría Municipal del Municipio Girardot del Estado Aragua, observando quien decide, que mal puede la recurrida pretender aplicar dicha Resolución a un cargo ejercido con anterioridad a la publicación y existencia de la misma, contraviniendo lo dispuesto en el principio constitucional de irretroactividad de la ley, mas aun cuando no consta en autos que las funciones que ejercía el querellante para la fecha fueren de las funciones consideradas como de confianza según la doctrina reinante para la fecha, razón por la que este Tribunal considera dicho cargo como de carrera. Así se decide.

*DEL VICIO DE FALSO SUPUESTO DE HECHO Y DE DERECHO.

Alega el recurrente “…el acto administrativo de efectos particulares se observa que el mismo parte de un falso supuesto de hecho, que lesiona mis derechos subjetivos e intereses legítimos…” “….Con relación a la calificación que ha establecido la Contraloría del Municipio Girardot del Estado Aragua, del Cargo de Asistente administrativo I, como cargo de confianza y por ende de Libre Nombramiento y Remoción, es menester dejar claro que los cargos en la administración pública como premisa general son de carrera y los funcionarios que los ejercen son de carrera y la excepción son los cargo de libre nombramientos y remoción…”

A juicio de esta Sentenciadora, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.

De esta manera, este Juzgado trae a colación el acto Administrativo de Remoción y Retiro el cual es den tenor siguiente:

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CONTRALORA DEL MUNICIPIO GIRARDOT DEL ESTADO ARAGUA

DESPACHO DEL CONTRALOR

RESOLUCIÓN N° 1608/14

DE FECHA 29 DE SEPTIEMBRE DE 2014

Abog. Z.M.M.G.

CONTRALORA DEL MUNICIPIO GIRARDOT DEL ESTADO ARAGUA

La ciudadana Abog. Z.M.M.G., Contralora del Municipio Girardot del Estado Aragua, designad según acuerdo N° 1254 de fecha 29 de octubre de 2008, publicado en Gaceta Municipal N° 10735 Extraordinaria de fecha 30 de octubre de 2008, conforme a lo dispuesto en el artículo 176 de la Constitución de la República y en ejercicio de las atribuciones conferidas en el Artículo 44 de la Ley orgánica de la Contraloría General de la República y Sistema Nacional de Control Fiscal, el artículo 104 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ordenanza sobre la Contraloría del Municipio Girardot del Estado Aragua y el artículo 18 del Reglamento Interno de la Contraloría del Municipio Girardot del Estado Aragua, dicta la presente Resolución:

CONSIDERANDO

Que la Contraloría del Municipio Girardot del Estado Aragua actuara bajo la responsabilidad y dirección del Contralor o Contralora Municipal.

CONSIDERANDO

Que el Contralor o Contralora Municipal ejerce la administración del personal de la Contraría del Municipio Girardot del Estado Aragua.

CONSIDERANDO

Que al Contralor o Contralora Municipal le corresponde dictar el ordenamiento orgánico, funcional y administrativo a regir en dicho Organismo Contralor.,

Que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala: Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.(….)

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.

CONSIDERANDO

Que el artículo 21 de la Ley del estatuto de la Función Pública define los cargos de confianza como aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despacho de las máximas autoridad de la administración pública , de los directores o directoras generales y de los directores o directoras a a sus equivalentes, así como también aquellos, cuyas funciones comprenden entre otras actividades las de fiscalización e inspección.

CONSIDERANDO

Que en virtud de lo antes mencionado se procede mediante Resolución N° 953 de fecha 28 de marzo de 2006, publicada en la Gaceta Oficial Municipal N° 5033 Extraordinaria de fecha 05 de abril de 2006, a definir como de confianza los cargos de los funcionarios o funcionarias de la Contraloría Municipal del Municipio Girardot del Estado Aragua.

CONSIDERANDO

Que el ciudadano R.T.H., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-5.359.429, se desempeña en el cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO I, según Resolución N° 134/11 de fecha 03 de enero de 2011, siendo este cargo considerado “como de confianza” motivos a que sus funciones requieren un alto grado de confiabilidad, por cuanto colabora con el auditor en la realización de las auditorias, inspecciones y fiscalizaciones a organismos y entes de la administración pública municipal, centralizada y descentralizada , y demás organismo y persona naturales, y jurídica que reciban aportes o recursos del Municipio, de conformidad con las Normas Generales de Auditorias de Estado; colabora con el auditor, en la revisión de la información contenida en los libros de contabilidad, a fin de verificar que cumplan con las normas establecidas, coopera con el auditor en la recaudación de elementos de convicción y pruebas necesarias para el informe de actuaciones fiscal, en el arqueo de caja y levantar actas, en el análisis y revisión de la ejecución presupuestaria y levanta informe, en al revisión y análisis de contratos de obras y servicios de los organismos centralizados y descentralizados, apoya al auditor en la elaboración de informes preliminares, definitivos y de seguimientos de actuación fiscal, pues por medio de esta funciones tiene conocimiento de las decisiones que involucran la ejecución y los términos de las actividades fiscal que acá se cumplen, circunstancia que requieren desenvolver sus labores con estricta confidencialidad o reserva, para no entorpecer nuestra actividad de fiscalización y control.

