Decisión de Corte de Apelaciones 9 de Caracas, de 6 de Julio de 2010

Fecha de Resolución 6 de Julio de 2010
EmisorCorte de Apelaciones 9
PonenteJuan Carlos Villegas
ProcedimientoApelación

LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

en su nombre,

LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

EN SU SALA 9º

Caracas, 6 de Julio de 2010

JUEZ PONENTE: Dr. J.C. VILLEGAS M.

CAUSA Nº 2677-10

Corresponde a esta Sala decidir la procedencia de las apelaciones interpuestas por la Fiscalía 73º Nacional del Ministerio Público; y por los querellantes: Correa Romero, G.E., y las firmas: “Producciones Karina, C.A.”, -la que a partir de ahora se denominará “Karina”-, de Caracas, y “Piscis Equities, S.A.” -la que a partir de ahora se denominará “Piscis”-, de Panamá, en contra de la decisión dictada a la finalización de la Audiencia Preliminar celebrada el 19-10-09 ante el Juzgado 45º de Control de este Circuito, mediante la cual, dicho Tribunal asumió...

…de Oficio conforme al Artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal, la excepción prevista en el Artículo 28, Numeral 4, Literal e del Código Orgánico Procesal Penal y dicta el Sobreseimiento de la causa seguida en contra del ciudadano W.H. PHELPS…conforme al Artículo 33, Numeral 4, en relación con el Artículo 20, Numeral 2, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. SEXTO: Admite parcialmente las acusaciones presentadas…del ciudadano J.C.…ya que se admite solo la imputación relativa a APROPIACION DE FONDOS O VALORES, previsto y sancionado en el Artículo 139 de la Ley del Mercado de Capitales, no admitiéndose en cuanto a la comisión del delito de APROPIACION O DISTRACCION DE RECURSOS DE UN BANCO O INSTITUCION FINANCIERA, establecido y castigado en el Artículo 290 de la Ley General de Bancos, vigente para el momento de los hechos…Se acuerda el enjuiciamiento del ciudadano J.C.

Así, celebrada en esta Sala la Audiencia contemplada en los Artículos: 455 y 456 del Código Orgánico Procesal Penal, la causa se deliberó entre los miembros de la Sala, siendo que es hoy cuando el ponente presentó la ponencia completa de la causa, razón por la que se pasa a decidir en los siguientes términos:

ANTECEDENTES

Los querellantes lo hicieron en contra de, específicamente, el hoy sobreseído Correa, y M. deC., por el delito de hurto calificado, conforme al Artículo 455.1 del Código Penal; y receptación, conforme al Artículo 472, eiusdem, respectivamente, toda vez que, a su decir, el querellante Correa aperturó…

…una cuenta bancaria en el banco de Inversiones S. deL., en S. deL.V.C.A., y en SDL SOCIEDAD DE CORRETAJE, C.A., de conformidad con EL CONTRATO DE RELACION CON EL CLIENTE, el cual fu suscrito por él y el GRUPO S.D.L., en fecha diez (10) de Diciembre de 1997…Para el manejo de la referida cuenta facultó a J.C. mediante carta poder de fecha 16 de febrero de 1998

Posteriormente a mediados del año 1998, G.C. le comunica al GRUPO S.D.L., su decisión de modificar el nombre en su cuenta personal por PRODUCCIONES K.C.A. y posteriormente modifica el nombre de su cuenta por PISCIS EQUITIES S.A. y así lo reconoce W.P. T. en su condición de Presidente y representante del Grupo S. deL., en comunicación emitida al LEHMAN BROTHERS…J.C., se mantiene como autorizado mediante carta poder otorgada por G.C.

“…para movilizar las citadas cuentas en provecho y beneficio de G.C. y sus compañías, pero nunca para realizar transferencias o cargos a sus cuentas personales o para hacer transferencias a sus hijos o pagar deudas personales.

“En el año 1999, realiza las siguientes operaciones:

El día 04 de enero de 1999 ordena debitar de la cuenta…para que el producto liquido se abone en la cuenta…a su nombre

(…)

También tenemos el caso de la desaparición de 12 millones de acciones del Fondo

…se encuentran o se encontraron en posesión de J.C.

…,

siendo que, ciertamente, riela el Oficio del 3-7-00, mediante el cual, el sobreseído Phelps, como Presidente de “SDL Capital Markets” -la que a partir de ahora se denominará “Capital”- , firma de Miami, da cuenta que certifica que en los archivos de esta última, Piscis es del querellante Correa y…

…que todos los fondos aplicados a esta cuenta provinieron directamente de cuentas del Sr. G.C. y por consiguiente forman parte de su patrimonio personal exclusivamente

…,

querella ésta admitida el 13-6-01 por el Juzgado 26º de Control de este Circuito, por lo que el 27-6-01 la Fiscalía 27º de Caracas, del Ministerio Público, ordenó “…el inicio de la correspondiente investigación”… .

De allí que el querellante Correa rindió entrevista el 3-8-01 por ante la División Nacional Contra la Delincuencia Organizada del entonces Cuerpo Técnico de Policía Judicial diciendo que hasta Diciembre de 1999 insistió…

“…reiteradamente ante mi hermano J.A.C. ROMERO, la aclaratoria y rendición de cuentas sobre el manejo de mi cartera de inversiones en el Grupo S. deL. [Grupo que a partir de ahora se denominará “Santiago ”] y Dresdner Bank Lateinamerie A.G [firma que a partir de ahora se denominará “Dresdner”]…la sospecha de un manejo irregular…para poder sustentar lo que hoy en día se reclama judicialmente a través de dos demandas, una penal y otra civil”…,

el 19-9-01, allí…

…mi relación con mi hermano…Las ocasiones en que el me prestó alguna asesoría o servicio profesional siempre fue remunerada y cancelada en su debida oportunidad…le presté ayuda económica en varios momentos difíciles de su vida…durante dos (2) años para el pago de los estudios en el exterior de mi sobrino J.A.…en el año 1991, le hice préstamos…que aún no han sido canceladas por el equivalente a la cantidad de cien mil dólares…me di cuenta que las acciones que poseía de manera extraña, aparecieron a nombre de mi hermano Jorge CORREA…por tener al señor PHELPS…todo mi respeto y consideración por ser persona serias, responsables y honestas, tomé la decisión de manejar mi cartera de inversiones a través de su grupo…lamento profundamente que por culpa de mi hermano el señor PHELPS y la junta Directiva del Grupo S. deL., a quienes tengo como personas honestas, se vean involucrados en la investigación

…;

el 24-2-03 por ante la Fiscalía del Ministerio Público a Nivel Nacional en Materia de Salvaguarda con Competencia Especial en Bancos, Seguros y Mercado de Capitales…

…Con fecha 10 de diciembre del año 1997 yo firme un contrato de relación con el cliente con el Grupo ´SANTIAGO…todas (sic) los depósitos realizados en las cuentas relacionados con el GRUPO S.D.L., fueron hechos directamente por mi…a fin de invertir en Títulos Valores o en los productos ofrecidos por el Grupo S. deL.…Igualmente consigno original de la Carta Poder, constante de un folio útil, otorgada por mi persona a favor de mi hermano de nombre J.C., el 16 de febrero de 1998…el Ejecutivo de Cuentas ante el Grupo S. deL. era el señor J.A. CORREA…la única relación que tuve con J.C.R. es el poder que le otorgué…nunca me informaron nada, ni el banco ni mi apoderado

…;

el 29-5-08 por ante la Fiscalía 61º Con Competencia Plena a Nivel Nacional del Ministerio Público…

…firme una autorización privada a J.A.C. ROMERO, en su condición de Director de la casa de bolsa del mencionado Grupo…realizaron actos de distracción de los fondos que formaban parte del capital del banco a favor o en beneficio de uno de sus funcionarios…por un tiempo determinado J.A.C. ROMERO si tuvo poder otorgado por la empresa matriz en Panamá para actuar en representación de la empresa PISCIS EQUITIES…se evidencian actos de distracción de recursos en fechas posteriores a la vigencia de dicho poder…anulé todas las autorizaciones que había otorgado a J.A. CORREA…la redacción de su contenido no fue hecha por mí, me la entregó para su firma J.A. CORREA…por tratarse de mi único hermano tenía plena y total confianza en él…él realizó operaciones con mi cuenta personal y con las dos empresas jurídicas, es decir, Producciones Karina C.A. y PISCIS EQUITIES…las operaciones realizadas por J.A.C.

…;

y el 21-7-08 allí…

…El poder de G.C., como persona natural fue firmado en una hoja en blanco…debió haber sido autenticado, tal como lo exige el documento contrato de relación con el cliente del Grupo Santiago…actué de buena fe, tomando en cuenta que le estaba dando poder a una persona con mi mismo apellido materno y paterno…él mismo me lo entregó para que lo firmara…las operaciones del Banco las orientaba y dirigía J.A. Correa…realizó operaciones financieras sin tener la cualidad

De igual manera, el querellante Correa suscribió escrito dirigido a la citada División, en el que afirma que Phelps es…

…una persona honesta, seria, y responsable, por lo tanto estuve confiado en que mis inversiones realizadas a través de las Instituciones que él representaba se efectuaban en el ámbito de la más segura y legal operación financiera

…es mi hermano a quien confié una ÚNICA CARTA DE AUTORIZACIÓN…como ejecutivo del GRUPO S.D.L., manejar mis cuentas

…desconocía que mi hermano se despachaba y se daba el vuelto

(…)

…me obligó a llegar a la conclusión que adicionalmente al manejo doloso que mi propio HERMANO, hizo de mi patrimonio, existió durante todo el tiempo que esta cartera de inversión estuvo en el GRUPO S.D.L., una conducta negligente, sin control, sin supervisión de los altos funcionarios

(…)

…mis dudas y temores que tengo en relación al destino o paradero de mi cartera de inversión…mi patrimonio…confiados al GRUPO S.D.L., quienes a su vez se lo confiaron a mi hermano

Y es que efectivamente cursa en autos el contrato suscrito entre Santiago y el querellante, del 10-12-97, por medio del cual, entre otras obligaciones, se le posibilitaba a Santiago…

“…a su libre arbitrio, a mantener en custodia o designar las instituciones que se encarguen de la custodia de los títulos valores propiedad del CLIENTE y autoriza plenamente a GRUPO S.D.L. a ejecutar los trámites y firmar en representación del CLIENTE todos los documentos necesarios para el cobro de los títulos valores y llevar a cabo los traspasos, así como cualquiera otros actos que sean necesarios para el cabal cumplimiento de este contrato.

“15º. EL CLIENTE se obliga a abrir una sub cuenta, según y cuando así lo requiera GRUPO S.D.L., en la CAJA VENEZOLANA DE VALORES, S.A. para la circulación, manejo, intercambio, cancelación, custodia, liquidación y administración de valores. Asimismo , el CLIENTE autoriza a GRUPO S.D.L. para que en su nombre y representación lleve a cabo los actos de administración y disposición previstos en el respectivo contrato de servicio de títulos valores a ser suscrito entre GRUPO S.D.L. y la CAJA VENEZOLANA DE VALORES, S.A.

16º. EL CLIENTE autoriza amplia y suficientemente a GRUPO S.D.L. para que GRUPO S.D.L. proceda al cobro de los títulos valores negociados por GRUPO S.D.L. al vencimiento de los mismos, siempre que estos títulos valores estén en custodia en GRUPO S.D.L.

Anexándose la autorización expedida el 16-2-98 por el querellante Correa a favor de Santiago, por medio de la cual, él autorizó…

…suficientemente al ciudadano J.C.…a fin de que movilice mi referida cuenta para la realización de cualquier operación bancaria o financiera ofrecida por el Banco, que signifique la compra o venta de cualquier divisa, la colocación, compra o venta de títulos valores nacionales o extranjeros, todas las cuales serán reportadas en la referida cuenta…La presente autorización podrá ser revocada en cualquier momento, para lo cual se requerirá de una simple notificación de revocatoria al Banco

Frente a lo anterior es resaltante el Informe Pericial Contable realizada por las expertas contables adscritas a la División de Experticias Financieras del mencionado Cuerpo de Investigación, del 22-3-02, en la que concluyen que…

…en fecha 16-02-98, ciudadano G.C.…procediendo en su carácter de titular principal de la Cuenta Bancaria abierta en el Banco de Inversión S. deL., C.A., mediante Carta Poder, autorizó al ciudadano J.C.…Directivo de la Empresa S. deV., C.A., a fin de que movilice la mencionada cuenta para la realización de cualquier operación bancaria o financiera ofrecida por el Banco, que signifique la compra o venta de cualquier divisa…Esta comisión evidenció la existencia de comunicaciones con el membrete de la empresa Piscis Equities, S.A., mediante las cuales el referido ciudadano gira instrucciones para elaborar cheques, comprar acciones y traspasar fondo a su cuenta personal del banco Provincial BBVA

Ahora bien, cursan en autos entrevistas que supuestamente rindieron: los hoy sobreseídos:

• Phelps el 12-3-03, y el 27-1-04; y

• Correa, el 26-11-03;

• El 21-4-03 y el 31-3-04, por el fundador y Director de Santiago, el hoy acusado C.G.;

• El 30-5-03, por el Representante Legal de la firma “FVI, Fondos de Valores Inmobiliarios”, L.G.; y

• El 25-2-04, por el querellante,

todas en papel membrete de la citada Fiscalía Nacional, sin firma alguna del representante del Ministerio Público que supuestamente asistió a las mismas.

De allí que el 7-11-03, funcionarios de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, realizaron “Experticia Contable y Financiera” al “…patrimonio del ciudadano G.E.C.”…, concluyendo que U.S. $ 24.000…

…perteneciente a Piscis Equities, S.A., se evidencia que fueron depositados…en la cuenta corriente…perteneciente al señor J.C.

…USD 28.500…pertenecientes a Piscis…fueron a favor de un familiar del señor J.C.…y no para efectuar operaciones previstas en la carta poder firmada por el señor G.C.

…USD 5.375) a la hija de J.C.

…Bs. 1.614.705…depositados…en la cuenta corriente…perteneciente al señor J.C.

…Bs. 9.206.759…depositados…en la cuenta…perteneciente al señor J.C.

…Bs. 1.521.077…cheque a nombre de J.C.

A continuación presentamos un cuadro resumen de las operaciones efectuadas por el señor J.C., en Dólares Norteamericanos y Bolívares, durante el año 1999

…,

por lo que, de acuerdo a tal experticia, la cifra de U.S. $ 57.875 representa un “Monto en Bolívares a la fecha”, de Bs. 47.097.604, que equivale a Bolívares de Noviembre de 2003, Bs. 104.942.542, siendo beneficiario de la cuenta mayoritariamente J.C.. Continúa la experticia…

…El poder otorgado por el señor G.C. a su hermano…no indica que el apoderado pueda ejercer operaciones para beneficio propio

(…)

…Que de las acciones del Fondo de Valores Inmobiliarios clase ´B´ pertenecientes a Piscis…vende…acciones (89.950…cheque a nombre de J.C.

….

por lo que el 14-6-04 lo imputa dicha Fiscalía toda vez que siendo…

…mandatario, toda vez que en fecha 16 de Febrero de 1998, presuntamente el ciudadano G.C.R., mediante ´Carta Poder´ autorizó a dicho ciudadano (J.C.) a los fines de que movilice ´la referida cuenta para la realización de cualquier operación bancaria o financiera ofrecida por el Banco…J.C.) presuntamente realizó operaciones financieras con las cuentas pertenecientes al ciudadano G.C.R., con fines distintos a los ordenados por el mandante…incurriendo con esas conductas, presuntamente, en los delitos previstos en los artículos 290 de la Ley General de Bancos…APROPIACION O DISTRACCIÓN DE RECURSOS DE UN BANCO O INSTITUCION FINANCIERA…y en el delito previsto en el Artículo 139 de la Ley de Mercado de Capitales…APROPIACION DE FONDOS O VALORES

…,

Ahora bien, existe una Acta de Imputación del 27-1-04, y otra llamada “ACTA DE AMPLIACION IMPUTACION”, supuestamente en contra del hoy sobreseído Phelps, del 20-8-04, en papel de la mencionada Fiscalía Nacional, en las que no se percibe firma alguno del fiscal que dice imputar. Vale decir que dicho Despacho Fiscal, en Auto del 7-12-04 afirmó que dicho Acto del 20-8-04 configuró…

…el nuevo acto de imputación y de cambio de calificación jurídica de los hechos, el ciudadano W.H.P.

Es paradójico que si se cuenta con firma de la citada Representación Fiscal en el Acta de Imputación en contra del hoy acusado González, del 17-11-04, imputándolo porque en Santiago…

…ostentaba el cargo de Director Ejecutivo, cargo que tenía la responsabilidad de velar…porque no existiera ninguna actividad dentro de la empresa que pudiera causar algún perjuicio a sus inversionistas, tal y como pudo haber ocurrido en el presente caso, al desviar, presuntamente, su conducta hacía otras actividades, en concierto con otros funcionarios del banco, entre ellos, el ciudadano J.C., dado que, presuntamente autorizó operaciones que tenían como fin obtener beneficios netamente personal

De allí que el 24-1-05 el Juzgado 26º de Control de este Circuito recibió de la mencionada Fiscalía la acusación en contra de Correa, Phelps y González, señalando como hecho imputado que el querellante Correa, el…

…10 de diciembre de 1997…firmó un contrato denominado ´Contrato de Relación con el Cliente´ con el Grupo Santiago…Para manejar las referidas cuentas…facultó al ingeniero J.C.…su hermano, a través de una carta poder de fecha 16 de febrero de 1998, la cual establece autorizar suficientemente al ciudadano J.C. a fin de que movilice las cuentas de G.C. para la realización de cualquier operación bancaria

…J.C., estaba facultado únicamente para movilizar las citadas cuentas en provecho y beneficio de G.C.…pero nunca…para realizar transferencias o cargos a sus cuentas personales…lo que efectivamente hizo, prácticamente sin ningún tipo control (sic) por parte del Grupo S. deL., específicamente por parte de los ciudadanos W.P.…quienes…tenían conocimiento para ese momento de la cualidad que ostentaba el ciudadano J.C.R. como apoderado del ciudadano G.C.

…PHELPS…presuntamente al desviar su conducta hacía otras actividades contrarias a las que el deber le imponía, muy probablemente, en concierto previo con otros funcionarios del Banco…presuntamente procedieron a autorizar sin aplicar los controles respectivos, operaciones que tenían como fin único obtener beneficio netamente personales para el ciudadano J.C.

En efecto, todas estas operaciones fueron contrarias a lo establecido en los estatutos de la empresa

En efecto, dichas conductas…lograron contradecir lo estipulado en la Clausula Nº 23 del Contrato de Relación con el Cliente, suscrito…al no haber realizado las reconfirmaciones necesarias con el cliente para el pago de los cheques…

(…)

…se puede evidenciar que algunas de las conductas desplegadas por el imputado J.C.R. se adecuan perfectamente al tipo penal previsto y sancionado en el Artículo 290 de la Ley General de bancos…APROPIACION O DISTRACCION DE RECURSOS DE UN BANCO

´…Los miembros de la junta…de un banco…que se apropie o distraiga en provecho propio o de otro, los recursos del banco…cuya recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo´…

(…)

De igual manera…J.C.R. incurrió en el delito previsto y sancionado en el Artículo 139 de la Ley de Mercado de Capitales…APROPIACION DE FONDOS O VALORES

´…Quienes actuando como corredores públicos de valores o en nombre de éstos, se apropien en su beneficio o de otro de los fondos o valores recibidos de sus clientes, aplicándolos a fines distintos a los contratados, serán castigados´…

…J.C., actuando como corredor público de valores o, en fin, en nombre de una de las empresas del Grupo Santiago…se apropió indebidamente de los fondos resultantes de la venta de 12 millones de acciones del Fondo de Valores Inmobiliarios clase ´b´, pertenecientes a la compañía PRODUCCIONES KARINA

…J.C. le dio una aplicación distinta a la encomendada por…G.C. o PISCIS EQUITIES

(…)

…PHELPS…son constitutivas del delito…en el artículo 290 de la Ley…DISTRACCION DE RECURSOS…específicamente…del delito de ´COOPERACION INMEDIATA…interpusieron condiciones inmediatas e indispensables para que el ciudadano J.C. se apropiara indebidamente de parte de los fondos que le administraba a su mandante, ciudadano G.C.

(…)

…cargos éstos que implicaban la responsabilidad de velar…procedieron a autorizar sin aplicar los controles respectivos, operaciones que tenían como fin único, obtener beneficios personales para el ciudadano J.C.

(…)

Por otra parte…incurrieron en el delito de Operaciones con títulos valores sin estar debidamente autorizados, tipificado en el artículo 138 Numeral 8 de la Ley del mercado de Capitales

´… Serán castigados

… omissis…

´8. Las personas…que hicieren oferta pública de valores, sin haber obtenido las autorizaciones correspondiente de la Comisión Nacional de Valores´…

(…)

…incurrieron también en el delito de Suministro de Información Falsa sobre Estados Financieros de la Sociedad, previsto…en el artículo 138, Numeral 1 de la ley de Mercado de Capitales…

´…Serán castigados´…

…omissis…

´1 Los administradores…que con motivo de la negociación de valores en oferta pública, suministren informaciones falsas sobre las operaciones o la situación financiera de la sociedad´

(…)

…a los delitos de ´COOPERACION INMEDIATA EN LA APROPIACION…y ´COOPERACION INMEDIATA EN LA APROPIACION DE FONDOS O VALORES´, respectivamente, se le suma una circunstancia agravante genérica, específicamente la prevista en el Ordinal 9 del Artículo 77 de nuestro Código Penal vigente, toda vez que…obraron con evidente abuso de confianza, con relación a su cliente y amigo, ciudadano G.C.

