Decisión nº Q-0379-09 de Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de Nueva Esparta, de 13 de Agosto de 2010

ASUNTO: Q-0379-09

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

   1. QUERELLANTE: L.E.R.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 5.081.714, de domiciliado en la Avenida Miranda, al frente de la Plaza Ortega, El Poblado, Centro Empresarial “La Chimenea”, segundo piso, oficina N° 7, Municipio M.d.e.N.E..

   2. APODERADO JUDICIAL DEL QUERELLANTE: Abogados GEYBELTH ALFONZO, L.C.P. y L.C.F., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad N° V- 11.854.722, V-3.826.560 y V-15.005.780, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 80.759, 19.906 y 100.630, en el orden indicado, domiciliado en la avenida Miranda, al frente de la Plaza Ortega, El Poblado, Centro Empresarial “La Chimenea”, piso 2, oficina N° 7, Municipio M.d.e.N.E..

   3. QUERELLADA: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO TUBORES DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, con domicilio en la sede del Palacio Municipal, calle Colón, Punta de Piedras, Municipio Tubores del estado Nueva Esparta.

   4. APODERADOS JUDICIALES DE LA QUERELLADA: Abogados A.R. y J.M.S., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidades Números V- 10.200.125 y V- 8.395.479, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 57.483 y 35.859, en el orden indicado, domiciliados en la calle San Rafael, Municipio M.d.E.N.E..

   5. SÍNDICO MUNICIPAL DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO TUBORES DEL ESTADO NUEVA ESPARTA: Abogada CRISAMA CORTESÍA SALAZAR, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 13.541.504, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 93.540, del mismo domicilio de su representada.

2. TRABA DE LA LITIS:

   En fecha 27-07-2009, en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, fue celebrada la audiencia preliminar a que se contraen los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el presente procedimiento contencioso administrativo funcionarial de nulidad, interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada, en contra del acto administrativo emanado de la Alcaldía de Tubores del Estado Nueva Esparta, dictado en fecha 9-2-2009 notificado el día 11-2-2009, con la presencia de las partes y la Síndico Procuradora Municipal, abogada CRISAMA CORTESIA SALAZAR, en la cual quedó trabada la litis en los siguientes términos:

   1. - El querellante en su escrito recursivo presentado ante este Juzgado en fecha 5-5-2009, manifiesta que el día 31-10-2008, fue notificado por la abogada D.S.d.M., Directora de Recursos Humanos, del contenido de la Gaceta Municipal Número Extraordinario 33-2008, Resolución 18-2008 de fecha 30-10-2008, que le confirió el beneficio de Jubilación, debido al tiempo de su servicio como funcionario publico de 28 años y 23 días, según lo que establece el acto administrativo emanado de la Alcaldesa del Municipio Tubores del Estado Nueva Esparta Dra. IRAIMA VÁSQUEZ de MARVAL, habiéndolo solicitado previamente el día 28-10-2008.

   2. - Expresa que la ciudadana Alcaldesa emitió el acto considerando que el querellante cumplía con los requisitos que establece la Cláusula Nº 033 de la Convención Colectiva, firmada por las partes involucradas en fecha 3-4-2008 y homologada por el Inspector del Trabajo de la región insular, de fecha 14-10-2008, según lo establecido en el artículo 508 de la Ley Orgánica del Trabajo; que la precitada cláusula establece que: “Jubilados y Pensionados: La Alcaldía del Municipio Tubores conviene en reconocer como tiempo mínimo de trabajo para optar al beneficio de la Jubilación de los empleados amparados por esta Convención Colectiva de Trabajo, cuando el funcionario haya alcanzado la edad de Cincuenta (50) años si es hombre y de Cuarenta y Cinco (45) años si es mujer, siempre que hubieren acumulado veinte (20) años mínimo de servicio ininterrumpido o no, en la Administración Pública Nacional, Estadal, Municipal y/o Institutos Autónomos, por un monto equivalente al 100% del sueldo integral. Igualmente la Alcaldía conviene en otorgar el beneficio de pensión a aquellos funcionarios que no llenen los requisitos para ser jubilados, de acuerdo al siguiente escala: Tiempo de Servicios 20 años o más porcentaje 100% Sueldo Integral, 15-19 años 90% Sueldo Integral y 10-14 años 80% Sueldo Integral”.

   3. - Acota que, el acto administrativo emanado del órgano municipal, en su artículo primero expresa:”Primero: se le otorga el beneficio de Jubilación, a partir del día 1-11-2008, se le asigno un monto mensual de Mil Ciento Ochenta y Seis Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 1.186,00), que corresponde a su sueldo integral de la cancelación de sus prestaciones por concepto de jubilación a la partida presupuestaria 407-01-01-02, Cuenta Jubilación. Segundo: Impútesele a la partida presupuestaria 411-11-05-00, cuenta Prestaciones, el monto que por tal beneficio le corresponda, Tercero: Impútesele a la partida presupuestaria 407-01-01-13, Cuenta A.J., el monto que por tal beneficio le corresponda, Cuarto: Autorícese al Director de Recursos Humanos para que determine bajo los parámetros legales establecidos las prestaciones de antigüedad del jubilado y le notifique del beneficio. Anexo marcado con la letra “C”.

   4. - Comenta que desde la fecha en que le fue conferido el beneficio social de jubilación, se le incorporó a la nómina de pagos concernientes a los jubilados.

   5. -Alega que dirigió comunicación al Licenciado EDUARDO SÁNCHEZ, Director de Recursos Humanos de la Alcaldía mencionada, solicitándole información por no habérsele depositado la quincena al periodo correspondiente del 1-12-2008 al 15-12-2008, como jubilado, habiendo recibido el pago correspondiente al periodo 23-11-2008 al 30-11-2008, de lo cual no obtuvo respuesta.

   6. -Razona que en fecha 9-2-2009, como consecuencia de la comunicación por él enviada, la Alcaldía dicta un acto írrito, ilegal, inconstitucional, que le resta legalidad a la Convención Colectiva de estricto cumplimiento entre las partes.

   7. - Indica que las normas sustantivas de materia laboral son de orden público, omitiéndose con este acto lo estipulado en el artículo 508 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consonancia con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 89, ordinal 3, referido al in dubio pro operario, transcribe el texto del transcribe así: “Por medio de la presente me dirijo a usted, en la oportunidad de informarle lo relacionado al pago por concepto de jubilación a su favor, manifiesto a usted lo siguiente: de a cuerdo a la cláusula 033 de la I Convención Colectiva de Trabajo de los empleados fijos de la Alcaldía Municipio Coronel J.C.T., que usted acoge en su comunicación que trata lo relativo a jubilaciones y pensiones de los Funcionarios o Funcionarias Empleados o Empleadas de la administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, Gaceta Oficial 38.501 de fecha 16 de agosto de 2006 sumado a ello, la Convención Colectiva no se encuentra presupuestada para el ejercicio Fiscal 2008 y menos para el 2009 y en virtud de que el presupuesto se encuentra reconducido le informo que esta jubilaciones no cumplen con los extremos de Ley en cuanto a tiempo de servicio en la administración pública y tampoco se presupuesto el dinero que pudiera corresponderle por tal concepto, dado que para otorgar tal beneficio además de cumplir con los requisitos señalados también se debió presupuestar para el ejercicio siguiente, es decir 2009 y no en el mes de noviembre como es su caso, sin contar con el dinero en la partida respectiva, debiendo realizarse traspasos para cubrir dicho déficit de la misma eliminando los cargos respectivos del personal activo fijo, en virtud de estos errores administrativos le agradezco se incorpore de inmediatamente a sus funciones habituales, de no hacerlo se le tomara como abandono al trabajo tipificado en el articulo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente y el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

   7. -Considera que este acto administrativo colide con los derechos constitucionales que lo amparan, como lo es el derecho de jubilación, lo que lo hace nulo de pleno derecho y de nulidad absoluta, carece de todo valor jurídico por ser ilícito, dañoso, y le origina perjuicios económicos.

