Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 22 de Mayo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 13 de mayo de 2009 se dio por recibido en este Juzgado Superior, previa distribución, la solicitud de a.c. interpuesta por la abogada R.C., Inpreabogado N° 107.254, actuando como apoderada judicial de la sociedad mercantil Publicidad Publi Road, C.A., contra el Instituto Nacional de Transporte Terrestre adscrito al Ministerio del Poder Popular para Obras Públicas y Vivienda, “por la amenaza inminente” por parte del Presidente del referido Instituto, ciudadano F.P.C., de exigir a su representada “proceder al desmontaje de las vallas publicitarias, que se encuentren instaladas en la Autopista F.F., Valle-Coche y Prados del Este…”.

En esa misma fecha la abogada R.C., actuando como apoderada judicial de la empresa accionante, presentó diligencia mediante la cual consignó los documentos en los cuales fundamenta su solicitud de a.c..

En fecha 13 de mayo de 2009 este Tribunal se declaró competente para conocer la presente acción de a.c., admitió la misma y declaró improcedente la medida cautelar innominada solicitada, así mismo se ordenó la notificación de la parte presuntamente agraviante y de la ciudadana Fiscal General de la República.

Hechas dichas notificaciones, en fecha 14 de mayo de 2009 el ciudadano Alguacil de este Tribunal dejó constancia de que en esa misma fecha notificó al Presidente del Instituto Nacional de Transporte Terrestre, parte presuntamente agraviante y a la ciudadana Fiscal General de la República. Hechas dichas notificaciones, por auto de fecha 15 de mayo de 2009 se fijó la audiencia oral y pública para el día lunes dieciocho (18) de mayo de 2009 a la una de la tarde (01:00 p.m.), a fin de que las partes expusieran sus alegatos.

En fecha 15 de mayo de 2009 los abogados J.R.G.V. y F.O.C., Inpreabogado Nros. 90.847 y 87.287, respectivamente, en su condición de apoderados judiciales de las empresas “CLASS LIGHT PUBLICIDAD, C.A.” y “TAMANACO ADVERTAISING C.A.”, consignaron dos escritos mediante los cuales solicitaron fuese admitida su intervención como terceros adhesivos a la acción de a.c. interpuesta.

El día 18 de mayo de 2009 oportunidad fijada para la audiencia oral y pública, se dejó constancia de la comparecencia de los abogados F.N.O.C. y J.R.G.V., actuando como apoderados judiciales de la empresa accionante y de las empresas “CLASS LIGHT PUBLICIDAD, C.A.” y “TAMANACO ADVERTAISING C.A.”, en su condición de terceros adhesivos a la presente acción de amparo, el Tribunal se reservó su pronunciamiento respecto de su legitimación para actuar en el presente juicio lo cual resolverá como punto previo en la presente decisión. Asimismo se dejó constancia de la comparencia del representante del Ministerio Público, abogado D.C.O., Fiscal Décimo Sexto (16) en materia Contencioso Administrativa y Tributaria. En ese mismo acto se difirió la audiencia para el segundo día hábil siguiente a las dos (2:00 p.m.) de la tarde, a los fines de dar lectura al dispositivo del fallo. Finalmente se ordenó oficiar al Presidente del Instituto Nacional de Transporte Terrestre para que informara a este Tribunal si la sociedad mercantil accionante y los terceros coadyuvantes fueron notificados en algún momento del inicio de un procedimiento administrativo en su contra.

El 20 de mayo de 2009 oportunidad fijada para la continuación de la audiencia oral y pública el Juez leyó el dispositivo del fallo y anunció que el texto íntegro de la sentencia se publicaría segundo día hábil siguiente.

En fecha 21 de mayo de 2009 el Fiscal del Ministerio Público consignó a los autos su opinión.

I

DE LA ACCIÓN DE AMPARO

La apoderada judicial de la Empresa accionante narra que “(e)n fecha 5 de mayo de 2009, el Presidente del Instituto Nacional de Tránsito y Transporte (INTT) (sic), F.P.C., exigió a las empresas el retiro de las vallas publicitarias ubicadas en las inmediaciones de las diferentes autopistas que entrelazan nuestra ciudad de Caracas, como medida de seguridad ante los movimientos sísmicos y las lluvias caídas en el país durante las últimas horas. En ese sentido, señaló que las empresas que tienen vallas publicitarias en las cercanías de las autopistas cuentan con tan solo siete (7) días, a partir de este martes, para retirar las mencionadas vallas, sin que mediara procedimiento alguno encaminado a lograr, de ser necesaria, una adecuada reubicación.”

Que, “(p)osteriormente, fue recibida en la sede de la empresa Oficio suscrito por Presidente F.P.C., en su carácter de Presidente del Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre (sic) adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, mediante el cual ratifica su solicitud de desmontaje de valla; a que aludiera en su declaración de fecha 05 de mayo de 2009.”

La representación judicial de la empresa presuntamente agraviada denuncia la amenaza de violación del derecho a la defensa y la garantía del debido proceso establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que “(l)as decisiones tomadas por el representante del INTTT, por las cuales exigió a las empresas el retiro de las vallas publicitarias ubicadas en las cercanías de las autopistas, las toma en base a una presunta ‘…medida de seguridad ante los movimientos sísmicos y las lluvias caídas en el país durante las últimas horas’, y que en ese sentido, ‘…las empresas que tienen vallas publicitarias en las cercanías de las autopistas cuentan con siete días –a partir de este martes- para retirarlas’. Cabe destacar que no existe declaratoria de estado de emergencia o catástrofe alguna que le permita al INTTT la remoción sin procedimiento previo de las vallas cuestionadas.”