Aunado…estamos ante un concurso real de delitos, toda vez que, en diferentes fechas y con diversas conductas (varios hechos) infringieron varias veces la misma norma…y posteriormente, con otras conductas distintas…infringieron otras normas…todo lo cual hace perfectamente aplicable el artículo 88 del Código Penal

De allí que fijada la Audiencia Preliminar para el 11-10-04, a ella no acudió el Ministerio Público por lo que hubo de diferirse la misma para el 17-2-05, cuando se difirió de nuevo por incomparecencia del acusado Correa. Habiéndose estado presto para la celebración de la Audiencia Preliminar, estando en conocimiento de ello el querellante desde mucho antes, de la presentación de la acusación pública -tanto así que, al menos, en las dos (2) oportunidades posteriores acudió a tal Audiencia dicho querellante-, el 17-2-05 éste presentó acusación particular propia en contra de Correa, Phelps y González. Con respecto al último, consta en autos, que no estaba (o está) en el país -como se desprende, entre otros elementos, de la Solicitud de Extradición requerida ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, por el entonces Fiscal General de la República, el 11-11-05, concedida a través de la Sentencia Nº 683 de dicha Sala, del 1-12-05, ratificada a través de la Sentencia Nº 632 del 20-11-08, de la mencionada Sala Casacional, extradición ésta vigente aún el 3-3-09, como lo ofició en esa fecha, la entonces Presidente de la citada Sala-, manifestando dicho acusador particular adherirse “…a los hechos planteados por el Ministerio Público”…, añadiendo que…

…se destaca la existencia de una multiplicidad de operaciones financieras y de mercado de capitales, verificadas en el grupo de empresas relacionadas y denominadas ´Grupo Santiago…durante el año de 1999, que infringieron disposiciones de carácter penal en forma sistemática, por parte de los imputados…ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 del Código Orgánico Procesal Penal

(…)

…Correa, actuando en su supuesto carácter de Director de dicha Casa de Bolsa, ´Santiago

(…)

…visto el apoderamiento fraudulento por parte del imputado J.C., de las acciones al portador que daban la cualidad de único accionista y dueño de la empresa a quien las tuviese

(…)

…las operaciones financieras practicadas en divisas norteamericanas efectuada por un funcionario bancario del Grupo S. deL. (J.C.), bajo el conocimiento y consentimiento pleno de los Directivos de ese Grupo Financiero (W.P.…produciéndose por la acción de los mencionados imputados, la distracción de fondos

…cometido en forma continua, en concordancia con lo dispuesto en el Artículo 90 del Código Penal

Fijada entonces de nuevo dicha Audiencia Preliminar para el 2-2-06, el Tribunal 17º de Control de este Circuito la difirió; pero, el 3-5-06 como efecto de un recurso de apelación, la Sala 10 de esta Corte hizo anular la acusación pública interpuesta. Por cierto que el 26-7-07, el Juzgado 37º de Control de este Circuito observó que en lo que respecta a la cautelar que se le impuso al hoy sobreseído Phelps, él se encontraba “...sufriendo dicha medida durante un periodo de DOS (02) AÑOS, TRES (03) MESES y CATORCE (14) DIAS”…, por lo que acordó decretar el decaimiento de tal medida.

De allí que el 1-8-08 el Juzgado 37º de Control de este Circuito recibe una segunda acusación de parte del Ministerio Público, ésta proveniente de la Fiscalía 61º del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional, también en contra de Correa, Phelps y González, éste último aun en el extranjero, estando totalmente ausente del proceso, por los mismos hechos y delitos por los que fueron acusados públicamente antes por el Ministerio Público y el acusador particular, pero, a decir del Voto Salvado del Magistrado Presidente de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, a la referida Sentencia 632 de esa Sala, en tal segundo acto conclusivo…

…se le da la condición al primer tipo penal imputado de haberse realizado en forma continuada y, en cuanto al grado de participación de los otros dos, aparece como coautor

Por otra parte, el 17-9-08 dicho Tribunal de Control recibe de dicha Fiscalía, Solicitud de Sobreseimiento en contra de la querellada M. deC.; por lo que fijada Audiencia Preliminar ante el Juzgado de la hoy recurrida para el 14-1-09, a ella no acude la mencionada Correa, por lo que se difirió dicho acto para el 11-2-09, a la que no acudió el acusado González; siendo que diferida para el 28-4-09, a ella no acudió la defensa del acusado Correa; Audiencia que por solicitud, también, del acusado Correa, se difirió el 27-7-09; siendo que el acusador Correa no asistió a la fijada el 24-9-09, ni tampoco el 2-10-09.

  1. LA AUDIENCIA DE LA QUE SE DERIVÓ LA RECURRIDA.-

    Lo acontecido en ella se refleja en su respectiva Acta, en la que se lee que al final de la misma, el Juzgado acordó…

    …En cuanto a la solicitud de nulidad

    que fuera presentada tanto por la defensa de los ciudadanos J.A.C. ROMERO y W.H.P. TOVAR, en razón de que la fase investigativa del presente proceso se vulneró el debido proceso, al haberse realizado el acto de imputación al ciudadano C.G.C., si estar debidamente asistido por su defensa, sino que se encontraba asistido por un abogado de confianza, contraviniéndose así las formalidades esenciales, se ah de indicar que la causa en base a la no aprehensión del último de los ciudadanos nombrados se encuentra separada de los dos primeros, existiendo además una solicitud de extradición contra el mencionado ut supra, y al estar paralizada la causa hace imposible que este órgano jurisdiccional pueda pasar a estudiar si existe o no conculcación de derechos fundamentales, lo cual puede realizarse una vez que la causa se active, cuando el ciudadano C.G.C. sea puesto a derecho, situación esta que hace improcedente el decreto de nulidad del presente proceso, al no poderse constatar la vulneración del debido proceso, específicamente el derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49.1 constitucional, por encontrarse la causa seguida al ciudadano C.G.C., paralizada. En relación a la excepción de falta de la acción promovida ilegalmente, conforme al artículo 28, numeral 4, literal f del Código Orgánico Procesal Penal, pro considerar que al estar legalmente establecido el vinculo consanguíneo entre los ciudadanos G.C. y J.C., el primero no podía querellarse conforme lo establece el artículo 292 y sub siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, por mandato expreso del único aparte del artículo 481 del Código Penal, no es dable este supuesto, ya que en la querella en cuestión, presentada en data 06 de junio de 2001, el ciudadano G.C., no sólo la presenta en nombre propio, sino en nombre de las personas jurídicas PRODUCCIONES KARINA C.A. y PISCIS EQUITIES S.A., siendo un requisito sine qua non, en el supuesto del único aparte del artículo 481 del compendio de normas sustantivas penales venezolano, que sea un hecho en donde se vea involucrados dos hermanos, por ejemplo, pero no cuando se encontrare otra persona, bien sea natural o jurídica. En el caso de marras se tiene entonces que una relación consanguínea probada, como se señaló, pero no se puede exigir que la acción sea iniciada con el delito de instancia privada, puesto que procesalmente el Código Orgánico Procesal Penal, establece en sus artículos 25 y 26 el ejercicio de la acción penal, bien cuando corresponde a delitos de instancia privada y bien cuando corresponde a delitos enjuiciable solo previo requerimiento de la víctima, siendo precisamente este pedimento el necesario bien sea a través de querella o a través de denuncia para que el Ministerio Público una vez estudiadas las circunstancias del caso procediera a iniciar la investigación si así lo consideraba necesario, el Código Penal hala de querella o acusación cuando se trata de delitos a instancia privada, en los cuales efectivamente hay que aplicar el procedimiento previsto a partir del artículo 400 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien de sostenerse la tesis que ha mantenido la defensa, se ha de señalar que al haber otras víctimas, distintas al ciudadano G.C., no

    es aplicable el mandato del único aparte del artículo 481 del Código Penal, a esto se le suma que esta situación fue resuelta ya por el Juzgado Décimo Séptimo en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, decisión que fuera revisada por la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito Judicial Penal y que no fuera revocada, situaciones estas que conllevan a determinar como improcedente la excepción opuesta pro la defensa en relación a este punto, al considerar que no se encuentran la hipótesis de la parte in fine del último aparte del artículo 481 del Código Penal plenas para poder determinar que se inició el presente procedimiento de manera ilegal, aunado al hecho de ser cosa juzgada esta situación. En cuanto a la siguiente excepción prevista en el artículo 28, numeral 4, literal e del Código Orgánico Procesal Penal, se ah de establecer que no existe vulneración al derecho a la defensa, ya que de la revisión de las actas procesales, se evidencia que la defensa solicitó se escuchara a sus representados bajo las premisas del artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, pero esta declaración fue negada de manera oportuna por la representación del Ministerio Público al señalarle a la defensa, que no se había establecido la necesidad y pertinencia de esta declaración, siendo aquí de indicar que el artículo en cuestión no indica que se deba solicitar se fije un día para que el imputado rinda declaración ante el Ministerio Público, sino que señala que el imputado declarará cuando comparezca de manera espontánea ante el Ministerio Público, esto claro está en una interpretación gramatical del texto legal, primigenia manera de interpretar, en ratio Iog lo ha de solicitar, pero esta solicitud no tiene porque serle admitida pro el representante del Ministerio Público, siendo posible que esta oportunidad se le niegue bajo criterios cónsonos, lo que fue realizado en su debida oportunidad pro el Ministerio Público, siendo lo procedente y ajustado a derecho declarar sin lugar la excepción opuesta. En cuanto a la excepción de falta de requisitos formales para intentar la acción penal, prevista en el artículo 28, numeral 4, literal i del Código Orgánico Procesal Penal, se ha de señalar que de un análisis realizada la acusación que fuera presentada en su oportunidad por el Ministerio Público, ya que establece de manera diáfana los elementos de convicción que le permitieron establecer la hipótesis que ha sido presentada en esta audiencia, permitiendo ver que le motivó a presentar como acto conclusivo una acusación, detalla el Ministerio Público sus elementos de convicción uno a uno, demostrando así el porque de su certeza al momento de presentar el correspondiente acto conclusivo, siendo lo procedente y ajustado a derecho declarar sin lugar la presente excepción. En cuanto al desestimiento de la acción por parte de la víctima, en este caso del ciudadano G.C., no puede este Juzgado constatar la veracidad de las denuncias realizadas por las defensas, ya que efectivamente en relación a volver a fijar el acto de la audiencia preliminar por parte de este juzgado, no implicaba una reabrir del lapso procesal, todo lo contrario tendría que tomarse en consideración que para abrir nuevamente el lapso a que se contrae el artículo 327 y 328, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, debe existir razón

    tales como que una de las partes fue notificada tardíamente, es decir en un plazo donde no pudiera ejercer sus derecho dentro del plazo legal o bien por falta de notificación a algunas de las partes y pro esta razón no podía realizarse el acto en cuestión, no siéndole pues discrecional al órgano jurisdiccional fijar con todas las consecuencias un acto nuevamente sin una razón legal o de resguardo de normas constitucionales o bien procesales, por lo tanto la acusación presentada por la representación del ciudadano G.C. y demás personas esta presentada dentro del lapso. De igual manera, no es dable considerar que hubo un desistimiento de la acción por la incomparecencia del ciudadano G.C. al acto de fecha 24 de septiembre de 2009, ya que compareció su apoderado judicial ciudadano J.C.G.C., no existiendo pues ninguna razón legal para poder considerar el desestimiento por parte de las víctimas en la presente causa, siendo pues lo procedente y ajustado a derecho declara sin lugar dicha solicitud al no estar plenas las exigencias el artículo 297 del Código Orgánico Procesal Penal. No se admite las acusaciones presentadas en contra del ciudadano W.H.P. TOVAR, titular de la cédula de identidad N2 V-4.353.935, al arrogarse este Juzgado en base al artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal, la resolución de la excepción prevista en el artículo 28, numeral 4, literal e, ya que no se realizó una investigación a fondo del hechos planteados y de la participación de este ciudadano, ya que efectivamente existe una relación contractual pero de hecho, más no de derecho entre las empresas mercantiles que representara este ciudadano y el ciudadano G.C., ya actuando este en nombre propio o bien como representante de las empresas PRODUCCIONES KARINA C.A. y PISICIS EQUITIES S.A., en base a que el contrato de adhesión (el cual es aquel en donde una de las partes fija las condiciones uniformes para cuantos quieran luego participar en él, fue suscrito única y exclusivamente por los representantes del Grupo S. deL., y al no haber firma por parte del ciudadano G.C., bien actuando en nombre propio o bien en representación de las personas jurídicas ya señaladas, la relación contratual se convierte en una situación cuasi contractual, conocida como gestión de negocio, existiendo entonces una responsabilidad a titulo personal del que hacía la veces de corredor de bolsa, en este caso el ciudadano J.A.C. ROMERO, titular de la cédula de identidad N° V-1 .635.662, en esta relación de negocio, no pudiéndose determinar con los elementos de convicción presentados la atribución de hechos tales corno APROPIACION O DISTRACCION DE RECURSOS DE UN BANCO O INSTITUCION FINACIERA, previsto y sancionado en el artículo 290 del a Ley Generadle bancos y Otras Instituciones Financieras, vigente para el momento

    -- de los hechos, APROPIACION DE FONDOS O VALORES, tipificado en el artículo 139 de la Ley de Mercado de Capitales, ambos en grado de cooperación inmediata. De igual manera del escrito acusatorio se establece poca investigación en cuanto a los delitos de SUMINISTRO DE INFORMACIÓN FALSA SOBRE ESTADOS FINANCIEROS DE LA SOCIEDAD y de OPERACIONES CON TÍTULOS VALORES SIN ESTAR DEBIDAMENTE AUTORIZADOS EN GRADO DE COAUTORIA, tipificados en el artículo 138, numerales 1 y 8 de la Ley de Mercado de Capitales, al basarse en un Informe de la Comisión Nacional de Valores y enana Inspección realizada por ese mismo ente, lo cual le permitía establecer una situación conductual tal vez pasible de sanción, pero no es dable que solamente se procediera contra parte de la junta directiva del grupo S. deL.V., no quedando claro en la acusación como se individualzazo a este ciudadano por dichas conductas y al resto de la junta directiva no, lo que hace pensar a este Juzgado una falta de investigación por parte del Ministerio Público, que fractura las atribuciones dada a ese órgano en la Constitución patria y que por ende no permite admitir esta calificación jurídica, lo cual hace que se decrete el sobreseimiento a tenor del artículo 33, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 20, numeral 2 eiusdem. Se admite parcialmente la acusación presentada en contra del ciudadano J.A.C. ROMERO, titular de la cédula de identidad N° V-1 .635.662, solo en lo C referente ala comisión del delito de APROPIACION DE FONDOS O VALORES, previsto y sancionado en el artículo 139 de la Ley de Mercado de Capitales, pero en ) cuanto a la comisión del delito APROPIACION O DISTRACCION DE RECURSOS DE UN BANCO O INSTITUCION FINANCIERA, establecido y castigado en el artículo 290 de la Ley General de banco vigente para el momento de los hechos, al no poder se determinar que fuera atacado los recurso del grupo mercantil para el cual laborara. En V relación a las pruebas propuestas pro las partes, se ha de indicar que efectivamente se admiten todas y cada una de las pruebas promovidas tanto por la representación del Ministerio Público como por la parte querellante, así como las promovidas por la defensa del ciudadano J.A.C. ROMERO, salvo aquellas correspondientes a los delitos no admitidos. A tal efecto, este Juzgado Cuadragésimo Quinto en funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal

  2. LA RECURRIDA.-

    En el Auto del a-quo publicado el 21-10-09 se lee que…

    “…No se admite las acusaciones presentadas en contra del ciudadano W.H. PHELPS…ya que no se realizó una investigación a fondo del hecho planteado y de la participación de este ciudadano, ya que efectivamente existe una relación contractual, pero de hecho, más no de derecho entre las empresas mercantiles que representara este ciudadano y el ciudadano G.C., ya actuando éste en nombre propio o bien como representante de las empresas PRODUCCIONES KARINA, C.A. y PISCIS EQUITIES S.A.A, en base a que el contrato de adhesión (el cual es aquel en donde una de las partes fija las condiciones uniformes para cuantos quieren luego participar en él), fue suscrito única y exclusivamente por los representantes del Grupo S. deL., y al no haber firma por parte del ciudadano G.C., bien actuando en nombre propio o bien en representación de las personas jurídicas ya señaladas, la relación contractual se convierte en una situación cuasi contractual, conocida como gestión de negocio, existiendo entonces una responsabilidad a titulo personal del que hacia las veces de corredor de bolsa…J.A. CORREA…en esta relación de negocio, no pudiéndose determinar con elementos de convicción presentados la atribución de hechos tales como APROPIACION O DISTRACCIÓN DE RECURSOS DE UN BANCO O INSTITUCION FINANCIERA, previsto y sancionado en el Artículo 290 de la Ley General de Bancos…APROPIACION DE FONDOS O VALORES, tipificado en el Artículo 139 de la Ley de mercado de Capitales, ambos en grado de Cooperación Inmediata.

    De igual manera, del escrito acusatorio se establece poca investigación en cuanto a los delitos de SUMINISTRO DE INFORMACION FALSA SOBRE ESTADOS FINANCIEROS DE LA SOCIEDAD y de OPERACIONES CON TITULOS VALORES SIN ESTAR DEBIDAMENTE AUTORIZADOS EN GRADO DE COAUTORIA, tipificados en el Artículo 138, Numeral 1 y 8 de la Ley de Mercado de Capitales, al basarse en un Informe de la Comisión Nacional de Valores y en una Inspección realizada por el mismo ente, lo cual le permitía establecer una situación conductual…no es dable que solamente se procediera contra parte de la Junta Directiva del Grupo S. deL.V., no quedando claro en la acusación como se individualizó a este ciudadano por dichas conductas y al resto de la Junta Directiva no…una falta de investigación por parte del Ministerio Público que fractura las atribuciones dada a ese Órgano en la Constitución patria y que por ende no permite admitir esa calificación jurídica, lo cual hace que se decrete el sobreseimiento a tenor del Artículo 33, Numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el Artículo 20, Numeral 2 eiusdem

    .

    Se admite parcialmente la acusación presentada en contra del ciudadano J.A. CORREA…solo en lo referente a la comisión del delito de APROPIACION DE FONDOS O VALORES, previsto y sancionado en el Artículo 139 de la Ley del Mercado de Capitales, pero en cuanto a la comisión del delito de APROPIACION O DISTRACCION DE RECURSOS DE UN BANCO O INSTITUCION FINANCIERA, establecido y castigado en el Artículo 290 de la Ley General de Banco vigente para el momento de los hechos, al no poderse determinar que fuera atacado los recursos del grupo mercantil para el cual laboraba

    …,

    dictándosele en consecuencia el Auto de Apertura a Juicio a Correa.

  3. LOS RECURSOS Y SU CONTESTACION.-

    En el del Acusado Particular se lee que…

    “Denuncia de Infracción del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, existiendo en el recurrido graves vicios de inmotivación.

    El Tribunal aquo, tal y como expresamente lo indicó, se arrogó de oficio, la resolución de una excepción y declaró el “sobreseimiento” inadmitiendo las acusaciones presentadas”…

    (…)

    Estos argumentos resultan abiertamente contradictorios con el pronunciamiento emitido en la audiencia preliminar y relativo con la declaratoria de improcedencia de la excepción opuesta por la Defensa, conforme al artículo 28, ordinal 4, literal i del Código Orgánico Procesal Penal

    (…)

    En la resolución de ésta excepción previa al sobreseimiento dictado a favor de W.P.T., el Tribunal expresamente indicó que los elementos de convicción descritos en la acusación…permiten precisar el motivo de su acto conclusivo acusatorio y el “porque de su certeza” (sic.).

    Con tal aseveración, el Tribunal argumenta que la acusación fiscal expresa elementos de convicción suficientes para producir certeza en el operador de Justicia de su pretensión punitiva, obviamente relacionados con la existencia de los delitos acusados y la participación criminal de los imputados en la misma.

    Luego que el Tribunal 45° de Control, emite una aseveración tan contundente, respecto a la procedencia del libelo acusatorio, en cuanto a los elementos de convicción que describe y fueron recabados durante la investigación, resulta un grotesco contrasentido que seguidamente, el Tribunal indique que hubo poca investigación durante la fase preparatoria.

    La expresión “poca investigación”, es subjetiva y muy discrecional en los términos planteados por el aquo, pues, éste omite establecer en su decisión, cuales fueron los elementos de investigación practicados y el motivo por el cual el Tribunal de Control en la audiencia preliminar los consideró “pocos” y menos aún, hizo referencia a los elementos que deberán ser practicados por el Ministerio Público según su juicio.

    Todo lo cual se traduce en una motivación abiertamente contradictoria en el contexto de la misma decisión e insuficiente al omitir considerar el contenido de los elementos de convicción que le confieran fundamento a su pronunciamiento.

    Por tal motivo solicito respetuosamente la declaratoria Con Lugar del presente recurso de apelación y se ordene al Tribunal de Control emitir nuevo pronunciamiento respecto a éste punto, en forma coherente y motivada, tomando en consideración las actas procesales.

    1.2. La falsa aseveración de la existencia de una supuesta “Relación de Hecho por Omisión de Firma en el Contrato de Relación con el Cliente ‘ Falso Supuesto.

    El Tribunal de Control al término de la audiencia preliminar de tres días de duración, ordenó el sobreseimiento a favor del ciudadano W.P.T., por considerar que el Contrato de Relación con el Cliente, entre G.C. y las empresas que conforman el Grupo S. deL. al no contener la firma de G.C., se transformaba en un cuasi contrato en la modalidad de gestión de negocios.

    Tal aseveración carece de veracidad, pues en las actas del expediente cursa el mencionado documento, en el cual se observa la firma autógrafa del ciudadano G.C.R., específicamente al folio ciento ochenta de la primera pieza (Folio 180, pieza 1) del expediente y de igual forma se observa al folio setenta y cuatro de la segunda pieza (folio 74 de la segunda pieza).

    Estamos en presencia de un falso supuesto en la pretensa motivación del recurrido, que acarrea su declaratoria de nulidad absoluta, en los términos como formal y respetuosamente se solicita que sea declarado por la Sala de la Corte de Apelaciones, en éste aspecto impugnado del recurrido

    (…)

    El Tribunal aquo asevera que existía entre mi poderdante G.C.R. una relación personal con J.C. quien hacía las veces de “Corredor de Bolsa”, tal aseveración no se ajusta a las actas del expediente y resulta totalmente contradictoria con otros dispositivos dictados al término de la audiencia preliminar.

    En efecto a la primera excepción opuesta por la defensa, relativa a la presunta relación de parentesco entre G.C.R. y J.C.R., que le confieren un carácter privado a los tipos penales cometidos, fue declarada “improcedente”, por haberse acreditado en la investigación, que hubo una relación empresarial en G.C., Producciones Karina Y Piscis Equities, con el grupo de empresas del Grupo S. deL. y no una relación personal entre hermanos, que hace totalmente inaplicable el artículo 481 del Código Penal, invocado erróneamente por la Defensa de J.C. en el presente caso, lo cual se traduce en una muy grave contradicción en la motivación del fallo, que acarrea la su nulidad en los términos como formal y respetuosamente se solicita sea declarado por la Sala de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

    (…)

    El recurrido en esta argumentación, refiere que hubo “poca investigación” en cuanto a los delitos de Suministro de Información Falsa Sobre Estados Financieros de la Sociedad y Operaciones con Títulos Valores sin estar Debidamente Autorizados en grado de Coautoría, tipificados en el artículo 138, numerales 1 y 8 de la Ley de Mercado de Capitales, al basarse en un Informe de la Comisión Nacional de Valores, lo cual le permitía establecer una situación conductual tal vez pasible de sanción.