   8. -Arguye que el acto recurrido carece de motivación y el debido proceso, trata la Administración de enmarcar la aparente conducta violatoria de la norma en los supuestos establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, así restar obligatoriedad a la I Convención Colectiva de Trabajadores de la Alcaldía de Tubores; que se encuentra amparado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   9. -Solicita medida cautelar Innominada de suspensión de los efectos del acto, de conformidad con el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sea ordenado el pago de sus salarios como jubilado por ser sustento de familia, la nulidad absoluta del acto administrativo emanado de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Tubores del Estado Nueva Esparta de fecha 9-2-2009; que le sea reconocido su derecho de jubilación que le fuera acordado en la Resolución N° 18-2008 emanado de la entonces Alcaldesa Dra. IRAIMA VÁSQUEZ de MARVAL publicado en la Gaceta Municipal N° 33-2008 de fecha 30-10-2008, junto con la cancelación de los salarios caídos dejados de percibir hasta la fecha en que se produzca su reincorporación efectiva a la nómina de jubilados y el pago de las costas y costos de este proceso.

   10. -Fundamenta su pretensión en los artículos 49, 51, 89, numerales 1, 2, 3, 4 y 96 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 28, 79, 86, numeral 9, 89, 90 y 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, 102, 508 de la Ley Orgánica del Trabajo; 5, 9, 12, 18 y 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

       En fecha 16-7-2009, la querellada a través de la Síndica Procuradora Municipal, abogada CRISAMA CORTESÍA SALAZAR, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 13.541.504, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 93.540 en su carácter de Síndico Municipal de la Alcaldía del Municipio Tubores del Estado Nueva Esparta, consignó el día 10-7-2009, escrito de contestación de la demanda, alega las siguientes defensas como puntos previos antes de la contestación de la demanda:

   1. - Argumenta la ilegitimidad de la persona que se presenta en forma aislada a ejercer la representación que se atribuye, ya que se evidencia del poder con el cual actúa, que no aparece otorgada facultad a los apoderados para ejercer en forma separada, la representación de sus poderdantes, desprendiéndose del mandato, que los apoderados deben ejecutar las obligaciones conjuntamente, que por ello se deviene en una ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado del actor, sin la comparecencia de los otros apoderados, por lo que la representación no llegó a perfeccionarse. Fundamenta dicho alegato en los artículos 1133, 1141, 1159, 1264, 1684 y 1685 del Código Civil y las sentencias de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, expediente N° 91-156 de fecha 18-5-1.992, en ponencia del Magistrado Rafael Montilla Perdomo y la sentencia de la Sala Político Administrativa Expediente. N° 8.664 de fecha 1-6-1.993, en ponencia de la Magistrado Cecilia Sosa Gómez; que por tal motivo, al haber sido incoada la acción por un solo mandante, abogado GEYBELTH ALFONZO, arrogándose de manera imperfecta el carácter de apoderado del querellante, su representación no llegó a perfeccionarse en el acto de interposición de la acción al no asistir los demás apoderados a su presentación ni suscribir el libelo, lo que determina ilegitimidad de la persona que presenta, en forma aislada, la representación que se atribuye, por lo cual solicita al Tribunal sea declarada la presente querella como no existente, sin valor y sin efecto.

   2. -Acota la incompetencia del Tribunal con ocasión a los sujetos, por cuanto la nulidad que solicita el querellante contra un acto administrativo válido, siendo que los Juzgados Superiores tienen limitada su competencia para conocer litigios de índole funcionarial que se comprueben en el ámbito de la Administración Pública, pero en el caso del querellante este Juzgado no es el competente, desde el punto de vista subjetivo para conocer, tramitar o sustanciar el presente recurso contencioso funcionarial; que el demandante no podía hacer uso de este medio de impugnación que es permitido para los funcionarios públicos, en virtud de que el querellante no es un funcionario público, no encontrándose amparado por la Ley del Estatuto de la Función Pública, mucho menos facultado para ejercer la querella contenciosa funcionarial interpuesta, fundamentando su alegato en los artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 18, 19, 93 del La Ley del Estatuto de la Función Pública y 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

   3. - Manifiesta que, es cierto y reconoce en nombre de su representada, que en fecha 1-11-2008, con tan solo veintiocho (28) años y veintitrés (23) días de servicio, se le otorgó en un acto administrativo emanado de la Alcaldesa IRAIMA VÁSQUEZ de MARVAl, el beneficio de jubilación al ciudadano L.E.R.R., en fecha 30-10-2008, sin ser funcionario público; que dicha jubilación es irrita, nula, ilegal e inconstitucional, sin tener derecho a ello y, si así fuere, no tiene el tiempo exigido, por lo que no goza del beneficio y menos de la aplicación de la Cláusula 033 de Convención Colectiva que invoca, fundamentando su alegato en el articulo 3 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios.

   4. - Señala que no reconoce ni acepta que exista un conflicto entre normas como pretende el querellante, debiéndose aplicar en el caso, el artículo 89, en su ordinal 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, principio del In dubio Pro Operario para la aplicación de la Cláusula 033 de la Convención Colectiva, ya que dicha cláusula es irrita, nula e inconstitucional; que dicha cláusula se convino en contravención de la reserva legal que estable nuestra Constitución, siendo inaplicable por haberse obviado la reserva legal, que en materia de previsión y seguridad social ha establecido la Constitución Nacional a favor del Poder Público Nacional, conforme a lo previsto en los artículos 144, 147, 156 numerales 22 y 32 y 187, numeral 1, por lo que corresponde la potestad de legislar en materia pensiones y jubilaciones a la Asamblea Nacional en representación del Poder Público Nacional, lo que hace inaplicable su regulación, a través de convenciones colectivas, motivos por los cuales concluye que el acto de jubilación acordada al querellante y que reclama es inconstitucional.

   5. -Indica que es totalmente falso y por ello desconoce y rechaza la trascripción del querellante de la Cláusula 033 del Contrato Colectivo, ya que obvió su último aparte.

   6. - Aduce que, es totalmente falso y por ello desconoce y rechaza que el acto administrativo de fecha 9-2-2009, emanado del Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Tubores, sea irrito, ilegal e inconstitucional de todo punto de vista jurídico; que dicho acto reste legalidad a la Convención Colectiva y mucho menos que se desconozca el artículo 508 de la Ley Orgánica del Trabajo como afirma el querellante, ya que lo pretendido es enmendar y subsanar el error o atropello jurídico cometido por la anterior Administración, se encuentra en cabeza del Poder Legislativo Nacional legislar sobre la materia de seguridad social, jubilaciones y pensiones por disposición expresa de los artículos 144 y 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, instándose al querellante a su reincorporación a su puesto de trabajo de manera inmediata, de lo que hizo caso omiso, incurriendo con dicha actitud en las causales de despido justificado e incurriendo en las faltas contenidas en los artículos 102 de la Ley Orgánica del Trabajo y el articulo 86, numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   7. -Niega y rechaza que dicho acto colida con los derechos constitucionales que amparan al querellante y que se encuentre carente de valor jurídico, ya que lo que colide con la Constitución y demás leyes es la Jubilación que le fue otorgada al querellante.

   8. -Alega que Niega, rechaza y contradice que su representada deba reconocerle al querellante el derecho social de Jubilación; que dicha Resolución que le otorga ese beneficio fue emitida por la Alcaldesa saliente y no por la Cámara Municipal como alega en su escrito.

   9. -Acota que niega, rechaza y contradice que su representada deba reconocer al querellante cancelación de salarios caídos dejados de percibir, ya que los mismos, por disposición de lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo son procedentes, habiendo sido declarada con lugar una solicitud de calificación de despido que ordenó la reincorporación efectiva del trabajador a su puesto de trabajo, con la cancelación de los salarios dejados de percibir durante el procedimiento y el patrono se negó a ello, que no es la situación del presente caso y que deba ser reincorporado a la nómina de jubilados; que tal alegato se encuentra fundamentado en la comunicación emanada de la Procuraduría General de la República a través del oficio N° 07-006 que acompañó en dos (2) folios útiles; que advierte sobre la inaplicabilidad de los Contratos Colectivos en materia de seguridad social, en especial de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios o empleados del Poder Público Municipal e invoca los artículos 125 y 102 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   9. -Niega, rechaza y contradice que el acto administrativo sea nulo, según lo establecido en los artículos 9 y 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto dicho acto cumple cabalmente con las exigencias de validez y no se encuentra incurso en las causales de nulidad previstas en el artículo 19, eiusdem.