Que de los ejemplares de Diarios de mayor circulación nacional, anexados al presente expediente, afirma “se evidencia el hecho notorio comunicacional, que da origen, a la presente acción de amparo, por cuanto recogen las declaraciones del ciudadano F.P.C., en su carácter de Presidente del Instituto Nacional de Tránsito y Transporte (INTT) (sic), que pudieran afectar las vallas cuya tenencia corresponde a (su) representada”, así como del oficio emanado de la Presidencia del mencionado Instituto, mediante el cual ratifica las declaraciones cuestionadas.

Que el Instituto presuntamente agraviante “ni siquiera ha iniciado procedimiento alguno, encaminada a la resolución de la situación por él planteada, en relación con la ubicación de las vallas publicitarias.” Así mismo afirma que “las declaraciones en las cuales el Presidente del INTTT, F.P.C., insta a las empresas publicitarias al retiro de las vallas que se encuentren ubicadas en las adyacencias de las diferentes autopistas que interconectan las diferentes zonas de la ciudad de Caracas, no son producto de la Resolución de un determinado procedimiento administrativo…”.

Alega que la parte presuntamente agraviante violó el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativo a la libertad económica, al respecto afirma que “la situación planteada de facto por el INTTT no puede en ningún momento causar una limitación a la actividad, por cuanto su remoción estaría afectando directamente su actividad económica e indirectamente, su ingreso pecuniario, por cuanto se generaría un daño económico grave dada la responsabilidad contractual que acarrearía el retiro de las vallas, de (su) representada frente a sus clientes.” En consecuencia asevera que la remoción de las vallas publicitarias, afecta el giro económico propio de su representada, aunado al hecho cierto que tal remoción acarrea el incumplimiento contractual frente a los clientes de la firma comercial.

Por el razonamiento anteriormente expuesto solicita se declare con lugar la presente acción de a.c., y en consecuencia se ordene al Instituto Nacional de Transporte Terrestre (INTT) adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, “se abstenga de ejecutar cualquier acción encaminada a la remoción, reubicación o desmantelamiento de las vallas publicitarias propiedad de (su) representada, que no sea mediante procedimiento administrativo previamente sustanciado, conforme a derecho.”

II

DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

En la audiencia oral y pública, el Juez procedió a informar a las partes sobre el orden de las intervenciones, de conformidad con lo dispuesto en la sentencia N° 7 dictada en fecha 01 de febrero de 2000 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: J.A.M.B., en tal sentido los apoderados judiciales de la empresa accionante señalaron que la acción de a.c. se interpuso por la amenaza inminente por parte del Presidente del Instituto Nacional de Transporte Terrestre, ciudadano F.P.C., quien en distintos medios de comunicación ha exigido el desmontaje de las vallas que se encuentran en las inmediaciones de las autopistas a nivel nacional. Que sus representadas son tres empresas cuya actividad comercial consiste en el diseño, instalación, y mantenimiento de vallas publicitarias en nuestro país con una reconocida marca; que dichas empresas siempre han contado con el apoyo del referido Instituto, ya que ha emitido actos administrativos autorizando el mantenimiento de las vallas y el desarrollo de algunas actividades dentro de las inmediaciones de las diferentes autopistas. Que en fecha 05 de mayo de 2009 el Presidente del Instituto procedió a realizar declaraciones, lo que a su decir se configura como un hecho notorio, pero procedió a individualizar la amenaza inminente cuando la semana pasada los días lunes, martes y miércoles procedió a notificar a sus representadas donde les informa que en siete (07) días van a desmontar, destrozar las vallas e iniciar el procedimiento sancionatorio respectivo. Señala que no se ha iniciado el procedimiento administrativo previo en el cual se le garantice a su representado el ejercicio de su defensa; que en caso de materializarse dicha amenaza se estaría violando el derecho a la defensa, la garantía del debido proceso, el derecho a la libertad económica consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que dicha representación está consciente de que el Poder Público Nacional puede limitar los derechos de personas sujetivas, pero ello tiene que estar atado a un breve y célere procedimiento administrativo, y en segundo lugar a un Decreto de catástrofe nacional de carácter oficial donde se expresen las razones para limitar la libertad económica de su representada, lo cual no sucedió en el presente caso. Por las razones previamente expuestas solicitan se dicte mandamiento de amparo a fin de que se ordene al Instituto Nacional de Transporte Terrestre que se abstenga de desmontar, desmantelar o destrozar las vallas, hasta tanto se sustancie el procedimiento administrativo en el que sus representadas puedan exponer sus defensas y alegar sus derechos.

Seguidamente el Tribunal procedió a realizar la siguiente pregunta a los apoderados judiciales de la empresa accionante: “Dentro de los distintos avisos y recortes de prensa aparece reseñado que distintas empresas fueron citadas a la reunión un día martes, ¿Sus representadas fueron citadas a esa reunión? Responden: No, no fueron citadas formalmente.”

