Decisión de Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de Bolivar, de 20 de Noviembre de 2013

Los actos procesales relevantes para la resolución de la controversia que trae la presente causa son los siguientes:

I.1. Mediante demanda presentada el ocho (08) de diciembre de 2011 por ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia la parte recurrente fundamentó su pretensión contra la Resolución Nº RJ-11-11-0110 dictada el catorce (14) de noviembre de 2011 por el Alcalde del Municipio Heres del Estado Bolívar, mediante la cual resolvió asumir la administración y manejo de manera directa o por intermediación de terceros del cementerio tipo jardín metropolitano de Ciudad Bolívar a partir del doce (12) de diciembre de 2011 hasta tanto se produzca el proceso de licitación y contra la cláusula décima quinta del Contrato de Delegación del Servicio Público de Cementerios en la Jurisdicción de Ciudad Bolívar, suscrito entre el Municipio Heres del Estado Bolívar y la empresa Promotora del Desarrollo Urbano de la Región Guayana C.A., actualmente fusionada con la empresa C.V.G. Promociones Ferroca, S.A. (C.V.G. FERROCASA).

I.2. Mediante sentencia dictada el primero (1º) de febrero de 2012 la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia se declaró incompetente para el conocimiento del presente asunto y declinó su competencia en este Juzgado Superior.

I.3. Recibido el expediente el dos (02) de mayo de 2012 mediante sentencia dictada el cuatro (04) de mayo de 2012 se admitió el recurso interpuesto, ordenándose su tramitación por el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se libró oficio de citación al Síndico Procurador del Municipio Heres del Estado Bolívar y oficios de notificación al Alcalde del Municipio Heres del Estado Bolívar y a la Fiscal General de la República.

I.4. Mediante auto dictado el veinticuatro (24) de mayo de 2012 se ordenó comisionar al Juzgado de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de practicar la notificación de la Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo, se ordenó comisionar al Juzgado del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a los fines de practicar la citación del Síndico Procurador y la notificación del Alcalde del Municipio Heres del Estado Bolívar.

I.5. Mediante auto dictado el veinticuatro (24) de mayo de 2012 se abrió cuaderno de medidas y mediante sentencia dictada el primero (1º) de junio de 2012 se declaró improcedente la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la Resolución impugnada.

I.6. Mediante auto dictado el seis (06) de junio de 2012 se ordenó librar oficio de notificación a la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de informarle de la admisión del presente asunto y mediante auto dictado el cuatro (04) de julio de 2012 se ordenó comisionar al Juzgado de Municipio del Área Metropolitana de Caracas a los fines de practicar la referida notificación.

I.7. El diez (10) de octubre de 2012 se recibieron las resultas provenientes del Juzgado Tercero del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, contentivas de la citación del Síndico Procurador del Municipio Heres del Estado Bolívar y la notificación del Alcalde del Municipio Heres del Estado Bolívar, cumplida.

I.8. El doce (12) de noviembre de 2012 se recibieron las resultas provenientes del Juzgado Décimo Primero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas contentiva de la notificación de la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, cumplida.

I.9. El veinticinco (25) de julio de 2013 se recibieron las resultas provenientes del Juzgado Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas contentiva de la notificación de la Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, cumplida.

I.10. De la audiencia de juicio. El veintiséis (26) de septiembre de 2013 se celebró la audiencia de juicio con la comparecencia del abogado O.G.C., en su carácter de coapoderado judicial de la parte recurrente y los abogados R.S. y J.A.S., en su carácter de apoderados judiciales de la parte recurrida. En este acto las partes promovieron pruebas.

I.11. Mediante escritos presentados el treinta (30) de septiembre de 2013 las partes se opusieron a las pruebas promovidas por su contraparte.

I.12. Mediante auto dictado el cuatro (04) de octubre de 2013 se admitieron las prueba documentales promovidas por las partes, así como la prueba de informes dirigida a la empresa B.T. C.A. y a la Defensoría del Pueblo, Delegación del Estado Bolívar, con sede en Ciudad Bolívar promovida por la parte demandada, se inadmitió la prueba de informes promovida por la parte actora y se declaró improcedente la impugnación formulada por la representación judicial del Municipio demandado de las documentales promovidas por la parte actora.

I.13. Mediante auto dictado el ocho (08) de octubre de 2013 se ordenó comisionar al Juzgado del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar a los fines de practicar la notificación del Presidente de la empresa B.T. C.A. y del Defensor del Pueblo, Delegación del Estado Bolívar, con sede en Ciudad Bolívar, en virtud de la prueba de informes promovida por la demandada y admitida el cuatro (04) de octubre de 2013.

I.14. Mediante auto dictado el veinticuatro (24) de octubre de 2013 se dejó constancia que transcurrió el lapso de diez (10) días de despacho para la evacuación de las pruebas promovidas, asimismo, se ordenó librar oficio de notificación dirigido al Síndico Procurador del Municipio Heres del Estado Bolívar a los fines de informarle que dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes a que constara en autos su notificación las partes podrían presentar escrito de informes.

I.15. El siete (07) de noviembre de 2013 las partes presentaron escritos de informes.

I.16. Mediante auto dictado el siete (07) de noviembre de 2013 se fijó el lapso de treinta (30) días de despacho para dictar sentencia.

2. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

   II.1. Observa este Juzgado que la representación judicial del Municipio demandado alegó que la acción resulta inadmisible al acumular la parte demandante dos pretensiones que se excluyen mutuamente porque la demanda nulidad de la cláusula décima quinta del contrato de delegación del servicio público de cementerios de Ciudad Bolívar suscrito entre el Municipio Heres del Estado Bolívar y la empresa Promotora del Desarrollo Urbano de la Región Guayana C.A., actualmente fusionada con la empresa C.V.G. Promociones Ferroca S.A. debió incoarse previamente o con carácter subsidiario al recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Resolución Nº RJ-11-11-0110 dictada el catorce (14) de noviembre de 2011 por el Alcalde del Municipio Heres del Estado Bolívar, mediante la cual resolvió asumir la administración y manejo de manera directa o por intermediación de terceros del cementerio tipo jardín metropolitano de Ciudad Bolívar a partir del doce (12) de diciembre de 2011 dada la extinción del plazo estipulado en el contrato de delegación del servicio, se citan los alegatos invocados al respecto:

   Pero la recurrente (FERROCASA), primero pide la nulidad de la Resolución recurrida (RJ-11-11-0110) y, luego es que pide la nulidad del contrato base de la Resolución recurrida (RJ-11-11-0110), lo cual se excluye mutuamente, ya que primero debió haberse logrado la nulidad contractual para que luego proceda a exigirse conforme a tal circunstancia la nulidad de la Resolución, a menos que una pretensión se ejerza como subsidiaria a la otra.

   Resolución número RJ-11-11-0110, cuyo basamento fáctico y legal es precisamente el referido contrato celebrado entre el Municipio Heres y Produrgca, pues lo hechos, eventos y/o derechos que se asumen (ojo en forma bilateral y no unilateral) y notifican no fueron generados ni resueltos unilateralmente, ni en forma discrecional por el Municipio Heres, ya que son el resultado de una convención que engloba un contrato suscrito entre Produrgca y el Municipio Heres, por lo que no ameritaban de procedimiento administrativo alguno, sino de lo que ocurrió, simplemente la notificación de tales hechos que van de la mano del cumplimiento contractual….

   Acciones con pretensiones distintas, ya que el primer petitorio de la recurrente es la nulidad de la Resolución número RJ-11-11-0110 y, el segundo petitorio es la nulidad del contrato base de la referida Resolución, todo lo cual es incongruente, a menos que se hubiese pretendido uno subsidiario del otro, pero no fue así, aunado al hecho del que sobre el contrato ya obro (sic) la caducidad.

   En efecto las pretensiones acumuladas en el presente proceso, deben ser tramitadas a través de procedimientos distintos, ya que la declaración judicial de nulidad del Contrato de Delegación de Servicio del Cementerio de Ciudad Bolívar definitivamente firme, es y debe requisito previo e indispensable para poder incoar la demanda de nulidad de la Resolución RJ-11-11-0110, ya que la base de tal resolución es precisamente el referido contrato suscrito entre el Municipio Heres y la Promotora del Desarrollo Urbano de la Región Guayana, C.A. (CVG PRODURGCA) hoy CVG FERROCASA, en fecha 11/12/1991 ante la Notaría Pública Segunda de Ciudad Bolívar, bajo el No. 69, tomo 62

   .

   Observa este Juzgado que la parte demandante acumuló dos pretensiones de nulidad, al respecto se cita el petitorio de la demanda incoada:

   Con base a los fundamentos de hecho y derecho suministrados en el presente escrito, ocurro ante su competente autoridad en nombre y representación de CVG PROMOCIONES FERROCA, S.A. (CVG FERROCASA), suficientemente identificada, para solicitar:

   1. La nulidad Absoluta de la Resolución Nro. RJ-11-11-0110, Acto Administrativo de efectos particulares, emitido por la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar, por motivos de inconstitucionalidad por violación de los supuestos señalados en los ordinales 1º, 2º y 3º del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los supuestos previstos en los ordinales 1º y 4º del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por motivo de Ilegalidad e Inconstitucionalidad del acto administrativo, y omisión Absoluta del Procedimiento legalmente establecido.