   10. - Niega, rechaza y contradice que el acto impugnado no se encuentre motivado, ya que, de manera clara y precisa, detalla las razones y motivos de hecho y de derecho en los que se sustenta, los que son suficientes para alcanzar el fin jurídico, no viola disposiciones legales y constitucionales que menoscaben los derechos y garantías del querellante, es válido, legal y ajustado a derecho.

   11. - Niega, rechaza y contradice que la presente querella deba o pueda ser fundamentada en los artículos 28, 79, 89, 90 y 92 de La Ley del estatuto de la Función Pública, así como en los artículos 12, 18 y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que las mismas rigen para los funcionarios públicos y no para el querellante que carece de tal condición.

   12. - Niega, rechaza y contradice que se le deba otorgar medida innominada de suspensión de los efectos, tal como lo estipula el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y que su representada deba cancelarle como jubilado.

   13. - Considera que las contrataciones colectivas no pueden aplicarse en materia de jubilación y pensiones por ser materia de reserva legal, siendo que además, no se cumplen los requisitos ni de tiempo de servicio, ni de edad y el querellante no es funcionario público, fundamentándose en la sentencia emanada de la Corte II de lo Contencioso Administrativo, Región Central de fecha 20-5-2009, en el expediente N° AP42-R-2006-001617, caso L.E.d. la Santísima T.D.S. contra la Gobernación del Estado Aragua.

   14. -Concluye invocando para sus alegatos los artículos 83 y 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; 144, 147 y 156, numerales 22 y 32, 187, numeral 1 y 314 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este último referido al Principio de Legalidad Presupuestaria.

3. PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES:

   3.1) PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE QUERELLANTE:

   En fecha 26-10-2009, el co-apoderado judicial del querellante, abogado L.C.F., presentó escrito de pruebas en un (1) folio útil; igualmente lo hizo el querellante, L.E.R.R., en esa misma, oportunidad asistido por el abogado M.R. MARRUFFO MÀRQUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 15.935.676, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 114.032, quien consignó otro escrito de pruebas, en veintiocho (28) folios útiles. Dichas pruebas fueron admitidas por auto del día 3-09-2010 y agregadas al expediente por la Secretaria del Tribunal, en fecha 27-08-2009.

   1. En cuanto al primero de los nombrados, reprodujo e hizo valer el mérito favorable a los autos e invocó el principio de la comunidad de la prueba a favor de su representado. Dicha reproducción no constituye un medio de prueba en sí mismo; sin embrago, en lo sucesivo el Tribunal procederá a apreciar y valorar todas las pruebas que fueron aportadas en autos. ASÍ SE ESTABLECE.

   2. En relación al segundo de los escritos presentado por el querellante, asistido del segundo de los abogados mencionados, M.R. MARRUFFO MÀRQUEZ, se advierte que también reprodujo el mérito favorable de las actuaciones procesales que cursan al expediente, en especial, el que emerge de las documentales en que se fundamenta la pretensión deducida, que se acompañaron al libelo como instrumentos fundamentales de la misma:

      B.1) Copia fotostática del acta de nacimiento del querellante, expedida por la Primera Autoridad Civil del Municipio Ayacucho Distrito Sucre, del estado Sucre, bajo el N° 912 de fecha 13-5-1960, en la cual consta que el ciudadano L.E.R.R. nació el día 25-1-1957. Dicha documental se aprecia y valora como fidedigna, por cuanto no fue impugnada por la contraparte, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, demostrándose que para la fecha 28-10-2008, en que fue jubilado tenia la edad de cincuenta y un (51) años. ASÍ SE ESTABLECE.

      B.2) Copia fotostática de estado de la cuenta de ahorros N° 0141-0009-16-009-2-403544, de la cual es titular el querellante, sellado por el Banco Confederado, C.A.. Dicha documental se aprecia y valora como fidedigna a tenor de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, para demostrar que en fecha 28-11-2008 se le depositó en dicha cuenta la cantidad de QUINIENTOS CUARENTA Y TRES BOLÍVARES (Bs. 543,00) y el día 11-12-2008, se le acreditó la misma cantidad de QUINIENTOS CUARENTA Y TRES BOLÍVARES (Bs. 543,00). ASÍ SE ESTABLECE.

      B.3) Copias fotostáticas de la libreta de ahorros donde consta movimiento bancario de la aludida cuenta y recibo de pago de quincena suspendida del querellante, de fecha 30-12-2008. Dichas documentales se aprecian y valoran como fidedignas, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fueron impugnadas por la contraparte, para que comprobar que en fecha 11-12-2008 sólo aparece una nota de crédito por la cantidad de QUINIENTOS CUARENTA Y TRES BOLÍVARES (Bs. 543,00) en el estado de su cuenta de ahorros y que se le pagó el monto de QUINIENTOS TRECE BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CËNTIMOS (Bs. 513,93), por concepto de pago de la quincena suspendida como Supervisor de la Alcaldía del Municipio Tubores por el periodo comprendido desde el 1-12-2008, hasta el 15-11-2008. ASÍ SE ESTABLECE.

      B.4) Copia fotostática de comunicación sin número, de fecha 29-12-2008, dirigida por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Tubores, al Director de Hacienda Municipal, donde se le notifica que por disposición de la ciudadana Alcaldesa, le sería cancelado al querellante, la cantidad de QUINIENTOS TRECE BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 513,93), por concepto de pago de la quincena suspendida como Supervisor de esa Alcaldía, en el periodo comprendido desde el 1-12-2008, hasta el 15-12-2008. Dicha comunicación se aprecia y valora como fidedigna, al no haber sido impugnada por la contraparte, de acuerdo a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE ESTABLECE.

      B.5) Copia fotostática del ejemplar de la Gaceta Municipal del Municipio Tubores del estado Nueva Esparta, Número Extraordinario 33-2008, de fecha 30-10-2008, donde consta la Resolución N° 18-2008, dictada por la Alcaldesa IRAIMA VÁSQUEZ de MARVAL, en la cual se le concede el beneficio de jubilación al ciudadano L.E.R.R..

      La mencionada publicación oficial se adminicula a la comunicación de fecha 31-10-2008, emanada de la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Tubores del estado Nueva Esparta, en la cual se le participa al querellante sobre el otorgamiento de su jubilación en la precitada Resolución y el original de ésta que corren insertos a los folios 118 al 120 del cuaderno Principal, que fueron promovidos en el lapso probatorio. La primera de las documentales, se aprecia como fidedigna, de acuerdo a lo establecido en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil y las restantes se valoran como plena prueba, de conformidad con lo previsto en los artículos 1363 y 1359 del Código Civil, en cuanto a su contenido y existencia. ASÍ SE ESTABLECE.

      Igualmente, el querellante asistido del precitado abogado, promovió las siguientes documentales:

      B.6) Copias del histórico de la cuenta de ahorro del querellante, donde consta que en fecha 28-11-2008, se efectuó la transacción N° 17049902, con referencia 55100000, por un monto de QUINIENTOS CUARENTA Y TRES BOLÍVARES (Bs. 543,00), correspondiente a la quincena comprendida entre el 1-1-2008 y el 15-11-2008; así como el depósito de fecha 11-12-2008, realizado en dicha cuenta, correspondiente a la quincena comprendida entre el 16-11-2008 y el 30-11-2008. Dichas documentales se aprecian y valoran como fidedignas, a tenor de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE ESTABLECE.