Posteriormente el Tribunal concedió el derecho de palabra al Fiscal del Ministerio Público, quien solicitó se declarara la consecuencia jurídica de la falta de comparecencia de la parte presuntamente agraviante, que es la admisión de los hechos. Así mismo solicitó que la presente acción de a.c. sea declarada inadmisible de conformidad con el artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, en concordancia con el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia dictada el 31 de mayo de 2007, caso: Publiext, C.A. Vs. Instituto Autónomo de Transporte Terrestre, así como la sentencia del 02 de febrero de 2006, caso: Publicidad VEPACO, C.A. Vs. Alcaldía del Municipio Chacao.

Finalmente el Tribunal difirió la audiencia oral y pública para el segundo día hábil siguiente a las dos de la tarde (02:00 P.M.), a fin de dar lectura al dispositivo del fallo.

III

DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

La representación del Ministerio Público en su opinión se refiere como punto previo, a la no comparecencia de la parte presuntamente agraviante a la audiencia constitucional celebrada, en razón de la consecuencia jurídica que la jurisprudencia ha previsto para tal circunstancia, al respecto señaló el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 7 de fecha 01 de febrero de 2000, en la cual se fijaron los parámetros relativos al procedimiento de a.c., y expresamente se estableció que la falta de comparecencia del presunto agraviante a la audiencia oral producirá los efectos previstos en el artículo 23 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, a saber, la aceptación de los hechos incriminados, pauta que debe ser acogida por todos lo tribunales de la República.

Por lo que se refiere al fondo del asunto debatido, señala dicha representación fiscal que la pretensión del accionante es evitar la reubicación, desmantelamiento o reubicación de las vallas publicitarias de su propiedad, sin un procedimiento administrativo previo en el que tenga la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa. Al respecto, aduce que el criterio tradicional en este tipo de casos, es decir, en aquellos casos en los que se ordenaba la remoción, desmantelamiento o reubicación de vallas legalmente permisadas sin un procedimiento administrativo previo a la sanción, era la declaratoria con lugar de la acción de amparo interpuesta por violación al derecho a la defensa de la accionante, toda vez que se consideraba imprescindible la realización de un procedimiento administrativo previo a la sanción, para que el Administrado tuviera la oportunidad de alegar y probar lo que le favoreciera, en ejercicio del derecho a la defensa reconocido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sin embargo, más recientemente este tipo de casos ha sido interpretado de una manera opuesta a la tradicional, al respecto transcribe sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 31 de mayo de 2007, caso: Publiext C.A. Vs. Instituto Autónomo de Tránsito y Transporte Terrestre.

En razón de lo anterior, solicita que la presente acción de a.c. interpuesta sea declarada inadmisible, de conformidad con lo previsto en el artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, toda vez que tal como lo ha señalado la Corte Segunda, la sociedad mercantil accionante disponía de un medio ordinario de impugnación del Oficio mediante el cual se ordenó la remoción de las vallas publicitarias de su propiedad, pues este oficio constituye una manifestación de voluntad de la Administración, susceptible de ser impugnada mediante el recuso contencioso administrativo de anulación.

IV

MOTIVACION

Como punto previo, observa este Tribunal que en vista de la no comparecencia de la persona natural representante del ente público accionado, ni por sí, ni por medio de representante legal alguno, aún siendo debidamente notificado de conformidad con lo previsto en la sentencia N° 7 de fecha 01 de febrero del año 2000 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por consiguiente debe aplicarse la consecuencia jurídica prevista en el artículo 23 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, de allí que se dan por admitidos los hechos alegados por la parte accionante, con la advertencia de que el derecho alegado queda obligado a analizarlo este Tribunal, y así se decide.

Ahora bien, debe este Tribunal pronunciarse en primer lugar sobre las solicitudes que hicieran los abogados J.R.G.V. y F.O.C., Inpreabogado Nros. 90.847 y 87.287, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de las empresas “CLASS LIGHT PUBLICIDAD, C.A.” y “TAMANACO ADVERTAISING C.A.”, mediante las cuales piden a este Juzgado Superior se admita la intervención de las referidas empresas como terceros adherentes de la empresa Publicidad Publi Road C.A. -parte accionante en la presente acción de a.c.-, de conformidad con lo previsto en los artículos 370 ordinal 3, y 379 del Código de Procedimiento Civil. Señalan que su actuación como terceros en el presente proceso se hace en correspondencia con la tipología que la doctrina conoce como intervención adhesiva autónoma o litisconsorcial, en la cual la participación del tercero en el proceso tiene por objeto hacer valer un derecho propio frente a alguna de las partes originarias.

Alegan que en el presente caso existe identidad de título y de objeto entre las pretensiones del litigante principal y la de sus representadas, en razón de que las referidas empresas en ejercicio de su objeto único social, ha desarrollado como actividad principal comercial el diseño, fabricación, montaje, instalación y mantenimiento de vallas publicitarias de cualquier tipo, clase y modalidad, así como de todos los componentes de las mismas, cuya actividad puede ser directamente afectada, al igual que la accionante principal, “por la amenaza inminente ejecutada por el INTTT (sic) concretada por su Presidente, ciudadano F.P.C., consistente inicialmente en el hecho público comunicacional de exigencia a las empresas afectadas el retiro de sus vallas publicitarias ubicadas en las cercanías de las autopistas”. En tal sentido el Tribunal observa, que la intervención de los terceros en los procedimientos de tutela constitucional no se encuentra regulado en la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales; sin embargo, por disposición de su artículo 48, es posible la aplicación supletoria de las disposiciones normativas que, sobre dichas intervenciones, contiene el Código de Procedimiento Civil contenida en el artículo 370 y siguientes, en tal sentido resulta imperioso precisar que en los procedimientos de amparo, por su naturaleza y en virtud de los principios procesales que los informan, no cabe la intervención excluyente de los terceros (tercería y oposición a medidas de embargo, ordinales 1° y 2° del artículo 370 del C.P.C.), así como, tampoco se permite la intervención forzada de éstos (ordinales 4° y 5° eiusdem); es decir, sólo es posible la intervención voluntaria del tercero denominada en doctrina “adhesiva”, la cual puede ser simple o listisconsorcial.