   2. La Nulidad Absoluta por motivo de ilegalidad, de la cláusula décimo quinta del Contrato de Delegación de Servicio de Parque Cementerio, por violación de los parámetros previstos en los artículos 41 y 42 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, en Concordancia con la infracción del Artículo 9 del Estatuto Orgánico del Desarrollo de Guayana y Artículo literal a.6) del Artículo 2 del Decreto 282 emanado del (sic) la Presidencia de la República de Venezuela de fecha 07 de Junio de 1989; los cuales se subsumen en el supuesto de nulidad previsto en el ordinal 1º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos

   (Destacado añadido).

   Analizadas las actas que conforman el expediente, específicamente del libelo de demanda, se puede observar que la parte actora solicitó la nulidad del acto administrativo dictado el catorce (14) de noviembre de 2011 por el Alcalde del Municipio Heres contenido en la Resolución Nº RJ-11-11-0110, en cuyo artículo 2 dispuso que se ordenaba notificar a la empresa CVG Produrgca ahora fusionada con CVG Ferrocasa que a partir del 12 de Diciembre de 2011 asumía de manera directa o por interpuestas personas la administración del cementerio metropolitano y de los servicios que allí se prestan dada la extinción del plazo de 20 años estipulado en el contrato de delegación del servicio de cementerios y conforme a lo establecido en la cláusula décima quinta del referido contrato de delegación del servicio público de cementerio tipo jardín metropolitano de Ciudad Bolívar; adicionalmente solicitó la declaratoria judicial de la nulidad absoluta de la referida cláusula décima quinta en virtud de la cual las partes convinieron que al término del contrato el cementerio parque-jardín pasaría a ser propiedad de la municipalidad sin costo alguno, con la excepción de las parcelas vendidas y adquiridas por terceros.

   Ahora bien, de lo peticionado, resulta evidente la estrecha relación existente entre el acto que está siendo impugnado y la referida cláusula quinta del contrato de delegación del servicio público de cementerios, en consecuencia, al no ser las pretensiones incompatibles es posible su acumulación dada la vinculación existente; al respecto, se destaca, que la jurisprudencia contencioso administrativa ha establecido que en caso de estrecha vinculación entre el acto que se impugna y el contrato que fundamenta el acto, tal acumulación es procedente, se cita al respecto, sentencia Nº 01345 dictada el 03/09/2003, por la Sala Político Administrativa que dispuso:

   En el presente caso, la parte demandada opuso la cuestión previa contenida en el ordinal 1° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, aduciendo que la accionante ha efectuado “una acumulación prohibida, pues por una parte, solicita la nulidad de un acto administrativo de efectos particulares y por la otra, la nulidad de un documento que acredita la transferencia de una propiedad inmobiliaria, siendo esta Sala competente sólo para conocer de la nulidad del acto administrativo de efectos particulares dictado por el Concejo Municipal del Municipio Autónomo S.d.E.F., en la Sesión Extraordinaria de fecha 7 de mayo de 1998, que dio en venta un terreno a los ciudadanos C.V.V. y O.S.G., toda vez que la nulidad del documento de venta registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio S.d.E.F., el 28 de septiembre de 1998, por medio del cual el referido Municipio dio en venta a los mencionados ciudadanos el terreno antes descrito, corresponde conocerla a un juez con competencia en Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón.

   Por su parte, la representación judicial de la actora señaló que en el caso bajo examen existía una estrecha vinculación entre el acto impugnado y el contrato administrativo, por cuanto la eventual nulidad del acto impugnado, causaría igual consecuencia respecto del contrato administrativo cuya celebración se acordó. En cuanto a la competencia para el conocimiento de las acciones de nulidad que fueran propuestas contra dichos actos, sostuvo que el artículo 42 ordinal 14 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, atribuye competencia a esta Sala para el conocimiento de tales actos.

   En primer lugar, la Sala debe dejar sentado que, el ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, al cual hace referencia la parte accionada para oponer la cuestión previa descrita, no se corresponde con el alegato explanado por la demandada, el cual consiste en la acumulación prohibida establecida en el artículo 78 eiusdem, por lo que, en realidad a lo que se está refiriendo es a lo establecido en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que señala “...o por haberse hecho la acumulación prohibida en el artículo 78”.

   Establecido lo anterior, pasa la Sala al estudio del caso y al efecto observa:

   Analizadas las actas que conforman el expediente, y más específicamente del libelo de demanda, se puede observar que la parte actora solicitó la nulidad del acto administrativo dictado por el Concejo Municipal del Municipio Autónomo S.d.E.F., en la Sesión Extraordinaria N° 5 del 7 de mayo de 1998, referido a la venta de un terreno a los ciudadanos C.V.V. y O.S.G., y la nulidad del documento de venta registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio S.d.E.F., el 28 de septiembre de 1998, bajo el N° 18, folios 150 al 156, Protocolo Primero, Tomo Décimo Sexto, por medio del cual el Alcalde del Municipio Autónomo Silva dio en venta a los ciudadanos C.V.V. y O.S.G., un terreno que en la actualidad está siendo poseído por la ciudadana R.A.C..

   Ahora bien, de lo peticionado, resulta evidente la estrecha relación existente entre el acto que está siendo impugnado y el referido contrato de compra venta, siendo que, la potencial nulidad del acto que se impugna, traería como consecuencia directa la nulidad del contrato de compra venta cuya celebración fue acordada. En efecto, la venta efectuada por el Alcalde fue la materialización del acto de aprobación dictado por la Cámara Municipal del Municipio Autónomo Silva, actos éstos cuya existencia han reconocido ambas partes, por lo que, siendo solicitada la nulidad de este último acto, de ser declarada ésta, traería como lógica consecuencia la nulidad del contrato de compra venta.

   De tal manera, que la Sala de conformidad con lo anteriormente expuesto debe declarar sin lugar la cuestión previa opuesta contenida en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la acumulación prohibida contenida en el artículo 78 eiusdem (Destacado añadido)

   .

   Consecuencia de lo expuesto, al resultar evidente la estrecha relación existente entre el acto que resolvió asumir la administración del servicio de cementerio por vencimiento del plazo de 20 años estipulado en el contrato y en ejecución de lo pactado en la cláusula décima quinta del contrato de delegación del servicio de cementerio suscrito entre las partes, este Juzgado declara improcedente el alegato de inadmisibilidad de la acción por inepta acumulación de pretensiones invocada por la parte demandada. Así se decide.

   II.2. Determinado lo anterior, procede este Juzgado a analizar la demanda de nulidad absoluta incoada contra la cláusula décima quinta del contrato de delegación del servicio público de cementerios de Ciudad Bolívar suscrito entre el Municipio Heres del Estado Bolívar y la empresa Promotora del Desarrollo Urbano de la Región Guayana C.A. actualmente fusionada con la empresa C.V.G. Promociones Ferroca S.A. (C.V.G. FERROCASA), alegando la existencia de un vicio del consentimiento constitutivo de un error de derecho al suscribirse el contrato con fundamento en el artículo 41.5º de la Ley Orgánica de Régimen Municipal que prevé la concesión a particulares del servicio público a través de licitación cuando debió suscribirse conforme al artículo 41.4º eiusdem que prevé la prestación del servicio público por organismos de cualquier naturaleza nacional o estadal mediante contrato de delegación, se citan los alegatos invocados en la demanda y en el escrito de informes:

   Ciudadanos Magistrados, una vez revisado el contenido de LA RECURRIDA, se hace evidente que el objeto de la pretensión principal de la misma, es que la municipalidad tome el control de los terrenos que componen el Parque Cementerio Metropolitano de Ciudad Bolívar, y pretenda su propiedad, sobre este particular la recurrida hace la siguiente mención en su noveno considerando…

   Tal previsión de traslación de propiedad, fue contemplada en el ‘Contrato de Delegación de Servicio de Parque Cementerio’, suscrita entre empresa antecesora de CVG Ferrocasa, denominada como Promotora del Desarrollo Urbano de la Región Guayana C.A. (PRODURGCA), empresa del Estado Venezolano, tutelada por la Corporación Venezolana de Guayana y el Concejo Municipal del Municipio Heres del Estado Bolívar, documento este que fue autenticada ante la Notaría Pública Segunda de Ciudad Bolívar, en fecha 11 de Diciembre de 1991, quedando asentada bajo el Número 69 Tomo 62 de los libros de autenticaciones llevados por este Notaría, documento este que se anexa al presente escrito en forma de copia fotostática marcado ‘D’ y que en adelante por mayor brevedad llamaremos el contrato de delegación de servicio …

   En este sentido observamos que el contrato de delegación de servicio es suscrito por los ciudadanos J.C.M., Alcalde del Municipio Heres suficiente autorizado por el Concejo Municipal de dicho Municipio, y el ciudadano H.B., en representación de PRODURGCA, como se observa del encabezado de dicho documento…

   Observamos del encabezado del contrato de delegación de servicio las siguientes particularidades:

   1. Es suscrito por el ciudadano J.C.M., Alcalde del Municipio Heres con la respectiva autorización conferida por el Concejo Municipal de dicho Municipio, de acuerdo a lo previsto por la legislación vigente para le época;