RESUELVE

PRIMERO: Proceder a la Remoción u consecuencial retiro del funcionario R.T.H., venezolano, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad Nº 5.359.423, quien se desempeña en un cargo de confianza desde el 03 de enero de 2011, como es el cargo de Asistente I adscrito a la Dirección de Control Posterio , con base a los contemplado a la Resolución N° 953 de fecha 28 de marzo de 2006, publicado en la Gaceta Oficial Municipal N° 5033 Extraordinaria de fecha 05 de abril de 2006,así como el último aparte del artículo 19 y el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

SEGUNDO: Notifíquese al interesado de la presente resolución de acuerdo a lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo informado que el presente acto administrativo es de carácter definitivo, por lo que agota la vía administrativa. No obstante ello, puede interponer contra el mismo Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial dentro de los tres(3) meses siguientes de recibir la notificación de la presente Resolución, ante el Tribunal Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay, de conformidad con lo establecido en los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

TERCERO: Notifíquese la presente resolución a la Dirección de Capital Humano de la Contraloría del Municipio Girardot de Estado Aragua.

Dado firmado y sellado en el Despacho de la Contraloría del Municipio Girardot del Estado Aragua a los veintinueve (29) días del mes de septiembre de 2014.

ABOG. Z.M.G.

(fdo) ilegible.

CONTRALORA GENERAL DEL MUNICIPIO GIRARDOT DEL ESTADO ARAGUA

Por lo que se observa que, en el presente caso, que la normas que sustentan jurídicamente la decisión administrativa adoptada están contenidas en la resolución 953 de fecha 26 de marzo de 2006, la cual establece que todos los cargo de la Contraloría Municipal del Municipio Girardot del Estado Aragua, son de libre Nombramiento y remoción la que no se ajustan a las disposiciones legales o reglamentarias, se cataloga como una falta de extralimitación de funciones.

Ahora bien, tal como quedó expresado supra se observa al folio 26, comunicación de fecha 04 de febrero de 2000, suscrita por el ciudadano A.G.P., Contralor Municipal, dirigida al ciudadano Lic. Carlos Fierro, Director de Recursos Humanos, de la cual se evidencia que en fecha 04 de febrero de 2000, pasó el recurrente a formar parte del personal fijo de dicha Contraloría Municipal, en el cargo de Auditor I, hasta que mediante Resolución Nº 1201/2008, de fecha 25 de septiembre de 2008, “se designó como Auxiliar Administrativo II”, luego ejerciendo el cargo de Asistente Administrativo I desde el 3 de enero de 2011, hasta la fecha de su remoción y retiro.

Con respecto a la naturaleza jurídica del cargo de Asistente Administrativo I, ejercido por el recurrente de autos, considera necesario este Órgano Jurisdiccional destacar que el fundamento argüido por la representación judicial de la Administración Municipal, no es otro sino, que el cargo de Asistente Administrativo I, es un cargo de Libre nombramiento y remoción, conforme a lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con la Resolución Nº 953 de fecha 28 de marzo de 2006, publicada en la Gaceta Oficial Municipal Nº 5033 Extraordinaria de fecha 05 de abril de 2006, a definir como de confianza los cargos de los funcionarios o funcionarias de la Contraloría Municipal del Municipio Girardot del Estado Aragua.

Dentro de este contexto, se aprecia que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en sus artículos 19 y 21 lo siguiente:

Artículo 19.- Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.

Artículo 21.- Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes.

También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley

(Negrillas y subrayado añadido).

Respecto a las disposiciones supra transcritas, debe acotarse que el artículo 19 citado, dispone que la clasificación de los funcionarios al servicio de la Administración Pública, comprende dos categorías, la de funcionarios de carrera y la de funcionarios de libre nombramiento y remoción. En cuanto a esta última categoría, el artículo 20, señala que tales funcionarios podrán ocupar cargos bien de alto nivel o de confianza, siendo precisamente esta última “sub-categoría” a la que se refiere el artículo 21 de la referida Ley y que constituye el basamento legal para terminar la relación de empleo público que hoy constituye objeto de análisis por parte de esta jurisdicente.