      B.7) Copia certificada del oficio N° 201-2008, de fecha 11-11-2008, emanado de la Alcaldesa del Municipio Tubores del estado Nueva Esparta, en el cual la mencionada funcionaria solicita al Presidente y demás miembros de la Cámara Municipal el traslado de la partida N° 401-01-01-00 (sueldos básico al personal a tiempo completo), a la partida N° 407-01-01-01 (jubilaciones). La mencionada documental se aprecia y valora como plena prueba, de conformidad con lo establecido en los artículos 1363 y 1359 del Código Civil por ser documento público administrativo, cuya presunción de legitimidad no fue desvirtuada en juicio por la contraparte. ASÍ SE ESTABLECE.

      B.8) Original de la comunicación de fecha 9-2-2009, emanada de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Tubores del estado Nueva Esparta, donde se le participa al querellante que las jubilaciones, entre las cuales se encuentra la correspondiente a su caso, no cumplen con los extremos de ley en cuanto al tiempo de servicio en la Administración Pública y no se presupuestó el dinero por tal concepto para el ejercicio siguiente 2009 y no en el mes de noviembre por lo que debía incorporarse inmediatamente a sus funciones habituales, ya que de no hacerlo se le tipificaría como un abandono al trabajo, de acuerdo a los artículos 102 de la Ley Orgánica del trabajo y 86, numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

      La mencionada documental se aprecia y valora como plena prueba, de conformidad con lo establecido en los artículos 1363 y 1359 del Código Civil por ser documento público administrativo, cuya presunción de legitimidad no fue desvirtuada en juicio por la contraparte. ASÍ SE ESTABLECE.

      B.9) Copia certificada del oficio y Anteproyecto de Ordenanza de Presupuesto para el Ejercicio Fiscal 2009, la cual se aprecia y valora como plena prueba, de conformidad con lo establecido en los artículos 1363 y 1359 del Código Civil por ser documento público administrativo, cuya presunción de legitimidad no fue desvirtuada en juicio por la contraparte. ASÍ SE ESTABLECE.

      B.10) Copia fotostática de la carátula correspondiente a la Gaceta Municipal, Número Extraordinario 33-2008, de fecha 30-10-2008, la cual se desecha de acuerdo a lo previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto ya se le asignó valor probatorio a la Resolución que la contiene, donde se le otorgó el beneficio de jubilación al ciudadano L.E.R.R.. ASÍ SE ESTABLECE.

      Respecto al oficio de notificación de la jubilación de fecha 31-10-2008 efectuada al querellante y el original de la Resolución N° 18-2008, este Juzgado Superior ya les atribuyó valor probatorio en el punto B.5) de este Capítulo III. ASI SE ESTABLECE.

   4. Prueba de informes a la Oficina del Banco Confederado, sucursal Punta de Piedras, Estado Nueva Esparta, en la cual se requirió información si la Alcaldía del Municipio Tubores del estado Nueva Esparta, realizó depósitos en fechas 28-11-2008, y 11-12-2008, transacciones Nº 17049902, referencia Nº 55100000, por QUINIENTOS CUARENTA Y TRES BOLIVARES (Bs. 543,00); y a la Dirección de Recursos Humanos de la citada Alcaldía, para que informe si el querellante formó parte de la nómina de jubilados de ese ente.

      Mediante oficios Números 1.214-09 de fecha 3-11-2009, dirigido a la Agencia Sucursal Punta de Piedras al BANCO CONFEDERADO, C.A. y 1.215-09 de la misma fecha, librado a la Alcaldía del Municipio Tubores del estado Nueva Esparta, el Tribunal requirió la información solicitada, en virtud de haberse admitido las pruebas de informes.

      Ahora bien, ni la Agencia Sucursal del Banco Confederado, C.A., en Punta de Piedras, ni la Alcaldía del Municipio Tubores del estado Nueva Esparta, envió los informes solicitados por el Tribunal, durante el lapso probatorio ni fuera de éste, no obstante que transcurrió un tiempo prudencial de cinco (5) meses y doce (12) días para ello, toda vez que el Tribunal fijó la audiencia definitiva por auto de fecha 9-4-2010, la cual fue celebrada en fecha 15-4-2010. En consecuencia, los informes promovidos no fueron evacuados. ASÍ SE ESTABLECE.

      3.2) PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE QUERELLADA:

      Mediante escrito de fecha 26-10-2009, el co-apoderado judicial A.R., antes identificado, presentó escrito de pruebas, donde promovió los siguientes:

   1. La reproducción del mérito favorable a los autos, la cual no constituye un medio de prueba en sí mismo, conforme a la jurisprudencia del m.T.. Sin embargo, en el acto de contestación de la querella, la Síndica Procuradora Municipal presentó copia fotostática del oficio N° 07-00-6 de fecha 31-12-2008, emanado de la Directora General de Control de Estados y Municipios, M.J.M., contentivo de la opinión del órgano contralor en ejercicio de la función de control preventivo.

      En dicho dictamen, la Contraloría General de la República emite criterio respecto a que la jubilación “constituye materia de previsión social con rango constitucional, por lo cual es tanto un beneficio como un derecho del funcionario… Así las cosas, la jubilación como derecho derivado de la seguridad social, ha sido reservada exclusivamente, al Poder Nacional…”; que tanto la derogada Constitución como la vigente Carta Fundamental prevén “…el régimen de seguridad social es competencia del Poder Público Nacional, a través de la Asamblea Nacional, a quien le corresponde la potestad de legislar en materia de previsión y seguridad social, incluyendo dentro de tal potestad, el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos. De tal manera que las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados públicos independientemente de que estos formen parte deL poder nacional, estadal o municipal, son parte de los sistemas de seguridad social, materia ésta sobre la cual la Asamblea Nacional tiene potestad exclusiva de legislar por disposición expresa de las disposiciones constitucionales supra señaladas…”(Resaltado de la Contraloría); que “resulta inconstitucional que los Estados o Municipios dicten Leyes y Ordenanzas en materia de seguridad social, razón por la cual resulta evidente, que el ejercicio de tal atribución por un órgano distinto a la Asamblea Nacional constituye una usurpación de funciones”; que “con fundamento en los argumentos expuestos, puede afirmarse que la legislación que regula dicha materia es la prevista en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su Reglamento, cuerpo normativo éste que debe ser aplicado al momento de otorgar el beneficio de jubilación y pensiones…En este sentido, asimismo, ha sido criterio jurisprudencial que no se aplicaran las Convenciones Colectivas, esto por ser materia exclusiva de la reserva legal del Poder Público Nacional, tal como se indicara, no pudiendo ser relajado, en consecuencia, por vía contractual u otras formas jurídicas distintas a la ley que regula la materia” (Resaltado del Tribunal). El referido oficio se aprecia y valora como dictamen jurídico no vinculante. ASÍ SE ESTABLECE.

   2. Copia fotostática del traslado de la cantidad de DIECIOCHO MIL QUINIENTOS TREINTA Y SEIS BOLIVARES (Bs. 18.536,00) de la partida 401-01-01-00 , correspondientes a sueldos y salarios del personal fijo; a la partida N° 407-01-01-01, que trata de jubilaciones, para cubrir el pago de dos (2) meses de sueldos a los trabajadores beneficiados con la jubilación., relativas al Decreto N° 000030 contentivo de las Modificaciones al Presupuesto del ejercicio económico del año 2008, de fecha 13-11-2008. Sin embargo, dicha copia no aparece acompañada al referido Decreto, por lo que se examinará tal documental con los datos obtenidos en la inspección judicial. ASI SE ESTABLECE.

   3. Copia fotostática del traslado de la cantidad de TREINTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CINCO (Bs. 37.633,55) de la partida 401-01-10-00, del sector 11-01-52, a la partida presupuestaria N° 407-01-01-02,. del sector 14-01-51, para cubrir con el pago parcial de las jubilaciones otorgadas, relativas al Decreto N° 000040 contentivo de las Modificaciones al Presupuesto del ejercicio económico del año 2008, de fecha 30-10-2008. Sin embargo, dicha copia no aparece acompañada del referido Decreto, por lo que se analizará con las resultas de la inspección judicial. ASI SE ESTABLECE.