   2. Se nombra e identifica a PRODURGCA como una empresa filial de la Corporación Venezolana de Guayana;

   3. En representación de PRODURGCA, el ciudadano A.B.B., ejecuta la suscripción, con las autorizaciones que presuntamente el caso amerita, como se observa del encabezado de dicho documento;

   Considerando los elementos planteados, y los entes involucrados, es claro que el contrato suscrito se subsume en el supuesto previsto en el Ordinal 4º del artículo 41 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, Publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 4.109 Extraordinario de fecha 15 de Junio de 1989 (Ley vigente para la época de suscripción del contrato), señala los siguientes parámetros…

   Es claro que si observamos el contrato en referencia, nos encontramos ante un contrato administrativo suscrito entre dos entes públicos, cuyo propósito es la prestación de un servicio público, por lo que se considera errada la aplicación de los parámetros señalados en los ordinales 1º y 10º del artículo 42 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, más aun cuando el propio encabezado del artículo señala que dichos parámetros son los mínimos aplicables para una concesión otorgada en licitación pública…

   Estos parámetros suponen el desconocimiento de las prerrogativas que arropaban a la Corporación Venezolana de Guayana y consecuencialmente a sus empresas filiales para la época, las cuales fueron establecidas mediante el Estatuto Orgánico del Desarrollo de Guayana, previsto en el Decreto Ley Nº 676 de fecha 21 de junio de 1985, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 3.574 Extraordinario del 21 de junio de 1985, que establece los siguientes parámetros…Artículo 12… Artículo 25…

   (Destacado añadido).

   La representación judicial del Municipio invocó la aplicación del artículo 1.346 del Código Civil que dispone que la acción para pedir la nulidad de una convención dura cinco años, plazo que alega ser de caducidad y que transcurrió desde la fecha de otorgamiento del contrato el 11 de diciembre de 1991 hasta la fecha de interposición de la demanda el 08 de diciembre de 2011, se cita la defensa opuesta:

   Sin que implique en ningún momento admisión de los hechos alegados por la recurrente, conforme se dispone en los artículos 35 y 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se opone la caducidad de la acción, ya que pretendida la nulidad de la cláusula décimo quinta del contrato celebrado en fecha 11/12/1991, entre el Municipio Heres y la Promotora del Desarrollo Urbano de la Región Guayana, C.A. (CVG PRODURGCA) hoy CVG Ferrocasa ante la Notaria Pública Segunda de Ciudad Bolívar, bajo el No. 69, Tomo 62, al tratarse de convenciones plasmadas en un contrato como fuente de obligaciones, el recurrente debió haber demandado dentro de los cinco (5) primeros años de vigencia del contrato y no luego de veinte (20) años, ya que el lapso de caducidad para solicitar la nulidad de una convención que implica un contrato es según se dispone en el Artículo 1.346 del Código Civil Venezolano, de cinco (5) años, observemos la norma…

   De igual forma observemos la fecha cierta del contrato, la cual deriva de la nota de autenticación de la Notaría Pública Segunda de Ciudad Bolívar, donde el Notario deja constancia de la nota de autenticación, no sólo de la celebración del contrato entre la representación de CVG PRODURGCA y el Municipio Heres, sino de algo muy importante, lo cual es la fecha de celebración del contrato, lo que implica el inicio de la vigencia contractual, lo cual se establece en forma autentica en el día 11/12/1991, Demos una vista al referido e identificado contrato…

   Todo lo cual hace inadmisible, al pretensión de la recurrente de anular la cláusula décima quinta, así como de cualquier otra cláusula o, aún todo el contrato, pues obró la caducidad de la acción, lo cual se tiene como sanción en materia Contencioso Administrativa, esto es el Artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, norma que dispone…

   Ciudadana Juez, los lapsos de caducidad de fuente legal tienen siempre una razón de interés público, siendo por lo tanto de estricto orden público, lo que implica que se pretenda hacer valer en cualquier estado y grado de la causa y aun declare de oficio por el Juez…

   Entonces, si el legislador dispone que el artículo 1.346 del Código Civil Venezolano, establece el lapso de caducidad, debe considerarse que este es de naturaleza legal y por tanto de estricto orden público, por lo que siendo de cinco (5) años el lapso y, habiendo transcurrido más de veinte (20) años, es que se tiene el fundamento para pedir y en consecuencia se pide la declaratoria de caducidad de la acción del segundo petitorio del recurso de nulidad, en donde se pretende sin tenerse derecho procesal para ello…

   Todas razones válidas, para oponer como defensa de fondo la caducidad de la acción y, es así que se opone y se solicita la declaratorio de la caducidad de la acción

   .

   A los fines de resolver la controversia surgida procede este Juzgado a analizar las pruebas promovidas por las partes, en tal sentido fueron promovidos los siguientes instrumentos:

   1) Resolución Nº RJ-11-11-0110 dictada el catorce (14) de noviembre de 2011 por el Alcalde del Municipio Heres del Estado Bolívar, mediante la cual resolvió asumir la administración y manejo de manera directa o por intermediación de terceros del cementerio tipo jardín metropolitano de Ciudad Bolívar a partir del doce (12) de diciembre de 2011 hasta tanto se produzca el proceso de licitación, producido en copia simple por la parte recurrente con el libelo de demanda cursante del folio 30 al 35, documento administrativo dotado de valor probatorio, toda vez que contiene una declaración de voluntad emanada de un funcionario y destinada a producir efectos jurídicos, el cual no fue impugnado por las partes, por el contrario, fue producida en forma coincidente.

   2) Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil CVG Promociones Ferroca S.A. celebrada el veintidós (22) de abril de 1994, registrada por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar el cuatro (04) de mayo de 1994 bajo el Nº 26, folios 455 al 456 Vto, Tomo C Nº 112, mediante la cual se fusiona con la empresa CVG Promotora del Desarrollo Urbano de la Región Guayana C.A. (CVG PRODURGCA), producida en copia simple por la parte recurrente con libelo de demanda cursante al folio 36 al 46 de la primera pieza, instrumento que no fue impugnado por la parte recurrida y dotado de valor probatorio.

   3) Contrato de Delegación del Servicio Público de Cementerios celebrado entre el Alcalde del Municipio Heres del Estado Bolívar y la empresa Promotora del Desarrollo Urbano de la Región Guayana C.A., autenticado el once (11) de diciembre de 1991 en la Notaría Pública Segunda de Puerto Ordaz, producido en copia en copia simple por la parte recurrente con el libelo de demanda cursante del folio 48 al 51 de la primera pieza y por el municipio recurrido del folio 44 al 47 de la segunda pieza, instrumento que las partes coincidieron en su emisión y por ende, dotado de valor probatorio.

   4) Contrato mediante el cual la empresa Promotora del Desarrollo Urbano de la Región Guayana C.A. (PRODURGCA) contrató los servicios de la empresa Beta-Tres C.A. a los fines de cumplir las obligaciones asumidas en el contrato de delegación del servicio público de Cementerios de Ciudad Bolívar autenticado el trece (13) de julio de 1992, producido en copia simple por la parte recurrente con el libelo de demanda cursante del folio 52 al 61 de la primera pieza, instrumento que no fue impugnado por la parte recurrida y dotado de valor probatorio.

   5) Ordenanza sobre Administración y Servicios de los Cementerios Municipales dictada por el Concejo del Municipio Heres del Estado Bolívar, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 0195 del 17 de mayo de 2005, producida en copia simple por la parte recurrente con el escrito de promoción de pruebas cursante del folio 09 al 25 de la segunda pieza, instrumento normativo que no está llamado a probar hechos controvertidos dentro del proceso, en consecuencia, no requiere de valoración probatoria.

   Efectuado el análisis de los instrumentos anteriormente valorados y a los fines de determinar la legislación aplicable a la resolución de la controversia surgida, observa este Juzgado que el elemento unificador o fundamental para determinar si un contrato es administrativo es que, repose sobre la noción del servicio público, como objeto del contrato. Postulándose, en ese mismo parecer, que el contrato celebrado por la Administración tenga por objeto la organización o funcionamiento de un servicio público o de alguna actividad de interés general, o bien que en alguna forma se desprenda del contrato que éste tiene por objeto ejecutar un servicio público o dar satisfacción a un interés general. En tal sentido, para que un contrato celebrado por la Administración pueda ser calificado como administrativo, es necesario que guarde relación con una actividad de servicio público o de utilidad pública.

   Se observa adicionalmente, que la jurisprudencia contencioso administrativa ha sostenido reiteradamente, que un contrato administrativo se puede identificar por la presencia en su texto de “cláusulas exorbitantes” -que son disposiciones contractuales impuestas por el ente administrativo contratante con el fin de anteponer el interés público al interés privado del co-contratante y, en consecuencia, ajena a los contratos de derecho privado- o, en ausencia de “cláusulas exorbitantes”, cuando su fin primordial sea la prestación de un servicio público o de interés general, lo que permitirá a la Administración, en su momento dado y en virtud de sus poderes, imponer unilateralmente al co-contratante condiciones no previstas en el contrato y que en el derecho común sólo serían posibles, si la otra parte conviene en modificar el contrato en ocasión posterior a la celebración inicial. (Vid. SPA sentencia dictada el 11 de agosto de 1993, caso Cervecería de Oriente; sentencia del 22 de febrero de 1990, caso J.R. & Asociados, S.R.L. sentencia del 04 de marzo de 1993, caso Tenerías, C.A. y sentencia del 17 de noviembre de 1994, caso: Sateca Nueva Esparta vs Concejo Municipal del Distrito M.d.E.N.E.).