Ahora bien, a los fines de dirimir la controversia suscitada en razón de las funciones que ejercía el querellante, es menester señalar que dicha determinación sería mucho más exacta y precisa con el Manual Descriptivo de Cargos, al que se refiere el artículo 46 de la Ley del Estatuto de la Función Pública:

Artículo 46. A los efectos de la presente Ley, el cargo será la unidad básica que expresa la división del trabajo en cada unidad organizativa. Comprenderá las atribuciones, actividades, funciones, responsabilidades y obligaciones específicas con una interrelación tal, que puedan ser cumplidas por una persona en una jornada ordinaria de trabajo.

El Manual Descriptivo de Clases de Cargos será el instrumento básico y obligatorio para la administración del sistema de clasificación de cargos de los órganos y entes de la Administración Pública.

La norma citada, dispone así que el referido Manual se constituye en el instrumento para determinar las funciones del cargo.

Bajo este contexto, es necesario señalar en el presente caso que si bien es cierto, el Registro de Asignación del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, es uno de los medios idóneos para demostrar el ejercicio de las funciones que cumplía el titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción; no es menos cierto, que su falta puede ser suplida por otros medios, siempre que éstos sirvan como elementos para comprobar la confidencialidad de las funciones inherentes al cargo.

A este efecto, conviene señalar que de la revisión efectuada a las actas procesales tanto del expediente judicial como del expediente administrativo, se evidencia la presentación del Registro de Asignación del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría Municipal del Municipio Girardot del Estado Aragua, el cual fue promovido por la parte querellada en la oportunidad de la promoción de pruebas, y el mismo no fue objeto de impugnación por la parte recurrente, en razón de ello este Juzgado lo valora como documento publico de conformidad con lo establecido en el artículo 1359 del código civil, medios probatorios que sirve como elementos para comprobar la confidencialidad de las funciones inherentes al cargo ejercido por el ciudadano R.T.H., mas allá de las simples aseveraciones realizadas por la representación judicial del Municipio recurrido, en su escrito de contestación.

Por lo que pasa esta Juzgadora a revisar el Manual Descriptivo de Cargo el cual fue consignado por la Administración en la oportunidad procesal de la promoción de pruebas, el cual corres inserto a los folio 69 a 131 de expediente principal.

De dicho instrumento se evidencia al folio 78 que para ostentar el cargo de Asistente Administrativo 1, el funcionario que ostenta dicho cargo tiene que ser Técnico Superior Universitario, en Administración, Contaduría Construcción Civil o área a fin, con 0 a 3 años de experiencia, exclusivamente para los grupos ocupacional de Recursos Humanos, Servicio Administrativo, Control Posterior y Auditoria Interna, identificado con el código 12122, y corresponde al grado 01. Ahora bien, al folio 92 de la pieza principal consta el todas y cada unas Funciones actividades y /o tares realizadas por el funcionario que ejerce el cago de Asistente Administrativo I, del cual se evidencia que, el trabajo realizado por dicho funcionario esta bajo supervisor inmediata, y que el mismo realiza trabajo de dificultad promedio, presta asistencia en lo relativo al desarrollo de actividades de apoyo administrativa de los procesos técnicos y gerenciales que se desarrollen en la institución, maneja información confidencial y realiza tarea afines según sea necesario.

Dentro de las funciones, actividades y/o tares se encuentran las siguientes:

• Elaborar órdenes de compra, ordenes de pago y ordenes de servicios por diversos conceptos.

• Transferir al banco la nómina.

• Detectar necesidades de adiestramiento.

• Ejecuta el programa de capacitaciones y adiestramiento.

• Tramita toda solicitud de viático.

• Tramita todo lo referente al Seguro Social y al HCM.

• Revisa régimen de beneficios para otorgamiento del mismo.

• Elabora C.d.T..

• Colabora en la Organización de eventos por motivos de trabajo.

• Recopila y clasifica información para la elaboración y control de la ejecución de planes y programas.

• Elabora actualiza manuales de normas y procedimientos del área respectiva.

• Realiza las acciones pertinentes para el proceso de evaluación del personal.

• Colabora con el auditor, en realización de las auditorias, inspecciones y fiscalizaciones a organismo y ente de la administración pública municipal, centralizada y descentralizada y demás organismos y persona naturales y jurídicas que reciban aportes o recursos del Municipio, de conformidad con las normas generales de Auditorias de Estado.

• Colabora con el auditor, en la revisión de la información contenida en los libros de contabilidad, a fin de verificar que cumplan las normas establecidas.

• Coopera con el auditor, e la recaudación de los elementos de convicción y pruebas necesarias para el informe de actuaciones fiscales.

• Coopera con el inspector, en la revisión y análisis de la ejecución presupuestaria y emitir informe.

• Coopera con el inspector, en la revisión y análisis de los contratos de obras y servicios de los organismos centralizados y descentralizados.

• Coopera con e auditor, en la elaboración de informes preliminares, definitivos y de seguimientos de actuaciones fiscal.

• Las demás que le asigne el Contralor, Director General y/o Director de área respectiva.