    Al respecto se reproducen los argumentos presentados con anterioridad, respecto a la grave contradicción que contiene el recurrido, al aseverar la declaratoria de improcedencia de una excepción opuesta por la defensa, por cuanto los elementos de convicción invocados por el Ministerio Público en su acusación, eran suficientes para logar la certeza de su pretensión.

    Aunado a ello, se dice que el informe de la Comisión Nacional de Valores permitiría —a futuro, en un juicio oral- “establecer una situación conductual tal vez pasible de sanción”, ello conforme a la realidad de las actas del expediente, mas con tal aseveración, el Tribunal aquo debió admitir la acusación fiscal y ordenar el inicio de la fase de juicio.

    Si el Tribunal considera que el Ministerio Público debió investigar a todos los integrantes de la Junta Directiva del Grupo S. deL., entre los cuales se encuentra el ciudadano W.P.T., lo correcto hubiere sido que éste ciudadano fuese sometido a un juicio por los delitos imputados y se ordene al Ministerio Público, que en forma paralela, continúe las investigaciones en cuanto a la presunta participación criminal de los restantes directivos del grupo, en el presente caso y no acordar el Sobreseimiento para que el mencionado ciudadano sea investigado nuevamente.

    Estamos en presencia de otra parte de la argumentación del recurrido que presenta argumentos contradictorios entre si, lo que se traduce en evidente inmotivación, con las consecuencias de nulidad que conlleva y pedimos que sea acordada por la Sala de la Corte de Apelaciones que tenga a bien conocer del presente recurso.

    1.5. Se decreta Sobreseimiento y se omite base legal, omisión de requisitos para intentar la acción y la falta de invocación de la causal de Sobreseimiento del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal

    La institución del Sobreseimiento de la Causa, se encuentra prevista en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, y solamente puede ser decretado por el Tribunal, conforme a las causales taxativamente previstas en los cuatro ordinales que contiene esta norma.

    A los efectos de la correcta motivación de una decisión judicial que lo acuerda, necesariamente el Tribunal deberá indicar en forma expresa en cual de las causales de sobreseimiento subsume su dispositivo.

    La falta de indicación expresa de tal circunstancia se traduce en una motivación insuficiente por ausencia de base legal.

    De igual forma se destaca muy especialmente, que la excepción asumida ex officio por el Tribunal y contenida en el artículo 28, numeral 4, literal e, relativa al supuesto “incumplimiento de lo requisitos de procedibilidad para intentar la acción”, solo se aplica en el caso de real incumplimiento de requisitos de procedibilidad atinentes a la naturaleza de acción o a la persona; como por ejemplo en los delitos que se requiere la interposición de la denuncia de la víctima, delito de Emisión de Cheque Sin Provisión de Fondos o en el caso de los delitos previstos en la Ley de Propiedad Industrial; en el delito de Vilipendio a requerimiento del Órgano afectado, los cuales son de acción pública y enjuiciables mediante el procedimiento ordinario, más requieren de un especial modo de proceder de denuncia o a requerimiento en el caso del Vilipendio Político.

    En el caso del delito de Quiebra Fraudulenta, que requiere como requisito de procedibilidad, su previa declaratoria por parte del Juez Mercantil.

    Otro requisito de procedibilidad atinente al ejercicio de una alta función pública, es la realización previa del antejuicio de mérito que contrae el artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal.

    La supuesta referencia a una “poca investigación” no constituye en modo alguno, causal a los efectos de la declaratoria de oficio de esta excepción.

    2. Argumentos de Impugnación de la declaratoria de Inadmisibilidad de la acusación presentada en contra del ciudadano J.C.R.

    2.2. Omisión de Indicación de la Base legal del dispositivo. Inmotivación.

    El Tribunal aquo, no admitió las acusaciones presentadas por el Ministerio Público y por la parte que represento, en contra del ciudadano J.C.R., en cuanto a la comisión del delito APROPIACIÓN O DISTRACCIÓN DE RECURSOS DE UN BANCO O INSTITUCIÓN FINANCIERA, establecido y castigado en el artículo 290 de la Ley General de banco vigente para el momento de los hechos, sin indicar en modo alguno la base legal de su pronunciamiento.

    El Tribunal no indicó si declaraba de oficio una excepción, o una petición de alguna de las partes, o si acordaba el Sobreseimiento de la Causa, no se indicó absolutamente nada en cuanto a la naturaleza de la decisión que estaba emitiendo, tan solo mencionó que no admitía las acusaciones en contra de J.C. por tal delito, hubo un silencio total de indicación del tipo de pronunciamiento emitido y especialmente en cuanto a su base legal, no se invocó norma alguna que sirva de soporte al dispositivo impugnado, lo cual se traduce en inmotivación en los términos como formal y respetuosamente pedimos sea declarado por la Sala de Corte de Apelaciones que tenga a bien conocer del presente recurso.

    2.3. ‘Al no poderse determinar que fueron atacados los recursos del Banco para el cual Trabaja

    .

    El pretendido fundamento fáctico de la inadmisión de las acusaciones presentadas en contra del ciudadano J.C. en cuanto a la comisión del delito APROPIACIÓN O DISTRACCIÓN DE RECURSOS DE UN BANCO O INSTITUCIÓN FINANCIERA, establecido y castigado en el artículo 290 de la Ley General de banco vigente para el momento de los hechos, se fundamente en la supuesta circunstancia que según el Tribunal de Control no se pudo determinar “que fuera atacado los recurso del grupo mercantil para el cual laboraba”.

    Tal aseveración no se ajusta a la verdad, tal y como consta en las acusaciones, tanto la Fiscal como la particular propia que suscribí, el ciudadano G.C.R. y las empresas Producciones Karina y Piscis Equities, depositaron grandes cantidades de dinero en el Banco de Inversión S. deL., cantidades de dinero que ingresan en los activos de la institución bancaria.

    Aunado a los aporte de los accionistas de un Banco, por cinco modos diversos legan los recursos a un Banco, siendo ellos, en primer lugar, por medio de lo depósitos irregulares, en segundo lugar, a través de la emisión de bonos, en tercer lugar, por vía del redescuento, en cuarto lugar por la venta de cartera y finalmente por medio de créditos interbancarios, en la figura del depósito irregular se ajusta a la actividad bancaria, pues los particulares entregan sus dineros al banco, mismos dineros que el banco enseguida facilita a terceros en préstamos... en la figura del

    depósito irregular, el depositario se hace dueño de la cosa depositada.

    El banco se convierte en dueño de los valores depositados”…

    (…)

    Otros de los temas que pone de relieve la facultad reguladora del Estado de manera cuantitativa sobre la capacidad negocial del sector bancario, viene dado por la figura del Encaje Legal, el cual consiste en la facultad que tiene el Banco Central de Venezuela de adoptar medidas que permitan regular la liquidez del sistema, con el fin de promover el correcto desempeño de la actividad financiera y la protección de los usuarios en su condición de depositantes.

    Al respecto, señala la doctrina que la figura del Encaje Legal constituye un instrumento de política monetaria, mediante el cual se congela un porcentaje de los recursos que las instituciones bancarias no pueden invertir en sus operaciones financieras. Esto permite, en cierto modo, controlar el volumen de circulante que permanece en manos del público y que se constituye mediante la sumatoria de la «moneda legal» (unida de pago, unidad de medida del valor) más la “moneda bancaria” (total de los depósitos en cuenta corriente de la banca). De esta manera el Encaje Legal puede ser empleado para controlar el denominado “multiplicador de depósitos “, que se produce cuando un banco, luego de otorgar un crédito; el beneficiario, como ocurre normalmente, deposita el monto en una cuenta bancaria o bien efectúa pagos cuyos acreedores también los depositan en otra cuenta bancaria; y así las instituciones que se benefician con tales depósitos o pagos luego pueden otorgar, sucesivamente, nuevos préstamos que serán tratados de manera similar.

    De tal manera que la variación del Encaje Legal permite al Banco Central de Venezuela aumentar o disminuir la liquidez, de acuerdo con las circunstancias económicas, sociales y de otra naturaleza que requieran consideración para el mantenimiento del buen funcionamiento del sistema financiero y del interés general, demostrando con ello también cómo se condiciona la titularidad de los depósitos efectuados por las personas, que luego conformarán los llamados dineros de la banca. Observa esta Sala Constitucional que la actividad de intermediación financiera también se encuentra regulada de manera cualitativa, mediante la creación de regímenes especiales que permiten a los organismos responsables de la supervisión y control de la intermediación financiera, establecer tasas de interés preferenciales; fijar determinados porcentajes de la cartera de créditos para atender determinados sectores de la economía, como sucede con el tema agropecuario y recientemente otras áreas como el turismo; vivienda; manufacturas. De tal manera que la disponibilidad de los capitales y las operaciones de intermediación financiera puede ser condicionadas con el fin de consolidar el aparato económico en aspectos que la planificación y la acción gubernamental consideren necesario, permitiendo a su vez el desempeño de las instituciones bancarias y sus similares con todas aquellas garantías y derechos que brinda del modelo socio-económico señalado en el artículo 299 y siguientes del Texto Fundamental.

    .

    Cuando un funcionario bancario distrae o se apropia los fondos depositados por un cliente, al formar parte estos, del capita social del Banco, se consuma el delito de Distracción de Recursos en Entidades Bancaria, en los términos como ha ocurrido en el presente caso.

    (…)

    Segundo: La declaratoria Con Lugar del presente Recurso de Apelación, contra el auto del Tribunal 45° de Primera Instancia en Funciones de Control, que declaró el Sobreseimiento a favor del ciudadano W.P.T. y la inadmisión de las acusaciones presentadas en contra del ciudadano J.C.R. por la comisión del delito de Distracción y Apoderamiento de Fondos en entidades bancaria, comportando su revocatoria, ante la verificación en el recurrido de graves vicios de inmotivación denunciados en el presente escrito y por vía de nulidad, se ordene a otro Tribunal de Control la emisión de nuevo pronunciamiento con prescindencia de lo vicios aludidos

    …,

    y en el del Ministerio Público se aprecia que apela invocando que…

    “…el Juez del aquo, estableció en su decisión que desecho la acusación presentada por el Ministerio Público en contra del ciudadano W.P. alegando que no se realizó una investigación a fondo sobre los hechos y que además, (...) efectivamente existe una relación contractual pero de hecho, más no de derecho entre las empresas mercantiles que represen tara este ciudadano y el ciudadano G.C., ya actuando este en nombre propio o bien como representante de las empresas PRODUCCIONES KARINA C.A. y PISICIS EQUITIES SA., en base a que el contrato de adhesión (el cual es aquel en donde una de las partes fija las condiciones uniformes para cuantos quieran luego participar en él, fue suscrito única y exclusivamente por los representantes del Grupo S. deL., y al no haber firma por parte del ciudadano G.C., bien actuando en nombre propio o bien en representación de las personas jurídicas ya señaladas, la relación contractual se convierte en una situación cuasi contractual, conocida como gestión de negocio, existiendo entonces una responsabilidad a titulo personal del que hacía la veces de corredor de bolsa, en este caso el ciudadano J.A.C. ROMERO, titular de la cédula de identidad N° V- 1.635.662, en esta relación de negocio, no pudiéndose determinar con los elementos de convicción presentados la atribución de hechos tales como APROPIACIÓN O DISTRACCIÓN DE RECURSOS DE UN BANCO O INSTITUCIÓN FINA CIERA, previsto y sancionado en el artículo 290 del a Ley Generadie bancos y Otras Instituciones Financieras, vigente para el momento de los hechos, APROPIACIÓN DE FONDOS O VALORES, tipificado en el artículo 139 de la Ley de Mercado de Capitales, ambos en grado de cooperación inmediata (.. Como puede observarse ciudadanos Magistrados, el Juez de Control alega para fundamentar su decisión que la acusación planteada no estuvo precedida de una investigación que arrojara fundamentos serios para sostener que el imputado W.P. participó en los delitos atribuidos. Pues bien, basta con leer la acusación del Ministerio Público para darse cuenta que la atribución de responsabilidad penal que hace el Ministerio Fiscal se baso en la existencia de 103 elementos de convicción y en 50 elementos de pruebas que fueron ofrecidas, estableciendo su pertinencia y necesidad, esto sin obviar que a cada elemento de convicción se le añadió la explicación de la razón por la cual sirvió de soporte a la opinión fiscal de que se está en presencia de la comisión de varios hechos punibles, y que tanto J.C. como W.P., son los autores de los mismos. Si al Juez de Control no le bastaba con la presentación y adminiculación de la gran cantidad de elementos de convicción y medios de prueba ofrecidos y plasmados en el libelo acusatorio, en cuanto a delitos de corte financiero y bancario, que dicho sea de paso no son delitos comunes y su demostración y probanza es especializada y específica, debía el mismo, pues es su deber como juez Controlador de garantías, indicarle a la representación del Ministerio Público, por que, a su criterio no fueron suficientes este cúmulo de elementos de convicción y de medios probatorios, en una investigación que se adelantó desde los años 1999 y 2000, y al mismo tiempo indicar como lo establece la jurisprudencia tanto de la Sala de Casación Penal como de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuáles eran las diligencias de investigación que debía llevar a cabo el órgano investigador para sustentar fundadamente cualquier opinión fiscal, lo cual como se desprende del dispositivo del fallo, fue inobservado por el Juez.

    “La investigación penal en el sistema acusatorio venezolano, de conformidad con lo establecido en el artículo 309 y siguientes, tiene por norte la búsqueda de la verdad a través de las vías jurídicas, y le es permitido al órgano investigador, realizar todas aquellas diligencias que consideres útiles y necesarias para el esclarecimiento de los hechos; con esta obligación constitucional y legal SI cumplió el Ministerio Público su deber de investigar antes de presentar la opinión fiscal correspondiente, por lo que los suscritos consideran, que desechar la acusación presentada en oportunidad correspondiente, de una forma tan olímpica y poco sustentada, no solo causa un gravamen irreparable al derecho-deber del ejercicio del Ius puniendi por parte del Estado, sino que soslaya los derechos del afectado, ciudadano G.C., quien evidentemente sufrió un daño patrimonial cuantificado según las experticias financieras y demás actos de investigación que cursan en los autos.

    “Todo lo antes dicho, además de constituir una evidente inmotivación del fallo, lo hace contradictorio dado que pronunciamiento emitido en la audiencia preliminar y relativo con la declaratoria de improcedencia de la excepción opuesta por la defensa del ciudadano PHELLS, por la Defensa, conforme al artículo 28, ordinal 4, literal i del Código Orgánico Procesal Penal, que fue pronunciada por el Juez antes del errático decreto del sobreseimiento del mismo acusado —W.P.-, puesto que en antes expresamente indicó el Juzgador que ciertamente de los elementos de convicción presentes en la acusación se podía precisar el motivo del escrito acusatorio y la certeza del mismo, es decir se pronuncio el Tribunal sobre el particular de que en el presente caso la acusación fiscal expresa elementos de convicción suficientes para producir certeza en el operador de Justicia de su pretensión punitiva, obviamente relacionados con la existencia de los delitos acusados y la participación criminal de los imputados en la misma, es entonces por lo que el Ministerio Público se pregunta ¿Cómo es que el Juzgado primero declara sin lugar esta excepción opuesta por la defensa, y luego de oficio asume su existencia en el presente proceso, la declara y por vía de consecuencia dicta el sobreseimiento de la causa?. Por tal motivo solicitamos respetuosamente la declaratoria Con Lugar del presente recurso de apelación y se ordene al Tribunal de Control emitir nuevo pronunciamiento respecto a éste punto, en forma coherente y motivada, tomando en consideración las actas procesales.

    “Ciudadanos Magistrados, el Juez de la recurrida incurrió en un evidente error por contradicción al dictar los pronunciamientos que componen la dispositiva de la decisión en el presente asunto penal, además de la existencia palmaria de una falta de motivación de toda la sentencia, no solo en este punto sino en los que se mencionaran de seguidas.

    4.2 Otro punto que ha dejado perplejo a esta representación Fiscal, es la aseveración, falsa por demás, de la existencia de una supuesta “Relación de Hecho por Omisión de Firma en el Contrato de Relación con el Clíente’ lo que constituye un falso supuesto.

    El Ministerio Público entiende que la mayoría de los funcionarios judiciales en materia penal tengan desconocimiento sobre la materia financiera, y más sobre la especifica materia penal bancaria, que como se sabe es solo un contenido del gran continente que es el Derecho Financiero, pero como toda rama jurídica esta cimentada sobre las reglas de la lógica y su comprensión se basa también en silogismos y en la construcción de premisas.

    Dice el Juez de Control que existe una relación de hecho y no de derecho entre el ciudadano G.C. y el Grupo Financiero, puesto que no encontró el dentro de las actas el contrato firmado por el cliente -G.C.- y el Grupo Financiero S. deL.. Pues bien, en la tercera pieza del expediente, en los folios 94 y 95 cursa el contrato firmado entre el afectado y el grupo financiero antes mencionado, representado por los imputados, lo que desvirtúa la aseveración del decisor en cuanto a la inexistencia de este contrato, por lo que su afirmación de la existencia de relación de hecho y no de derecho y de la gestión de negocios es ilógica, falsa y además de ello no ajustada a la realidad, lo que acarrea la nulidad absoluta de dicho pronunciamiento y así se pide sea declarado.

    Se entiende que el juez quiso traer este argumento de (...) al no haber firma por parte del ciudadano G.C., bien actuando en nombre propio o bien en representación de las personas jurídicas ya señaladas, la relación contraactual se convierte en una situación cuasi contractual, conocida como gestión de negocio, existiendo entonces una responsabilidad a titulo personal del que hacía la veces de corredor de bolsa, en este caso el ciudadano J.A.C. ROMERO, titular de la cédula de identidad N° V-1.635.662, en esta relación de negocio (..) que es eminentemente extraído del ámbito del derecho civil a la causa penal donde se ventila la comisión de hechos de naturaleza penal bancaria. Es así como la realidad procesal de los hechos, es contundentemente contradictoria con el pronunciamiento emitido por el Juez de Control, dado que al existir las firmas autógrafas en el contrato original que dio nacimiento a la relación contractual, no es dable atribuir la responsabilidad a uno solo de los imputados - J.C.- y mucho menos por un solo delito- Apropiación de fondos o valores, previsto y sancionado en el artículo 139 de la Ley de Mercado de Capitales, puesto que resulta obvio que no hay una relación de hecho sino de derecho, y no era solo con J.C., sino con el Grupo Financiero S. deL., representado y dirigido por W.P., por lo que se solicita que dicho argumento sea declarado NULO, y así se pide, sea decidido. Llama poderosamente la atención a los suscritos que el Tribunal al decidir las excepciones propuesta por la defensa, haya decidido declarar sin lugar la relativa a la relación de parentesco existente entre G.C. y J.C., pues como dijo el Juez en sus pronunciamientos, a través de la investigación se determinó que la relación contractual del afectado y las personas jurídicas que representa, fueron establecidas entre el Grupo S. deL. y las mismas y no a titulo personal, por lo que vuelve el Juez a incurrir en contradicción argumentativa a la hora de proferir su fallo.

    4.3 De la falta de motivación del Juez de Control al desechar la acusación por el delito de apropiación de fondos de ahorristas.

    Ante la inmensa contradicción en la que incurre el Juez en su fallo, que no son proporcionales a la cantidad de pronunciamientos que se recurren, considera el Ministerio Público dejar claro lo siguiente. Una sentencia es inmotivada cuando sólo se menciona o se señalan los puntos objeto de impugnación, sin resolver lo atinente al themma decidendum o, se efectúa el resumen de los elementos probatorios, sin hacer referencia al contenido de ellos o cuando no se efectúa el análisis comparativo y valorativo de los mismos, omitiéndose la explicación de las razones por las cuales se acogen o se rechazan; e igualmente, si no se concatena la hipótesis fáctica con las reglas de derecho vinculadas a la misma; careciendo, ( en consecuencia, de una determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal estime acreditados o probados; es decir, que se hace una narración aislada de los hechos desprovistos de justificación o confirmación de los elementos de relevancia procesal existentes en el proceso.

    En este orden de ideas, se señala que motivar una decisión o sentencia, conlleva el análisis de todos los elementos y circunstancias que rodean el hecho que se juzga y, por lo tanto, esto significa exteriorizar todos los mecanismos utilizados por el Juzgador que considere necesarios para adoptar una determinada conclusión jurídica, ajustada a todos y cada uno de los principios Constitucionales y Legales, que rigen nuestro sistema procesal penal venezolano, lo cual evidentemente no ocurrió en el presente caso.

    (…)

    Es el caso ciudadanos Magistrados que e Juez de la recurrida no expreso cuales eran las razones jurídicas y de hecho que le llevaron a considerar que no el Ministerio Público no cumplió con su labor investigativa, que no hubo relación de derecho entre el Grupo Financiero S. deL., y el afectado G.C. y que además, se abrogaba de oficio la resolución de la excepción ya señalada,

    dictando una decisión de la cual se puede verificar que no existe el más mínimo análisis, al cual esta obligado a realizar el Juzgador, de todos y cada uno de los supuestos expuestos por las partes a efectos de tomar su decisión.

    De la simple lectura de decisión de la recurrida, se desprende que el A quo no motivó su decisión, con lo que conculcó los derechos a la Tutela Judicial Efectiva y al Debido Proceso tanto del Ministerio Público como de la victima, así como de los imputados, pues aunque los pronunciamientos les son favorables, y aunque lo intento, el Juez no pudo deslindar y delinear con efectividad y con suerte el tema decidemdum, ni tampoco pudo exponer las razones de hecho y de derecho que le llevaron a proferir los referidos pronunciamientos, inobservando la garantía del Derecho a la Defensa, que comprende entre otras cosas, el derecho de ejercer efectivamente los recursos correspondientes en franco respeto del principio de contradicción que, a su vez, garantiza la seguridad jurídica de los justiciables, puesto que el hecho de que, el Juez se haya limitado solo a transcribir de sus argumentos, sin entrar a construir los respectivos silogismos jurídicos con los que pudieran respaldar la dispositiva de su decisión, evidentemente incurrió en el vicio denunciado y en consecuencia violó los derechos que asisten al Ministerio Público y a la víctima.

    La recurrida adolece, de una evidente contradicción e inmotivación, puesto que tal planteamiento al dar lectura al texto de la decisión no se entiende puesto que carece de los mas mínimos razonamientos que hubieren permitido entender las motivaciones por las cuales el Juez 45 de Control del Área Metropolitana de Caracas, adopto la resolución judicial, es decir, no estableció el proceso “lógico” realizado para adoptar sus pronunciamientos.