   Observa este Juzgado que tal como se determinó anteriormente, cursa en autos el Contrato de Delegación de la Administración del Servicio Público de Cementerios suscrito y autenticado el once (11) de diciembre de 1991, el cual es del siguiente tenor:

   Primera: La Municipalidad de conformidad con el ordinal 4to del Artículo 41 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, delega en “CVG-PRODURGA” la prestación del servicio público de cementerios, Jurisdicción de Ciudad Bolívar, Municipio Autónomo de Heres del Estado Bolívar, previsto en el ordinal 15º del Artículo de la citada Ley.

   Segunda: El presente contrato esta referido a la delegación a “CVG-PRODURGCA” para el desarrollo, construcción, operación, obras y servicios de un cementerio en esta ciudad, tipo parque-jardín.

   Tercera: El presente contrato tendrá una duración de veinte (20) años, contados a partir de la fecha de formalización del mismo.

   Cuarta: “CVG-PROFURGCA” Aportara el terreno donde se construirá el cementerio, tipo parque-jardín, y cuya ubicación, medidas y linderos son como a continuación se describen.

   Linderos:

   Nor- Este una línea quebradada (sic) con una longitud aproximada de 425 MTS con origen en el vértice Nº 15.

   Sur- Este una línea quebrada con una longitud aproximada de 402,50 MTS con origen en el vértice Nº 24.

   Nor- Este una línea recta con una longitud aproximada de 384,50 MTS con origen en el vértice Nº 13.

   Las Parcelas CJL-3, CJL-4, CJL-5 y CJL-6 que sin propiedad municipal a la firma del contrato, no podrán ser utilizadas hasta cumplir los tramites de adquisición por partes de la Corporación Venezolana de Guayana.

   Quinta: La municipalidad recibirá como contraprestación especial el cinco por ciento (5%) de las parcelas totales del parque-jardín con todos los ordenamientos y servicios que serán utilizadas por la municipalidad para el entierro de los indigentes, así como el pago de los impuestos por propiedad inmobiliaria correspondiente al resto de las parcelas adquiridas por terceros.

   Sexta: La municipalidad recibirá asimismo de parte de “CVG-PRODURGCA” el equivalente al cinco por ciento (5%) sobre el precio de venta de cada parcela de terreno, referida a los fines del objeto del presente contrato, adquirido por terceros; dicho pago se causara una vez protocolizado el documento de venta en cada caso.

   Séptima: “CVG-PRODURGCA” se compromete a elaborar y registrar un documento de parcelamiento de conformidad con la Ley y por el cual se regirán las normativas y reglamentos a que se deberán ceñirse los adquirientes y usuarios del parque-jardín.

   Octava: Las parcelas del parque-jardín serán exactamente iguales en sus características exteriores e interiores y medidas.

   Novena: “CVG-PRODURGCA” se reserva el derecho de proveer, construir, vender y administrar el desarrollo del parque-jardín en forma exclusiva, pudiendo subcontrolar con otras empresas públicas o privadas, en caso de que lo considere conveniente; pero en todo caso será la única responsable por la prestación del servicio público delegado frente a la Municipalidad.

   Décima: Las partes convienen en que una vez aprobado el proyecto de construcción del cementerio tipo parque-jardín, “CVG-PRODURGCA” podrá iniciar una preventa al público con facilidades de créditos.

   Décima Primera: “CVG PRODURGCA” se compromete a poner en funcionamiento el cementerio tipo parque-jardín en un lapso de aproximado de ocho (8) meses contados a partir del comienzo de su construcción, para lo cual se levantara un acta de inicio.

   Décima Segunda: La municipalidad se reserva el derecho de fiscalizar y supervisar todo el proceso de construcción y desarrollo del cementerio tipo parque-jardín y por su parte “CVG_PRODURGCA” se obliga a rendir informes semestrales a la municipalidad sobre la ejecución y marcha del referido proyecto.

   Décima Tercera: Para el caso de prestación deficiente del servicio público delegado, la municipalidad se reserva el derecho a intervenir temporalmente dicha prestación por cuenta de “CVG PRODURGCA”; pero en todo caso deberá darle a esta última un plazo perentorio para restablecer la buena marcha del servicio.

   Décima Cuarta: El incumplimiento de cualquiera de las clausular contractuales por parte de “CVG PRODURGCA” dará derecho a la municipalidad a resolver unilateralmente el presente contrato, previo pago de la inversión realizada la cual no incluirá el monto de las inversiones ya amortizadas, con atención de avaluó ordenado por ambas partes.

   Décima Quinta: Las Partes convienen que al termino del presente contrato el cementerio parque-jardín, pasara a ser propiedad de la municipalidad sin costo alguno, con la excepción de las parcelas vendidas y adquiridas por terceros

   (Destacado añadido).

   Asimismo, se determinó precedentemente que cursa en autos contrato mediante el cual la empresa Promotora del Desarrollo Urbano de la Región Guayana C.A. (PRODURGCA) contrató los servicios de la empresa Beta-Tres C.A. a los fines de cumplir las obligaciones asumidas en el contrato de delegación del servicio público de Cementerios de Ciudad Bolívar autenticado el trece (13) de julio de 1992, se cita parcialmente el contrato de prestación del servicio público de cementerios asumida por un particular en virtud de lo convenido:

   Entre Promotora del Desarrollo Urbano de la Región Guayana, C.A., Sociedad Mercantil Adscrita a la Corporación Venezolana de Guayana (CVG) (…) en ejercicio de la facultad que le confiere artículo 33 del documento Constitutivo Estatutario de la empresa y debidamente autorizado por la Junta Directiva en reunión No. 161 de fecha tres de julio de mil novecientos noventa y dos: quien en lo adelante se denominara “Produrgca”, por una parte y la empresa Beta-Tres, C.A., (…) por otra parte: y en virtud de que Produrgca suscribió con el Concejo Municipal del Municipio Autónomo de Heres del Estado Bolívar un contrato de delegación de servicios para la Construcción, Administración y Mantenimiento del Cementerio Metropolitano de Ciudad Bolívar, autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Ciudad Bolívar en fecha 11 de diciembre de 1991, anotado bajo el número 69, tomo 62 de los libros de autenticaciones, se ha convenido en celebrar el presente contrato que se regirá por las siguientes cláusulas:

   Primera: Produrgca contrata a Beta-Tres, C.A. para la Construcción, Administración y Mantenimiento de un Cementerio tipo Jardín y para la Venta de los Ornamentos, Servicios y Mantenimiento del referido parque, de acuerdo a proyectos suministrados por Beta-Tres. C.A., y aprobado por Produrgca y los órganos competentes: en un terreno propiedad de Produrgca.

   Segunda: El presente contrato tendrá una duración de veinte (20) años contados a partir del 11 de diciembre de 1991 y al término de cada período anual se realizará un análisis económico financiero, por una firma de auditores externos seleccionada por Produrgca para evaluar los costos de administración, mantenimiento, servicios, gestión administrativa y el cumplimiento de los contratos de venta establecidos con los usuarios.

   Tercera: Produrgca autoriza en forma expresa a Beta-Tres, C.A., a desarrollar y construir el Cementerio Parque-Jardín en un terreno de su propiedad adquirido según documentos protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del distrito Heres del Estado Bolívar, anotado bajo el número 30, Protocolo Primero en el sector de la Trinidad al sur del actual Cementerio Municipal de Joboliso de Ciudad Bolívar, cuyos linderos y medidas son los siguientes: Nor-Este: Una línea quebrada con una longitud aproximada de 425 Mts con origen en el vértice Nº 15. Sur-Este: Una línea quebrada con una longitud aproximada de 402.20 Mts con origen en el vértice Nº 24. Nor-Oeste: Una línea recta con una longitud aproximada de 384.50 Mts con origen en el vértice Nº 13. El referido terreno tiene una superficie aproximada de 83.118,66 M2 las parcelas CJL-3, CJL-4, CJL-6 que son propiedad Municipal a la fecha de otorgamiento del presente contrato, con una superficie aproximada de 7.459,37 M2 no podrán ser utilizados hasta cumplir los tramites de adquisición por parte de la Corporación Venezolana de Guayana o de Produrgca.