   4. Inspección judicial en la Dirección de Planificación y Presupuesto de la Alcaldía del Municipio Tubores, la cual se llevó a cabo el día 17-11-2009, a las tres horas, treinta minutos (3:30 p.m.) de la tarde, en la sede del Palacio Municipal, donde fue notificada su Directora X.J.M.R. y el Tribunal dejó constancia de lo siguiente: 1°) que en la página 7 de la Ordenanza de Presupuesto que le fue suministrado a este Juzgado, correspondiente al año 2008, aparece en la Partida N° 407-01-01-02, con la denominación “jubilaciones”, la asignación un monto de DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS SETENTA BOLÍVARES (Bs. 267.970,00); 2°) que en la comunicación N° 201-2008, de fecha 11-11-2008, dirigida por la Dra. IRAIMA VÁSQUEZ de MARVAL, en su carácter de Alcaldesa, al Presidente y demás Miembros de la Cámara Municipal del Municipio “Coronel J.C.T.”, se solicita el traslado de recursos por concepto de sueldos y salarios de la Partida N° 401-01-01-01(Jubilaciones) por la cantidad de DIECIOCHO MIL QUINIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES (Bs.18.536,00), correspondientes a dos (2) meses de sueldos de los trabajadores beneficiados con dicha jubilación, cuyos nombres, apellidos y montos se evidencian en las mismas, las cuales fueron reproducidas a través de copias fotostáticas que se ordenaron expedir ,de conformidad con el artículo 475 del Código de Procedimiento Civil; 3°) que la comunicación antes descrita, se contrae a la solicitud de traslado de recursos a la Partida N° 407-01-01-01 que provienen de la partida presupuestaria 407-01-01-00, correspondientes a los sueldos básicos del personal fijo a tiempo completo; 4°) que en el listado de comunicaciones a la partida N° 407-01-01-02, de jubilaciones, que le fue suministrado al Tribunal, se observó un aumento del monto anterior de Bs. 267.970,00, comprendido por la cantidad de DIECIOCHO MIL QUINIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES (Bs. 18.536,00), para un total de DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL BOLÍVARES (Bs. 286.506,00), lo cual guarda relación con lo observado en los particulares 1 y 2 de la inspección.; 5°) que el movimiento de TREINTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CINCO (Bs. 37.633,55) observado aumentó el monto de DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS SEIS BOLÍVARES (Bs. 286.506,00), en la cantidad de TRESCIENTOS VEINTICUATRO MIL CIENTO TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 324.139,55); 6°) que a los efectos anteriormente indicados, la notificada X.J.M.R., suministró la comunicación N° 541-2008, de fecha 13-11-2008 dirigida por el Presidente del Concejo Municipal, a la Alcaldesa IRAIMA VÁSQUEZ de MARVAL, por la cual se aprobó la solicitud de traslado de partida por la cantidad de DIECIOCHO MIL QUINIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES (Bs. 18.536,00) ; 7°) que en la planilla de créditos presupuestarios del programa y las actividades a nivel de partidas y subpartidas de la Alcaldía, en el renglón de jubilaciones, correspondiente a la Partida N° 407-01-01-02, el monto antes mencionado de TRESCIENTOS VEINTICUATRO MIL CIENTO TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 324.139,55) fue ejecutado en TRESCIENTOS VEINTE TREINTA Y CINCO BOLÍVARES CON OCHO CÉNTIMOS (Bs. 320.035,08), para una disponibilidad de CUATRO MIL CIENTO CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 4.104,47), hasta el día 17-11-2009; 8°) que en la División de Planificación y Presupuesto de la Alcaldía del Municipio Tubores del estado Nueva Esparta, no se encuentra el presupuesto planificado, elaborado y aprobado en el año 2008, para su vigencia en el año 2009; 9°) que la notificada X.J.M.R., expuso: “Yo tengo exclusivamente en mis manos el presupuesto reconducido en el año 2009”.

      Ahora bien, en la evacuación de dicha prueba el abogado J.M., en su carácter de apoderado judicial de la querellada, hizo la siguiente observación: “Hago la observación al Tribunal, de que la División de Planificación y División de Presupuesto, no pudo exhibir el presupuesto planificado, elaborado y aprobado para el año 2008 para tener vigencia en el año 2009, por la sencilla razón de que el mismo en ningún momento fue aprobado por la Cámara Municipal de esta Alcaldía, razón por la cual la Directora de Planificación y Presupuesto ha manifestado al Tribunal que en la actualidad tan solo cuenta con el presupuesto del año 2008 reconducido al año 2009”.

      En este sentido, se adminiculan las copias fotostáticas de las documentales indicadas en los literales “B” y “C”, que se valoran como fidedignas, a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los datos obtenidos en la inspección judicial antes descritos, según lo establecido en los artículos 472 y 475 del Código de Procedimiento Civil, para establecer que no había disponibilidad financiera en la cuenta de “jubilados” para la oportunidad en que se decretó, entre otras, la jubilación del querellante, 28-10-2008. ASÍ SE ESTABLECE.

4. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.-

   4.1) PUNTO PREVIO DE INADMISIBILIDAD: De la ilegitimidad de la persona del co-apoderado judicial que presentó la querella funcionarial.-

   La parte querellada, a través de sus apoderados judiciales, opuso como primer PUNTO PREVIO, la ilegitimidad de la persona que se presenta en forma aislada a ejercer la representación que se atribuye; que del poder con el cual actúa el abogado GEYBELTH ALFONZO, no aparece señalado que se haya otorgado facultad a los apoderados para el ejercicio separado del mismo, en representación de su poderdante, desprendiéndose del mandato que los apoderados deben ejecutar las obligaciones conjuntamente, por ello se deviene en una ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado del actor, sin la comparecencia de los otros apoderados, por lo que la representación no llegó a perfeccionarse.

   Fundamenta dicho alegato en los artículos 1133, 1141, 1159, 1264, 1684 y 1685 del Código Civil y las sentencias de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, expediente N° 91-156 de fecha 18-5-1.992, en ponencia del Magistrado Rafael Montilla Perdomo y la sentencia de la Sala Político Administrativa Exp. N° 8.664 de fecha 1-6-1.993, en ponencia de la Magistrado Cecilia Sosa Gómez; asimismo argumenta que al haber sido incoada la acción, por un solo mandante, abogado GEYBELTH ALFONZO, arrogándose de manera imperfecta el carácter de apoderado del querellante, su representación no llegó a perfeccionarse en el acto de interposición de la acción, al no asistir los demás apoderados a su presentación ni suscribir conjuntamente el libelo, lo que determina ilegitimidad de la representación que se atribuye la persona que se presenta, en forma aislada, como apoderado del querellante, debiendo ser declarada la presente querella como no existente, sin valor y sin efecto.

   Al respecto, el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone que, previa admisión de la querella, el Tribunal deberá revisar si la misma no está incursa en algunas de las causales previstas en el aparte quinto del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, aplicable “rationae tempori”, al caso de autos. En este sentido, el referido artículo 19.5, eiusdem, establece como causal de inadmisibilidad “in limine litis”, la manifiesta falta de representación o legitimidad que se atribuya el demandante, recurrente o accionante.

   En el presente caso, el co-apoderado judicial del querellante, GEYBELTH ALFONZO, inscrito en el Inpreabogado N° 80.759, presentó por sí solo la querella funcionarial de su representado L.E.R.R. y, aún cuando lo hizo sin la concurrencia de los otros co-apoderados judiciales L.C.P. y L.C.F., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 19.906 y 100.630, respectivamente, estaba facultado para interponer la “…acción Judicial en contra de la Institución Pública “ALCALDÏA DEL MUNICIPIO TUBORES DEL ESTADO NUEVA ESPARTA” , en todo lo referido a la decisión de este ejecutivo municipal de la violación de mis (sus) derechos como jubilado de esa administración….”. De manera que, la presunta falta de representación o legitimidad de quien se ha presentado como co-apoderado judicial del querellante en juicio, no resultaba ser manifiesta, por lo que dicha querella fue admitida “in limine litis” mediante auto de fecha 13-5-2009.