Ahora bien, para la determinación de la legitimación de los intervinientes como terceros adhesivos en el presente proceso es necesario traer a colación lo establecido por la jurisprudencia mediante sentencia N° 0821, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Fiscales del Ministerio Publico, Ponente: Jesús E. Cabrera Romero, de fecha 21 de abril de 2003, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

…En relación a la solicitud de adhesión como terceros coadyuvantes, realizada por un grupo de personas actuando supuestamente en representación de la Asociación Civil Víctimas del Paro (Videlpa), y de las solicitudes de adhesión como terceros interesados, realizada por los respectivos apoderados judiciales de los ciudadanos G.F.M. Y M.R. de AMAYA, esta Sala señala:

La Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, no establece el trato que debe dársele a los terceros, es por ello que, la normativa a aplicar en estos casos como supletorias son las normas procesales en vigor (artículo 48 eiusdem), en consecuencia, debe aplicarse el Código de Procedimiento Civil, el cual establece en su artículo 370, ordinal 3º, lo siguiente:

‘Art. 370: Clases de Intervención. Los terceros podrán intervenir, o ser llamados a la causa pendiente entre otras personas, en los casos siguientes:

...

3º Intervención Adhesiva. Cuando el tercero tenga un interés jurídico actual en sostener las razones de alguna de las partes y pretenda ayudarla a vencer en el proceso’.

Dada la letra de la norma, la intervención de los terceros adhesivos que vienen a coadyuvar con las partes, no puede tener lugar sino después que la causa formalmente exista, con las partes definidas, es decir, después que se ha admitido la acción. En consecuencia, la pretensión adhesiva de quienes se presentaron como terceros es extemporánea en esta fase del proceso, cuando aún no se ha admitido la acción, y así se decide.

La Sala reconoce, que en anteriores oportunidades, se han calificado con tal cualidad a los terceros coadyuvantes en el auto admisión de la acción, pero ello ha conducido a que aun antes de dicho auto quienes se presentan como terceros realicen una copiosa actividad en detrimento de la marcha de la Sala, lo cual redunda en contra del proceso y la celeridad procesal.

Por lo anterior la Sala modifica su criterio sobre la oportunidad que tienen los terceros de hacerse coadyuvantes, y lo ajusta a la lógica jurídica, que apunta a que no pueden actuar en juicio, sino sólo los aceptados como partes, después que exista un auto de admisión que permita relaciones jurídicas con respecto a admitidos como partes.

Aplicando el criterio anterior, observa este juzgador que en el caso de autos se evidencia que la representación judicial tanto la sociedad mercantil Class Light Publicidad, C.A., como Tamanaco Advertaising C.A., alegan que la actividad económica de dichas empresas consiste en el diseño, fabricación, montaje, instalación y mantenimiento de vallas publicitarias de cualquier tipo, clase y modalidad, así como de todos los componentes de las mismas, cuya actividad puede ser directamente afectada, al igual que la accionante principal, “por la amenaza inminente ejecutada por el INTTT (sic) concretada por su Presidente, ciudadano F.P.C., consistente inicialmente en el hecho público comunicacional de exigencia a las empresas afectadas el retiro de sus vallas publicitarias ubicadas en las cercanías de las autopistas”, por lo tanto considera este Tribunal que las empresas Class Light Publicidad, C.A., y Tamanaco Advertaising C.A., son intervinientes litisconsorciales, y en consecuencia es procedente su interés de que se les tenga como partes, ya que están alegando un interés propio en la acción de amparo principal, ya que si bien pudo interponer acción de a.c. autónomamente, sin embargo, no lo hizo y optó por hacerse parte en el presente proceso interpuesto ante este Órgano Jurisdiccional por la sociedad mercantil Publicidad Publi Road, C.A., contra el Instituto Nacional de Transporte Terrestre adscrito al Ministerio del Poder Popular para Obras Públicas y Vivienda, “por la amenaza inminente” por parte del Presidente del referido Instituto, ciudadano F.P.C., de exigir a su representada “proceder al desmontaje de las vallas publicitarias, que se encuentren instaladas en la Autopista F.F., Valle-Coche y Prados del Este…”, de allí que se admite la intervención litisconsorcial de las sociedades mercantiles Class Light Publicidad, C.A., y Tamanaco Advertaising C.A. en la presente acción de a.c., y así se decide.