   Cuarta: El Cementerio Parque-Jardín será desarrollado y construido por Beta-Tres, C.A., a sus propias expensas, en un terreno propiedad de Produrgca, descrito en la cláusula tercera del presente contrato por etapas, de acuerdo al proyecto aprobado por Produrgca y el Concejo Municipal del Municipio Autónomo de Heres del Estado Bolívar y al cronograma de ejecución anexo que forma parte de este contrato, que comprende: limpieza, replanteo, terraceo, vialidad, cloacas, drenajes, acueductos, electricidad, jardinería y obras exteriores, este programa también comprenderá la construcción de una capilla u oratorio en una parcela de terreno de forma triangular de aproximadamente quinientos metros cuadrados (500 M2) de superficie, la cual tendrá una capacidad para ciento cincuenta (150) personas sentadas, dotadas con los espacios a adecuados para los oficios religiosos, construida en forma triangular con características propias de la arquitectura de la zona y con materiales de primera calidad que garanticen su conservación y permanencia. El lapso de ejecución de la construcción de las obras antes mencionadas del cementerio no deberán exceder del 31/12/1996, la inversión que hará Beta-Tres, C.A., por estos conceptos de urbanismo y capilla tendrán un costo a precio constante en el año mil novecientos noventa y dos de dieciséis millones cuatrocientos setenta y ocho mil cuarenta y dos bolívares con 77/100 cts (Bs. 16.478.042,77) los cuales deberán ser ejecutados por etapas, queda estipulado que Beta-Tres, C.A., desarrollará en primer término la sección “A” denominada Jardín del C.R. descrita en la cláusula cuarta del documento de parcelamiento, constituidos por las secciones: A-1 formada por la parcela No. 1 hasta la 3.108: “A-2 formada por la parcelas No. 1 hasta la 1.566: A-3 formada por las parcelas No. 1 hasta la 3.181.

   Quinta: Beta-Tres, C.A., se compromete a cumplir con todas las normas sanitarias existentes para la prestación del servicio de enterramiento, así como las normas municipales y estadales establecida para tal fin.

   Sexta: Beta-Tres, C.A., se subroga en el cumplimiento de las condiciones establecidas en la cláusula quinta del contrato de Delegación de Servicio de Cementerio suscrito entre Produrgca y el C.M.d.M.A.H.d.E.B., descrito al inicio del presente contrato, que textualmente dice así: “La Municipalidad recibirá como contraprestación especial el cinco por ciento (5%) de las parcelas totales del Parque-Jardín con todos los ornamentos y servicios que serán utilizados por la Municipalidad para el entierro de los indigentes, así como el pago de los impuestos por propiedad inmobiliaria correspondiente al resto de las parcelas adquiridas por terrenos”, asimismo, Beta-Tres, C.A., pagará a Produrgca el valor de las parcelas a que se refiere la presente cláusula, al costo de adquisición de Produrgca más la preinversión hecha por esta empresa en el referido terreno, este costo se establecerá de común acuerdo entre ambas empresas, la parcela a que se refiere la presente cláusula serán distribuidas en los diferentes jardines, hasta cubrir el porcentaje del cinco por ciento (5%) del total de las parcelas. El pago de las referidas parcelas por parte de Beta-Tres, C.A. a Produrgca se hará a medida que vayan concluyendo las obras en cada uno de los jardines o etapas y en ningún caso será posterior al término establecido en la cláusula cuarta del presente contrato fijado para la ejecución total de la obra. Los contratos para el pago de esta contraprestación especial al Concejo Municipal del Municipio Autónomo de Heres del Estado Bolívar serán redactados y elaborados por Produrgca, quien previo al pago del valor de la parcela y de los gastos y protocolización por parte de Beta-Tres, C.A., otorgará el correspondiente documentos de propiedad al Concejo Municipal del Municipio Autónomo de Heres del Estado Bolívar…” (Destacado añadido).

   En este orden de ideas, destaca este Juzgado, que la actividad que constituye el objeto del contrato celebrado entre el Municipio Heres del Estado Bolívar y la actual empresa CVG Ferrocasa es la prestación del servicio de cementerio de Ciudad Bolívar, siendo innegable el carácter público que reviste el servicio que se obliga a prestar una de las partes, dado el requerimiento de satisfacer una necesidad de interés general; al respecto, este Juzgado para analizar cuál es el lapso de prescripción que opera en los casos de acciones de nulidad ejercidas contra los contratos administrativos debe resaltar los precedentes jurisprudenciales que distinguen los procedimientos a seguir en los juicios de nulidad contra los contratos administrativos, dependiendo si el actor era o no parte de la relación contractual en el que resulta aplicable el lapso de la prescripción previsto en el artículo 1.346 del Código Civil el cual prevé que la acción para pedir la nulidad de una convención dura cinco (5) años, salvo disposición especial de la ley (Vid. SPA sentencias números 00753 y 01340 del 2 de julio y 29 de octubre de 2008 respectivamente).

   En tal virtud, se observa que una de las pretensiones del caso que se a.e.r.a.l. nulidad de la cláusula décima quinta del contrato suscrito entre las partes el once (11) de diciembre de 1991, cuyos datos de autenticación han sido ya expresados, por lo que tratándose de la nulidad de una convención, resulta –en principio- aplicable lo dispuesto en la Sección Octava del Capítulo IV del Título III del Código Civil, en concreto el artículo 1.346 eiusdem que contempla:

   Artículo 1.346.-“La acción para pedir la nulidad de una convención dura cinco años, salvo disposición especial de la Ley.

   Este tiempo no empieza a correr en caso de violencia, sino desde el día en que ésta ha cesado; en caso de error o de dolo, desde el día en que han sido descubiertos: respecto de los actos de los entredichos o inhabilitados, desde el día en que haya sido alzada la interdicción o inhabilitación; y respecto de los actos de los menores, desde el día de su mayoridad.

   En todo caso, la nulidad puede ser opuesta por aquel que ha sido demandado por la ejecución del contrato

   (Destacado añadido).

   La norma transcrita establece que “la acción para pedir la nulidad de una convención dura cinco años”, y dispone que dicho lapso empezará a correr en los casos de violencia, dolo o error en una convención, o cuando intervenga una persona entredicha, inhabilitada o un menor de edad, cuando la violencia ha cesado, desde el día en que han sido descubiertos el dolo o el error, desde el día en que haya sido alzada la inhabilitación o la interdicción, y desde el día en que se alcance la mayoridad en el caso de los menores, todo ello, salvo disposición contraria de la ley.

   En el caso de autos, la empresa demandante alegó la existencia de un error de derecho que alegó conocer en virtud de la extinción del contrato de delegación del servicio público, al observar que se suscribió con fundamento en el artículo 41.5º en concordancia con el 42.10º de la Ley Orgánica de Régimen Municipal vigente para la época, es decir, se pactó la prestación del servicio público de cementerio como si fuera una concesión otorgada a un particular y el consecuente traspaso gratuito al Municipio del cementerio parque-jardín, cuando debió aplicarse el ordinal 4º del artículo 41 eiusdem, es decir, la prestación del servicio público de cementerio bajo la modalidad de contrato de delegación con una empresa pública como lo es la CVG PRODURGCA actualmente fusionada con CVG FERROCASA, en cuyo caso no regía la condición mínima del mencionado traspaso del cementerio en virtud de la utilidad pública que rige los fines de la Corporación lo cual ocasiona la nulidad absoluta de la mencionada cláusula décima quinta.

   En relación a la defensa de prescripción de la acción alegada por la representación del municipio recurrido, observa este Juzgado que al denunciarse la nulidad absoluta de la cláusula contractual por incurrir en violaciones al orden público en virtud de la presunta transgresión al ordenamiento jurídico invocando la denunciante haber incurrido en un error de derecho, resulta improcedente el alegato prescripción de la acción, destacándose que la representación del municipio confundió el lapso de prescripción establecido en el artículo 1.346 del Código Civil con el de caducidad, en consecuencia, procede este Juzgado a analizar la procedencia del error de derecho invocado por la representación judicial de la empresa de autos como causal de nulidad absoluta de la referida cláusula contractual.

   Advierte este Juzgado que conforme a lo previsto en el artículo 1.133 del Código Civil el contrato es una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, trasmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico.

   El mencionado Código prevé además dentro de las condiciones de existencia del contrato, las siguientes: 1) consentimiento de las partes, 2) objeto que pueda ser materia de contrato, 3) causa lícita (artículo 1.141 del Código Civil).

   También precisa las razones por las que podrá solicitarse la nulidad, las cuales son: 1) por incapacidad legal de las partes o de una de ellas y 2) por vicios del consentimiento (artículo 1.142 eiusdem). En materia de vicios del consentimiento el Código Civil establece:

   Artículo 1.146.-“Aquel cuyo consentimiento haya sido dado a consecuencia de un error excusable, o arrancado por violencia o sorprendido por dolo, puede pedir la nulidad del contrato.”

   Artículo 1.147.- “El error de derecho produce la nulidad del contrato solo cuando ha sido la causa única o principal” (Destacado añadido).

   Además, la jurisprudencia contencioso administrativo ha establecido que el error en el derecho, se refiere aquél que se verifica sobre la existencia, efectos o consecuencias de una norma jurídica, debe ser excusable es decir, no debe mediar culpa, pero debe ser capaz de haber generado el consentimiento, se cita precedente jurisprudencial dictado al efecto:

   (…) En este sentido, conforme a dichas normas y principios, los contratos tienen elementos constitutivos y elementos de validez.