    (…)

    …la inmotivación constituye una violación a los derechos al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, la falta de fundamentación de las decisiones dictadas por los Órganos Jurisdiccionales

    (…)

    “…la decisión accionada adolece de un vicio de inmotivación y de contradicción; toda vez que, la recurrida omitió expresar debidamente, cuales fueron las razones tanto de hecho como de derecho, en las que apoyaba su decisión y tomó en consideración todos los alegatos del Ministerio Público y de las demás partes, debiendo haber sido analizándolos cada uno y por separado, con el debido estudio de los mismos; en consecuencia, NO dio cumplimiento a lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, es menester destacar, que el incumplimiento de la referida exigencia legal, hace incompatible la sentencia con la garantía constitucional del debido proceso y del derecho a la defensa en juicio, pues no contiene, como puede observarse suficientes razonamientos tanto de hecho como de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo del fallo, en virtud de lo cual lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR la presente denuncia y en consecuencia debe ser REVOCADA LA DECISION RECURRIDA, y debe ordenársele a un Juez de Control distinto al 45°, la emisión de un nuevo pronunciamiento con prescindencia de los vicios aquí mencionados.

    4.4 De la exigua motivación en cuanto al desecho de la acusación por el delito de distracción de fondos de instituciones financieras y al delito relativo al Mercado de Capitales.

    Concatenando todo lo antes dicho, es deber del Ministerio Público hacerle ver a la Sala de la Corte de Apelaciones el desconocimiento manifestado por el juez en cuanto a estos tipos penales, que denodadamente denota en su decisión, y que causa gravamen al Ministerio Público y a la Victima.

    El Juez refiere nuevamente que refiere que hubo “poca investigación” en cuanto a los delitos de Suministro de Información Falsa Sobre Estados Financieros de la Sociedad y Operaciones con Títulos Valores sin estar Debidamente Autorizados, tipificados en el artículo 138, numerales 1 y 8 de la Ley de Mercado de Capitales, al basarse en un Informe de la Comisión Nacional de Valores, lo cual le permitía establecer una situación conductual tal vez pasible de sanción. Obsérvese que el Juez aquí desecha los restantes 102 elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y sobre un solo elemento emito pronunciamiento en cuanto a la investigación de un delito complejo cuya investigación y convencimiento de convicción debe basarse en múltiples elementos.

    Vuelve el Juzgador a ser contradictorio en sus pronunciamientos al establecer que no hubo suficiente investigación en el presente caso y que además habla que investigar a todos los integrantes de la Junta Directiva del Grupo S. deL..

    En cuanto al delito de apropiación o distracción de fondos de una institución financiera, desechado para ambos imputados, olvida el Juez que el bien jurídico protegido con la incriminación es el orden económico social así como en segundo plano y por vía de consecuencia el patrimonio del banco o instituto de crédito y de sus usuarios o ahorristas, entendido como prenda común de sus acreedores, así como la buena administración y diligencia que deben tener los miembros de la junta administradora, directores, funcionarios o empleados de un banco, a quienes en razón de su cargo les este encomendada y les haya sido confiada la administración y disposición de los recursos financieros, lo que fue precisamente cuestionado como punible por el Ministerio Público, y cuya causa, sin base legal, fue sobreseída por el Juez aquo, basándose no se sabe en cual numeral del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que sin duda también constituye inmotivación por ausencia de base legal. Conviene aquí destacar que de haber analizado el tipo penal objeto de acusación, el Juez se hubiera dado cuenta de que se investigo a los funcionarios del banco que a juicio del Ministerio Público pudieron haber estado incursos como autores o participes en el delito de distracción de fondos de entidades financieras, y como es conocido, no es necesario que toda la junta directiva de un banco participe siempre en la comisión de estas conductas. Si se revisa exhaustivamente la causa encontraran ciudadanos Magistrados que los imputados, fueron tales, porque de acuerdo a sus funciones en la institución financiera, fueron ellos quienes directamente actuaron en la afectación del patrimonio del banco y del ciudadano G.C., lo cual quedo evidentemente demostrado con todas las diligencias hechas por el Ministerio Público, con especial énfasis en as experticias que promovió el titular de la acción penal, y que sirvieron como elementos de convicción, realizadas además por expertos debidamente juramentados, y de las cuales se desprende claramente, y hasta un lego puede darse cuenta, de que se realizaron a través del grupo financiero S. deL., en cabeza y mando de los imputados, una serie de operaciones financieras y de mercado de capitales (compra y venta de acciones) que sin lugar a dudas, fueron hechas sin autorización y aprobación del afectado y que además generaron una pérdida patrimonial importante a los haberes del ciudadano antes mencionados, cuyo custodio era el Grupo S. deL., más específicamente depósitos irregulares, a través de la emisión de bonos, en tercer lugar, por vía del redescuento, venta de cartera y por medio de créditos interbancarios. Ei objeto material de delito, son los recursos del banco conformados en un primer momento —entiéndase momento de su creación- por el capital aportado por a Junta de Accionistas, el cua’ una vez en funcionamiento aumenta gracias al capital inyectado por los ahorristas, mediante las diversas

    operaciones de captación de fondos, ejecutadas como políticas de la Institución Financiera; Igualmente es menester aclarar que estos recursos de la institución financiera indudablemente están compuestos por recursos de los ahorristas, manejados por el ente financiero, recursos cuya recaudación, administración o custodia tenga por razón de su cargo el sujeto activo. Este delito en consecuencia afecta la estabilidad del sistema financiero y pone en riesgo los intereses que el público dejado en manos de la empresa bancaria. Al mismo tiempo, afecta de concretarse el peligro, el patrimonio de los ahorristas.

    En este mismo orden de ideas y en lo atinente a ambos delitos, para desechar la acusación fiscal el Juez, luego de declarar sin lugar las excepciones de la defensa, hecha mano de la posibilidad de resolver excepciones de oficio y asumida ex oficio por el Tribunal y contenida en el artículo 28, numeral 4, literal e, relativa al supuesto “incumplimiento de lo requisitos de procedibilidad para intentar la acción”, la cual es aplicable solo cuando en el caso de real incumplimiento de requisitos de procedibilidad atinentes a la naturaleza de acción o a la persona. A su vez, no coincide el Ministerio Público con el alegato de que la “falta de investigación” es un “motivo” suficiente para desechar la acusación y decretar el sobreseimiento de la causa, sin observar la magnitud del daño causado a los bienes jurídicos protegidos y el correcto proceder del Ministerio Público en la investigación, por lo que pedimos que dicha decisión sea revocada por inmotivada e incongruente”…

    Asimismo, el acusado Correa contestó la apelación fiscal y de la víctima, en los siguientes términos,

    “Contestación al Recurso de Apelación del Ministerio Público

    (…)

    “…respecto a la impugnación que aqueja el pretendido desconocimiento del Juez sobre tipos penales, detállese su lectura en el recurso fiscal para advertir que no contiene alusión alguna y que de hecho no pasa de ser una simple opinión subjetiva y abstracta de los apelantes, siendo por ello totalmente carente de contenido susceptible de revisión para esta Alzada y asimismo, dada su simplicidad y genérico planteamiento, resulta incapaz de suponer algún vicio sobre la recurrida que amerite su modificación o revocatoria. Y así pido que sea decidido.

    “En segundo lugar, el Ministerio Público impugna la recurrida al calificar como "insuficiente" la investigación, ya que el Juez "desechó 108 elementos de convicción", que nada tienen que ver con la causa controvertida. Es conveniente señalar que, si lo pretendido por la parte fiscal es cuestionar el hecho de que la recurrida no valorara alguno de los pretendidos elementos de convicción que dice fundamentan la acusación, es entonces su carga señalar a cuál o cuáles pretendidos elementos de convicción se refiere, así como debe indicar, de manera absoluta e irrebatible, las razones concretas por las cuales considera que la recurrida debió estimar o valorar a favor de la pretensión fiscal. En este sentid, no puede el Ministerio Público hacer una simple alusión abierta sobre un supuesto cúmulo de elementos, sin señalar ni identificar cuáles son, así como dejar de indicar el por qué el fallo debió, según su criterio, infligirles valoración, pues, por una parte, requiere esta representación en el ejercicio de su derecho a la defensa y al contradictorio, conocer las causas concretas de la apelación para así ejercer oposición con el debido respeto a las garantías procesales y adecuado ejercicio a las facultades defensivas, y por la otra parte, no menos importante, porque el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el básico principio acusatorio que rige el proceso penal, limita las competencias de esta Alzada, única y exclusivamente, al conocimiento de los puntos impugnados, lo cual supone una competencia limitada y concreta, así como, por ende, exige la carga apelatoria de concretar el motivo de la apelación y no realizar formulaciones abiertas como la que aquí se contesta, referida a supuestos "108 elementos de convicción", sin especificarlos, y sin indicar las razones por las cuales, a juicio del apelante, la recurrida debió darles distinta apreciación.

    “Sobre este aspecto, a su vez, resulta oportuno hacer remisión al contenido de la acusación fiscal en lo referente a los delitos de INFORMACIÓN FALSA SOBRE ESTADOS FINANCIEROS y de OPERACIONES CON TÍTULOS VALORES SIN ESTAR DEBIDAMENTE AUTORIZADOS, justo en el capítulo que pretende referirse a los elementos de convicción, donde podrá apreciarse que los supuestos elementos allí mencionados, no fueron explicados por el Ministerio Público, ni señalada y menos razonada cuál es la supuesta convicción que aportan, todo lo cual no le hace más que un listado de menciones sin que exista razonamiento o hilación alguna que sirva de sustento para la tesis acusatoria, lo cual impedía e impide al Juez de Control, establecer teorías deductivas o interpretativas acerca de su significado, justamente, porque dado el mismo principio acusatorio que rige nuestro proceso penal y de antemano limita las competencias jurisdiccionales a las concretas peticiones de las partes (nemo iudex sine ore), tiene vedado reformular o corregir los pedimentos fiscales. Es como si el Fiscal en este caso, pretendiera que el Juez hiciera su trabajo, o aún peor, que enmendara la plana de sus omisiones en la acusación y durante la investigación, tal como pretende hacerlo con esta apelación, haciendo menciones genéricas, suponiendo que los Jueces conocedores de la causa, antes el de Control, ahora el de Alzada, suplan la actividad de las partes en franca usurpación y abuso de atribuciones legales.

    Es evidente que la queja del fiscal aquí plasmada, olvida que la expresión de la recurrida en cuanto califica a la investigación como insuficiente, encierra justamente una expresión negativa absoluta

    (…)

    Es ilógica la pretensión fiscal al establecer que se pruebe una negación absoluta, especialmente considerando que ellas están absueltas de prueba (negatione et non probandi), porque al verificarse que el mismo Ministerio Público no fundamentó aquello que le pide al recurrido fundamentar, pese a que sobre el Ministerio público recae la obligación de motivar la concatenación y aportación probatoria de los elementos de convicción y lo omite en la acusación, su función sería probar la positiva responsabilidad penal de tres ciudadanos, no obstante en la acusación puede evidenciarse que el Ministerio Público no concatena ni establece dialéctica alguna que permita establecer como premisa de los delitos de INFORMACIÓN FALSA SOBRE ESTADOS FINANCIEROS y de OPERACIONES CON TÍTULOS VALORES SIN ESTAR DEBIDAMENTE AUTORIZADOS que imputa, los supuestos 108 elementos que fueron incapaces de convencer al Juez. Por ende es lógico que el Juez, dadas tales omisiones, se bastara con -señalar que dicha investigación, pese al inexplicado listado de supuestos elementos de convicción, no razonados sino puestos a la interpretación deductiva de quién no tiene competencia para interpretarles abiertamente, no muestran más que la pre-existencia de una relación contractual entre las partes, sin servir para fundamentar los delitos financieros que pretende de ellos, inexplicadamente, sustraer el Ministerio Público. Así las cosas, es la omisión del mismo Ministerio Público la que impone declarar, mediante negación absoluta recaída sobre la insuficiencia de la investigación y por ende imposible de fundar afirmativamente excepto por vía totalmente especulativa, que la investigación carece de convicción.

    Es por ello que el fallo apelado no es inmotivado, pues el decreto de sobreseimiento tiene por basamento la ausencia absoluta de elementos de convicción en su sentido sustancial, esto es, su capacidad de demostrar la existencia de una investigación completa y bastante para pretender el juzgamiento penal de los imputados, por lo cual debe declararse SIN LUGAR esta denuncia. Y así pido que se declare.

    “Es abiertamente falso el argumento de la apelación fiscal, cuando acusa a la recurrida de inmotivación por cuanto, a su equivocado entender, supone que le indica debió acusar a los demás integrantes de la Junta Directiva del Banco santiago deL..

    “Dicha interpretación es totalmente desacertada e incluso producto de una manipulada argumentación Fiscal, ello debido a que no es lo mismo señalar que la investigación carece de fundamentos, a tal extremo que no indica cómo ni por qué son unos particulares miembros de una juntas directiva responsables de un supuesto delito y otros no, que asumir un pretendido extendido de tal magnitud, es inducir, sin razonamiento alguno y sin base jurídica sustentable, juzgar a quienes no han sido objeto del proceso.

    En efecto, la alusión del fallo no hace conminatorias, ni desestima la acusación con base a la exclusión de otros miembros de aquella junta en la persecución penal, sino que refiere sobre ellos lo que acertadamente cuestiona: la ausencia de fundamentos y explicaciones y consiguiente insuficiencia de la investigación, sobre por qué unos ciudadanos son supuesto objeto de un delito, y por qué otros, que se supone comparten responsabilidades, no lo son Y adminicúlese a esto que el fallo, no basa su desestimación solamente en tal vacío, sino que lo menciona dentro de sus argumentos

    (…)

    Obsérvese así que el fallo no hace alusión o conminatorias para que se produzcan más juzgamientos, sino que muy distinto a ello, tan sólo explica aquello que no es claro y que está inexplicado en la acusación y que a su vez, no está refiriéndose a la responsabilidad de los demás integrantes de aquella junta, sino a lo que no está explicado en la investigación ni se evidencia de la investigación, sobre aquellos que si fueron acusados.

    “Por tal motivo, es obvio que la imputación de contradicción o inmotivación de los apelantes fiscales, es inexistente y debe declararse SIN LUGAR. Así pido que sea decidido

    Igualmente, cuando los apelantes fiscales alegan que la recurrida sobreseyó la causa "sin base legal", porque: "no se sabe en cual(sic) numeral del articulo 318 del Código Orgánico Procesal Penal...", lo cual califica como "inmotivación por ausencia de base legal", no hace menos que caer en profunda contradicción con sus propios alegatos y revelar la falsedad de su argumentación, porque líneas adelante, y en la misma denuncia, cuestionan a la recurrida

    (…)

    Por ende, el mismo Ministerio Público reconoce y detecta que la decisión apelada proviene de la resolución de una excepción asumida ex oficium a tenor de lo establecido en el artículo 28, numeral 4to., literal "e" del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual se demuestra que la sentencia sí tiene una base legal claramente invocada, y en consecuencia, no adolece inmotivación por dicho asunto. Luego, en lo que respecta al artículo 318 ejusdem, bien conviene invitar a la lectura de dicho artículo 28, numeral 4to., literal "e", y al sobreseimiento que como efecto de su declaratoria con lugar estipula el artículo 33, también invocado por el fallo, así como su carácter ex artículo 20, todos del Código Orgánico Procesal Penal, así como, todos tendentes y estipuladores del sobreseimiento de la causa, por el motivo excepcional de marras.

    Por las razones expuestas, es falso que la sentencia apelada incurra en inmotivación por falta de indicación o base legal. Y así pido que se declare.

    En cuanto a la queja formulada de que: "... la falta de investigación no es motivo suficiente para desechar la acusación y decretar el sobreseimiento, sin observar la magnitud del daño causado a los bienes juridicos protegidos...", resulta totalmente inaceptable y contraria a todo concepto jurídico, incluso es despótico y desconsiderado justamente con los derechos individuales que el Ministerio Público está constitucional y legalmente llamado no sólo a respetar, sino más aún, también a proteger

    Cavilemos así: Sí la falta de investigación, en el sentido de no arrojar convicción sobre la responsabilidad penal de un individuo, no es motivo de sobreseimiento y desestimación de la pretensión de juzgarle ¿entonces qué lo es?

    Para esta representación resulta inaudito, y motivo de la mayor discrepancia, el hecho simple de que, aún pese a una escasa investigación, pretenda el Ministerio Público establecer que no es dicha insuficiencia, una razón para cesar la pretensión de juzgamiento. Porque lo que tal apreciación contiene, no es más que un absoluto irrespeto a los derechos ciudadanos y humanos, al punto que cree bastarse con la voluntad de juzgamiento, y no con la investigación suficiente y los elementos demostrativos, la pretensión punitiva y privativa de libertad de las personas. ¿Cree el Ministerio Público que aquí se puede juzgar a las personas sin demostrar los elementos que arrojen su responsabilidad?

    ¿Es que en la fiscalía el ius puniendi del Estado no es objetivo sino nacido de la subjetividad del funcionario?

    Lo que semejante alegación demuestra, es que la pretensión de juzgamiento de este proceso ha sido abierta e insustentada, creada en base a la idea de que la ausencia de elementos de convicción y la manifiesta insuficiencia de la investigación, no constituiría óbice para juzgar, ya que, en fin, para el criterio del apelante:

    "...la falta de investigación no es motivo suficiente para desechar la acusación y decretar el sobreseimiento..."

    Y bien conviene agregar que, respecto a lo que el Fiscal llama: "...la magnitud del daño causado a los bienes juridicos protegidos...", que en Derecho Penal, los daños, si es que existen, son sólo imputables como consecuencia de una acción, cuyo autor requiere ser individualizado en forma seria y completa, y no, como aquí hizo el Fiscal, con una insuficiente investigación.

    En fin, desde que la comisión de un delito requiere ser demostrada, y de allí el principio de Presunción de Inocencia, la inclusión de una fase investigativa dedicada a dicho fin en el proceso penal desde que los Jueces de Control cargan con el deber de analizar y regular la pretensión de juzgamiento a la existencia de méritos serios, su competencia para admitir o rechazar acusaciones, resulta evidente de la "insuficiencia de investigación", ya que, mientras de ella no se desprendan elementos capaces de evidenciar la efectiva comisión de un delito y la responsabilidad de quién se individualiza como su autor o partícipe, es evidente que sí opera el presupuesto de desestimación y rechazo de la acusación, así como, en sus casos, del sobreseimiento de la causa, y ello es así, tanto por vías excepcionales asumidas ex oficium como por las simples competencias ordinarias del Juez de Control, establecidas en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Por las razones expuestas, solicito también que sea declarado SIN LUGAR el recurso interpuesto.

SEGUNDO

Contestación al Recurso de Apelación de la sedicente Víctima

(…)

No puede existir inmotivación al decidirse aquello que la Ley ordena como parte del thema decidendum que a cada Juez corresponde dictaminar, según las ordinarias atribuciones establecidas en la Ley y la fase procesal de que se trate. En otras palabras, y a modo de ejemplo, no puede invocarse el vicio de inmotivación si, al momento de decidir esta Alzada, simplemente declara SIN LUGAR el recurso sin necesidad de invocar cuál es la disposición legal que le faculta para ello; y especialmente es así, habida cuenta que su sola admisión de competencia, presupone su deber ordinario de decidir, tanto como la sola presentación de una acusación ante el Juez de Control, supone el entendido de su facultad ordinaria para admitirla o inadmitirla

En el mismo sentido, es evidente que el Juez de Control, conforme a lo dispuesto en el artículo 330, numeral 2do. del Código Orgánico Procesal Penal, detenta plenas competencias para admitir o no, total o parcialmente, la acusación interpuesta. Y eso hizo el recurrido cuando admitió la acusación parcialmente respecto a J.C.R., lo cual consiguientemente, implica a su vez una inadmisión, también parcialmente. Por ende, no está afectado por inmotivación alguna, pues sólo decidió el thema decidendum principal y ordinario de la causa, al empleo de la atribución elemental de la fase y el momento procesal, por lo cual no trató allí, como pretende confundir el apelante, de dictados distintos, a la admisión parcial y consiguiente inadmisión parcial, de la acusación presentada. Y así, pido que sea decidido, declarándose SIN LUGAR, la denuncia objeto de esta contestación.

Denuncia 3.3.

Finalmente, el apelante denuncia inmotivación por falso supuesto, dado que la recurrida sostiene que la investigación no determinó que fueron afectados los recursos del Banco S. deL., por lo cual desestima la acusación por APROPIACIÓN O DISTRACCIÓN DE RECURSOS DE UN BANCO O INSTITUCIÓN FINANCIERA.

Al respecto, el recurrente indica que dicha aseveración es falsa porque, según su entender, el ciudadano G.C. y la empresas PRODUCCIONES KARINA, C.A., y PISCIS EQUITIES, C.A., depositaron "grandes cantidades de dinero " en el banco S. deL., y, que dichas cantidades de dinero conforman los "fondos del banco ", por lo cual, erradamente alega, los débitos a cuenta, que son en fin el objeto de este proceso, han de imputarse como afección a los fondos del banco.

Tal premisa es absurda, y sólo tiene asidero en la manipulada intención de acrecentar los efectos del planteamiento acusatorio esgrimido en este caso, que a fin de cuentas, tan sólo atañe al cuestionamiento y discusión sobre unos débitos contra las cuentas de aquellas compañías, y por lo tanto, sólo es posible juzgarlo en el marco de los "delitos contra la propiedad" y no en el ámbito de los "delitos financieros ".

Por ello conviene precisar que, una cosa es endilgar la toma de fondos patrimoniales de un banco, y otra, muy diferente, es cuestionar los débitos de una cuenta. Y si no, piénsese en las imputaciones, por ejemplo, de extracción ilegal de fondos de un cajero automático, o incluso, de cobro de un cheque clonado, o de clonación de una tarjeta de débito, todos los cuales suponen extracción de fondos en poder del banco y por ende la posible existencia de delitos contra la propiedad como hurto, robo, fraude, en sus casos, y no, el delito financiero de APROPIACIÓN O DISTRACCIÓN DE RECURSOS DE UN BANCO O INSTITUCIÓN FINANCIERA, lo cual se debe, obviamente, al hecho de que con ellos no se afecta el patrimonio neto de la institución.

La distinción, entre otros, tiene asidero en el hecho de que los fondos depositados por ahorristas suponen un equilibrio contable, en tanto implican un haber a favor del banco y un deber contra el banco y en favor del depositante, todo lo cual refleja que los depósitos incluyen la tenencia de un dinero (haber) y la eventual obligación de devolverlo (debe), imponen ab-initio una situación patrimonial igual a CERO (0).