   Ahora bien, al haber impugnado la Síndica Procuradora Municipal del Municipio Tubores, la sedicente ilegitimidad del prenombrado abogado en el escrito de contestación a la querella, por actuar en forma separada y no conjunta con los demás apoderados, sin que para ello estuviera facultado por el instrumento poder que cursa a los folios 14 y 15 del expediente, este Juzgado Superior observa que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 3460 de fecha 10-12-2003, caso J.C.C. y P.G.d.C., dispuso lo siguiente:

   Con relación a los poderes judiciales, el Código de Procedimiento Civil prevé expresamente el cuestionamiento del poder presentado por quien comparece al demandar como mandatario de la parte actora ( artículo 346, ordinal 3°), lo que da origen a la oposición de una cuestión previa, la cual como ya lo señaló este fallo puede ser subsanada por el demandante en los supuestos que el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente, resultando, que con relación a los vicios que contenga el poder que produzca quien actúa como apoderado del demandado, nada dice el Código de Procedimiento Civil sobre la oportunidad y forma de impugnación, con el agravante para el demandado, que si el mandato fuese declarado nulo, se le tendría como que no ha dado contestación a la demanda. A juicio de la Sala, por igualdad procesal y en beneficio del derecho de defensa del demandado, así como el actor puede convalidar el poder impugnado mediante la cuestión previa correspondiente, el demandado podría igualmente hacerlo ante el cuestionamiento del poder otorgado a su mandatario…

   Así las cosas, este Tribunal observa que, en el presente caso, ha sido planteada la ilegitimidad de la persona del co-apoderado judicial que presentó la querella funcionarial de su representada en forma aislada, la cual equivale a la cuestión previa de ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado o representante del actor por no tener la representación que se atribuye, establecida en el ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que en dicho instrumento poder no se enunció, expresamente, que los abogados apoderados podían ejercer el mandato en forma separada, por lo que se interpreta que lo cumplirían de manera conjunta. En este sentido, el artículo 350 del Código Adjetivo, aplicable supletoriamente al caso que nos ocupa, indica que: “Alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 2°, 3° (…) del artículo 346 la parte podrá subsanar el defecto u omisión invocados dentro del plazo de cinco días siguientes al vencimiento del lapso del emplazamiento en la forma siguiente (…) El del ordinal 3°, mediante la comparecencia del representante legítimo del actor o del apoderado debidamente constituido o mediante la ratificación en autos de poder y de los actos realizados del poder defectuoso…”. (Resaltado del Tribunal).

   Ahora bien, aplicando el criterio jurisprudencial expuesto y la norma “in commento”, al caso de especie y siendo que, a tenor de lo establecido en el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debe resolverse en esta oportunidad dicha incidencia, el Tribunal advierte que, vencido el lapso de contestación a la querella funcionarial, el ciudadano L.E.R.R., compareció a este Juzgado, oportunamente, en fecha 16-7-2009 y otorgó poder apud-acta a los prenombrados profesionales del derecho, autorizándolos para ejercer dicho instrumento poder en el presente juicio, en forma conjunta o separada, por lo que se entiende subsanada así la representación judicial inicialmente impugnada. En consecuencia, se declara IMPROCEDENTE el alegato de inadmisibilidad de la querella funcionarial planteado por la parte querellada, toda vez que la presunta ilegitimidad del co-apoderado judicial GEYBELTH ALFONZO fue subsanada en fecha 16-7-2009, por el poderdante L.E.R.R., en el presente procedimiento contencioso funcionarial. ASÏ SE DECIDE.

   4.2) PUNTO PREVIO: De la incompetencia de este Tribunal para conocer del presento asunto.-

   Respecto al segundo PUNTO PREVIO, de incompetencia del Tribunal desde el punto de vista subjetivo para conocer, tramitar o sustanciar el presente recurso contencioso funcionarial, en razón de que el querellante no podía hacer uso de este medio de impugnación porque no es un funcionario público y, por tanto, no se encuentra amparado por la Ley del Estatuto de la Función Pública, mucho menos facultado para ejercer la presente querella contenciosa administrativa funcionarial interpuesta, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 18, 19, 93 del La Ley del Estatuto de la Función Pública y 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, este Juzgado para resolver, previamente observa:

   Del contenido del expediente administrativo que cursa en Cuaderno Separado, el cual fuera valorado precedentemente, aparece acreditado que el ciudadano L.E.R.R., fue retirado del Instituto de Crédito Agrícola y Pecuario, en el cargo de Técnico Superior Pesquero, Código N° 1060, por la Comisión Liquidadora del mismo en fecha 15-2-2000 (folios 50 y 51) y de acuerdo a la comunicación contentiva de comisión de servicio dirigida por la Oficina ICAP- CARÚPANO del referido Instituto, al ciudadano V.M., en su carácter de Jefe de la Oficina ICAP- PORLAMAR, de fecha 1-10-1979, ostentaba ya el cargo de Perito Pesquero dentro del Instituto de Crédito Agrícola y Pecuario (folio 67). Asimismo, riela al folio 47 del referido expediente, constancia de trabajo emitida por la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Tubores del estado Nueva Esparta, que el querellante presta servicios en esa Alcaldía del Municipio Tubores del estado Nueva Esparta desde el día1°-3-2002 y cursa al folio 55, constancia de trabajo donde aparece que desempeñaba el cargo de SUPERVISOR DE VIGILANCIA.

   Tales documentales que no fueron expresamente impugnadas ni tachadas por la Administración Municipal querellada y, por tanto, se valoraron como plena prueba, demuestran la condición de funcionario público del ciudadano L.E.R.R., a tenor de lo previsto en el artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que señala lo siguiente:

   Funcionario o funcionaria público será toda persona natural que, en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente

   .

   Ahora bien, el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que:

   ”Los actos administrativos de carácter particular dictados en ejecución de esta Ley por los funcionarios públicos agotarán la vía administrativa. En consecuencia solo podrá ser ejercido contra ellos el recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del término previsto en el artículo 94 de esta Ley, a partir de su notificación al interesado o de su publicación, si fuere el caso, conforme a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

   Aplicando, en consecuencia, las mencionadas normas al caso bajo examen, resulta claro e ineludible la competencia de este Juzgado Superior para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano L.E.R.R., dada su condición de funcionario público antes analizada, contra el acto administrativo de fecha 9-2-2009, emanado de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Tubores del estado Nueva Esparta, del cual fue notificado el día 11-2-2009, cuya nulidad pide a fin de que le sea reconocido el derecho social de jubilación contemplado en la Resolución 18-2008, emanado de la Cámara Municipal del Municipio Tubores del estado Nueva Esparta, publicado en Gaceta Municipal, Extraordinaria N° 33-2008, de fecha 28-10-2008, así como la cancelación de los salarios caídos dejados de percibir hasta la fecha en que se produzca su reincorporación de manera efectiva en la nómina de jubilados de esa Dependencia Pública.

   Por consiguiente, se declara IMPROCEDENTE el alegato de incompetencia formulado por la Síndica Procuradora Municipal en la contestación de la demanda, para ser resuelto como punto previo al fondo del asunto, ya que este Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, de acuerdo a lo anteriormente expuesto y conforme a lo dispuesto en la disposición transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es competente en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93, eiusdem. ASÍ SE DECIDE.

   4.3) FONDO DEL ASUNTO:

   Resueltos como han sido los puntos previos precedentes, pasa este Juzgado Superior a pronunciarse sobre el fondo del asunto en los siguientes términos:

   El querellante impugnó el acto comunicacional enviado por el Licenciado EDUARDO SÁNCHEZ, Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Tubores del estado nueva Esparta, en fecha 9-2-2009, en respuesta a la solicitud que anteriormente hiciera por la cual pidió información por no habérsele depositado la quincena al periodo correspondiente entre el 1°-12-2008 y el 15-12-2008, como jubilado, habiendo recibido el pago correspondiente al periodo 23-11-2008 al 30-11-2008.