De la mima manera se evidencia que los funcionarios que ostenta dicho cargo deben tener conocimientos, habilidades y destrezas requeridas, en cuanto:

• Conocimientos de las Leyes generales del área respectivas.

• Habilidades para seguir instrucciones orales y escritas.

• Habilidades para tratar en forma cortes y efectivas con funcionarios y visitantes.

• Habilidades para operar equipos de computación.

• Habilidades para redactar en forma clara precisa.

• Buenas relaciones Interpersonales.

• Ser preactivo (A).

Dicho lo anterior, tenemos que quedó evidenciado a los autos que el cargo de Asistente de Administrador I desempeñado por el ciudadano R.T.H., supra identificado, debía necesariamente cumplir actividades que ameritaban un alto grado de reserva y confiabilidad o en todo caso, la especial trascendencia del ejercicio de actividades de fiscalización, inspección, supervisión o coordinación dispuestas por el Legislador en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para ser considerados per se como cargos de confianza. Por tanto, puede este Órgano Jurisdiccional considerar que el cargo desempeñado por el actor sea de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción tal como se evidencia del Manual descriptivo del cargo; toda vez que la Administración logró demostrar que las funciones que ejercía el hoy querellante correspondían a un cargo de confianza, convalidar la confidencialidad del mismo, desestimándose de esta manera el vicio de falso supuesto de hecho y así se decide.

En el presente caso del acto administrativo recurrido se desprende que el mismo fue dictado con base a lo contemplado en la Resolución Nº 953 de fecha 28 de marzo de 2006, Publicado en la Gaceta Municipal Nº 5033 Extraordinaria de fecha 05 de abril de 2006, en concordancia con el último aparte del artículo 19 y el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que la mencionada Resolución fue dictada con base a la Ley del Estatuto de la Función Publica y a las atribuciones que tiene la Contraloría del Municipio Girardot del Estado Aragua, para dictar la misma, no evidenciado esta Juzgadora la falta de fundamento que señala el impugnante. Por lo que en consecuencia, se desestima el anterior alegato relacionado con un presunto falso supuesto de derecho en esta causa. Así se decide.

De seguidas, arguye el actor poseer la estabilidad en el cargo establecida en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Visto todo lo anterior, resulta necesario establecer que en primer término, el cargo por medio del cual ingresó el Ciudadano R.T.H., a la Municipalidad recurrida es de Carrera, razón por la cual resulta beneficiario de una estabilidad transitoria; En segundo lugar, al aceptar la designación en el cargo de Asistente Administrativo I, ocupó un cargo de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción, tal como lo señalan los Artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en la Resolución Nº 953 de fecha 28 de marzo de 2006, publicada en la Gaceta Oficial Municipal Nº 5033 Extraordinaria de fecha 05 de abril de 2006, a definir como de confianza los cargos de los funcionarios o funcionarias de la Contraloría Municipal del Municipio Girardot del Estado Aragua. Así se decide.-

• DE LA VULNERACIÓN AL DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA DEFENSA.

Ahora bien, en cuanto a la supuesta trasgresión denunciada por el recurrente, señalando que el acto impugnado “está viciado de nulidad absoluta de acuerdo al artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos, lo cual acarrea la nulidad absoluta del acto administrativo objeto de impugnación, por violar el derecho a la defensa”.

En relación al derecho a la defensa alegada por la parte querellante a través del artículo 49, aprecia este Tribunal que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley (…)

.

En referencia al debido proceso, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 742 de fecha 19 de junio de 2008 (caso: S.O.P.M.), señaló lo siguiente:

Al respecto, se observa que en forma reiterada esta Sala ha sostenido que el debido proceso previsto en el artículo 49 del Texto Fundamental, dentro del cual se encuentran contenidos -entre otros- el derecho a la defensa (numeral 1), es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, en función del cual las partes deben tener las mismas oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.

Asimismo, se ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a ejercer los recursos legalmente establecidos, a que la decisión sea adoptada por un órgano competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las decisiones, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho numerales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. (Vid. Sentencia Nro. 1.976 del 5 de diciembre de 2007, caso R.G.P. contra Contralor General de la República).

En este sentido, y en cuanto al derecho a la defensa, la referida Sala Político Administrativa en sentencia Nº 610 de fecha 15 de mayo de 2008, caso: A.J.P.R.), señaló lo siguiente:

Sobre el particular debe indicarse, de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el derecho a la defensa se concreta a través de diversas manifestaciones, tales como; el derecho a ser oído, a ser notificado del procedimiento, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas, a ser informado de los recursos y medios de defensa disponibles frente a los actos dictados por la Administración, entre otras manifestaciones que la jurisprudencia ha desarrollado. Por otra parte, el debido proceso encuentra su expresión en un grupo de garantías procesales, entre las cuales se destaca el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, así como el derecho a un tribunal competente y a la ejecución del procedimiento correspondiente.