En segundo lugar, debe este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre la solicitud de inadmisibilidad formulada por la representación del Ministerio Público, al momento de su intervención en la audiencia oral y pública, invocando la inadmisibilidad prevista en el artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, por estimar que la parte actora debió recurrir a la vía judicial ordinaria (recurso de nulidad). Para decidir al respecto observa este Órgano Jurisdiccional que es cierto que la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, establece en su artículo 6 numeral 5 que la acción de amparo será inadmisible, cuando el agraviado haya recurrido a las vías judiciales ordinarias, por interpretación en contrario la jurisprudencia ha establecido que también será inadmisible cuando existiendo esos medios ordinarios no se hace uso de ellos, ahora bien se deberá ponderar si esos medios judiciales ordinarios son los idóneos y viable para evitar la violación inmediata e inminente de una Garantía o Derecho Constitucional.

En tal sentido, ha sido criterio reiterado de este Tribunal que en el sistema jurídico venezolano, existen medios ordinarios para extinguir los efectos de cualquier actividad o actuación material de la administración contraria a derecho, ya sea por inconstitucionalidad o ilegalidad, siendo el medio común ordinario el recurso de nulidad sea contra actos de efectos generales o particulares y recientemente por vía jurisprudencial se estableció que contra las vías de hecho o actuaciones materiales también el medio ordinario es el recurso de nulidad.

Ahora bien, hay que distinguir entre la viabilidad del medio ordinario (recurso de nulidad), del medio extraordinario (amparo autónomo), el primero de ellos si bien puede ejercerse conjuntamente con medida cautelar de amparo, está dirigido contra el acto mismo o actuación material de la administración, mientras que el amparo ejercido como en el presente caso, contra una amenaza inminente de violación de derechos o garantías constitucionales, acción que fue prevista por el legislador e interpretada por la doctrina y la jurisprudencia, no sólo para proteger el agravio presente, sino para prevenir toda lesión que resulte de indudable materialización, es decir, el daño que prontamente va a concretarse, en consecuencia al verificarse en el caso de autos, que la amenaza inminente denunciada por la accionante por parte del ente presuntamente agraviante es inmediata, posible y realizable, estima este juzgador que los efectos entre un recurso y otro son evidentemente distintos, por cuanto la finalidad del recurso de nulidad es obtener la nulidad del acto administrativo impugnado, mientras que en la presente acción de a.c., la finalidad será la brindar protección frente a las actuaciones que puedan producir lesiones, en forma directa, sobre la esfera de garantías y derechos del presunto agraviado, a fin de que se restablezca por esta vía una situación jurídica infringida. Así las cosas, estima este Tribunal que aceptar que existiendo el recurso ordinario judicial contra el acto o actuación material, siempre ha de privar el ejercicio de éste antes del A.C., sería negar la existencia del a.c., más aún cuando el propio constituyente lo ha establecido de manera expresa en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y desarrollado en la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales. En consecuencia, no comparte este Tribunal el criterio expuesto por el representante del Ministerio Público, cuando opina que la presente acción ha de ser declarada inadmisible, ya que el justiciable tenía a disposición el recurso ordinario de nulidad contra actos de efectos particulares.

Aunado a lo anterior, observa el Tribunal que al ser la acción de a.c. un medio extraordinario, es ésta la acción idónea para impugnar la actuación del Instituto Nacional de Transporte Terrestre, en la persona de su máxima autoridad, al ordenar el desmontaje de las vallas publicitarias que se encontraran instaladas en la Autopista F.F., Valle-Coche y Prados del Este, advirtiendo que dicho trabajo debía ser realizado en el lapso estimado de siete (07) días o ese mismo ente procedería a ejecutar tal acción.

FONDO:

Pasa ahora el Tribunal a resolver sobre las denuncias constitucionales y al respecto observa que los apoderados judiciales de la empresa accionante denuncian como amenazados de violación el derecho a la defensa, la garantía al debido proceso, el derecho a la libertad económica y a la propiedad, previstos en los artículos 49, 112 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, habida cuenta -dice-, que “…las declaraciones en las cuales el Presidente del INTTT(sic), F.P.C., insta a las empresas publicitarias al retiro de las vallas que se encuentren ubicadas en las adyacencias de las diferentes autopistas que interconectan las diferentes zonas de la ciudad de Caracas, no son producto de la Resolución de un determinado procedimiento administrativo…”. Que de materializarse la amenaza proferida por el ente accionado, éste aplicaría las sanciones establecidas en el Título VII, Capítulo I, artículo 183 de la Ley de Transporte Terrestre, sin existir un procedimiento debidamente sustanciado, por medio del cual se le hubiese notificado a su representada del inicio de un procedimiento administrativo previo, en el cual se expresaran las razones por las cuales se iniciara el mismo; la norma que se infringía, o la conducta antijurídica en virtud de la cual se aplicarían las referidas sanciones.

Que tal amenaza se evidencia de los ejemplares de Diarios de mayor circulación nacional, anexados al presente expediente, lo que consideran se configura como un hecho notorio comunicacional, que da origen a la presente acción de a.c..

Que en razón de los mismos hechos reseñados denuncian como violados el derecho a la libertad económica y a la propiedad, previstos en los artículos 112 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, ya que la conducta del Instituto Nacional de Transporte Terrestre, le impone un límite de hecho no previsto en la Ley por parte de la autoridad administrativa nacional. Que ese límite resulta inconstitucional, generándose un daño no condenable por esta vía; pero sí es posible determinar que efectivamente de materializarse la amenaza por parte del Presidente del referido instituto, se produciría una violación a los derechos constitucionales a la propiedad y a la libertad económica de su representada.