   A su vez, dentro de los elementos constitutivos encontramos: a) los elementos esenciales o indispensables para la existencia de los contratos a saber: consentimiento, objeto y causa; b) los elementos naturales los cuales dependen de la características individuales de cada contrato, ejemplo, el saneamiento en la compra-venta ; y c) los elementos accidentales, que son aquellos introducidos por las partes, como por ejemplo lugar, modo, condición o plazo.

   Asimismo, dentro de los elementos de validez están la capacidad para celebrar el contrato (capacidad negocial, artículos 1.143, 1.144 y 1.145 del Código Civil) y la ausencia de vicios del consentimiento: error, dolo y violencia (artículo 1.146 eiusdem). (…)

   En relación a los elementos esenciales al contrato, tenemos que el objeto ha sido definido por la doctrina como las diversas prestaciones o actividades que tiene que realizar cada una de las partes que celebran el contrato; el consentimiento como la manifestación de voluntad de cada parte interviniente en el contrato de querer celebrarlo; y la causa ha sido definida tradicionalmente como la función económico social que el contrato cumple, en su concepción objetiva, o la finalidad que las partes persiguen al celebrar el contrato o al obligarse, en su concepción subjetiva. (…)

   El error consiste en una falsa apreciación de la realidad. Según nuestro legislador el error puede ser en los hechos o en el derecho. En los hechos puede referirse por ejemplo al error de identidad en las personas, en las cosas o en sus calidades. En el derecho, se refiere aquél que se verifica sobre la existencia, efectos o consecuencias de una norma jurídica.

   El error debe ser excusable es decir, no debe mediar culpa, pero debe ser capaz de haber generado el consentimiento (artículo 1.146 del Código Civil). (…)

   (Destacado añadido) (SPA Sentencia Nº 0806 de fecha 13 de julio de 2004).

   Como puede observarse, en nuestro ordenamiento jurídico el error configura un vicio del consentimiento capaz de anular un contrato. En tal sentido es preciso analizar si se cumplieron los extremos legales o requisitos esenciales para la formación y validez de los contratos establecidos en el artículo 1.141 del Código Civil, a saber: el consentimiento de las partes, que el objeto pueda ser materia del contrato y la causa lícita, pues los contratos administrativos se encuentran sujetos a un régimen mixto de derecho público y de derecho privado; de allí que las referidas disposiciones o exigencias del mencionado Código les sean aplicables a pesar de que en todo lo relativo a su naturaleza, alcance y términos se rigen preponderantemente por el derecho público, los preceptos del referido Código son supletorios de lo establecido en las cláusulas contractuales y en las leyes especiales (Vid. sentencia SPA número 00753 del 2 de julio de 2008).

   En virtud de lo anterior, en cuanto al primero de los requisitos enunciados (consentimiento), es preciso advertir ciertas diferencias derivadas precisamente del referido régimen preponderante de derecho público que rige estos contratos de naturaleza administrativa, en los cuales, a diferencia de los contratos privados sujetos al derecho común, debe preponderar el interés público que rige la prestación del servicio específicamente en materia de cementerios, de vital importancia para la población dada la necesidad de disponer ordenadamente los restos finales de las personas por cuestiones de salubridad pública.

   Ahora bien, la competencia para su prestación según lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 178 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela corresponde a los Municipios en concordancia con el artículo 36.15 de la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal y 56.f de la actual Ley Orgánica del Poder Público Municipal, que rezan:

   Artículo 178 CRBV. “Son de la competencia del Municipio el gobierno y administración de sus intereses y la gestión de las materias que le asigne esta Constitución y las leyes nacionales, en cuanto concierne a la vida local, en especial la ordenación y promoción del desarrollo económico y social, la dotación y prestación de los servicios públicos domiciliarios, la aplicación de la política referente a la materia inquilinaria con criterios de equidad, justicia y contenido de interés social, de conformidad con la delegación prevista en la ley que rige la materia, la promoción de la participación, y el mejoramiento, en general, de las condiciones de vida de la comunidad, en las siguientes áreas…

   6. Servicio de agua potable, electricidad y gas doméstico, alcantarillado, canalización y disposición de aguas servidas; cementerios y servicios funerarios… (Destacado añadido)

   .

   Artículo 36 LORM. “Los Municipios, para la gestión de sus intereses y en el ámbito de sus competencias, podrán promover toda clase de actividades y prestar cuantos servicios públicos contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad.

   Son de la competencia propia del Municipio las siguientes materias…

   15. Cementerios, hornos crematorios y servicios funerarios…”.

   Artículo 56 LOPPM: “Son competencias propias del Municipio las siguientes…

   f. Los servicios de agua potable, electricidad y gas doméstico; de alumbrado público, alcantarillado, canalización y disposición de aguas servidas; de mataderos, cementerios, servicios funerarios, de abastecimiento y mercados…” (Destacado añadido).

   En este orden de ideas, si bien los artículos 41 y 42 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal rigen la prestación de los servicios públicos municipales en forma general, las referidas disposiciones deben analizarse en forma concordada con lo dispuesto en la ordenanza del servicio público respectivo, dado que a través de estos instrumentos se establecen normas con carácter de ley municipal de aplicación general para el asunto específico de interés local, en tal sentido, el Concejo del Municipio Heres del estado Bolívar dictó la Ordenanza sobre Administración y Servicios de los Cementerios Municipales publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 0195 del 17 de mayo de 2005.

   Congruente con lo expuesto, los artículos 41 y 42 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal vigente para la fecha de celebración del contrato de delegación del servicio de cementerios en análisis disponen lo siguiente:

   Artículo 41.- “La prestación de los servicios públicos municipales podrá ser hecha por:

   1. El municipio en forma directa;

   2. Institutos Autónomos Municipales, mediante delegación;

   3. Empresas, Fundaciones, Asociaciones Civiles y otros Organismos descentralizados del Municipio, mediante contrato;

   4. Organismos de cualquier naturaleza de carácter Nacional o Estadal, mediante contrato; y

   5. Concesión otorgada en licitación pública.

   Artículo 42.- “Cuando se trate de las concesiones de servicios públicos a que se refiere el ordinal 5° del artículo anterior o de las concesiones para la explotación de bienes de la entidad por particulares, regirán las siguientes condiciones mínimas…

   10. Traspaso gratuito al Municipio, libre de gravámenes, de todos los bienes derechos y acciones objeto de la concesión al extinguirse ésta por cualquier causa.

   Se entiende por bienes afectos a la reversión todos los necesarios para la prestación del servicio, salvo aquellos propiedad de terceros cuya utilización hubiere sido expresamente autorizada por el Municipio.

   Cuando por la naturaleza del servicio se requieran inversiones adicionales a las previstas en el contrato original, la reversión operará de acuerdo con las condiciones establecidas en los contratos suplementarios que se suscriban al efecto y en los cuales se establecerán la forma de indemnizar al concesionario la parte no amortizada. No se considerarán como nuevas inversiones los gastos de reparación y mantenimiento de las instalaciones y equipos…”.

   De las citadas disposiciones se desprende que la prestación de los servicios públicos municipales podrá ser hecha en forma directa por el municipio o a través de contratos con institutos autónomos municipales o empresas, fundaciones, asociaciones civiles y otros organismos descentralizados del Municipio u organismos de cualquier naturaleza de carácter Nacional o Estadal y mediante concesión otorgada a particulares en licitación pública, en este último caso, en la concesión regirá como condición mínima el traspaso gratuito al Municipio, libre de gravámenes, de todos los bienes derechos y acciones objeto de la concesión al extinguirse ésta por cualquier causa.

   Por su parte, el artículo 3º y 13º.j) de la Ordenanza sobre Administración y Servicios de los Cementerios Municipales dictada por el Concejo Municipal de Heres establecen lo siguiente:

   Artículo 3º. “Las áreas determinadas como cementerios en la jurisdicción del Municipio Heres, así como las edificaciones en ellos existentes, forman parte del Patrimonio y Dominio Público Municipal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36º ordinal 15º y artículo 107 aparte único de la Ley Orgánica de Régimen Municipal vigente; y en consecuencia, son inalienables e imprescriptibles”.

   Artículo 13: “De conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica de Régimen Municipal y la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal, el Municipio Heres, podrá delegar o controlar la prestación de los servicios funerarios y hornos crematorios, regulados en esta Ordenanza, con Institutos Autónomos Municipales, Empresas Privadas, estadales, Municipales o mediante cesiones o contratos.

   Parágrafo Primero: Los entes o personas jurídicas que presten servicio regulado en esta Ordenanza, ya sea por delegación o por cualquiera otra forma de contratación, deberán cumplir sus disposiciones, sin perjuicio de lo establecido en las actas de delegación o contratos respectivos.