Como quiera que el delito desestimado por la recurrida protege la estabilidad financiera, no puede imputarse por el simple hecho de un débito a cuenta, por ilegal que éste sea o se considere, toda vez que aquél débito no altera la condición financiera neta del banco, sino que de él se arroja un haber (cantidad en poder del banco) de igual proporción al mismo deber (cantidad por devolver), que teóricamente mantiene el mismo equilibrio, igual a CERO (0), en lo que atañe al patrimonio neto de la institución.

Luego, el bien jurídico tutelado es precisamente la estabilidad financiera, la concepción de resultado exigida con el delito yace en la necesidad de que la acción imputada implique una amenaza a dicha estabilidad, valorativamente considerada, y por ende, lo que aquí se acusa es el cuestionamiento de unos débitos a cuenta, que el sedicente acusador dice ilegales y el acusado sostiene su legalidad basados en un poder, por lo que mal puede pretenderse que han afectado la estabilidad de la institución, pues en ninguna forma han disminuidos sus recursos, entiéndase por ello, patrimonio neto. De allí que el fallo recurrido fuera claro al señalar, visto que los hechos acusados son simplemente unos débitos a cuenta, que no hay evidencia de afección a los fondos de la institución bancada.

Por ello la premisa del apelante respecto a que están afectados los fondos del banco, y con la cual pretende endilgar una falsa suposición en el fallo a cuenta de los depósitos que dice hechos en el banco, no es más que producto de una muy errada concepción, no sólo de la significación y sentido de protección de los denominados delitos financieros, sino a su vez, una abierta desconsideración a la realidad contable más elemental y a la disposición de los fondos patrimoniales que son propiedad o que están en poder de un banco.

No existe pues, falsa suposición alguna en el fallo, al considerar que la investigación no muestra evidencias de que hubiere afección a los fondos de la institución financiera de marras. Y así pido que se decida.

En fuerza de todos los razonamientos anteriormente expuestos, y con estricta sujeción a los puntos esgrimidos en el decurso del presente escrito, solicito sean declaradas SIN LUGAR las apelaciones interpuestas

;…

Apelaciones aquellas que también fueron contestadas por el sobreseído Phelps.

  1. DE LA AUDIENCIA CELEBRADA EN ESTA SALA.-

    Lo acontecido en ella quedó reflejado en su respectiva Acta, en la que se lee que fue el…

    “…31) de Mayo de dos mil diez…concedió el derecho de palabra a la Representación Fiscal del Ministerio Publico, quien entre otras cosas manifestó: “Esta Representación Fiscal como parte de los Fiscales comisionado, que llevo a cabo la investigación y como consecuencia el acto conclusivo, en contra de los ciudadanos W.P.T. y J.C.R., por la presunta comisión de delitos establecido en la Ley General de Banco y otras Instituciones Financieras, así como en la Ley de Mercados y Capitales vigente para la fecha, en fecha 21 de Octubre de 2009, en la culminación de la audiencia Preliminar, por el Tribunal Cuadragésimo Quinto de Control de este Circuito Judicial, luego de oír al Fiscal del Ministerio Publico, a la parte acusadora y la defensa, con ciento tres elementos de convicción, mas cincuenta medios de prueba, que fueron promovidos de manera útil, así lo considero el Ministerio Publico, el Tribunal de Control dicta el Sobreseimiento de la causa, lo dicta alegando causales establecidas en el artículo 33 numeral 4, en relación con el artículo 20, todos del Código Orgánico Procesal Penal, esto en relación con el ciudadano W.P.T.; llama la atención, el Juez Cuadragésimo Quinto de Control alego en que el Ministerio Publico no realizo una investigación suficiente que llenara los parámetros, fundadamente en el recurso de apelación y que defiendo hoy en forma oral, sostiene el Ministerio Publico que la investigación realizada en el año 2000, el Ministerio Publico tiene conocimiento de esta denuncia en el año 2000, de ahí se da inicio a la investigación que fue investigar la presunta participación en hechos ilícitos carácter bancario y mercado de capitales, el Fiscal del Ministerio Publico, concluyó que los ciudadanos J.C.R. y W.P.T., fueron responsable por perjudicar el patrimonio del ciudadano G.C.R., en el sector financiero y el sector bursátil, esta explanado en la exposición Fiscal, que quedo determinado por la Dra. LISDERI CORDERO, quien presenta el acto conclusivo y que defiendo en esta audiencia, ya que el Ministerio Público es único e indivisible, no entiende el Ministerio Público como es que el Juez de Control, al tener mas de quince piezas, con ciento tres elementos de convicción y cincuenta medios de pruebas, que el Ministerio Publico considero que fueron presentados de forma útil y pertinente, los deja de lado no hace un análisis profundo, por que se aparte, alegando que el Ministerio Publico no realizó una investigación de fondo sobre los hechos, con lo cual esta Representación Fiscal diciente en su totalidad por la razones que le he explicado, si revisa el expediente, van encontrar suficientes elementos de convicción que hacen presumir la existencia de hechos punible, la decisión que aquí se apela, en la cual el Juzgado de Control fundamenta su inconformidad de cómo el Ministerio Publico hizo la investigación, el Ministerio Público en dos oportunidades presento dos actos conclusivos, por este delito, el Juez Cuadragésimo Quinto de Control dice que el ministerio Publico no realizo una investigación pertinente, a lo cual el Ministerio Público no esta de acuerdo del fallo que esta inmotivado, no examino, no hizo una labor de análisis de todos los elementos de convicción, hay un contrato que cursa en el expediente alega que no esta firmado por el ciudadano G.C., el Ministerio Publico en el recurso de apelación que hoy defiendo, hace hincapié la falta de fundamentación, no era la fase para dilucidar esta situación, es en la fase juicio, en la fase intermedia el juez aparte decir que no se realizo investigación, dice que el contrato no estaba firma por el ciudadano G.C.R., lo desestima y decreta el Sobreseimiento de la Causa de la causa seguida en contra del Ciudadano W.P.T., aquí es evidente que del acto conclusivo que defendí en la Audiencia Preliminar, se le causo un perjuicio, una lesión en su patrimonio, por estas personas, obviamente otro argumento que destaca el Ministerio Público, es que este de tipo de delitos no son comunes, no son fáciles de investigar y para que puedan probarse es necesario porque así lo hizo el Ministerio Público, se lleve una investigación larga, una investigación respetando derechos y garantías que arrojen la verdad de los hechos, y ha arrojado esa verdad, con experticias, declaraciones y demás diligencias que realizo el Fiscal del Ministerio Público, que se volvieron un ilícito, que lesionaron el patrimonio del ciudadano G.C.R., por eso el Ministerio Público, es vehemente al sostener que el Juez Cuadragésimo Quinto de Control, que su argumento no es ajustado a la realidad; otro punto, el hecho también, alega el Juez Cuadragésimo Quinto de Control, que supuestamente esta relacionado el hecho por omisión de firma, constituye un falso supuesto, el Tribunal acoge este contrato que no existe, hay omisión de una firma de contrato, desestima la existencia de este contrato, este contrato fue investigado por el Ministerio Público, quedo demostrado se le causo perjuicio al ciudadano G.C.R., no le queda mas a esta Representación Fiscal que solicitar a ustedes que conocedores de la materia bancaria y financiera, que este respetable Sala tiene conocimiento para analizar estos delitos, solicito que declare con lugar este Recurso de Apelación y se ordene a un Tribunal distinto para que se lleve a cabo nuevamente la Audiencia Preliminar, un Juez que constate las previsión del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo. Seguidamente el Juez Presidente le da el derecho de palabra al Abg. JUAS C.G., Apoderado Judicial de la victima el ciudadano G.C.R., quien entre otras cosas expone: “El derecho a la defensa de las personas que represento, de tutela judicial efectiva en la presente incidencia, la cual se intenta con contra del pronunciamiento dictado al término en la audiencia Preliminar, en fecha 21 de octubre de 2009, por parte Tribunal Cuadragésimo Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, la totalidad de las denuncias como fundamento en infracción del articulo 173 Código Orgánico Procesal Penal, relacionado con la ausencia de motivación de manera precisa, situaciones de motiva insuficientes, contradictoria, entre otros aspectos vinculados que serán puesto a orden de esta audiencia; cabe destacar este recurso es parcial se impugna dispositivos quinto y sexto dictado en la Audiencia Preliminar, en fecha 21 de Octubre de 2009, los dispositivos 1°, 2°, 3° y 4° no son objeto del recurso, el dispositivo numero cinco que pone termino decretando el Sobreseimiento de la causa, El Juez considera luego de una evaluación y de oficio de declarar así con lugar una excepción y lo hace de conformidad con lo establecido en el articulo 20 Código Orgánico Procesal Penal, en una primera argumentación de la recurrida, en el quinto pronunciamiento el tribunal dice que no se realizo una investigación a fondo, cabe mencionar que el mismo Tribunal de Control, en la misma decisión en el cuarto pronunciamiento declara improcedente la excepción interpuesta por la Defensa, de conformidad con el articulo 28 numeral 4 literal i del Código Orgánico Procesal Penal, habían elementos de convicción, que tiene la motivación necesaria para decretar la improcedencia de esa excepción, en el cuarto: correctamente de que esos elementos de convicción establece el porque su certeza en cuanto a los hechos, objeto de la acusación, la precalificación y la correcta idoneidad justa pretensión punitiva por parte del Ministerio Publico y yo que represento a la victima, esa aseveración es un contrasentido, el Juez dice que no existe una investigación suficiente, aquí se infringe el articulo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, una infinita contradicción en el mismo pronunciamiento, existe in motivación, el Juez no indica que falta de investigación, el Juez tiene que decir cuales fueron la diligencias que no se realizaron, esa argumentación es necesaria para una justa del fallo, por lo tanto solicito que la presente denuncia sea declarada con lugar y se pida una nueva audiencia preliminar; El tribunal de la recurrida en su cuarto pronunciamiento, no se lleno la existencia de elementos de convicción y que los mismos eran suficientes para la acusación; la segunda denuncia que presentamos se produce por falta de motivación, falso supuesto en ese dispositivo quinto, se fundamente desarrollo extenso, el juez manifiesta el primero se funda para sobreseer el contrato, la relación con el cliente suscrito por el ciudadano G.C.R. y el GRUPO S.D.L., en las cuales son en contra del banco, ese contrato el Juez dice que carecería de la firma del ciudadano G.C.R., ese es el fundamento fundente que continúe el eje del sobre, de manera falsa, pieza 3 folios 94 y 95, cursa aporto el original de dicho contrato con el cliente, con el banco S.D.L., suscrito por W.P. y la firma de G.C., quien está aquí, mi cliente reconociera o no, su firma, (se deja constancia que se pone de vista y manifiesto a las partes de dicho contrato); en el folio 74 de la pieza N° 2, riela copia de experticia financiera, ese documento consta reiteradamente, no solo la firma de G.C., no como dice el Juez de Control, que no se trata un contrato sino un cuasicontrato y no hay participación de W.P., sino de J.C., esa es la motivación del Tribunal de Control, una motivación de manera inequívoca, ese señalamiento, que ese documento respeto a los hechos imputados y con ocasión a ello solicito que esta denuncia se declare con lugar, la nulidad del pronunciamiento de Sobreseimiento y que se realice una nueva audiencia preliminar: la tercera denuncia se hace en base en esa argumentación, que no hubo relación con el ciudadano W.P., mas bien una relación con J.C., es parte de una argumentación, cabe previamente dispositivo numero 2 de la misma audiencia a un pedido de excepción relación de consaguinidad, el Tribunal de Control lo declaro improcedente, el Juez de Control dijo que no era una relación personal, sino con persona jurídica y desestimo ese señalamiento, el quinto pronunciamiento dice que no hay participación de W.P., estamos en presencia de una grave contradicción, por lo tanto solicito sea ordenado la nulidad de ese pronunciamiento y se ordene una nueva audiencia preliminar; el quinto pronunciamiento no es contra parte de la justa, era el W.P., el dispositivo la decisión debe ser pase a juicio de W.P. y el Juez de Control ordena una nueva investigación, la omisión de base legal, si se habla de sobreseimiento de la causa, tiene que decir cual es el ordinal, no se sabe por cual ordinal es el sobreseimiento; en cuanto al sexto pronunciamiento existe omisión total de base legal, el Tribunal invoco el articulo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto al ciudadano J.C.R., la base legal es incorrecta, no se establece un parámetro jurídico, no se admitió por un delito y se admite por un determinado delito; y por ultimo punto que no hay afectación en cuanto al Banco porque la victima es J.C.R. y no el banco, Me inclino a la sapiencia de estos honorables Jueces, existe una sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, reciente de fecha 13 agosto de 2009, numero 1178, Sala Constitucional, con ponencia de la Dra. Z.M.. Solicito sea declarada con lugar el presente recurso de apelación y se declara la nulidad del quinto y sexto pronunciamiento del Tribunal de Control…A continuación el Juez Presidente le da el derecho de palabra al Abogado R.C., en su condición de Defensor Privado del ciudadano J.C.R., quien entre otras cosas expone: “Se hace alusión de los preceptos esgrimidos en esta audiencia, me llama poderosamente la atención una situación, se hizo alusión a un punto desde que se inicio esta investigación, de un hermano con otro hermano, eso es mentira, esto inicia con una Querella interpuesta en contra de mi defendido el ciudadano J.C.R., por la presunta comisión de uno de los delitos la propiedad, querella a la cual opuse excepciones, inexplicablemente el expediente paso de una Fiscalía Ordinaria a una Fiscalía Bancaria, en el punto 4.4 escrito del fiscal atañe a mi defendido, primero se establece en dicho escrito un supuesto en cuanto a los tipos penales, debo hacer alusión a un desconocimiento del Juez de Control, nada explica es genérica la manifiesta en nada alude, el segundo punto, la configura de los ciento tres elementos de convicción, que no están concatenados, ni discriminados de las diversas personas a imputar; el Fiscal del Ministerio Publico defiende la inmotivación de los elementos de convicción que sostiene un recurso debe señalar cuales son los elementos que no han sido analizados por el Juez de Control, ese supuesto bajo ninguna circunstancia, voy hacer hincapié, después hay una citación en la cual se establece el Juez de Control, contradicho al decir que no se investigo a los miembros de la junta directiva, es cierto, porque en este momento J.C.G., esgrime unos documentos, firmados por G.C. y W.P. junto a dos personas mas, el Juez de Control dice que hay una falta de investigación una situación tan cuestionable, los Fiscales del Ministerio Público que actuaron en la primera acusación, que fue anulada, dos veces se presento acusación, el estudio irrebatible, una persona que no tenia defensa, no se reunieron las condiciones mínimas de investigación, aparecen tres personas firmando y se le imputa a una, el Juez de Control, sobresee sin basamento legal, el basamento articulo 32 Código Orgánico Procesal Penal y articulo 33 su base 33 Código Orgánico Procesal Penal cual es el fundamento, el articulo 318 del Código Orgánico Procesal Penal en su parte infine, esa la consecuencia del 318, por esa inmotivada articulo 33, el otro punto es que no se estableció la investigación a otros miembros de la junta directiva, eso se establece en el fallo apelado, entiende el Ministerio Público, que el Juez de Control dice que debió investigar a otras personas, el Juez de la recurrida dice que faltaron personas que investigar, adolece de un vicio grave, el Fiscal del Ministerio Público debe buscar los elementos para imputar el delito, para terminar, que se cuestiona el juez de la recurrida ya que dice que falta de motivación, si los elementos no son de convicción para determinar la responsabilidad, no se ha determinado cuales son, se encuentran consumados, esos los elementos que surgen en contra de mi defendido, ahora con respecto al escrito introducido atañe a mi defendido quien dice ser victima en este proceso, que el actuando con una carta poder firmada por el ciudadano G.C., que cursa en la pieza 4 folio 204, poder amplísimos, que le da G.C. a J.C., se pretende enervar, por esta empresa por una carta poder solamente firmada por G.C., sin aceptación de los otros miembros de la Junta Directiva, al punto en la apelación quien dice ser omisión de no indicar la base legal, lo que produce una in motivación absoluta, lee el recurso: el Tribunal de Control no indico si no acuerda el sobreseimiento de la causa tan solo menciono que no admitía la acusación; en cuanto a su base legal no se invoco … se traduce inmotivada el tribunal tiene que decidir si admite o no, en cuanto al escrito de acusación presentado por el Fiscal del Ministerio Publico se supone se es admitido por ende bajo ninguna circunstancia, el articulo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, así lo precisa, se hace alusión algo mas grave a los cuales hicieron referencia el Ministerio Público y la victima, inmotivación de falso supuesto, aspecto económico de este supuesto, se ha pretendido establecer se atenta contra el sistema financiero, un hermano movió un dinero, que eso constituyo un delito financiero eso esta alejado de la realidad, subsumirse a los hechos en cotidianidad mundana, si un cajero se lleva un dinero, es un delito bancario, pregunto, aquí se estableció que un señor actuando con poder no puede haber un delito contra el sistema financiero, en consecuencia solicito sin lugar los recursos interpuesto por el Fiscal del Ministerio Público y la victima. Seguidamente el Juez Presidente otorgó el derecho de palabra a la Representación Fiscal, a los fines de ejercer su réplica, quien señaló: No hace replica. A Continuación el Juez Presidente otorgó el derecho de palabra al Abogado J.C.G., en su condición de Representante Legal de la Victima el ciudadano G.C.R., a los fines de ejercer su réplica, quien señaló: “En cuanto a la contestación del Recurso de Apelación se dice primero que este tribunal ya se pronuncio en la admisibilidad del presente recurso de apelación, el presidente de esta Sala al inicio hizo referencia a los fundamentos de esta audiencia, sin embargo, la contraparte reconoce que hubo un sobreseimiento, menciono el articulo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, que no impide la continuación del proceso, segundo cumple de manera formal la decisión del Tribunal de Control, en cuanto a la excepción de oficio, en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, establece los requisitos de forma y en ese ordinal 3 contenga funda de la imputación del honorable Tribunal, dice hay suficientes elementos de convicción que funcione la punibilidad que la hace viable, útiles, como acto conclusivo en esa disposición el Tribunal de Control hizo una labor correcta cuantitativa y cualitativa, lo cual es incongruente la Disposición quinta. Hace omisión de firma, no tiene influencia en el dispositivo, si tiene incongruencia en el dispositivo, el Juez de Control para fundamentar el sobreseimiento, la existencia de un contrato, la falsedad en tal aseveración, la inexistencia de un fundamento serio, y en definitiva decrete con lugar la apelación, Cuarto: si existen elementos de convicción, experticia un conglomerado e documentos demostrando la participación directa de W.P., si existe una duda para ello para eso esta el juicio oral, insisto hay argumentos de hilo, no es a un solo miembro de la junta Directiva, la inferencia lógica de tal aseveración es el pase a juicio de WILLLIAM PHELPS y la investigación de los demás miembros de la junta directiva, cuando el Abogado de J.C., tiene cuatro argumentos distintos, no guarda relación con la presente actividad recursiva, el tema parte de esta premisa, en honor a la verdad, celebración de imputado la defensa la hizo por la existencia de nulidades, relación entre los hermanos fue declarada sin lugar, elemento de convicción si existente, cuando los defensores dicen que deben investigar, esa orden el sobreseimiento de William en esa argumentación de la defensa se hace necesario ir a un juicio oral, frente a la existencia de alta probabilidad de participación de W.P., el abogado de J.C., la base legal tiene que ser inferida por las partes, yo me permito responderles, la interrogante, si el Tribunal Supremo de Justicia se fundamenta y establece los hechos y el juez tiene que argumentar la relación de derecho, la omisión de precepto legal trae como consecuencia la nulidad del presente fallo recurrido, ultimo, quiero mencionar el delito de distracción de recurso no se cometió, si se cometió, un delito de sujetos activos calificados, se trata de sujetos activos de los elementos de la ley general de bancos, establece como el sujeto activo, aquí existe una calificación, como funcionario del Banco, W.P. y J.C., en el escrito nuestro existe el argumento, como se fusiona, el de los depositantes, como cuando se ataque, se esta afectando al banco y a los depositantes y a la colectividad, reiteramos se restablezca la infracción infringida. Es todo”... A continuación se le da el derecho de palabra al Abg. R.C., en su condición de defensa del ciudadano J.C.R., a los fines de que ejerza el derecho a contrarréplica, quien entre otras cosas expone: “Hice referencia a la argumentación del Ministerio Público, dijo que no debía estimarse en esta situación si debe estimar, bajo ninguna circunstancia el Tribunal bajo este proceso como una situación bancaria cuando no es así, parece la etapa investigativa, no tiene preponderancia en esta causa, los ciento tres elementos que fueron presentados por el Fiscal del Ministerio Publico, no guarda ilación, ni concatenación, lo resolvemos con un pase a juicio, no señor, desde los actos iniciales esto empezó muy mal, después hace alusión que también a dicho el abogado de la parte adversa, un problema entre dos sociedades es un delito financiero, un problema de un señor que tiene un problema, que dice que el otro le quito un dinero, que es delito financiero, eso no es así, los fondos de un banco son del banco, los depósitos de una empresa son de una empresa, el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, como dice la parte apoderado debe ser explicado, el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que el Juez de Control decidiera, y los enuncia, le dice al Tribunal de Control tiene que decidir, en ese único acápite cuando la preponderante incidencia origina nulidad dictada por un Juez de Control; ultimo aspecto, G.C., no es un banco. Es todo”. Seguidamente el Juez Presidente otorgó el derecho de palabra a W.P.T., en ente otras cosas expone: “Solicito que se haga justicia esto es un abuso que ha venido ocurriendo desde hace siete años, una persona que ha utilizado al sistema Judicial pretendiendo, inculparme en un delito, quiero que se haga justicia, a mi se me acusaron de tres delitos, esos son tres delitos muy bien definidos, el legislador lo establece muy bien, esta acusación es copia de la primera acusación que fue anulada, porque uno de los imputados no tenia defensor, en esa acusación cuales son los elementos de convicción probatorios, que yo cometí esos delitos, de manera confusa e interesada, que hay ciento tres elementos, son una colección de cartas, de estados de cuentas, ninguna tiene que ver con los delitos que se me acusa y básicamente son confirmación, pruebas que los hermanos CORREA tenían negocios juntos, nada que pueda decir que me comprometan, en nada me compromete, no dice de que banco se sustrajeron los fondos, ni el monto, nada, en el caso de los títulos valores, de Inversiones S. deL., que era la casa de valores, si esta autorizada como la casa Nacional de Valores, como casa de bolsa, que títulos valores emitieron, porque monto, cuanto se recaudo, eran operaciones publicas, a través de que medio se hizo esa emisión?, delitos que no menciona montos mutuales, no existe balance mutual, eso no se explica por ninguna parte, no hay daño al sistema financiero, no hay mas nadie que reclame por nada, no hay empleados que perdieron sus trabajos, no hay empresas que perdieron sus ahorros, no hay nada de eso, esos delitos fueron fabricados, lo que si esta en el expediente es una querella entre dos hermanos, un pleito por tres operaciones, por una empresa panameña, que no esta registrada en Venezuela, a mi me sorprende que el sistema judicial investigue un delito de una empresa que no existe en Venezuela, empresa que tenia su propio patrimonio y no es banco, mas detalladamente no puede responsabilizar, que fueron ordenado por un apoderado, es una situación que empezó con una querella entre dos hermanos y por último caso, una empresa con dos hermanos, el poder es claro, es el único que vale, me pregunto que tiene que ver un pleito entre dos hermanos, con un banco, que tiene que ver, se hicieron una oferta, que tiene que ver un balance falso con seis operaciones que realizo esta empresa; con otra operación que se realizaron en el pasado, ni G.C. ni J.C. son PISCIS EQUITIES, C. A., PISCIS EQUITIES, C. A. tiene su propio patrimonio, no es parte de esto, no son las razones por los cuales los hermanos se pelearon, G.C., ha intentado varias demandas en contra de otras personas y empresas y las ha perdido, no solamente hay una especial mala fe en esto, se hicieron unas operaciones, hay un corredor de bolsas, Vicepresidente, además un Presidente, una institución y después se llega a una junta directiva y luego se busca a estas dos personas, iniciándose esto con una querella, luego aparece con unos delitos bancarios, después de siete años de horas hombre y recursos, seguimos aquí cuando G.C. no es banco, ni fondos mutuales, como puede ser estas personas culpables en contra de un banco o titulo valor o contra un titulo mutual, le pido que comprueben lo que le he dicho que esta en el expediente, yo no soy abogado, ciudadano el Juez Cuadragésimo Quinto de Control, lo que está haciendo es algo que es obvio, no hay indicios que yo cometí uno de esos delitos, mi mejor defensa el documento, la misma acusación, leerse por encima los ciento tres elementos y los cincuenta elementos probatorios, no tiene nada que ver, hay como 35 que están repetidos, será para abultar el expediente, nada mas ver la acusación, no se dice quienes son los afectados de los delitos bancarios. Es todo”…J.C. EXPONE: LIBRE Y EXPONTANEAMENTE.La defensa que ha hecho de mi persona, y la defensa de fe ha convalidado, yo soy ingeniero, tengo experiencia en el área he hecho, carrera bancaria, fui presidente de varios bancos, fui recientemente vice del banco del Caribe, tengo un poco de conocimiento del tema, mi referencia como dijo carmeno esto comenzó con una querella, en aquel momento estaba dirigida por un fiscal y ese Fiscal me recibió, y le explique algo muy sencillo, usted conoce la ley de bancos al dedo. En el sistema y lo sabe cualquiera existen dos tipos de poder, poder ilimitado de poder, el otro poder limitado requiere para yo hacer una operación tengo autorización yo tenía poder ilimitados, permite hacer cualquier operación, nosotros éramos apoderados como hay ese expediente hay revocatorias de 11 poderes que yo tenía, para actuar, porque mi hermano confió durante 28 años, este proceso ya tiene diez años, es increíble, este proceso ha pasado por más de 25 profesionales del derecho, entre jueces abogados, fiscales, si esta cosa fuera obvia, me hubiesen condenado, en aquel momento le dije al fiscal ROJAS, no soy culpable , ese poder es valido o no, usted se imagina, como puede demandar alguien, cuando una operación ha sido exitosa o no, los diez años de actuación en que mi hermano se gano dos millones de dólares en una inversión y otras no, yo no puedo agarrar a una persona, yo he trabajado en varios bancos, tengo una trayectoria limpia, ahora bien porque unos negocios no resultaron bien, me quieren ver el hueso, el juicio ha continuado, este poder absoluto, seis meses después que sucedieron estos hechos, fueron producto de mandatos, a mi me interesaba, él ha sido un hombre muy orgulloso el no acepta perder, que la circunstancia económica, el anuncio público de una película de simón bolívar, entonces se colocaron titulo valor, esa gente perdió su dinero, y ahí nadie demando, cuando usted, corre el riesgo de perder en la bolsa, esta demanda, temeraria que tiene diez años, con el deseo de ser una persona, yo lo dejare hasta que dios me dé, un pleito entre hermanos es doloroso, por 300 o 400 mil dólares que no me lo cogí, sino que se perdieron, yo se lo que son si yo estaba autorizado o no de las cosas que se hicieron allí….G.C.…De todas la audiencias la de hoy definitoria para mí, yo puedo decir con toda humildad, de carácter jurídico esta audiencia es un fin especifico, el señor Phelps me ha ofendido, ha ofendido al Fiscal, a las Instituciones Bancarias, como una persona como yo común corriente, puede confundir al fiscal, convencer a la superintendencia de bancos, antes no existía estos delitos, con respecto a mi hermano, el esta diciendo que hizo negocios buenos y malos, que tipo de vender títulos valores y adjudicárselos a el mismo, el señor Phelps ha ofendido al fiscal y a la superintendencia de bancos. Es todo”. …Finalizada la intervención ilustrativa de articulo 455 y 456, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, correspondiéndole en este caso la ponencia al Dr. Villegas le pregunto en primer lugar si desea realizar preguntas, el mismo pregunta a la defensa del ciudadano Phelps Cual es la situación legal de esas empresas y si están intervenidas por la superintendencia de bancos ya que es un, o si por ejemplo S.D.L.D.V. esta intervenido, por la comisión nacional de valores, o fue objeto de intervenciones o al igual por la comisión nacional de valores la sociedad de corretaje c.a….J.C.G.: permiso me veo en la necesidad de hacer la aclaratoria que la empresa Bursátil, referida por el ciudadano WILLIAMS PHELPS TOVAR, fue revocada, POR DECISION EXPRESA DE LA COMISIÓN NACIONAL DE VALORES, cuyas copias certificadas están en el expediente. W.P.: La primera licencia era empresa SDL MERCADO DE CAPITALES, eso aparece en el expediente. La segunda autorización de S.D.L.V. CASA DE BOLSA, también fue revocada a motus propio, para darle mas detalles, nosotros en el año dos mil, y la desincorporación de la casa de bolsa del registro nacional de valores y la desincorporacion final cuando finalmente fue que apareció en gaceta, y la autorización de la comisión nacional para actuar en el mercado de capitales fue en el año 2008, en efecto tardo un tiempo en hacerse efectiva la desincorporación no fue por sanción ni por multa, se pueden ver allí varios oficios de la comisión nacional de valores entregamos unos balances tarde, era la relación normal que tiene cualquier instituto organizado por la comisión nacional de valores y lo diario digamos, pero no fuimos objeto de alguna sanción ni de absolutamente nada…DUGARTE…J.C.G., FORTIN Y CARMONA, e igualmente al Ministerio Publico habida cuenta que se trajo a colación la existencia de una compañía denominada PISCIS C.A. Quisiera por favor esclarecieran desde el punto de vista contractual, Gilberto y J.C. que relación contractual, y de que manera existe una relación desde el punto de vista del mercado de valores con la sociedad del Banco S. deL.…La sociedad mercantil PISCIS X, es una empresa constituida en la ciudad de Panamá, con la particularidad que esta constituida por acciones nominativas al portador, y quien detente el titulo es el propietario de la empresa, puedo manifestarles hoy ante ustedes con toda veracidad, con toda contundencia que para el día de hoy y durante todo el proceso, G.C. tiene en su poder, esos títulos nominativos al portador que le dan la condición de accionista único, esta sociedad mercantil constituida en Panamá mantienen una junta directiva cuando, tanto es así que en el momento en que se otorgo el documento poder que me permite a mi representar a esa sociedad mercantil ante este honorable tribunal , no está emanada por G.C., quien me otorga el poder es la junta directiva de la empresa PISCIS en la ciudad de Panamá. Documento pues debidamente legalizado. La relación de naturaleza bancaria, financiera y bursátil que ha mantenido la empresa PISCIS con el grupo S. de león, esta acreditado en el expediente, especialmente en el deposito en cantidad de dinero, en el banco S. deL., banco de inversión igualmente para la adquisición de títulos valores, allí se produjo durante toda esta actividad la compra de diez millones, 12 millones del fondo de valores mobiliarios, son títulos de valores, la investigación demostró, de la experticia emanada del CICPC arrojo durante la investigación que de la compra venta de estos títulos valores, los mismos están en poder de J.C., todas esas operaciones bursátiles trajo como consecuencia, la compra venta de los títulos y los mismos quedaron en poder del ciudadano J.C., de manera tal que ha habido participación de los miembros de la junta directiva de esa sociedad de corretaje y casa de bolsa representada por el acusado, por el imputado, y en consecuencia se patentiza y se configura el delito de APODERAMIENTO DE TITULOS VALORES, previsto y sancionado en la ley de mercado de capitales en los términos como correctamente el Ministerio Publico presento la acusación y nosotros hemos presentado particular propia. EXPONE…CARMONA: lo que dice el doctor J.C.G. es lo que efectivamente nosotros hemos estado diciendo en el transcurso de todo este proceso, Hay una relación contractual evidentemente tal y como lo dijo la sentencia dictada por el juzgado A quo, bajo las premisas de un poder otorgado en Panamá por la empresa PISCIS, a los señores Gilberto y J.C.. Ese poder es importantísimo, porque aquí se hecho alusión en todo el proceso a la existencia de una carta poder que solo esta firmada por el señor G.C., esta en la pieza 4 pagina 204 es importante leer ese poder, eso es todo…CORREA…Bajo la premisa de que los delitos penales financieros son concretos, yo entiendo que un poder tiene un alcance, un banco esta cumplía el primer poder lo tenía yo solo, antes de jorge correa se hicieron operaciones en el banco con ese poder que no tenia el cuando me di cuenta yo revoque los poderes, eso lo hace cualquier persona, lo que no entiendo señores magistrados es que esto es materia de un juicio, nosotros tenemos todas las pruebas necesarias para demostrar en juicio, de la superintendencia de bancos del CICPC todo en juicio se puede demostrar, la razón de hoy no es hablar del poder, que si la empresa es de uno y de otro, decir aquí que yo motive al Fiscal hacer una cosa ilegal eso es una cosa muy temeraria señor juez….J.C.…eso que acaba de expresar mi hermano Gilberto es completamente falso de toda falsedad y demuestra su ignorancia en el tema bancario SI EXISTEN LOS PODERES ILIMITADOS, CUANDO SE DA UN PODER solamente se pierde cuando es revocado, como podríamos trabajar los bancos si no tienen apoderados, el poder, en ese expediente, no verán allí una carta de mi hermano G.C. autorizando ninguna operación, porque todas sus instrucciones siempre eran verbales y si usted, analizan las toda la historia financiera de el y de todos los 28 años que trabaje con el, nunca le gustaba dar ordenes por escrito entonces que sucede las ordenes se daban por teléfono. Por instrucciones de los tribunales los únicos que mantienen ese plan de trabajo son Las grandes corredoras, si yo llamo al banco de América y le digo cómpreme diez mil dólares, esas voz mía queda grabada allí, todo lo graban, la voz queda grabada, el procedía pero no quedo grabado, entonces como puede probar nadie una instrucción ahí aparecen varios cheques, el dijo chico mandale trescientos mil dólares a fulano y yo lo hacia, porque yo confiaba en sus ordenes, el pudiera decirme a mi ahora que eso es irregular, no les parece a ustedes raro que durante diez años calculen ustedes un promedio de 20 operaciones mensuales son doscientas al año en 10 años son como dos mil, de dos mil operaciones resulta que ahora existen seis o siete que no sirven y las otras 1900 si sirven, que fácil es decir eso, el poder ilimitado existe, y lo pueden verificar ustedes en cualquier institución financiera”…