Para decidir al respecto, el Tribunal a.e.p.l.l. violación del derecho a la defensa y la garantía del debido proceso aducidos por los apoderados judiciales de la Empresa quejosa, y en tal sentido observa que corren insertos del folio 24 al 31 del expediente judicial copias de ejemplares de Diarios de circulación nacional y medios electrónicos, los cuales se refieren a las declaraciones emitidas por el Presidente del Instituto Nacional de T.T. de exigir el retiro de las vallas publicitarias instaladas en las autopistas del país, lo cual según los alegatos del accionante se configuran como un hecho notorio comunicacional. En tal sentido, este juzgador observa que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia N° 98, dictada en fecha 15 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, caso: O.S.H., ha dejado sentado el siguiente criterio en cuanto al hecho notorio comunicacional:

(…) con el auge de la comunicación escrita mediante periódicos, o por vías audiovisuales, ha generado la presencia de otro hecho, cual es el hecho publicitado, el cual en principio no se puede afirmar si es cierto o no, pero que adquiere difusión pública uniforme por los medios de comunicación social, por lo que muy bien podría llamársele el hecho comunicacional y puede tenerse como una categoría entre los hechos notorios, ya que forma parte de la cultura de un grupo o círculo social en una época o momento determinado, después del cual pierde trascendencia y su recuerdo solo se guarda en bibliotecas o instituciones parecidas, pero que para la fecha del fallo formaba parte del saber mayoritario de un círculo o grupo social, o a el podía accederse.

Así, los medios de comunicación social escritos, radiales o audiovisuales, publicitan un hecho como cierto, como sucedido, y esa situación de certeza se consolida cuando el hecho no es desmentido a pesar que ocupa un espacio reiterado en los medios de comunicación social.

De esta manera, el colectivo se entera de conflictos armados, de los viajes del Presidente de la República, de los nombramientos que hace el Congreso, de la existencia de crímenes y otros delitos, de la existencia de juicios, etc.

Estas noticias publicitadas por los medios (por varios) de manera uniforme, podrían ser falsas, pero mientras no se desmientan y se repitan como ciertas, para el que se entera de ellas son hechos verdaderos sucedidos, así su recuerdo no se haya dilatado en el tiempo.

Se trata de un efecto de la comunicación masiva, que en forma transitoria y puntual hace del conocimiento general un hecho que durante cierto espacio de tiempo, a veces breve, permite a los componentes de la sociedad referirse a él y comentar el suceso, o tomar conciencia de un mensaje, como sucede con la propaganda o publicidad masiva. (…)

Pensar que este hecho del cual toma conciencia no sólo el juez, sino un gran sector del colectivo, es de igual entidad que los otros hechos litigiosos, es una irrealidad. Tan irreal es, que la doctrina enseña que es un requisito de validez del reconocimiento de individuos en rueda de personas, el que las fotografías de los posibles reconocidos no deben haber recibido publicidad previa al acto de reconocimiento.

El hecho publicitado o comunicacional no es un hecho notorio en el sentido clásico, ya que puede no incorporarse como permanente a la cultura del grupo social, sin embargo su publicidad lo hace conocido como cierto en un momento dado por un gran sector del conglomerado, incluyendo al juez; y desde este ángulo se puede afirmar que forma parte durante épocas, de la cultura, así luego desaparezca, ya que su importancia o transcendencia era relativa, tenía importancia solo en un espacio y tiempo limitado y a veces breve.(…)

El hecho comunicacional, fuente de este tipo particular de hecho notorio que se ha delineado, es tan utilizable por el juez como el hecho cuyo saber adquiere por su oficio en el ejercicio de sus funciones, y no privadamente como particular, lo que constituye la notoriedad judicial y que está referido a lo que sucede en el tribunal a su cargo, como existencia y manejo de la tablilla que anuncia el despacho; o lo relativo al calendario judicial, a los cuales se refiere el juzgador sin que consten en autos copias de los mismos; notoriedad judicial que incluye el conocimiento por el juez de la existencia de otros juicios que cursan en su tribunal, así como el de los fallos dictados en ellos.

¿Puede el juez fijar al hecho comunicacional, como un hecho probado, sin que conste en autos elementos que lo verifiquen? Si se interpreta estrictamente el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual es un principio general, el juez sólo puede sentenciar en base a lo probado en autos, con excepción del hecho notorio. Tiene así vigencia el vetusto principio que lo que no está en el expediente no está en el mundo. Pero si observamos las sentencias, encontramos que ellas contienen un cúmulo de hechos que no están probados en autos, pero que son parte del conocimiento del juez como ente social, sin que puedan tildarse muchos de ellos ni siquiera como hechos notorios. Así, los jueces se refieren a fenómenos naturales transitorios, a hechos que están patentes en las ciudades (existencia de calles, edificios, etc.), a sentencias de otros tribunales que se citan como jurisprudencia, a obras de derecho o de otras ciencias o artes, al escándalo público que genera un caso, a la hora de los actos, sin que existan en autos pruebas de ellos.

Si esto es posible con esos hechos, que casi se confunden con el saber privado del juez, con mucha mayor razón será posible que el sentenciador disponga como ciertos y los fije en autos, a los hechos comunicacionales que se publicitan hacia todo el colectivo y que en un momento dado se hacen notorios (así sea transitoriamente) para ese colectivo.