Conforme a los criterios sentados en las sentencias parcialmente transcritas, concluye esta juzgadora que el derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

Ello así, el derecho al debido proceso conjuntamente con el derecho a la defensa, constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos, por ello, no puede la Administración, en uso de su potestad sancionatoria, actuar con carácter meramente discrecional, sin observar los procedimientos establecidos normativamente. En otras palabras, no puede actuar sin la necesaria observancia de los principios constitucionales relacionados al debido proceso y a la defensa, pues ello implicaría un total menoscabo a dichos derechos, y una contravención a los postulados y principios del Estado Social de Derecho y de Justicia, propugnado por el Constituyente Venezolano. (vid., Sentencia de la Corte Nº 2008-2056, de fecha 12 de noviembre de 2008, Caso: M.H.R.A. contra el Estado Falcón por órgano de la Comandancia General de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón).

En este sentido, es pertinente referirse al contenido del ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos lo siguiente:

Artículo 19. Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

(…)

4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido

.

Del texto de la norma ut supra citada, entiende esta juzgadora que se estará en presencia de la causal de nulidad establecida en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuando el acto se haya dictado: a) con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido; b) se aplique un procedimiento distinto al legalmente establecido; o, c) con prescindencia de los principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad de la Administración Pública o se vulneren fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado.

No obstante, cuando el vicio del procedimiento no produce una disminución efectiva, real y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales derivadas del incumplimiento de algún trámite del procedimiento, la jurisprudencia ha considerado que el vicio en dado caso sólo sería sancionable con anulabilidad.

En este contexto, resulta pertinente traer a colación la decisión Nº 1970 de fecha 17 de diciembre de 2003, emanada de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Caso: Municipio Libertador del Distrito Federal), en la cual se indicó lo siguiente:

En este sentido, cabe destacar que la doctrina y la jurisprudencia contenciosa administrativa progresivamente han delineado el contenido y alcance del referido vicio de procedimiento administrativo, al permitir una valoración distinta de éste en atención a la trascendencia de las infracciones del procedimiento. Así, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvíe la actuación administrativa del iter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal correspondiente (desviación de procedimiento); o c) cuando se prescinde de los principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad). Pero cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de algún trámite del procedimiento, nuestra jurisprudencia ha considerado que el vicio es sancionable con anulabilidad, es decir, nulidad relativa, ya que sólo constituyen vicios que acarrean la nulidad absoluta del acto aquellos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa, además de los que representen una arbitrariedad procedimental evidente

.

Dentro de este contexto, observa quien decide que la Ley le confiere a la Administración la potestad para imponer sanciones, pero para ello, tal como se señaló, la Constitución vigente consagra el derecho al debido proceso tanto en las actuaciones judiciales como en las administrativas, máxime si éstas son expresiones del ejercicio de la potestad sancionatoria, siendo el procedimiento una condición de suma importancia a los fines de imponer sanciones disciplinarias.

Es por ello, que el procedimiento sancionatorio constituye una verdadera garantía para el pleno ejercicio del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución vigente, pues implica la participación efectiva de los interesados en la defensa de sus derechos, la cual encuentra concreción en la estructura misma del procedimiento, es decir, en sus fases de acceso al expediente, alegatos, pruebas e informes.

Así las cosas, se observa que el Artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece de manera clara el procedimiento que debe seguir la Administración en caso de que un funcionario se encuentre incurso en causal de destitución, con la intención de salvaguardar los derechos e intereses de los investigados.

Sin embargo, estima este Órgano Jurisdiccional que ante lo concluido en párrafos anteriores, esto es, que a tenor de lo establecido en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el ciudadano R.T.H., supra identificada, en el ejercicio del cargo de Asistente Administrativo I, se encontraba ocupando un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, por cuanto dentro de las funciones desempeñadas comprendían actividades relacionadas con un alto grado de confidencialidad, el cual creado como un cargo de Alto Nivel; para la terminación de la relación funcionarial no resultaba necesario para la Administración la imputación de falta alguna a los efectos de retirarla con motivo de una eventual “destitución”, es decir, que en modo alguno, la Administración debía fundamentar su retiro -contrario a lo que pretende dejar entrever la parte querellante de autos- en algún supuesto de destitución que ameritara el cumplimiento de las fases del procedimiento de destitución establecido en las normas legales vigentes (Cfr., Artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública); por lo que, mal puede estimarse que la Administración querellada haya quebrantado el derecho a la defensa, debido proceso, al Ciudadano R.T.H., por cuanto el mismo resulta a todas luces no aplicable a la situación planteada en autos, por lo que este Órgano Jurisdiccional, encuentra que el Acto Administrativo de Remoción esta totalmente ajustado a derecho. Y Así se decide.