  2. MOTIVACIÓN PARA DECIDIR.-

    De acuerdo a lo narrado arriba, tanto el Ministerio Público como acusador, así como los acusadores particulares propios: Correa, G.E.; Karina; y Piscis, cuestionan la decisión dictada a la finalización de la Audiencia Preliminar celebrada el 19-10-09 ante el Juzgado 45º de Control de este Circuito, mediante la cual, dicho Tribunal asumió...

    …de Oficio conforme al Artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal, la excepción prevista en el Artículo 28, Numeral 4, Literal e del Código Orgánico Procesal Penal y dicta el Sobreseimiento de la causa seguida en contra del ciudadano W.H. PHELPS…conforme al Artículo 33, Numeral 4, en relación con el Artículo 20, Numeral 2, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. SEXTO: Admite parcialmente las acusaciones presentadas…del ciudadano J.C.…ya que se admite solo la imputación relativa a APROPIACION DE FONDOS O VALORES, previsto y sancionado en el Artículo 139 de la Ley del Mercado de Capitales, no admitiéndose en cuanto a la comisión del delito de APROPIACION O DISTRACCION DE RECURSOS DE UN BANCO O INSTITUCION FINANCIERA, establecido y castigado en el Artículo 290 de la Ley General de Bancos, vigente para el momento de los hechos…Se acuerda el enjuiciamiento del ciudadano J.C.

    Es decir, la recurrida sobreseyó a los acusados Phelphs y J.C., hermano del referido acusador particular propio de, entre otros, el delito de Apropiación o Distracción de Recursos de un Banco o Institución Financiera, contemplado en el Artículo 290 de la Ley General de Bancos vigente para la fecha de los hechos imputados, cuyo tipo contempla la siguiente redacción...

    …Los miembros de la junta administradora, directores, administradores o empleados de un banco o institución financiera que se apropien o distraigan en provecho propio o de otro, los recursos del banco o institución financiera de que se trate, cuya recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo, serán penados con prisión de dos (2) a cinco (5) años

    Como se dijo, la impugnada fue dictada al finalizar la Audiencia Preliminar, en la Fase Intermedia de esta causa. Ante ello, es meritorio destacar el obiter dictum pronunciado por la Sala de Casación Penal en su Sentencia Nº 620 del 7-11-07…

    “…la fase intermedia es una especie de filtro purificador y de decantación del escrito de acusación fiscal o de la acusación particular propia, que como acto formal debe cumplir los requisitos señalados en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, y es al órgano jurisdiccional -Juez de Control en la Audiencia Preliminar- a quien corresponde ejercer el control efectivo de la misma.

    “El Juez no es simple tramitador o validador de la acusación fiscal o del querellante, porque siendo así, la fase intermedia no tendría sentido. El Juez de Control en la audiencia preliminar debe garantizar que la acusación se perfeccione bajo las actas de investigación ejecutadas, preservando el derecho a la defensa e igualdad entre las partes y ello sólo puede alcanzarse a través del “examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público, (…) si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”, como bien lo señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia vinculante N° 1303 del 20 de junio de 2005”…

    “Tal es la función del Juez como contralor de los requisitos del escrito de acusación (artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal), que le está permitido cambiar la calificación fiscal a que se contrae el escrito de acusación, pero ello no obedece al azar o a una simple intuición sino que es producto del examen de los elementos de investigación recabados en la etapa preparatoria.

    Cómo puede alcanzar el Juez este convencimiento sino analiza, estudia, o examina los argumentos de las partes y el acervo probatorio, del cual obtiene un grado de certeza y con base en ello establecer la culpabilidad o la inocencia del acusado en el caso en concreto

    Y con ello dicha Sala Casacional no hizo más que seguir su criterio proveniente de fallos anteriores, como el 2811 de 7-12-04 (caso: J.E.M.M.)…

    …La audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

    Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otros aspectos, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

    En fin, en esa audiencia se resuelven todos aquellos obstáculos que puedan existir antes de que se ordene, en caso de ser procedente, la apertura del juicio oral y público, por lo que se precisa que ante la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión que admite la acusación, se debe incluir, además, la impugnación de todo lo resuelto en la audiencia preliminar (vid. sentencia N° 2562, del 24 de septiembre de 2003, (caso: O.T.F.)

    …,

    y el de Sala Constitucional del mencionado Tribunal, entre otros, en la Sentencia N° 452 del 24-3-04…

    ...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es ´probable la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen...

    Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos…

    . (Resaltado de la decisión),…

    o en la 1500 del 3-8-06…

    …el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzguen sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son, indiscutible e inequívocamente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión.

    3.2 En el asunto bajo estudio, tanto el Juez de Control como los Jueces de la Corte de Apelaciones dejaron claramente establecido que, tanto la acusación fiscal como la querella, estaban sustentadas, exclusivamente, en el contrato mercantil que fue perfeccionado entre los imputados y la supuesta víctima y en el incumplimiento en el que los primeros habrían incurrido cuando no hubieron satisfecho las obligaciones a las cuales se habían comprometido mediante el referido vínculo contractual; de modo que, para la determinación de la viabilidad de la acusación fiscal y de la acusación privada, era imperativo para el Juez de Control, durante la audiencia preliminar, que analizara el referido contrato y así pudiera controlar la acusación. Por otra parte, la defensa de los imputados, había opuesto la excepción que establece el artículo 28.4, letra c, porque consideró que, tanto la acusación como la querella, estaban basadas en hechos que no revestían carácter penal.

    Así las cosas, el Juez de Control no podía hacer otra cosa que el análisis del referido contrato para la determinación de si la conducta que fue desplegada por los imputados se subsumía dentro del tipo penal por el cual habían acusado, tanto el Ministerio Público como la víctima, o en algún otro delito, lo cual le permitió al a quo penal el arribo a la conclusión de que los hechos que imputó la acusación no eran de naturaleza penal, pues el comportamiento que se les atribuyó a los imputados era un mero incumplimiento de obligaciones contractuales, cuya solución debían ser ventilada en los tribunales mercantiles, como en efecto la parte querellante había hecho, ya que fue, justamente, la vía jurisdiccional mercantil la que primero transitó…cuando solicitó el cumplimiento del contrato de servicios profesionales ante el Juzgado…de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del…como quedó advertido en el fallo de esta Sala, número 2935 de 13 de diciembre de 2004 (caso: CLÍNICA VISTA ALEGRE, C.A.). Se concluye en consecuencia, que, contrariamente a lo que se juzgó en el acto jurisdiccional que se revisa, el Juez de Control actuó dentro de los límites de su competencia y con plena conformidad jurídica, cuando hizo valoración de cuestiones de fondo, esencial para la conclusión sobre la naturaleza penal de los hechos que fueron imputados y, por consiguiente, sobre la admisibilidad de la acusación, tal como se lo ordenan los cardinales 2 y 3 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

    Y es que el sistema acusatorio exige necesariamente que una vez concluida la investigación conforme a las garantías constitucionales del proceso justo, sean llevadas a juicio aquellas acusaciones que revelen indicios suficientes de la existencia del hecho, de su tipicidad y de su imputación al acusado, todo lo cual justifique dar lugar a un debate oral y público que pueda probablemente conducir a una sentencia condenatoria. Tal y como lo sostiene el excelso doctrinario argentino A.B.:

    “… es un objetivo del sistema procesal el que los juicios sean serios y fundados y que no se desgasten esfuerzos en realizar un juicio cuando no están dadas las condiciones mínimas para que se pueda desarrollar con normalidad- o para que el debate de fondo tenga contenido-, se debe establecer un mecanismo para “discutir” previamente si están presentes esas condiciones “de fondo” … La fase intermedia cumple esta función de discusión o debate preliminar sobre los actos o requerimientos conclusivos de la investigación…” (Introducción al Derecho Procesal Penal, p. 226)

    De ahí que la fase preparatoria del proceso penal alcance una elevada importancia, toda vez que conlleva a una probabilidad positiva o negativa de pasar a la fase de juicio, tal y como lo sostiene el estudioso N.G. quien habla de probabilidad positiva, “en el sentido de que los elementos existentes en la causa tornan más probable que el hecho haya existido y que el imputado haya sido su autor, que los elementos que demostrarían lo contrario…” En cuanto a la probabilidad negativa, este autor la entiende como aquella que surge cuando “…los elementos reunidos hagan pensar que es más probable que el hecho no haya existido o que el imputado no haya sido su autor” (La verdad en el proceso penal. Una contribución a la epistemología jurídica, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, p. 29)

    De manera que si la acusación procura el esclarecimiento del hecho a través de suficientes elementos de convicción que sugieran una probabilidad positiva de que el hecho antijurídico haya existido y que el imputado haya sido su autor, el juez de control ordenará el pase a juicio. Caso contrario, corresponderá el sobreseimiento de la causa si una vez vencidos todos los lapsos legalmente establecidos para la investigación y sus prórrogas, no existiesen fundamentos suficientes para presentar la acusación u ordenar el pase a juicio. Esto es, corresponderá el sobreseimiento, ante la imposibilidad de fundamentar la pretensión punitiva. Se trata pues, de un juicio de probabilidad respecto de la posibilidad de proseguir o no el proceso penal y la lógica remisión del caso a juicio.

    E.M.J., al respecto sostiene:

    El sistema del juicio oral conlleva a que la sentencia del tribunal puede basarse únicamente en las pruebas que hayan sido incorporadas al debate oral, de modo que en ellos se advierte con real valor la finalidad puramente preparatoria de la etapa investigativa o instructora, porque su fin es la verificación de los extremos antes indicados con el exclusivo objeto, no de reunir pruebas que puedan servir para la sentencia, sino para saber si se puede solicitar el juicio o el sobreseimiento.

    (Derechos del Imputado, Ribinzal-Culzoni editores, Argentina 2005, p. 373)

    Tal y como se ha destacado, la jurisprudencia de la Sala Constitucional al igual que la doctrina citada, convergen en relación a las funciones del juez de control durante la celebración de la audiencia preliminar, la cual, como quedó anotado, tiene como finalidad primordial la de verificar si la acusación se funda en elementos de convicción suficientes que permitan sustentar como probable la existencia del hecho, su tipicidad y la participación punible del imputado en el hecho a éste atribuido, que en definitiva justifique el pase a juicio, por cuanto, tal y como lo sostiene J.M.A.: “El procedimiento preliminar cumple, pues, dos finalidades básicas: por un lado preparar el juicio y, por otro, evitar juicios inútiles” (Principios del P.P.. Una explicación basada en la razón. Editorial Tirant Lo Blanch Alternativa, Valencia 1997, p. 61).