   En este sentido, el querellante considera que la precitada comunicación es un acto administrativo que le resta legalidad a lo acordado en la Convención Colectiva suscrita por el órgano municipal y le viola el derecho constitucional que le ampara, para gozar del beneficio social de jubilación, impugnándolo por irrito, ilegal e inconstitucional.

   Sin embargo, el instrumento recurrido por el querellante, a través de su apoderado judicial GEYBELTH ALFONZO, es un acto comunicacional y no el acto administrativo que anuló o revocó el beneficio de jubilación que le fue otorgado mediante Resolución N° 18-2008, de fecha 28-10-2008, emanada de la Alcaldesa del Municipio Tubores del Estado Nueva Esparta y no del Concejo Municipal del referido beneficio como indica el recurrente, cuya falta de presentación al momento de interponerse el recurso contencioso funcionarial lo haría inadmisible, en virtud de lo ordenado en el numeral 5° del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece la necesaria producción con la querella del instrumento en que se fundamenta la pretensión deducida. ASÍ SE ESTABLECE.

   Igualmente, se aprecia que el referido abogado, en su carácter de representante judicial del querellante, tampoco interpuso el aludido recurso contra vías de hecho o actuaciones materiales de la Alcaldía para el caso de no disponer del instrumento donde constaba la derogatoria o revocatoria de jubilación de su representado que constituía el acto administrativo a impugnar o recurrir, en lugar de atacar el acto comunicacional referido de fecha 9-2-2009.

   No obstante lo expuesto, toda vez que el acto administrativo que le restó legalidad a la Convención Colectiva del órgano municipal y le violó el derecho a gozar del beneficio social de jubilación al querellante, se encuentra inserto al expediente administrativo que cursa al folio 27 del Cuaderno Separado y corresponde al Decreto N° V-007-2009 de fecha 27-4-2009, dictado por la Alcaldesa del Municipio Tubores del estado Nueva Esparta, Profesora V.S.d.R., no puede este Juzgado Superior declarar la inadmisibilidad del recurso por no acompañar el verdadero instrumento que debió impugnarse, si el mismo consta en el expediente administrativo, ya que se causaría indefensión al querellante y se causaría una lesión a su derecho a obtener tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo en consecuencia, pronunciarse este Tribunal sobre los posible vicios que afectan de nulidad absoluta el mismo. ASÍ SE ESTABLECE.

   La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 20-7-2007, en el expediente N° 07-0498 relativo a una causa de revisión constitucional, caso P.M.U., definió a la jubilación en los siguientes términos:

   “ Un beneficio o pensión que se le otorga a los funcionarios públicos, previa la constatación de los requisitos establecidos en la ley, como lo son la edad y un determinado tiempo de servicio dentro de la Administración Pública.

   Así pues, se observa que este derecho se encuentra consagrado incluso dentro del Texto Constitucional en el artículo 147 eiusdem, cuando establece que es ley nacional la que se encargará de establecer el régimen de pensiones y jubilaciones de los funcionarios públicos nacionales, estadales y municipales.

   En consecuencia, se observa que el prenombrado derecho se erige como un deber del Estado de garantizar el disfrute de ese beneficio ya que el mismo tiene como objeto otorgar un subsidio perenne e intransferible al funcionario, que previa la constatación de ciertos requisitos, se ha hecho acreedor de un derecho para el sustento de su vejez, por la prestación del servicio de una función pública por un número considerable de años.

   Visto el contenido y la intención del legislador en dicha norma, es que esta Sala ha entendido que el derecho a la jubilación debe privar aún sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aún cuando estos sean en ejercicio de potestades disciplinarias, ya que debe la Administración proceder a verificar si el funcionario ha invocado su derecho a la jubilación o éste puede ser acreedor de aquel, razón por la cual, priva dicho derecho aún sobre los actos de retiro de la Administración Pública. (Resaltado de este Juzgado Superior).

   En idéntico sentido, se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 184 del 8 de febrero de 2002 (caso: “Olga Fortoul de Grau”), en la cual señaló:

   Por lo tanto, la Sala declara sin lugar el amparo por estos motivos. Ahora bien, también observa la Sala que el accionante ha invocado la violación de su derecho social a la jubilación aduciendo reunir los requisitos para ello, y haber hecho la solicitud a ese fin.

   Tratándose de un derecho social que no le debe ser vulnerado a la accionante, la Sala ordena se trámite dicha solicitud.

   Asimismo, observa esta Sala que el Estado Venezolano se erige como un Estado Social de Derecho y Justicia (ex artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), el cual se encuentra dirigido a reforzar la protección jurídico constitucional de personas o grupos que se encuentren ante otras fuerzas sociales o económicas en una posición Jurídico-económica o social de debilidad, y va a aminorar la protección de los fuertes, en consecuencia, es por lo que éste –Estado- se encuentra obligado a proteger a los débiles, a tutelar sus intereses amparados por la constitución, sobre todo a través de los Tribunales; y frente a los fuertes, tiene el deber de vigilar que su libertad no sea una carga para todos. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 24 de enero de 2002, caso “ASODEVIPRILARA”).

   En atención a la referida consagración, es que considera esta Sala que debe realizar una interpretación ajustada y conforme a los principios e intereses constitucionales que debe resguardar el Estado Venezolano y por ende los órganos de la administración de justicia, razón por la cual, se advierte y se exhorta a los órganos de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, que el derecho a la jubilación debe privar sobre la remoción, el retiro o la destitución de los funcionarios públicos, por lo que, constituye un deber de la Administración previo el dictamen de uno de los precitados actos verificar aún de oficio si el funcionario público puede ser acreedor del derecho de jubilación y, por ende ser tramitado éste-derecho a la jubilación…

   (Resaltado de la Sala).

   En virtud de lo dispuesto por la Sala Constitucional en el fallo parcialmente transcrito, el Tribunal procede a revisar la Cláusula 033 de Jubilaciones y Pensiones de la Convención Colectiva de Trabajo de Empleados de la Alcaldía del Municipio Tubores del estado Nueva Esparta, que le fue aplicada al querellante en el otorgamiento de la jubilación, a los fines de determinar su procedencia o no que en el otorgamiento al querellante del beneficio de jubilación, le fue aplicada establece lo siguiente:

   La Alcaldía del Municipio Tubores conviene en reconocer como tiempo mínimo de trabajo para optar al beneficio de la jubilación de los empleados amparados por este Convención Colectiva del trabajo, cuando el funcionario haya alcanzado la edad de cincuenta (50) años si es hombre y de cuarenta y cinco (45) años si es mujer, siempre que hubieren acumulado veinte (20) años como mínimo de servicio ininterrumpido o no en la Administración Pública Nacional, Estadal, Municipal y/o Instituto Autónomos por un monto equivalente al cien por ciento (100%) del Sueldo Integral. Igualmente, la Alcaldía conviene en otorgar el beneficio de pensión a aquellos funcionarios que no llenen los requisitos para ser jubilados de acuerdo a la siguiente escala:

   TIEMPO SE SERVICIO: PORCENTAJE:

   20 años o más 100% Sueldo Integral

   15-19 años 90% Sueldo Integral

   10-14 años 89% Sueldo Integral “

   En este sentido, la Resolución N° 18-2008 de fecha 28-10-2008, emanada de la Alcaldesa del Municipio Tubores del estado Nueva Esparta, indica que la jubilación se le concede al querellante, en razón de haber cumplido veintiocho (28) años y veintitrés (23) días en la Administración Pública, siendo su edad para ese momento cincuenta y un (51) años, nueve (9) meses y tres (3) días.

   Sin embargo, de acuerdo al criterio jurisprudencial precedente, el tercer aparte del artículo 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela contempla que:

   …La ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales”.