De esta manera, este Tribunal Superior desestima la violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, alegado por el querellante, por cuanto al encontrarse ocupando un cargo de Libre Nombramiento y Remoción (Asistente Administrativo I) para la terminación de la relación funcionarial no resultaba necesario para la Administración la imputación de falta alguna a los efectos de retirarlo con motivo de una eventual “destitución”, es decir, que en modo alguno, la Administración debía fundamentar su retiro en algún supuesto de destitución que ameritara el cumplimiento de las fases del procedimiento de destitución establecido en las normas legales vigentes (Cfr., Artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública). Y Así se decide.

No obstante lo anterior, ante el reconocimiento dado supra, del derecho a una estabilidad provisional o transitoria al querellante de autos, toda vez que comenzó a prestar servicios en la Contraloría del Municipio Girardot del estado Aragua en el cargo de Auxiliar de Auditoria, aplicándosele la tesis de la simulación contractual, dado su ingreso de manera contractual en el año 1997, con prórrogas sucesivas del contrato, todo ello, bajo la vigencia de la Constitución Nacional de 1961, sumado a la no verificación en autos que las funciones que ejercía el querellante para la fecha fueren de las funciones consideradas como de confianza según la doctrina reinante para la fecha y siendo que posteriormente acepta la designación en el Asistente Administrativo I, siendo este su ultimo el cargo desempeñado, adscrito a la Contraloría Municipal del Municipio Girardot del Estado Aragua, ocupando un cargo determinado como de confianza y por tanto de Libre Nombramiento y Remoción, conforme lo prevén los Artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; cabe destacar la decisión Nº 2007-266, en fecha 1º de marzo de 2007, emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, [caso I.S.D.M. contra el Ministerio Del Poder Popular Para Las Finanzas] en la cual expresó:

(…) que la remoción y el retiro son dos actos diferentes y no un acto complejo. La remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos […] el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y puede producirse sin que previamente haya un acto de remoción, como en los supuestos contenidos en el artículo 53, ordinales 1º, 2º y 3º de la mencionada Ley de Carrera Administrativa, aplicable para la época; o cuando resulten infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción o que se vea afectado por una medida de reducción de personal, tal como lo se establece en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de dicha Ley.

De igual forma, debe señalarse la decisión Nº 2011-294 dictada en fecha 9 de marzo de 2011, [Caso: P.J.Á.S., contra la Alcaldía Del Municipio Independencia Del Estado Miranda] en la cual se expuso:

De tal manera, esta Alzada considera procedente destacar que el acto administrativo de remoción y el de posterior retiro de la Administración constituyen actos completamente distintos y que producen consecuencias jurídicas distintas -por ejemplo, respecto de la caducidad, en el sentido de que, puede haber operado la caducidad en relación al acto de remoción y no del acto de retiro, pues al ser dictados en tiempos distintos, el cálculo para determinar la caducidad de uno y otro es diferente- ya que mientras la remoción no pone fin a la relación de empleo público, pues el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba; en cambio el acto de retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público.

De lo transcrito ut supra se colige que constituye un criterio pacífico y reiterado que los actos administrativos de remoción y de retiro, son autónomos e independientes entre sí, en razón de las particularidades y características propias de cada uno. Tales decisiones citadas previamente, coinciden en que la remoción no causa el fin de la relación de empleo público -ya que existe la posibilidad que el funcionario sea reubicado en un cargo de igual o mayor jerarquía-, sino que comporta la separación del cargo que venía desempeñando el funcionario, siendo la excepción al régimen de estabilidad inherente a los funcionarios de carrera. En cambio, el retiro implica la culminación definitiva de la relación de empleo público, después de una gestión reubicatoria infructuosa, que origina la incorporación del funcionario al Registro de Elegibles. De igual forma, de la decisión Nº 266 -antes citada- se observa que existen retiros de un funcionario público que no requieren de una remoción previa del cargo [casos de renuncia del funcionario, por invalidez o jubilación del mismo].

Siendo así, este Órgano Jurisdiccional debe recalcar que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias jurídicas distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos disímiles, que requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aun en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicadas.

Advierte esta Juzgadora que tanto para la doctrina como para la jurisprudencia nacional, las gestiones reubicatorias no constituyen una simple formalidad que sólo comprenden el trámite de oficiar a las Direcciones de Personal, sino que por el contrario, es menester que se realicen las verdaderas gestiones y diligencias destinadas a lograr la reubicación del funcionario, y que se demuestre la intención de de reubicarlo en un cargo vacante que no lo desmejore en su relación de empleo público.