    Debe quedar claro, tal y como lo sostuvo la Sala Constitucional el 3-8-06 en su citada Sentencia 1500, que el Código Orgánico Procesal Penal lo que prohíbe es que el juez de control, en las fases preparatoria e intermedia, juzgue sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que, en materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción y cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la existencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son indiscutiblemente, materias sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para su análisis y decisión.

    Ahora, cabe destacar, que si bien es cierto el juez de control puede, al término de la audiencia preliminar, declarar el sobreseimiento si considera que procede una o varias de las causales que lo hagan procedente, tal potestad está limitada, cuando en virtud de la naturaleza de la causal, ya que precisamente el legislador lo que pretende proteger con la referida norma es la válida aplicación del derecho, limitando los poderes del Juez de Control para declarar el sobreseimiento de la causa cuando la naturaleza de la causal, en virtud de las circunstancias propias del caso, requiera ser dilucidada en el debate oral y público.

    Ante esto es resaltante que, ciertamente, un juez de control tiene la potestad de asumir la llamada “Resolución de Oficio”, como nomina al Artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal, el legislador de la materia…

    El Juez o Jueza de Control…durante la fase intermedia…podrá asumir de oficio la solución de aquellas excepciones que no hayan sido opuestas, siempre que la cuestión, por su naturaleza, no requiera la instancia de parte

    ,

    Norma que, específicamente, ha sido interpretada por nuestro M.T., entre otros, en el Fallo Nº 460 de su Sala de Casación Penal, del 28-7-07, en el sentido que…

    “El artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal, determina la facultad del juez para asumir de oficio aquellas excepciones que no hayan sido opuestas, siempre que no requiera instancia de parte.

    …deriva de las funciones propias del juez penal corregir aquellas desviaciones constitucionales y legales que afecten el debido proceso y tal circunstancia debe asumirse en cualquier estado y grado del proceso

    De allí que justificado ampliamente sobre la base de los normativo, lo doctrinario y lo jurisprudencial vinculante, que un juzgado de control, en cumplimiento del Principio de Legalidad Procesal contenido en el Primer Aparte del Artículo 253 Constitucional, puede en la Audiencia Preliminar, como consecuencia de la asunción de oficio de unas excepciones, desestimar parcialmente una acusación y decretar el sobreseimiento en consecuencia de alguna imputación, resta entonces el analizar si en la recurrida, cuando se adoptó tal curso procesal, ello se realizó en conformidad con el sustrato factico y el sustrato jurídico de la acusación que corresponde a la causa.

    En tal sentido, como se destacó en la narrativa de esta decisión, originalmente, los querellantes lo hicieron en contra de, específicamente, el hoy sobreseído Correa, y M. deC., fue por el delito de hurto calificado, conforme al Artículo 455.1 del Código Penal; y receptación, conforme al Artículo 472, eiusdem, respectivamente, toda vez que, a su decir, el querellante Correa aperturó…

    …una cuenta bancaria en el banco de Inversiones S. deL., en S. deL.V.C.A., y en SDL SOCIEDAD DE CORRETAJE, C.A., de conformidad con EL CONTRATO DE RELACION CON EL CLIENTE, el cual fu suscrito por él y el GRUPO S.D.L., en fecha diez (10) de Diciembre de 1997…Para el manejo de la referida cuenta facultó a J.C. mediante carta poder de fecha 16 de febrero de 1998

    Posteriormente a mediados del año 1998, G.C. le comunica al GRUPO S.D.L., su decisión de modificar el nombre en su cuenta personal por PRODUCCIONES K.C.A. y posteriormente modifica el nombre de su cuenta por PISCIS EQUITIES S.A

    …,

    hasta afirmando entonces que…

    …así lo reconoce W.P. T. en su condición de Presidente y representante del Grupo S. deL., en comunicación emitida al LEHMAN BROTHERS…

    De allí que en aquel acto proformador de la acción, la querella, se dice que el hoy acusado Correa se mantuvo…

    …como autorizado mediante carta poder otorgada por G.C.

    “…para movilizar las citadas cuentas en provecho y beneficio de G.C. y sus compañías, pero nunca para realizar transferencias o cargos a sus cuentas personales o para hacer transferencias a sus hijos o pagar deudas personales.

    “En el año 1999, realiza las siguientes operaciones:

    El día 04 de enero de 1999 ordena debitar de la cuenta…para que el producto liquido se abone en la cuenta…a su nombre

    (…)

    También tenemos el caso de la desaparición de 12 millones de acciones del Fondo

    …se encuentran o se encontraron en posesión de J.C.

    …,

    Es decir, desde ab initio en esta causa, el querellante Correa lo que ha venido afirmado (siguiendo la redacción de uno de los delitos por el que fue sobreseído Phelps -“la Apropiación o Distracción de Recursos de un Banco o Institución Financiera”, contemplado en el Artículo 290 de la Ley General de Bancos vigente para la fecha de los hechos imputados), es que su hermano Jorge es el que, realmente asumió en “…provecho propio”…, los recursos del querellante que le “administraba o custodiaba por razón de su cargo” el ente de intermediación financiera Santiago. Siendo eso lo que se percibe de lo afirmado de manera constante por las victimas querellantes, de tal constatación se derivarían entonces dos afirmaciones:

    • El acusado Correa, como personero de Santiago, si cuenta con una probabilidad de ser encontrado responsable a la finalización de un juicio por los delitos acusados por los que fue sobreseído, uno de ellos, el de “apropiación de recursos de institución financiera”, conforme al Artículo 290 de la Ley General de Bancos de entonces, por lo que la decisión que debió haberse dictado en tal caso, era la de su pase a juicio por esa y por la otra imputación (hasta ahora no cuestionada por parte alguna en esta causa);

    • Deben existir fundados elementos de convicción en autos, ahora, que permitan sustentar las acusaciones que Phelps tuvo la intención, el dolo, para permitir que el acusado Correa se apropiare o distrajera, de los recursos de su hermano y de sus firmas, dado en administración o custodia al ente financiero Santiago en el que, ciertamente, ambos acusados eran personeros. Así, de no mediar actualmente en autos, tales elementos, no debió haber prosperado un pase a juicio de Phelps, y en consecuencia sería conforme a Derecho el sobreseimiento que se le concedió, hoy recurrido.

    Dichos elementos que se atisban en autos, dan cuenta que el personero de Santiago, Phelps, jamás le ha negado al querellante Correa y a sus firmas, su condición de propietario de los recursos administrados y/o custodiados por la empresa del hoy sobreseído. Efectivamente, en el expediente riela el Oficio del 3-7-00, mediante el cual Phelps, como Presidente de Capital, certifica que Piscis es del querellante Correa y…

    …que todos los fondos aplicados a esta cuenta provinieron directamente de cuentas del Sr. G.C. y por consiguiente forman parte de su patrimonio personal exclusivamente

    …,

    Ahora bien, variadas son las entrevistas en autos del querellante Correa. De allí que en la del 3-8-01 dijo que hasta Diciembre de 1999 insistió…

    …reiteradamente ante mi hermano J.A.C. ROMERO, la aclaratoria y rendición de cuentas sobre el manejo de mi cartera de inversiones en el Grupo Santiago

    …;

    siendo que en la del 19-9-01, reiteró que a su hermano…

    …le hice préstamos…que aún no han sido canceladas por el equivalente a la cantidad de cien mil dólares…me di cuenta que las acciones que poseía de manera extraña, aparecieron a nombre de mi hermano Jorge CORREA…por tener al señor PHELPS…todo mi respeto y consideración por ser persona serias, responsables y honesta…lamento profundamente que por culpa de mi hermano el señor PHELPS y la junta Directiva del Grupo S. deL., a quienes tengo como personas honestas, se vean involucrados en la investigación

    … (Resaltado de la Sala);

    por lo que en la del 24-2-03 afirmó sin ambages que…

    …consigno original de la Carta Poder, constante de un folio útil, otorgada por mi persona a favor de mi hermano de nombre J.C., el 16 de febrero de 1998…el Ejecutivo de Cuentas ante el Grupo S. deL. era el señor J.A. CORREA…la única relación que tuve con J.C.R. es el poder que le otorgué…nunca me informaron nada, ni el banco ni mi apoderado

    …;

    siendo que en su entrevista del 29-5-08, reiteró que firmó…

    …una autorización privada a J.A.C. ROMERO, en su condición de Director de la casa de bolsa del mencionado Grupo…realizaron actos de distracción de los fondos que formaban parte del capital del banco a favor o en beneficio de uno de sus funcionarios…por un tiempo determinado J.A.C. ROMERO si tuvo poder otorgado por la empresa matriz en Panamá para actuar en representación de la empresa PISCIS EQUITIES…se evidencian actos de distracción de recursos en fechas posteriores a la vigencia de dicho poder…anulé todas las autorizaciones que había otorgado a J.A. CORREA…la redacción de su contenido no fue hecha por mí, me la entregó para su firma J.A. CORREA…por tratarse de mi único hermano tenía plena y total confianza en él…él realizó operaciones con mi cuenta personal y con las dos empresas jurídicas, es decir, Producciones Karina C.A. y PISCIS EQUITIES…las operaciones realizadas por J.A.C.

    …;

    y finalmente el 21-7-08…

    …El poder de G.C., como persona natural fue firmado en una hoja en blanco…debió haber sido autenticado, tal como lo exige el documento contrato de relación con el cliente del Grupo Santiago…actué de buena fe, tomando en cuenta que le estaba dando poder a una persona con mi mismo apellido materno y paterno…él mismo me lo entregó para que lo firmara…las operaciones del Banco las orientaba y dirigía J.A. Correa…realizó operaciones financieras sin tener la cualidad

    De igual manera, el querellante Correa suscribió escrito dirigido a la citada División policial, en el que afirma que Phelps es…

    …una persona honesta, seria, y responsable, por lo tanto estuve confiado en que mis inversiones realizadas a través de las Instituciones que él representaba se efectuaban en el ámbito de la más segura y legal operación financiera

    …es mi hermano a quien confié una ÚNICA CARTA DE AUTORIZACIÓN…como ejecutivo del GRUPO S.D.L., manejar mis cuentas

    …desconocía que mi hermano se despachaba y se daba el vuelto

    (…)

    …me obligó a llegar a la conclusión que adicionalmente al manejo doloso que mi propio HERMANO, hizo de mi patrimonio, existió durante todo el tiempo que esta cartera de inversión estuvo en el GRUPO S.D.L., una conducta negligente, sin control, sin supervisión de los altos funcionarios

    (…)

    …mis dudas y temores que tengo en relación al destino o paradero de mi cartera de inversión…mi patrimonio…confiados al GRUPO S.D.L., quienes a su vez se lo confiaron a mi hermano

    Aunado a toda esta afirmación de responsabilidad exclusiva (de parte de las victimas) de solo una persona en concreto, el ingeniero J.C.R., efectivamente cursa en autos el contrato suscrito entre Santiago y el querellante, del 10-12-97, por medio del cual, entre otras obligaciones, se le posibilitaba a Santiago…

    “…a su libre arbitrio, a mantener en custodia o designar las instituciones que se encarguen de la custodia de los títulos valores propiedad del CLIENTE y autoriza plenamente a GRUPO S.D.L. a ejecutar los trámites y firmar en representación del CLIENTE todos los documentos necesarios para el cobro de los títulos valores y llevar a cabo los traspasos, así como cualquiera otros actos que sean necesarios para el cabal cumplimiento de este contrato.

    “15º. EL CLIENTE se obliga a abrir una sub cuenta, según y cuando así lo requiera GRUPO S.D.L., en la CAJA VENEZOLANA DE VALORES, S.A. para la circulación, manejo, intercambio, cancelación, custodia, liquidación y administración de valores. Asimismo , el CLIENTE autoriza a GRUPO S.D.L. para que en su nombre y representación lleve a cabo los actos de administración y disposición previstos en el respectivo contrato de servicio de títulos valores a ser suscrito entre GRUPO S.D.L. y la CAJA VENEZOLANA DE VALORES, S.A.

    16º. EL CLIENTE autoriza amplia y suficientemente a GRUPO S.D.L. para que GRUPO S.D.L. proceda al cobro de los títulos valores negociados por GRUPO S.D.L. al vencimiento de los mismos, siempre que estos títulos valores estén en custodia en GRUPO S.D.L.

    anexándose la autorización expedida el 16-2-98 por el querellante Correa a favor de Santiago, por medio de la cual, él autorizó…

    …suficientemente al ciudadano J.C.…a fin de que movilice mi referida cuenta para la realización de cualquier operación bancaria o financiera ofrecida por el Banco, que signifique la compra o venta de cualquier divisa, la colocación, compra o venta de títulos valores nacionales o extranjeros, todas las cuales serán reportadas en la referida cuenta…La presente autorización podrá ser revocada en cualquier momento, para lo cual se requerirá de una simple notificación de revocatoria al Banco

    Frente a lo anterior es resaltante el Informe Pericial Contable de la División de Experticias Financieras del mencionado Cuerpo de Investigación, en la que concluyen que…

    …en fecha 16-02-98, ciudadano G.C.…procediendo en su carácter de titular principal de la Cuenta Bancaria abierta en el Banco de Inversión S. deL., C.A., mediante Carta Poder, autorizó al ciudadano J.C.…Directivo de la Empresa S. deV., C.A., a fin de que movilice la mencionada cuenta para la realización de cualquier operación bancaria o financiera ofrecida por el Banco, que signifique la compra o venta de cualquier divisa…Esta comisión evidenció la existencia de comunicaciones con el membrete de la empresa Piscis Equities, S.A., mediante las cuales el referido ciudadano gira instrucciones para elaborar cheques, comprar acciones y traspasar fondo a su cuenta personal del banco Provincial BBVA

    Todo lo anterior da cuenta, a las claras, de la directa y eventualmente única responsabilidad -porque ello plenamente tendría que demostrársele en un juicio- del acusado Correa, por la administración, custodia, pero sobre todo, el provecho de los recursos del querellante Correa, sobre la base del tipo de la Ley General de Bancos invocado por los acusadores ya que, si en autos riela experticia que preliminarmente demuestra el perjuicio patrimonial del querellante Correa causado por una actuación de gestión financiera directa de su hermano Jorge, y así constantemente lo reiteran hasta ahora en el proceso las victimas (G.E.C. como persona natural y en representación de sus firmas), mal podría haber un pase a juicio del acusado Phelps si no hubiese base convictiva de su participación intencional en la inadecuada administración o custodia de los recursos del querellante Correa para que, por tal inatención dolosa, se aprovechare J.C.R. de tales recursos que gestionaba financieramente. Y ello porque, ciertamente en autos consta la Experticia realizada por SUDEBAN al “…patrimonio del ciudadano G.E.C.”…, concluyendo que U.S. $ 24.000…

    …perteneciente a Piscis Equities, S.A., se evidencia que fueron depositados…en la cuenta corriente…perteneciente al señor J.C.

    …USD 28.500…pertenecientes a Piscis…fueron a favor de un familiar del señor J.C.…y no para efectuar operaciones previstas en la carta poder firmada por el señor G.C.

    …USD 5.375) a la hija de J.C.

    …Bs. 1.614.705…depositados…en la cuenta corriente…perteneciente al señor J.C.

    …Bs. 9.206.759…depositados…en la cuenta…perteneciente al señor J.C.

    …Bs. 1.521.077…cheque a nombre de J.C.

    A continuación presentamos un cuadro resumen de las operaciones efectuadas por el señor J.C., en Dólares Norteamericanos y Bolívares, durante el año 1999

    …,

    por lo que, de acuerdo a tal experticia, la cifra de U.S. $ 57.875 representa un “Monto en Bolívares a la fecha”, de Bs. 47.097.604, que equivale a Bolívares de Noviembre de 2003, Bs. 104.942.542, siendo beneficiario de la cuenta mayoritariamente J.C.. Continúa la experticia…

    …El poder otorgado por el señor G.C. a su hermano…no indica que el apoderado pueda ejercer operaciones para beneficio propio

    (…)

    …Que de las acciones del Fondo de Valores Inmobiliarios clase ´B´ pertenecientes a Piscis…vende…acciones (89.950…cheque a nombre de J.C.

    ….

    Ahora bien, previo al análisis de la situación de participación del hoy sobreseído Phelps en la administración de los antes dichos recursos del acusador Correa, la Sala no puede dejar de resaltar que buena parte de las entrevistas rendidas por sujetos procesales que fueron entrevistados en la fase investigativa de dicha causa, y que son elementos de convicción para las acusaciones, a saber, las entrevistas de:

    • Phelps, del 12-3-03, y el 27-1-04;

    • El acusado Correa, del 26-11-03;

    • Las del 21-4-03 y el 31-3-04, por el fundador y Director de Santiago, el hoy acusado C.G.;

    • La del 30-5-03, por el Representante Legal de la firma “FVI, Fondos de Valores Inmobiliarios”, L.G.; y

    • La del 25-2-04, por el querellante,

    todas en papel membrete de la Fiscalía, no ostentan firma alguna del representante del Ministerio Público que supuestamente entrevistó a tales sujetos.

    En tal sentido, es meritorio resaltar al Primer Aparte del Artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal (“Actas”) contenido en el Titulo VI de su Libro Primero, “DE LOS ACTOS PROCESALES Y LAS NULIDADES”…

    …El acta será suscrita por los funcionarios o funcionarias y demás intervinientes. Si alguno o alguna no puede o no quiere firmar, se dejará constancia de ese hecho

    …,

    no dejándose constancia, en consecuencia, en ellas, del por qué de tal ausencia de suscripción fiscal.

    La posición de reclamo directo de las víctimas, al acusado Correa, por la administración y provecho material de sus recursos, fue así asumido inicialmente por el Ministerio Fiscal cuando el 14-6-04 lo imputa, toda vez que siendo…

    …mandatario, toda vez que en fecha 16 de Febrero de 1998, presuntamente el ciudadano G.C.R., mediante ´Carta Poder´ autorizó a dicho ciudadano (J.C.) a los fines de que movilice ´la referida cuenta para la realización de cualquier operación bancaria o financiera ofrecida por el Banco…J.C.) presuntamente realizó operaciones financieras con las cuentas pertenecientes al ciudadano G.C.R., con fines distintos a los ordenados por el mandante…incurriendo con esas conductas, presuntamente, en los delitos previstos en los artículos 290 de la Ley General de Bancos…APROPIACION O DISTRACCIÓN DE RECURSOS DE UN BANCO O INSTITUCION FINANCIERA…y en el delito previsto en el Artículo 139 de la Ley de Mercado de Capitales…APROPIACION DE FONDOS O VALORES

    …,

    Ahora bien, existe una Acta de Imputación del 27-1-04, y otra llamada “ACTA DE AMPLIACION IMPUTACION”, supuestamente en contra del hoy sobreseído Phelps, del 20-8-04, en papel de la mencionada Fiscalía Nacional, en las que no se percibe firma alguno del fiscal que dice imputar; siendo que dicho Despacho Fiscal, en Auto del 7-12-04 afirmó que dicho Acto del 20-8-04 configuró…

    …el nuevo acto de imputación y de cambio de calificación jurídica de los hechos, el ciudadano W.H.P.

    …,

    y es paradójico que si se cuenta con firma de la citada Representación Fiscal en el Acta de Imputación en contra del hoy acusado González.

    De allí que originalmente la Fiscalía acusó a Correa, Phelps y González, señalando como hecho imputado que el querellante Correa, el…

    …10 de diciembre de 1997…firmó un contrato denominado ´Contrato de Relación con el Cliente´ con el Grupo Santiago…Para manejar las referidas cuentas…facultó al ingeniero J.C.…su hermano, a través de una carta poder de fecha 16 de febrero de 1998, la cual establece autorizar suficientemente al ciudadano J.C. a fin de que movilice las cuentas de G.C. para la realización de cualquier operación bancaria

    …J.C., estaba facultado únicamente para movilizar las citadas cuentas en provecho y beneficio de G.C.…pero nunca…para realizar transferencias o cargos a sus cuentas personales…lo que efectivamente hizo, prácticamente sin ningún tipo control (sic) por parte del Grupo S. deL., específicamente por parte de los ciudadanos W.P.…quienes…tenían conocimiento para ese momento de la cualidad que ostentaba el ciudadano J.C.R. como apoderado del ciudadano G.C.

    …PHELPS…presuntamente al desviar su conducta hacía otras actividades contrarias a las que el deber le imponía, muy probablemente, en concierto previo con otros funcionarios del Banco…presuntamente procedieron a autorizar sin aplicar los controles respectivos, operaciones que tenían como fin único obtener beneficio netamente personales para el ciudadano J.C.

    En efecto, todas estas operaciones fueron contrarias a lo establecido en los estatutos de la empresa

    En efecto, dichas conductas…lograron contradecir lo estipulado en la Clausula Nº 23 del Contrato de Relación con el Cliente, suscrito…al no haber realizado las reconfirmaciones necesarias con el cliente para el pago de los cheques…

    (…)

    …se puede evidenciar que algunas de las conductas desplegadas por el imputado J.C.R. se adecuan perfectamente al tipo penal previsto y sancionado en el Artículo 290 de la Ley General de bancos…APROPIACION O DISTRACCION DE RECURSOS DE UN BANCO

    ´…Los miembros de la junta…de un banco…que se apropie o distraiga en provecho propio o de otro, los recursos del banco…cuya recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo´…

    (…)

    De igual manera…J.C.R. incurrió en el delito previsto y sancionado en el Artículo 139 de la Ley de Mercado de Capitales…APROPIACION DE FONDOS O VALORES

    ´…Quienes actuando como corredores públicos de valores o en nombre de éstos, se apropien en su beneficio o de otro de los fondos o valores recibidos de sus clientes, aplicándolos a fines distintos a los contratados, serán castigados´…

    …J.C., actuando como corredor público de valores o, en fin, en nombre de una de las empresas del Grupo Santiago…se apropió indebidamente de los fondos resultantes de la venta de 12 millones de acciones del Fondo de Valores Inmobiliarios clase ´b´, pertenecientes a la compañía PRODUCCIONES KARINA

    …J.C. le dio una aplicación distinta a la encomendada por…G.C. o PISCIS EQUITIES

    (…)

    …PHELPS…son constitutivas del delito…en el artículo 290 de la Ley…DISTRACCION DE RECURSOS…específicamente…del delito de ´COOPERACION INMEDIATA…interpusieron condiciones inmediatas e indispensables para que el ciudadano J.C. se apropiara indebidamente de parte de los fondos que le administraba a su mandante, ciudadano G.C.

    (…)

    …cargos éstos que implicaban la responsabilidad de velar…procedieron a autorizar sin aplicar los controles respectivos, operaciones que tenían como fin único, obtener beneficios personales para el ciudadano J.C.