Esta realidad lleva a esta Sala a considerar que el hecho comunicacional, como un tipo de notoriedad, puede ser fijado como cierto por el juez sin necesidad que conste en autos, ya que la publicidad que él ha recibido permite, tanto al juez como a los miembros de la sociedad, conocer su existencia, lo que significa que el sentenciador realmente no está haciendo uso de su saber privado; y pudiendo los miembros del colectivo, tener en un momento determinado, igual conocimiento de la existencia del hecho, porque negar su uso procesal.

El hecho comunicacional puede ser acreditado por el juez o por las partes con los instrumentos contentivos de lo publicado, o por grabaciones o videos, por ejemplo, de las emisiones radiofónicas o de las audiovisuales, que demuestren la difusión del hecho, su uniformidad en los distintos medios y su consolidación; es decir, lo que constituye la noticia.

Pero el juez, conocedor de dicho hecho, también puede fijarlo en base a su saber personal, el cual, debido a la difusión, debe ser también conocido por el juez de la alzada, o puede tener acceso a él en caso que no lo conociera o dudase. Tal conocimiento debe darse por cierto, ya que solo personas totalmente desaprensivos en un grupo social hacia el cual se dirije el hecho, podrían ignorarlo; y un juez no puede ser de esta categoría de personas.

Planteado así la realidad de tal hecho y sus efectos, concatenado con la justicia responsable y sin formalismos inútiles que el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela contempla; aunado a que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, tal como lo establece el artículo 257 de la vigente Constitución, y que el Estado venezolano es de derecho y de justicia, como lo expresa el artículo 2 ejusdem, en aras a esa justicia expedita e idónea que señala el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a pesar de que el hecho comunicacional y su incorporación a los autos de oficio por el juez, no está prevenido expresamente en la ley, ante su realidad y el tratamiento que se viene dando en los fallos a otros hechos, incluso de menos difusión, esta Sala considera que para desarrollar un p.j., idóneo y sin formalismos inútiles, el sentenciador puede dar como ciertos los hechos comunicacionales con los caracteres que luego se indican, y por ello puede fijar como cierto, los hechos que de una manera uniforme fueron objeto de difusión por los medios de comunicación, considerándolos una categoría de hechos notorios, de corta duración.(…)

Es cierto que el hecho comunicacional, como cualquier otro hecho, puede ser falso, pero dicho hecho tiene características que lo individualizan y crean una sensación de veracidad que debe ser tomada en cuenta por el sentenciador. Esos caracteres confluyentes son: 1) Se trata de un hecho, no de una opinión o un testimonio, si no de un evento reseñado por el medio como noticia; 2) Su difusión es simultánea por varios medios de comunicación social escritos, audiovisuales, o radiales, lo cual puede venir acompañado de imágenes; 3) Es necesario que el hecho no resulte sujeto a rectificaciones, a dudas sobre su existencia, a presunciones sobre la falsedad del mismo, que surjan de los mismos medios que lo comunican, o de otros y, es lo que esta Sala ha llamado antes la consolidación del hecho, lo cual ocurre en un tiempo prudencialmente calculado por el juez, a raíz de su comunicación; y 4) Que los hechos sean contemporáneos para la fecha del juicio o de la sentencia que los tomará en cuenta.(…)

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Partiendo del criterio anterior, considera este Tribunal que en el presente caso está evidenciada la notoriedad del hecho comunicacional denunciado por los apoderados judiciales de la accionante, en cuanto a la exigencia por parte del Presidente del Instituto Nacional de Transporte Terrestre, de retirar las vallas publicitarias ubicadas en las cercanías de las autopistas, en un plazo de siete (07) días, el cual puede ser fijado por el Juez dada la publicidad que ha recibido a través de los distintos medios de comunicación social. Así mismo, observa este Órgano Jurisdiccional que el ente presuntamente agraviante no informó a este Juzgado Superior lo requerido mediante comunicación de fecha 18 de mayo de 2009, a través de la cual se le solicitó al ente accionado que informara a este Tribunal, si el mismo había dado inicio a los procedimientos administrativos, en contra del justiciable y los adherentes, lo cual fuera acordado en la audiencia constitucional, fundamentado en el principio de adquisición procesal y por cuanto el juez actuando en sede constitucional puede actuar inquisitivamente, en la búsqueda de la verdad, en tal sentido se estima como cierta la amenaza inminente denunciada por los apoderados judiciales de la empresa accionante y los adherentes, por parte del ente accionado relativa a que en fecha 05 de mayo de 2009, el Presidente del Instituto Nacional de Transporte Terrestre (INTT) ciudadano F.P.C., exigió a las empresas el retiro de las vallas publicitarias ubicadas en las inmediaciones de las diferentes autopistas de la ciudad de Caracas, “como medida de seguridad ante los movimientos sísmicos y las lluvias caídas en el país durante las últimas horas”, advirtiendo que las referidas vallas publicitarias ubicadas en las cercanías de las autopistas debían ser desmontadas en un lapso de siete (07) días, lo cual fue expresado a través de distintos medios de comunicación tanto impresos, como electrónicos, según se evidencia de los anexos consignados por la parte presuntamente agraviada, los cuales no fueron desvirtuados por el ente accionado por cuanto no compareció al juicio ni promovió los elementos probatorios pertinentes que lleven consigo al órgano jurisdiccional a concluir la falsedad de lo expuesto en los medios de comunicación social tanto escritos, audivisuales o radioeléctricos, de allí que este Tribunal considera que efectivamente existe una amenaza cierta e inminente del derecho a la defensa y la garantía al debido proceso, tanto de la empresa accionante como de las adherentes, por cuanto no quedó demostrado a los autos que la Administración hubiese dado inicio o instruido un procedimiento administrativo previo, con el llamamiento de las Empresas afectadas. Lo que constituye a juicio de este Tribunal, un atropello a los derechos constitucionales amenazados de violación tanto de la Empresa accionante principal como de las terceras adherentes, y así se decide.