De allí que para la realización de las gestiones reubicatorias, no resulta suficiente el envío de comunicaciones a distintas dependencias para tratar de reubicar al funcionario, sino que el Ente u Órgano que dictó el acto de remoción, debe esperar las resultas de tan importante gestión antes de proceder al retiro definitivo si fuere el caso que las mismas hayan resultado infructuosas, en otras palabras, no basta con cumplir un mero formalismo, sino mas bien, el Ente u Órgano encargado de realizar las gestiones reubicatorias debe realizar todas las diligencias tendientes a la reubicación del funcionario de carrera en la Administración, ello en virtud que en ese estado dicho ente es el garante de salvaguardar el derecho constitucional a la estabilidad del funcionario público de carrera, de allí la importancia de realizar todas medidas necesarias a los fines de a la reubicación de dicho funcionario.

En este respecto la Sala Político-Administrativa ha señalado de manera reiterada que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios. En otras palabras, se trata de un híbrido, en el cual ni se tienen todas las garantías de estabilidad propias de los funcionarios de carrera, ni se carece totalmente de ellas, (como ocurre en los casos de los funcionarios de libre nombramiento y remoción), y en este sentido se pronunció la referida Sala en sentencia Nº 2.416 del 30 de octubre de 2001, caso: O.R.C.M., en el cual se señaló lo siguiente:

En primer lugar, considera esta Sala que no puede confundirse la situación de un funcionario de carrera que ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, sea removido de éste y, por ende, pase a situación de disponibilidad, con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa.

[…]

cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.

En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.

Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento

. (Destacado nuestro)

Atendiendo a lo anterior, la Administración tiene la carga de probar el cumplimiento de las gestiones reubicatorias para que proceda el retiro si las mismas resultaran infructuosas.

Dentro de este orden de ideas, esta juzgadora debe insistir en señalar que el trámite de las gestiones reubicatorias no es una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que debe traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, en otro cargo de carrera para impedir su egreso definitivo; dichas gestiones deben ser realizadas tanto internas como externas. [vid., sentencia número 2008-1595 de fecha 14 de agosto de 2008 Caso: Nuryvel A.P.G. contra la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor].

Ahora bien, con respecto a las gestiones reubicatorias, resulta oportuno traer a colación lo previsto los artículos 84, 86 y 88 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, los cuales prevén lo siguiente:

Artículo 84 - Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.

El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito

.

Artículo 86 - Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.

La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción

.

Artículo 88. Si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, este será retirado del organismo e incorporado al Registro de Elegibles para cuyos requisitos reúna (…)

.

De las normas anteriormente transcritas, se desprende que aquellos funcionarios de carrera que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, como en el caso de autos, pasarán a un período de disponibilidad de un mes, durante el cual, la Oficina de Personal respectiva deberá realizar las gestiones tendentes a la reubicación del funcionario en un cargo de similar o superior nivel y remuneración al que venía ocupando para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.

Así las cosas, esta juzgadora considera que en el presente caso, la Contraloría del Municipio Girardot del estado Aragua, en efecto podía remover al ciudadano R.T.H., toda vez que quedó demostrado en autos que las funciones por el desempeñadas en el cargo de Asistente Administrativo I, requerían un alto grado de confidencialidad, representando un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, entiéndase, la Administración podía removerle cumpliendo las gestiones reubicatoría para posteriormente retirarlo, cosa que en el caso de marras no hizo, dado que la Administración se limitó a notificarle de que había sido removido y consecuencialmente retirado del cargo de Asistente Administrativo I, lo que ocasionó la salida del Organismo. Así se declara.

De esta manera, siendo que en el caso de autos, se produjo un acto administrativo de remoción y de retiro (ya declarado como válido por esta juzgadora), que separó al recurrente del cargo de Asistente Administrativo I, era un deber de la Administración colocar al funcionario en situación de disponibilidad, procurando su reubicación en un cargo de igual o mayor jerarquía, y de resultar insatisfactorias las gestiones reubicatorias, necesariamente debió dictar el acto administrativo de retiro respectivo, para formalizar la desvinculación total del funcionario con la Administración en cuanto a empleo público se refiere.

Luego de un análisis exhaustivo del expediente administrativo del ciudadano R.T.H., evidencia este Órgano Jurisdiccional la inexistencia de las gestiones reubicatorias, y además la inexistencia del respectivo acto administrativo de retiro, que como ya señaló este Órgano Jurisdiccional, es la formalización de la culminación del vínculo de empleo público.

Así pues, visto que no se cumplió con los extremos de Ley en relación con las gestiones reubicatorias, que correspondía realizarse a favor del actor por tratarse su ingreso en el cargo de un funcionario de carrera y que posteriormente se desempeño en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, y habiéndose constatado que se le notifico en el mismo acto administrativo de la Remoción y del Retiro. Así se declara.