    (…)

    Por otra parte…incurrieron en el delito de Operaciones con títulos valores sin estar debidamente autorizados, tipificado en el artículo 138 Numeral 8 de la Ley del mercado de Capitales

    ´… Serán castigados

    … omissis…

    ´8. Las personas…que hicieren oferta pública de valores, sin haber obtenido las autorizaciones correspondiente de la Comisión Nacional de Valores´…

    (…)

    …incurrieron también en el delito de Suministro de Información Falsa sobre Estados Financieros de la Sociedad, previsto…en el artículo 138, Numeral 1 de la ley de Mercado de Capitales…

    ´…Serán castigados´…

    …omissis…

    ´1 Los administradores…que con motivo de la negociación de valores en oferta pública, suministren informaciones falsas sobre las operaciones o la situación financiera de la sociedad´

    (…)

    …a los delitos de ´COOPERACION INMEDIATA EN LA APROPIACION…y ´COOPERACION INMEDIATA EN LA APROPIACION DE FONDOS O VALORES´, respectivamente, se le suma una circunstancia agravante genérica, específicamente la prevista en el Ordinal 9 del Artículo 77 de nuestro Código Penal vigente, toda vez que…obraron con evidente abuso de confianza, con relación a su cliente y amigo, ciudadano G.C.

    Aunado…estamos ante un concurso real de delitos, toda vez que, en diferentes fechas y con diversas conductas (varios hechos) infringieron varias veces la misma norma…y posteriormente, con otras conductas distintas…infringieron otras normas…todo lo cual hace perfectamente aplicable el artículo 88 del Código Penal

    … (Resaltado de la Sala)

    Paradójico también le resulta a esta Sala que fijada la Audiencia Preliminar, y estando en conocimiento de ello el querellante desde mucho antes, de la presentación de la acusación pública, el 17-2-05 éste presentó acusación particular propia en contra de Correa, Phelps y González, y con respecto al último, consta en autos, que no estaba (o está) en el país -como se desprende, (a) De la Solicitud de Extradición requerida ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, por el entonces Fiscal General de la República, el 11-11-05, concedida a través de (b) La Sentencia Nº 683 de dicha Sala, del 1-12-05, ratificada a través de (c) La Sentencia Nº 632 del 20-11-08, de la mencionada Sala Casacional, extradición ésta vigente aún el 3-3-09, como lo (d) ofició en esa fecha, la entonces Presidente de la citada Sala.

    Lo cierto es que dicho acusador particular se adhirió “…a los hechos planteados por el Ministerio Público”…, añadiendo que…

    …se destaca la existencia de una multiplicidad de operaciones financieras y de mercado de capitales, verificadas en el grupo de empresas relacionadas y denominadas ´Grupo Santiago…durante el año de 1999, que infringieron disposiciones de carácter penal en forma sistemática, por parte de los imputados…ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 del Código Orgánico Procesal Penal

    …,

    pero, insistiendo una vez más el ahora acusador particular propio que su hermano…

    …Correa, actuando en su supuesto carácter de Director de dicha Casa de Bolsa, ´Santiago

    (…)

    …visto el apoderamiento fraudulento por parte del imputado J.C., de las acciones al portador que daban la cualidad de único accionista y dueño de la empresa a quien las tuviese

    (…)

    …las operaciones financieras practicadas en divisas norteamericanas efectuada por un funcionario bancario del Grupo S. deL. (J.C.), bajo el conocimiento y consentimiento pleno de los Directivos de ese Grupo Financiero (W.P.…produciéndose por la acción de los mencionados imputados, la distracción de fondos

    …cometido en forma continua, en concordancia con lo dispuesto en el Artículo 90 del Código Penal

    Anulada la acusación pública el 3-5-06, el 26-7-07 el Juzgado 37º de Control de este Circuito decretó el decaimiento de la medida cautelar que existía en contra del sobreseído Phelps, recibiendo ese Tribunal el 1-8-08, una segunda acusación de parte del Ministerio Público, también en contra de Correa, Phelps y González, ¡ESTANDO ESTE ÚLTIMO AUN, EN EL EXTRANJERO!. Esta segunda acusación fue por los mismos hechos y delitos por los que fueron acusados públicamente antes por el Ministerio Público y el acusador particular, pero, a decir del Voto Salvado del Magistrado Presidente de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el Dr. E.A.A., a la referida Sentencia 632 de esa Sala, en tal segundo acto conclusivo…

    …se le da la condición al primer tipo penal imputado de haberse realizado en forma continuada y, en cuanto al grado de participación de los otros dos, aparece como coautor

    Por otra parte, se recibió de la Fiscalía, Solicitud de Sobreseimiento en contra de la querellada M. deC..

    Es sobre la base de todo lo anterior que esta Sala considera que:

    1. Le asiste la razón a los apelantes en cuanto a que debe revocársele el sobreseimiento parcial recurrido, decretado a favor del Ingeniero J.C.R., y en su lugar, esta Sala debe dictar el pase a juicio de tal acusado por los siguientes delitos acusados: (i) El previsto en el tipo penal descrito en el Artículo 290 de la Ley General de Bancos vigente para la fecha de los hechos imputados, ergo, APROPIACION O DISTRACCION DE RECURSOS DE UN BANCO, conjuntamente con (ii) El delito previsto en el Artículo 139 de la Ley de Mercado de Capitales, APROPIACION DE FONDOS O VALORES, ambos en Concurso Real, conforme al Artículo 88 del Código Penal; y en Grado de Continuidad, conforme al Artículo 99 del mencionado Código; y

    2. No le asiste la razón a los apelantes y en tal sentido debe mantenérsele el sobreseimiento al acusado W.P. por los anteriores delitos, y también por los delitos de SUMINISTRO DE INFORMACION FALSA SOBRE ESTADOS FINANCIEROS DE LA SOCIEDAD, y el de OPERACIONES CON TITULOS VALORES SIN ESTAR DEBIDAMENTE AUTORIZADOS EN GRADO DE COAUTORIA, tipificados en el Artículo 138, Numeral 1 y 8 de la Ley de Mercado de Capitales, respectivamente.

      En tal sentido, entiende esta Sala que el llamado “Sistema Bancario” está integrado por las instituciones que permiten el desarrollo de todas aquellas transacciones entre personas, empresas y organizaciones que impliquen el uso de dinero, tanto públicas como privadas. Ciertamente, estas instituciones reciben depósitos en dinero, otorgan créditos y prestan otros servicios y, en general, tratan de cubrir todas las necesidades financieras de la economía de un país. Así, la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, es una vía expedita para evitar caos financiero, sobre la base de un control rígido e integral, siendo que los organismos de supervisión y control son la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, y el C.B.N.; dictando la primera normativa prudencial sobre la materia.

      En este contexto legislativo se inscriben los tipos penales acusados, provenientes tanto de la Ley General de Bancos, como de la Ley del Mercado de Capitales. Y es que la penalización de conductas realizadas en el contexto de actividades de intermediación financiera se inscribe en la categorización de los llamados delitos “Contra el Orden Socioeconómico”, como categoría diferenciada a los clásicos “Delitos Contra la Propiedad”, de los que son afines nuestro Código Penal, y otros cuerpos normativos de ilicitud penal colateral. Buena parte de la conceptualización dogmatica de estos delitos proceden del pensamiento del gran penalista alemán, K.T., quien se refiere al llamado “derecho penal económico” como…

      …aquél que se aplica a los ilícitos que surgen en la actividad de intervención y regulación estatal dentro de la vida económica. Su finalidad es la protección de bienes supraindividuales y para ello se vale de normas que se aplican en la producción, fabricación y distribución de bienes y servicios. El Derecho penal se mueve entonces con cierta independencia del orden económico y se vale de conceptos que se distinguen de aquellos que dominan el derecho penal común

      …un criterio racional impone preliminarmente distinguir los bienes jurídicos individuales de bienes jurídicos supraindividuales.

      Este criterio de la supraindividualidad, no difiere mayormente de aquel que habla de bienes jurídicos `colectivos de carácter económico`, identificando como tales, por ejemplo, al crédito público, los intereses de los consumidores, de los ahorristas.

      Por tanto, el Derecho penal económico en sentido estricto está dedicado al estudio de estos delitos que lesionan o ponen en peligro la actividad reguladora (latu sensu) del Estado en la economía y a las consecuencias jurídicas que las leyes prevén para sus autores

      … (TIEDEMANN, Klaus, Lecciones de Derecho Penal Económico, Editorial PPU, Barcelona (España), 1993, p. 31)

      Ahora bien, no obstante lo anterior, y la nueva categorización que tal tipo de delitos comporta, en el encuentro de la responsabilidad penal de alguien frente a la comisión de alguno de esos ilícitos no se puede jamás perder de vista que dicha responsabilidad se ensambla normativamente, en Venezuela, fundamentalmente, sobre los pilotes del Principio de Tipicidad (contemplado en el Encabezado del Artículo 1 de nuestro Código Penal; y obviamente en el llamado Principio de Legalidad Sustantiva prescrito en el Artículo 49.6 de la Constitución); y el Principio de Culpabilidad, normado en el Artículo 61 de dicho Código Penal. En efecto, ambas normas del mencionado Código instruyen…

      Artículo 1. Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente.

      (…)

      Artículo 61. Nadie puede ser castigado como reo de delito no habiendo tenido la intención de realizar el hecho que lo constituye, excepto cuando la ley se lo atribuye como consecuencia de su acción u omisión.

      El que incurra en faltas, responde de su propia acción u omisión, aunque no se demuestre que haya querido cometer una infracción de la ley.

      La acción u omisión penada por la ley se presumirá voluntaria, a no ser que conste lo contrario.

      De allí que en la causa que nos ocupa no se percibe de autos, la existencia de algún elemento de convicción que sustente la acusación en contra de Phelps por los ilícitos imputados descritos en la Ley del Mercado de Capitales, máxime si, empero lo anterior, existen SIETE (7) ACTAS FISCALES DE INVESTIGACION sin la firma de representante alguno del Ministerio Público. Un verdadero anonimato fiscal, en tal sentido. Por ello, el componente motivatorio en la recurrida sobre que, en el caso del acusado Phelps…

      …del escrito acusatorio se establece poca investigación en cuanto a los delitos de…la Ley de Mercado de Capitales, al basarse en un Informe de la Comisión Nacional de Valores y en una Inspección realizada por el mismo ente, lo cual le permitía establecer una situación conductual…no es dable que solamente se procediera contra parte de la Junta Directiva del Grupo S. deL.V., no quedando claro en la acusación como se individualizó a este ciudadano por dichas conductas y al resto de la Junta Directiva no…una falta de investigación por parte del Ministerio Público que fractura las atribuciones dada a ese Órgano en la Constitución patria y que por ende no permite admitir esa calificación jurídica, lo cual hace que se decrete el sobreseimiento a tenor del Artículo 33, Numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el Artículo 20, Numeral 2 eiusdem

      ...,.

      es absolutamente correcta, dada la escases o absoluta ausencia de elementos de convicción en contra de Phelps, por los ilícitos que le imputaron, tipificados en la especial ley bursátil.

      Ahora, en lo que atañe al tantas veces referido ilícito contemplado en el imputado Artículo 290 de la Ley General de Bancos vigente para la fecha de los hechos achacados al acusado Phelps -se repite-, y conforme a los Artículos 1 y 61 del Código Penal, al no posibilitar la redacción del tipo de alguna culpabilidad a tipo culposo por el supuesto de hecho descrito en la especial Ley, debe asumirse que cuando el titular de la acción penal pretenda endilgarle a un sindicado tal conducta, tendrá que ser presto en la imputación sobre que la administración o custodia del recurso confiado a la institución de intermediación financiera, fue intencionalmente desatendida para posibilitar el provecho de tales recursos, por un externo (“extraneus”) o por un “interno”, es decir, otro personero de la institución financiera (“intraneus”).

      Y tal imputación en esos términos, ni se percibe de las acusaciones, ni tampoco se sustenta en los objetivos elementos de autos que sustentan a aquellas. De allí que, prácticamente, el único elemento objetivo que vincula a Phelps con los hechos de perjuicio patrimonial que directamente el acusador Correa le señala a su hermano Correa Romero, es la circunstancia de ser ambos personeros de Santiago. Es decir, una verdadera presunción. En tal sentido, siempre es rememorable la Sentencia No. 70 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, del 4-7-00…

      “…En realidad, no debe interesar al Derecho Penal la conjetura de alguien acerca de lo que "pudo" haber influido…sino la certidumbre de que fue así. Y esta seguridad…no podrán nunca recaer en meras sospechas e inanidades que, como tales, no habrán de ser jamás ni indubitables ni indubitadas: de manera que cuando el ciudadano Fiscal…se refiere en su imputación a la influencia o al efecto que “sin duda” se causó, lo hizo sin el debido apoyo ni en la lógica ni en el cumplimiento de los requerimientos básicos del tipo criminoso en estudio.

      En holocausto a la libertad el Derecho Penal abomina las presunciones. Al respecto es oportuno recordar la sabia enseñanza del "sumo maestro de Pisa

      : "...pues la ciencia no admite el predominio de las presunciones en materias penales". (CARRARA, Programa de Derecho Criminal, Parte Especial, vol.II, pág.186, Temis, Bogotá).

      “En cuanto a las exigencias típicas del delito en referencia, debe hacerse una previa consideración:

      La tipicidad es la antijuridicidad formal. La acción típica se puede describir en el texto legal haciendo referencia al comportamiento humano mismo, en sus movimientos o acciones, o se puede describir haciendo referencia a conceptos ("sufrimiento físico", "perjuicio a la salud", "seguridad" o "reputación", por ejemplo), o puede describirse haciendo referencia a la intención (de "causar daño" por ejemplo). Lo más frecuente es describirlo como acciones. De manera que toda esa descripción típica, en general, recae sobre caracteres o elementos del tipo, que se refieren al agente del delito o a su víctima, o a exigencias de tiempo o lugar, al objeto, o a la ocasión, o al medio empleado (todos éstos son elementos objetivos del tipo); o que se refieren a elementos subjetivos del tipo, es decir, a una intención especial o dolo específico (en cuyo caso están empalmados con lo injusto), o a la intención global o dolo genérico del agente (en cuyo caso tales elementos están enraizados a la culpabilidad). Todavía puede recaer sobre valoraciones jurídicas como, por ejemplo, la ajenidad de la cosa

      .

      Es así que, en el caso que nos ocupa, prácticamente al acusado Phelps se le imputa por el mencionado ilícito de la Ley General de Bancos, por su pertenencia al cuerpo colegiado de la administración de Santiago. Pero es que la responsabilidad penal no puede alcanzar per se, a todos los integrantes del órgano en cuestión, solo por el atributo de pertenencia, sino que debe siempre valorarse la posibilidad de que uno o varios integrantes de tal directiva, resulten exonerados por completo de dicha responsabilidad. Si no, tal englobamiento colectivo de responsabilidades, sería aceptar lo que la doctrina italiana conocía como el delito colegial (SUAREZ, GONZALEZ, Carlos. “Participación en las decisiones del C. deA. de una sociedad y responsabilidad penal" en Cuadernos de Derecho Judicial, 1994, p. 41-59.). Y tal concepción del "delito colegial" en definitiva no viene a resolver el problema de la participación de diversos sujetos en el delito, ya que casi puede decirse que viene a rozar los linderos de la responsabilidad objetiva, olvidando que uno de los principios básicos de la responsabilidad penal, es que la misma resulta ser estrictamente personal.

      Es por todo lo anterior que esta Sala considera que:

    3. Le asiste la razón a los apelantes en cuanto a que debe revocársele el sobreseimiento parcial recurrido, decretado a favor del Ingeniero J.C.R., y en su lugar, esta Sala decreta el pase a juicio de tal acusado por los siguientes delitos acusados: (i) El previsto en el tipo penal descrito en el Artículo 290 de la Ley General de Bancos vigente para la fecha de los hechos imputados, ergo, APROPIACION O DISTRACCION DE RECURSOS DE UN BANCO, conjuntamente con (ii) El delito previsto en el Artículo 139 de la Ley de Mercado de Capitales, APROPIACION DE FONDOS O VALORES, ambos en Concurso Real, conforme al Artículo 88 del Código Penal; y en Grado de Continuidad, conforme al Artículo 99 del mencionado Código, para lo cual se acuerda que este fallo es complemento del Auto de Apertura a Juicio decretado en su oportunidad por el Juzgado de la Recurrida, razón por la cual se deroga el sobreseimiento dictado en la recurrida a favor del Ingeniero J.C.R.; y

    4. Decide Sin Lugar las denuncias de los apelantes en contra del acusado W.P., por lo que se le mantiene el sobreseimiento dictado en contra del referido acusado, por los anteriores delitos, y también por los delitos de SUMINISTRO DE INFORMACION FALSA SOBRE ESTADOS FINANCIEROS DE LA SOCIEDAD, y el de OPERACIONES CON TITULOS VALORES SIN ESTAR DEBIDAMENTE AUTORIZADOS EN GRADO DE COAUTORIA, tipificados en el Artículo 138, Numeral 1 y 8 de la Ley de Mercado de Capitales, respectivamente.

      Es por ello que se Declara Parcialmente Con Lugar las apelaciones interpuestas por la Fiscalía 73º Nacional del Ministerio Público; y por los acusadores particulares propios: Correa Romero, G.E., y las firmas: “Producciones Karina, C.A.” y “Piscis Equities, S.A.” en contra de la decisión dictada a la finalización de la Audiencia Preliminar celebrada el 19-10-09 ante el Juzgado 45º de Control de este Circuito, mediante la cual, dicho Tribunal asumió...

      …de Oficio conforme al Artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal, la excepción prevista en el Artículo 28, Numeral 4, Literal e del Código Orgánico Procesal Penal y dicta el Sobreseimiento de la causa seguida en contra del ciudadano W.H. PHELPS…conforme al Artículo 33, Numeral 4, en relación con el Artículo 20, Numeral 2, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. SEXTO: Admite parcialmente las acusaciones presentadas…del ciudadano J.C.…ya que se admite solo la imputación relativa a APROPIACION DE FONDOS O VALORES, previsto y sancionado en el Artículo 139 de la Ley del Mercado de Capitales, no admitiéndose en cuanto a la comisión del delito de APROPIACION O DISTRACCION DE RECURSOS DE UN BANCO O INSTITUCION FINANCIERA, establecido y castigado en el Artículo 290 de la Ley General de Bancos, vigente para el momento de los hechos…Se acuerda el enjuiciamiento del ciudadano J.C.

      …,

      Acusado éste último al que se le acuerda su pase a juicio por la totalidad de los delitos por los que fue acusado. Y ASI SE DECIDE.-

  3. DISPOSITIVA

    En virtud de los razonamientos antes expuestos esta Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley, declara

    1. Que le asiste la razón a los apelantes en cuanto a que debe revocársele el sobreseimiento parcial recurrido, decretado a favor del Ingeniero J.C.R., y en su lugar, esta Sala decreta el pase a juicio de tal acusado por los siguientes delitos acusados: (i) El previsto en el tipo penal descrito en el Artículo 290 de la Ley General de Bancos vigente para la fecha de los hechos imputados, ergo, APROPIACION O DISTRACCION DE RECURSOS DE UN BANCO, conjuntamente con (ii) El delito previsto en el Artículo 139 de la Ley de Mercado de Capitales, APROPIACION DE FONDOS O VALORES, ambos en Concurso Real, conforme al Artículo 88 del Código Penal; y en Grado de Continuidad, conforme al Artículo 99 del mencionado Código, para lo cual se acuerda que este fallo es complemento del Auto de Apertura a Juicio decretado en su oportunidad por el Juzgado de la Recurrida, razón por la cual deroga el sobreseimiento dictado en la recurrida a favor del Ingeniero J.C.R.; y

    2. Decide Sin Lugar las denuncias de los apelantes en contra del acusado W.P., por lo que se le mantiene el sobreseimiento dictado a favor del referido acusado, por los anteriores delitos, y también por los delitos de SUMINISTRO DE INFORMACION FALSA SOBRE ESTADOS FINANCIEROS DE LA SOCIEDAD, y el de OPERACIONES CON TITULOS VALORES SIN ESTAR DEBIDAMENTE AUTORIZADOS EN GRADO DE COAUTORIA, tipificados en el Artículo 138, Numeral 1 y 8 de la Ley de Mercado de Capitales, respectivamente.

    3. Se Declara Parcialmente Con Lugar las apelaciones interpuestas por la Fiscalía 73º Nacional del Ministerio Público; y por los acusadores particulares propios: Correa Romero, G.E., y las firmas: “Producciones Karina, C.A.” y “Piscis Equities, S.A.” en contra de la decisión dictada a la finalización de la Audiencia Preliminar celebrada el 19-10-09 ante el Juzgado 45º de Control de este Circuito, mediante la cual, dicho Tribunal asumió...

    …de Oficio conforme al Artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal, la excepción prevista en el Artículo 28, Numeral 4, Literal e del Código Orgánico Procesal Penal y dicta el Sobreseimiento de la causa seguida en contra del ciudadano W.H. PHELPS…conforme al Artículo 33, Numeral 4, en relación con el Artículo 20, Numeral 2, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. SEXTO: Admite parcialmente las acusaciones presentadas…del ciudadano J.C.…ya que se admite solo la imputación relativa a APROPIACION DE FONDOS O VALORES, previsto y sancionado en el Artículo 139 de la Ley del Mercado de Capitales, no admitiéndose en cuanto a la comisión del delito de APROPIACION O DISTRACCION DE RECURSOS DE UN BANCO O INSTITUCION FINANCIERA, establecido y castigado en el Artículo 290 de la Ley General de Bancos, vigente para el momento de los hechos…Se acuerda el enjuiciamiento del ciudadano J.C.

    …,

    Acusado éste último al que se le acuerda su pase a juicio por la totalidad de los delitos por los que fue acusado.

    Insértese la decisión original en el Cuaderno del Recurso. Insértese copia certificada de este fallo en las actuaciones originales de la causa que deben ser remitidas de inmediato al tribunal de juicio, de la causa. Remítase el Cuaderno de la Incidencia al juzgado de la causa al tercer (3er) día hábil siguiente después de la notificación de todas las partes. Remítase copia certificada del fallo al Juzgado de la Recurrida. Cúmplase por Secretaría.

    Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión y notifíquese de la misma a las partes. A los 6 días del mes de Julio de 2010, a las 8.30 a.m.

    EL JUEZ PRESIDENTE

    DR. ANGEL ZERPA APONTE

    EL JUEZ EL JUEZ PONENTE

    DR. J.A. DUGARTE R. DR. J.C. VILLEGAS M.

    LA SECRETARIA

    ABG. MARIA MEJIAS PEREZ

    En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

    LA SECRETARIA

    ABG. MARIA MEJIAS PEREZ

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