Denuncian los apoderados judiciales de la empresa accionante que se le ha violado el derecho a la propiedad, pero ocurre que no sustentan la razón de su denuncia, por ende se declara genérica, y así se decide.

Por último, denuncian los accionantes la lesión a la actividad económica, en virtud de que es una Empresa que está legitimada para el ejercicio de la publicidad de vallas, pero se le impide el ejercicio de tal actividad al ordenar el desmontaje de las estructuras físicas (vallas) sin ningún tipo de notificación. Para resolver al respecto observa el Tribunal que, no resulta sustentable la denuncia aquí analizada, pues la sola amenaza de derribamiento, retiro o desmontaje de una valla publicitaria, no configura por si sola y de forma directa una eliminación del ejercicio de la libertad económica como pretende sustentar la quejosa, de allí que la denuncia resulta infundada, y así se decide.

Siendo que se han apreciado como amenazados de violación el derecho a la defensa, y la garantía del debido proceso, el Tribunal estima procedente el a.c. solicitado, en consecuencia a los fines de reestablecer la situación jurídica infringida, observa el Tribunal, que la tutela sólo puede asegurar la apertura y sustanciación de un procedimiento administrativo previo, en consecuencia se ordena Al Instituto Nacional de Transporte Terrestre, que a los efectos de proceder a la imposición de las sanciones previstas en el Título VII, Capítulo I de la Ley de Transporte Terrestre, entre ellas la remoción, desmantelamiento o retiro de las vallas publicitarias tanto de la empresa accionante como de las adherentes, deberá abrir y sustanciar en su totalidad un procedimiento administrativo previo, en el cual se le garantice a las referidas empresas el derecho a la defensa y el debido proceso. El presente mandamiento no obsta para que el ente accionado pueda aperturar de manera inmediata, los procedimientos administrativos que considere pertinentes a fin de constatar, si las vallas publicitarias que se encuentran en las autopistas Prados del Este, Valle-Coche, y F.F., propiedad tanto de la empresa accionante, como de las adherentes o de cualquier otra personal natural o jurídica, están acorde con el ordenamiento jurídico que las rige, y así se decide.

Debe este Juzgador advertir que el artículo 29 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales dispone lo siguiente:

Artículo 29.- El Juez que acuerde el restablecimiento de la situación jurídica ordenará, en el dispositivo de la sentencia, que el mandamiento sea acatado por todas las autoridades de la República, so pena de incurrir en desobediencia a la autoridad

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Por tanto, el presente mandamiento de amparo debe ser acatado por todas las autoridades de la República, so pena de incurrir en desobediencia a la autoridad, y así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la acción de a.c. interpuesta por la abogada R.C., actuando como apoderada judicial de la sociedad mercantil Publicidad Publi Road, C.A., contra el Instituto Nacional de Transporte Terrestre adscrito al Ministerio del Poder Popular para Obras Públicas y Vivienda, por la amenaza inminente por parte del Presidente del referido Instituto, ciudadano F.P.C., de exigir a su representada “proceder al desmontaje de las vallas publicitarias, que se encuentren instaladas en la Autopista F.F., Valle-Coche y Prados del Este…”.

SEGUNDO

A los fines de reestablecer la situación jurídica infringida, se ordena Al Instituto Nacional de Transporte Terrestre que a los efectos de proceder a la imposición de las sanciones previstas en el Título VII, Capítulo I de la Ley de Transporte Terrestre, entre ellas la remoción, desmantelamiento o retiro de las vallas publicitarias tanto de la empresa accionante sociedad mercantil Publicidad Publi Road, C.A., como de las adherentes, Class Light Publicidad, C.A., y Tamanaco Advertaising C.A., deberá abrir y sustanciar en su totalidad un procedimiento administrativo previo, en el cual se le garantice a las referidas empresas el derecho a la defensa y el debido proceso. El presente mandamiento no obsta para que el ente accionado pueda aperturar de manera inmediata, los procedimientos administrativos que considere pertinentes a fin de constatar, si las vallas publicitarias que se encuentran en las autopistas Prados del Este, Valle-Coche, y F.F., propiedad tanto de la empresa accionante, como de las adherentes o de cualquier otra personal natural o jurídica, están acorde con el ordenamiento jurídico que las rige.

TERCERO

El presente mandamiento de amparo debe ser acatado por todas las autoridades de la República, so pena de incurrir en desobediencia de la autoridad.

Publíquese y regístrese. Notifíquese a la parte presuntamente agraviante y a la ciudadana Fiscal General de la República.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de mayo del año dos mil nueve (2009) Años 199° de la Independencia y 150° de la de la Federación.

EL JUEZ,

Abg. G.J.C.L.

EL SECRETARIO TEMPORAL,

Abg. A.Q.

En esta misma fecha veintidós (22) de mayo de 2009, siendo las doce del medio día (12:00 M.), se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO TEMPORAL,

Abg. A.Q.

Exp. N° 09-2478.