Siendo así, este Órgano Jurisdiccional ordena al Órgano recurrido, reincorporar al prenombrado ciudadano, al último cargo de carrera desempeñado por éste o a uno de igual o similar categoría, por el período de un mes con la correspondiente remuneración a dicho cargo por el solo mes de la disponibilidad, a los fines que realice las gestiones reubicatorias, bajo el precepto de que, como quiera que no se consideró ajustada a derecho la remoción y el retiro del recurrente, la reincorporación aquí ordenada es sólo a los fines que se realicen las gestiones reubicatorias. Así se decide.

• DE LOS SALARIOS DEJADOS DE PERCIBIR:

Solicita la parte recurrente el pago de los salarios dejados de percibir desde el 30 de septiembre de 2014 hasta la fecha en la que se ejecute la sentencia, incluyendo los aumentos salariales por Decreto del Ejecutivo Nacional o convención colectiva, así como el pago de los demás beneficios socio-económicos que me corresponda por vía legal o contractual, hasta la reincorporación efectiva y definitiva al cargo.

Ahora bien, quiere dejar claro esta sentenciadora con relación al pago de los salarios dejados de percibir los mismos no proceden dado que el Tribunal ordenó la reincorporación del querellante solo a los fines de que la Contraloría del Municipio Girardot del Estado Aragua, realice las gestiones reubicatorias y solo por el mes de disponibilidad, con el solo pago de dicho mes, en virtud de que el mismo ingreso a la Administración Pública antes la Constitución del 1999, en un cargo de carrera y no fue una reincorporación definitiva, en razón de ello resulta Improcedente los salarios dejados de percibir reclamados. Así se decide.

• INTERESES MORATORIOS:

Solicita la parte recurrente el pago de los Intereses Moratorios que generen el retardo en el pago de las cantidades adeudadas derivada de la presente querella funcionarial; ahora bien, tal y como se dijo supra los mismo nos corresponden por cuanto la reincorporación del querellante fue exclusivamente por el mes de disponibilidad y con solo el pago de ese mes, en razón de ello se niega la mora reclamada. Así se decide.-

• INDEXACIÓN

Solicita el querellante que en la sentencia definitiva acuerde la corrección monetaria de las cantidades adeudadas conforme al índice inflacionario del país.

Ahora bien, indica esta Juzgadora que dado que no existen cantidades a indexar, en virtud de que no se generaron las mismas en razón de que en la sentencia, solo se ordenó la reincorporación del querellante solo a los fines de las gestiones reubicatorias, y no definitiva, en razón de ello este Juzgado Niega tal Pedimento.- Así se decide.-

• RECONOCIMIENTO DEL TIEMPO A LOS FINES DE LA ANTIGÜEDAD.

Solicita la parte querellante que se le reconozca el tiempo transcurrido desde la ilegal remoción y retiro hasta la efectiva reincorporación, a efectos de la antigüedad para el cómputo de las prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bonificación de fin de año, y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público que no amerite la prestación efectiva del servicio.

Conforme a lo anterior este Juzgado indica al recurrente que dicho tiempo no puede ser reconocido en virtud de que la sentencia dictada no ordenó la reincorporación definitiva al cargo, si no por el contrario, se ordenó simplemente se realizaran las gestiones tendientes a la reubicación, lo cual corresponde solo a un mes de disponibilidad, en razón de ello se declara Improcedente al pedimento.- Así se decide.-

Dadas las consideraciones precedentes resulta forzoso para este Tribunal Superior Estadal declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano R.T.H. contra la Contraloría del Municipio Girardot del estado Aragua. Así se decide.

-IV-

DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este TRIBUNAL SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:

PRIMERO

RATIFICAR SU COMPETENCIA para conocer y decidir el presente RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL por el ciudadano R.T.H., titular de la cédula de identidad número V-5.359.423, debidamente asistido por la profesional del derecho A.T.V., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A) bajo el Nº 9915, contra la Resolución Nº 1608/14, emitida por la ciudadana Abg. Z.M.M.G., en su condición de CONTRALORA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO GIRARDOT DEL ESTADO ARAGUA.

SEGUNDO

Declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL interpuesto.

TERCERO

Por cuanto la presente decisión se dicta dentro del lapso legal y en acatamiento a lo previsto en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, se ordena practicar la notificación del contenido de la presente decisión a la ciudadana Sindico Procuradora del Municipio Girardot del Estado Aragua, bajo Oficio. Líbrese Oficio.

Publíquese, diarícese y déjese copia certificada.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en Maracay, veintinueve (29) días del mes de Junio de dos mil quince (2015). Año 205º y 156º.

LA JUEZ SUPERIOR TITULAR,

DRA. M.G.S.

LA SECRETARIA,

ABG. SLEYDIN REYES

En esta misma fecha, siendo las 3:00 p.m., se público y registro la anterior decisión y se libro la notificación ordenada.

LA SECRETARIA

Materia: Contencioso Administrativa

Exp. Nº DP02-G-2014-000204.

MGS/sr/mr.

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