   Parágrafo Segundo: Todo contrato a concesión para la creación y explotación de los servicios prestados por los cementerios, así como los servicios que en ellos se presten, serán suscritos por el Alcalde o Alcaldesa del Municipio o por los funcionarios que sean designados y en los mismos deberán incluirse las siguientes cláusulas mínimas:

   a.- Plazo de la concesión o contrato, que en ningún caso será mayor de veinte (20) años. Pudiendo ser prorrogado.

   b.- Precio que pagará el concesionario o contratante, por lo derechos que le otorgue la concesión o contrato. En el contrato deberá establecerse el pronunciamiento de revisión periódica del precio.

   c.- Número de bóvedas, osarios, columbarios y/o cremaciones incineraciones que le serán cedidos por el concesionario o contratante al Municipio, en forma gratuita.

   d.- Garantía fiduciaria vigente, durante el plazo de concesión o contrato; constituida a favor y satisfacción del Municipio, por empresa de seguro o institución bancaria, por parte de concesionario o contratante, para el cumplimiento de sus obligaciones.

   e.- Capital a invertir con el concesionario o contratante y su forma de amortización.

   f.- Tarifa a cobrar a los usuarios del servicio o compradores de sus bienes, la cual podrá ser modificada en la oportunidad de la revisión a que se refiere el literal (b) de este Artículo.

   g.- Forma y términos en los cuales el Municipio supervisará la gestión del concesionario o contratante.

   h.- Derecho del Municipio a intervenir y de asumir la prestación del servicio, por cuenta del concesionario o contratante, cuando sean comprobadas grandes irregularidades en la prestación de este servicio.

   i.- Causales de resolución de contrato o concesión.

   j.- Traspaso obligatorio y gratuito al Municipio, libre de gravámenes, de todos los bienes, derechos y acciones objeto de la concesión o contrato, al extinguirse esta por cualquier causa.

   k.- Las normas sobre ornato, mantenimiento, así como los servicios que se han de prestar, con bienes afectados a la reversión; estos son, todos los necesarios para la prestación de servicio, salvo aquellos, propiedad de terceros, cuya utilización hubiere sido autorizada por el Municipio.

   l.- Responsabilidad en cuanto al servicio de vigilancia, custodia, y resguardo de bienes, control y protección del usuario.

   Parágrafo Tercero: Cuando por la naturaleza del servicio se requiera inversiones adicionales a las previstas en el contrato original o la concesión, la revisión operara de acuerdo a las condiciones establecidas en los contratos suplementarios. No se consideraran como nuevas inversiones, los gastos de reparación y mantenimiento de las instalaciones y equipos” (Destacado añadido).

   Conforme al citado artículo 13.j) de la Ordenanza que rige la prestación del servicio de cementerio en el Municipio Heres, se establece que tanto en caso de concesión a un particular como de contrato de delegación a entes públicos, tales contratos deben incluir como cláusula mínima el traspaso obligatorio y gratuito al Municipio, libre de gravámenes, de todos los bienes, derechos y acciones objeto de la concesión o contrato al extinguirse por cualquier causa, en consecuencia, la cláusula décima quinta del contrato de delegación del servicio público de cementerios suscrito entre el Municipio Heres del Estado Bolívar y la empresa Promotora del Desarrollo Urbano de la Región Guayana C.A., actualmente fusionada con la empresa C.V.G. Promociones Ferroca, S.A., en la que se pactó que al término del contrato el cementerio parque-jardín pasaría a ser propiedad de la municipalidad sin costo alguno, con la excepción de las parcelas vendidas y adquiridas por terceros, no es producto de un error de derecho, sino la aplicación de las condiciones mínimas legalmente requeridas que deben ser estipuladas en todos los casos, bien sea de concesión a un particular o de contrato de delegación a entes públicos, dado el interés público que se encuentra involucrado en la prestación del servicio de cementerios; máxime cuando en el caso de autos, la empresa demandante de autos le otorgó la concesión de la prestación del servicio público de cementerio que le fue delegada por el Municipio a una empresa particular, la sociedad mercantil Beta-Tres C.A. según consta en contrato autenticado el trece (13) de julio de 1992, que en copia simple produjo la parte actora cursante del folio 52 al 61 de la primera pieza, en consecuencia, este Juzgado declara sin lugar la demanda de nulidad incoada por C.V.G. Promociones Ferroca S.A. contra la cláusula décima quinta del Contrato de Delegación del Servicio Público de Cementerios en la Jurisdicción de Ciudad Bolívar suscrito entre el Municipio Heres del Estado Bolívar y la empresa Promotora del Desarrollo Urbano de la Región Guayana C.A., actualmente fusionada con la empresa C.V.G. Promociones Ferroca, S.A. Así se establece.

   II.3. Determinado lo anterior, procede este Juzgado a pronunciarse sobre el alegato de nulidad absoluta de la Resolución Nº RJ-11-11-0110 dictada el catorce (14) de noviembre de 2011 por el Alcalde del Municipio Heres del estado Bolívar, mediante la cual resolvió asumir la administración y manejo de manera directa o por intermediación de terceros del cementerio tipo jardín metropolitano de Ciudad Bolívar a partir del doce (12) de diciembre de 2011 hasta tanto se produzca el proceso de licitación en virtud de la extinción del plazo de 20 años pactado en el contrato de delegación del servicio público de cementerios suscrito entre el Municipio Heres del Estado Bolívar y la empresa Promotora del Desarrollo Urbano de la Región Guayana C.A., actualmente fusionada con la empresa C.V.G. Promociones Ferroca, S.A., alegando la empresa recurrente que de conformidad con lo contemplado en el parágrafo segundo del artículo 15 de la Ordenanza sobre Administración y Servicios de los Cementerios Municipales, el Municipio debió instruir el debido proceso administrativo que le garantizare el derecho a la defensa y a la presunción de inocencia, se citan los alegatos invocados al respecto en la contestación y en los informes respectivos:

   Sobre este particular, la administración municipal no cumplió con notificar a mi representada, C.V.G. FERROCASA, del inicio de un procedimiento administrativo donde se le permitiese oponer las defensas que considerare pertinentes a fin de contradecir los alegatos presentados por la Alcaldía, por el contrario, el Despacho del Alcalde dictó una resolución inaudita alteram partem, lo cual se subsume en el supuesto de nulidad absoluta previsto en el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que establece…

   Es claro que si no hubo un procedimiento donde mi representada pudiere oponer defensa alguna, este alegato no puede constituir otra cosa que una violación efectiva del principio de presunción de inocencia, considerando que no le fue posible oponer defensa alguna, donde, si hubiere existido el mismo, mi representada hubiera podido demostrar formalmente, la existencia del Contrato de Administración del Parque Cementerio de Ciudad Bolívar, suscrito por la sociedad mercantil Promotora del Desarrollo Urbano de la Región Guayana C.A. (PRODURGCA), empresa del estado venezolano, tutelada por la Corporación venezolana de Guayana, con la también Sociedad Mercantil B.T. C.A., por ante la Notaría Pública Segunda de Ciudad Bolívar, en fecha 13 de julio de 1992, quedando asentada bajo el Número 56 tomo 34 de los libros de autenticaciones llevados por esta Notaría, documento éste que se anexa al presente escrito en forma de copia fotostática marcado ‘C’ y que en adelante por mayor brevedad llamaremos el Contrato de Administración…

   Ciudadanos Magistrados, si bien se observa una omisión del procedimiento legalmente establecido, esto no queda allí, sino que del texto de la recurrida solo en lo relativo a los resultados presentados por la auditoria citada y argumentada se observan en su décimo segundo considerando, los siguientes alegatos: “CONSIDERANDO: Que la Empresa CVG – Produrgca (Hoy CVG – Ferrocasa), es la única responsable ante la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar de todos los efectos que produzca el contrato de concesión para la delegación del servicio publico de cementerios tal y como lo señala el mismo contrato, conforme a los parámetros señalados en cada una de sus Cláusulas que lo rigen específicamente en la Cláusula Novena”.

   Es claro que si no hubo un procedimiento donde mi representada pudiere oponer defensa alguna, este alegato no puede constituir otra cosa que una violación efectiva del principio de presunción de inocencia, considerando que no le fue posible oponer defensa alguna, donde, si hubiere existido el mismo, mi representada hubiera podido demostrar formalmente, la existencia del Contrato de Administración del Parque Cementerio de Ciudad Bolívar, suscrito por la sociedad mercantil Promotora del Desarrollo Urbano de la Región Guayana C.A. (PRODURGCA), empresa del estado venezolano, tutelada por la Corporación venezolana de Guayana, con la también Sociedad Mercantil B.T. C.A., por ante la Notaría Pública Segunda de Ciudad Bolívar, en fecha 13 de julio de 1992, quedando asentada bajo el Número 56 tomo 34 de los libros de autenticaciones llevados por esta Notaría, documento éste que se anexa al presente escrito en forma de copia fotostática marcado ‘C’ y que en adelante por mayor brevedad llamaremos el contrato de administración…

   Con este fundamento, se observa que el Despacho del Alcalde del Municipio Heres, ejecutó una actuación a priori sin fundamentar suficientemente su convicción administrativa y cercenó de esta manera el Derecho a la Defensa y el Principio de Presunción de Inocencia que asisten a mi representada, en los términos establecidos por los ordinales 1º, 2º y 3º del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

   Así mismo, de autos quedó demostrado que en el Procedimiento seguido por la Alcaldía del Municipio Heres, que tuvo como resultado la Resolución RJ-11-11-0110, se configuró el Vicio de Cercenamiento al Derecho a la Defensa por omisión del Procedimiento legalmente establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el parágrafo segundo del artículo 15 de la Reforma Total de la Ordenanza sobre Administración y Servicios de los Cementerios Municipales; documentos este que consta de autos por haber sido consignada por CVG FERROCASA en el acto de la Audiencia Preliminar…

   (Destacado añadido).