   De esta manera, se colige que el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos es materia de reserva legal nacional, de acuerdo a lo establecido en el último y tercer aparte del transcrito artículo 147 Constitucional y, por tanto, corresponde, en forma exclusiva, al Poder Legislativo dictar normas relativas a la previsión y seguridad social, tal como lo señaló la representación judicial de la querellada. En consecuencia, dicha Convención Colectiva de Trabajo de los Empleados del Municipio Tubores no podía establecer lapsos de tiempo y términos de edad, distintos a los previstos en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, por cuanto esta materia es de reserva legal, en cuyo artículo 3 dispone lo siguiente:

   ”El derecho a la jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Cuando el funcionario o funcionaria o el empleado o empleada haya alcanzado la edad de sesenta (60) años, si es hombre; o de cincuenta y cinco (55) años si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos, veinticinco (25) años de servicio; o b) Cuando el funcionario o funcionaria o el empleado o empleada haya cumplido treinta y cinco (35) años de servicio, independientemente de la edad”. (Resaltado del Tribunal).

   En el caso que nos ocupa el querellante, para el momento del otorgamiento de la jubilación, no cumplía con los requisitos concurrentes de edad y tiempo de servicio aplicables para el sexo masculino, esto es, sesenta (60) años de edad y veinticinco (25) años de servicio, ya que para la fecha 28-10-2008, el ciudadano L.E.R.R., tenía cincuenta y un (51) años, nueve (9) meses y tres (3) días de edad, así como veintiocho (28) años de servicio en la Administración Pública, aún cuando en el expediente administrativo aparecen probados solamente veintiséis (26) años, once (11) meses y doce (12) días.

   Además, el ciudadano L.E.R.R. tampoco llevaba acumulado treinta y cinco (35) años de servicio en la Administración Pública, para hacerse acreedor del beneficio independientemente de la edad que no alcanzaba el término de ley, ni su situación encuadraba en la excepción contemplada en el artículo 4 de la citada Ley, que establece lo siguiente:

   Quedan exceptuados de la aplicación de la presente ley, los organismos, o categorías de funcionarios o funcionarias o empleados o empleadas cuyo régimen de jubilación o pensión esté consagrado en leyes nacionales y las empresas del Estado y demás personas de derecho público con forma de sociedades anónimas que hayan establecido sistemas de jubilación o de pensión en ejecución de dichas leyes. En ambos casos, deberán hacerse contributivos en forma gradual y progresiva de acuerdo con las respectivas leyes, y en caso de que los beneficios sean inferiores a lo dispuesto en esta Ley, se equipararán a los aquí establecidos. La contribución de los supuestos a que se refiere este artículo podrá ser hecha en forma mensual o al final de la relación laboral

   . (Resaltado del Tribunal).

   Así las cosas, considera este Juzgado Superior que la precitada Convención Colectiva del Trabajo contravino la disposición legal mencionada que prevé los requisitos exigidos por la Ley nacional para conceder el beneficio de jubilación a los funcionarios públicos municipales, entre otros, y con ello el tercer y último aparte del artículo 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, por tanto, su aplicación por la Resolución N° 18-2008 de fecha 28-10-2008, emanada de la Alcaldesa del Municipio Tubores del estado Nueva Esparta, podía reputarse de inconstitucional e ilegal conforme a todo lo expuesto.

   Pero es el caso, que el acto administrativo presuntamente lesivo del derecho a jubilación invocado por el querellante, no es la comunicación de fecha 9-2-2008, que fue recurrida en forma errónea por el mandatario del querellante, tal como se estableció anteriormente, ya que se trata de una comunicación que le explicaba y justificaba al solicitante las razones que tuvo la Administración Municipal para no cancelarle los montos peticionados, correspondientes a dicha jubilación.

   Por el contrario, el acto administrativo que debió ser recurrido es el Decreto N° V-007-2009 de fecha 27-4-2009, dictado por la Alcaldesa del Municipio Tubores del estado Nueva Esparta, Profesora V.S.D.R., el cual una vez revisado por este Juzgado, llena los extremos legales exigidos por el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para que sea considerado válido y eficaz, toda vez que en el mismo se indican el nombre de la Alcaldía del Municipio Tubores del Estado Nueva Esparta y de la Alcaldesa V.S.d.R., quien es la funcionaria que lo emite; el lugar: Punta de Piedras; la fecha en que se suscribe:27-4-2009; la motivación del mismo que aparece indicada en los cinco (5) CONSIDERANDOS de dicho Decreto, que constituyen la expresión sucinta de los hechos, los fundamentos legales pertinentes y las razones alegadas por la Administración Municipal para derogar la Resolución N° 18-2008 de fecha 28-10-2008; la derogatoria propiamente dicha de la mencionada Resolución y la orden de dejar sin efecto la Cláusula 033 de dicha Convención Colectiva, así como el sello de la Oficina.

   En virtud de lo expuesto, mal puede recurrirse de nulidad absoluta contra un acto administrativo que cumplió con todos los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y que aplicó el texto constitucional, cuando en su quinto CONSIDERANDO y en el artículo 1, se dispuso que para el momento de otorgar el beneficio de jubilación al ciudadano L.E.R.R., portador de la cédula de identidad Nº 5.081.714, quien es empleado de la Alcaldía, no se contaba con la disponibilidad presupuestaria en la Ordenanza de Presupuesto 2008, lo cual fue demostrado por la representación judicial de la ALCALDÏA DEL MUNICIPIO TUBORES en la secuela procesal, con las documentales y la inspección judicial practicada en el lapso probatorio; por lo que, la querellada procedió a derogar así, la Resolución que concedió el referido beneficio al querellante, dejando sin efecto la cláusula contractual, que contravino expresamente los artículos 147, 156, numeral 22 y 187, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Principio de Legalidad, al violar el artículo 3 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios; reputándose en consecuencia válido y eficaz el acto administrativo contenido en el Decreto N° V-007-2009, dictado por la Alcaldesa Profesora V.S.d.R., en fecha 27-4-2009. ASí SE DECIDE

   Así las cosas, se impone para este Juzgado Superior declarar SIN LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL contentivo de las pretensiones de nulidad por ilegalidad e inconstitucionalidad del “acto administrativo” que le impide gozar del beneficio social de jubilación y que le resta legalidad a la Convención Colectiva de estricto cumplimiento entre las partes, invocadas por el recurrente, en virtud que no cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, como ya quedó demostrado de la revisión efectuada al expediente administrativo, ni su situación estaba contemplada en el supuesto excepcional del artículo 4, eiusdem, siendo que la Resolución N° N° 18-2008 de fecha 28-10-2008, dictada por la Alcaldesa saliente del Municipio Tubores del Estado Nueva Esparta, IRAIMA VÄSQUEZ de MARVAL, contravino no sólo la referida Ley, sino el artículo 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que consagra la reserva legal de la materia de jubilaciones y pensiones, y cuyo fundamento legal era la aplicación de una cláusula contractual colectiva, igualmente violatoria de tales disposiciones. ASí SE DECIDE.

5. DISPOSITIVA:

   En fuerza de los razonamientos de hecho y derecho anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano L.E.R.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-5.081.714, con domicilio procesal en la avenida Miranda, frente a la Plaza Ortega, El Poblado, Centro Empresarial “La Chimenea”, 2° piso, Oficina N° 7, Municipio M.d.e.N.E., asistido del abogado GEYBELTH ALFONZO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-11.854.722, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 80.759, contra la comunicación distinguida RR-HN-026-2009 dirigida al querellante por la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Tubores del estado Nueva Esparta, de fecha 09-02-2009 y cuya notificación se efectuó en fecha 11-02-2009. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas a la parte querellante, dada la naturaleza de la presente decisión.

   Publíquese, regístrese y déjese copia.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en San J.B., a los trece (13) días del mes de agosto de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

   LA JUEZA PROVISORIA,

   DRA. V.T.V.G..

   LA SECRETARIA

   ABG. J.S.B..

   En esta misma fecha trece (13) de agosto de dos mil diez (2010), se publicó la anterior sentencia a la una hora de la tarde (1:00 p.m.).-

   LA SECRETARIA,

   ABG. J.S.B..

   Exp. N° Q-0379-09.

   VTVG/jsb.