   La representación judicial del Municipio negó la procedencia de alegato de violación al debido proceso administrativo, a la defensa y a la presunción de inocencia alegando que el acto mediante el cual el Alcalde resolvió asumir la administración y manejo de manera directa o por intermediación de terceros del cementerio tipo jardín metropolitano de Ciudad Bolívar a partir del doce (12) de diciembre de 2011 hasta tanto se produzca el proceso de licitación simplemente le notificó de la terminación del plazo de 20 años pactado en el contrato de delegación del servicio público de cementerios, evidenciándose que no se trata de un acto sancionatorio de rescisión o resolución contractual que requiriera la sustanciación de proceso administrativo, sino que el municipio decidió que al vencerse el plazo máximo de duración del contrato de delegación del servicio de cementerio que se le otorgó a la empresa actora durante veinte (20) años contados desde el once (11) de diciembre de 1991 hasta el once (11) de diciembre de 2011 reasumiría la administración del servicio, en consecuencia, no se encontraba obligada a iniciar procedimiento administrativo previo dada la extinción de la concesión; que no obstante, la empresa actora tenía conocimiento antes de la resolución impugnada y se le notificó de la extinción del plazo y del proceso de transición, se citan los alegatos invocados al respecto:

   Por lo que el Municipio Heres, lo que hace es simplemente notificar su cumplimiento a CVG FERROCASA, cumplimiento que implica dos situaciones de hecho muy singulares, las cuales se pueden resumir en:

   a) En fecha 11/12/2011, culminó la relación contractual convenida entre CVG PRODURGCA hoy CVG FERROCASA y el Municipio Heres del Estado Bolívar, ya que la misma relación contractual (…) tenía una extensión temporal (vigencia en el tiempo y/o duración), de veinte años contados a partir del 11/12/1991, lo que culminó de pleno derecho el día 11/12/2011, observemos la norma contractual…

   b) Tiempo en el cual (20 años del 11/12/1991 al 11/12/2011) el Municipio Heres del Estado Bolívar delegó a CVG PRODURGCA hoy CVG FERROCASA la prestación del servicio público de cementerios con el radio de acción territorial en ciudad Bolívar, Municipio Autónomo Heres del Estado Bolívar, todo conforme se disponía al momento de la contratación de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, artículos 41 ordinal 4º y 36 ordinal 15º, observemos el contrato…

   Por lo que fuera de esa extensión temporal, no puede CVG Ferrocasa exigir obligación alguna, ya que el contrato que le delegaba la administración del cementerio culminó y, así se le notificó, por lo que no se trata de cercenarle los derechos, de revocar el contrato, de expropiar los derechos reales, se trata de una culminación contractual…

   2.6.- Se niega y rechaza que la Resolución RJ-11-11-0110 presente el vicio de (sic) “Cercenamiento al Derecho a la Defensa por omisión del Procedimiento Legalmente Establecido” pues no se trata de un proceso de rescisión contractual por incumplimiento, donde evidentemente habría que garantizar el derecho a al defensa y notificar el inicio de un procedimiento administrativo, pues se trata simplemente de la notificación que hace el Municipio Heres a CVG FERROCASA de la culminación temporal del contrato y, la asunción de los derechos reales (propiedad) generados por el contrato de administración y manejo del Cementerio tipo Jardín Metropolitano de Ciudad Bolívar, por lo que no era necesaria la apertura de un procedimiento administrativo, en consecuencia se niega la infracción de lo dispuesto numeral (sic) 4 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   2.7.- Se niega y rechaza que la Resolución RJ-11-11-0110 presente el vicio de (sic) “Violación a los Principios de Presunción de inocencia y del derecho a la defensa” pues no se trata de un proceso de rescisión contractual por incumplimiento, donde evidentemente habría que presumir la inocencia y garantizar el derecho a la defensa iniciando un procedimiento administrativo, pero se trata simplemente de la notificación que hace el Municipio Heres a CVG FERROCASA de la culminación temporal del contrato y, la asunción de los derechos reales (propiedad) generados por el contrato de administración y manejo del Cementerio tipo Jardín Metropolitano de Ciudad Bolívar. Por lo que se niega la infracción de los numerales 1, 2 y del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   En efecto se trata de obligaciones contractuales asumidas hace más de veinte años que sólo fueron notificadas, no pueden confundirse con relaciones administrativas que ameritan de un proceso administrativo, ya que no se trata de asumir en forma unilateral la administración del bien (Cementerio tipo Jardín Metropolitano de Ciudad Bolívar), se trata de un acuerdo bilateral entre las partes, se trata pues de contraprestaciones contractuales que por el transcurso del tiempo (condición temporal convenida) se materializaron, por lo que:

   a) La duración de contrato no fue decidida unilateralmente por el Municipio Heres, fue pactada contractualmente y en forma bilateral con CVG FERROCASA hace más de veinte años, mediando para ello un documento autentico donde ambas partes (el Municipio Heres y Ferrocasa) convinieron en veinte años el lapso por el cual FERROCASA explotaría la administración del bien (Cementerio tipo Jardín Metropolitano de Ciudad Bolívar).

   b) La culminación luego de veinte años de relación contractual no fue decidida unilateralmente por el Municipio Heres, fue pactada contractualmente y en forma bilateral con CVG FERROCASA hace más de veinte años, lo que se realizó con la Resolución recurrida fue la notificación de tal circunstancia.

   c) La transferencia de los derechos reales de propiedad sobre el objeto del contrato (Cementerio tipo Jardín Metropolitano de Ciudad Bolívar) y al final del mismo, no fue decidida unilateralmente por el Municipio Heres, fue pactada contractualmente y en forma bilateral con CVG FERROCASA hace más de veinte años

   (Destacado añadido).

   A los fines de resolver la controversia surgida en torno a la necesidad o no de sustanciación de procedimiento administrativo previo, procede este Juzgado a analizar las pruebas promovidas por las partes, en tal sentido además de los instrumentos precedentemente analizados fueron promovidos los siguientes:

   1) Notas fechadas ocho (08) y quince (15) de noviembre de 2010, impresas de la página web del Diario El Progreso, mediante las cuales se denuncia presuntas irregularidades por la venta de parcelas en el cementerio de Ciudad Bolívar por la empresa Beta-Tres C.A. producidas por la parte recurrente con el libelo de demanda cursante del folio 62 al 63 de la primera pieza, cuyo valor probatorio se desestima porque se relaciona con hechos presuntamente incurridos por una empresa que no es parte del proceso.

   2) Acta de Visita emitida el 24 de octubre de 2911 por el Defensor del P.R.B. con el objeto de “realizar formal entrega de la solicitud a la empresa B.T. C.A. de la empresa Ferrocasa para realizar proceso de transición al vencimiento del contrato”, producida en copia simple por la parte recurrida con el escrito de promoción de pruebas cursante del folio 48 al 49 de la segunda pieza, instrumento impugnado por la parte actora alegando que no se relaciona con los hechos controvertidos del proceso, al respecto, este Juzgado considera que la referida acta de visita al ser un documento administrativo tiene valor probatorio y demuestra la comunicación emitida por la empresa recurrente a la empresa Beta-Tres C.A. del vencimiento del contrato y del proceso de transición.

   3) Comunicación fechada 24 de octubre de 2011 por el Consultor Jurídico de CVG Ferrocasa dirigida a la Directora Principal de la empresa Beta-Tres C.A. convocándoles “a una reunión a ser celebrada el día miércoles dos (02) de noviembre de 2011, en la Sala de Juntas de CVG Ferrocasa, a las 10:00 am a fin de coordinar el proceso de transición que aplica en virtud de que el próximo 11 de diciembre de 2011 se cumple el término de duración de veinte (20) años previsto en la cláusula segunda del contrato celebrado entre la empresa Beta-Tres C.A. y mi representado”, producida en copia simple por la parte recurrida con el escrito de promoción de pruebas cursante al folio 50 de la segunda pieza, instrumento cuya autoría no fue impugnada por la parte actora sino que la impugnación que formuló estuvo dirigida a que no se relacionaba con los hechos controvertidos, al respecto, este Juzgado considera que la referida comunicación demuestra el conocimiento de parte actora del vencimiento del plazo previsto en el contrato de delegación y el respectivo proceso de transición.

   4) Comunicaciones fechadas 25 de octubre de 2011 emitida por el Director Ejecutivo de la empresa Beta-Tres C.A. dirigida a CVG Ferrocasa acusando recibo de la comunicación sobre la constitución de una Comisión de Enlace para proceder a la entrega de información y documentación relacionada con el Cementerio Metropolitano de Ciudad Guayana, producida en copia simple por la parte recurrida con el escrito de promoción de pruebas cursante del folio 51 al 53 de la segunda pieza, instrumento privado emanado de tercero que no es parte del juicio y no ratificado en el proceso, por ende, sin valor probatorio.

   5) Comunicación fechada 27 de octubre de 2011 emitida por el Consultor Jurídico de CVG Ferrocasa dirigida a la Directora Principal de la empresa Beta-Tres C.A. a los fines de notificarle las personas integrantes de la Comisión de Enlace a los fines de la entrega del cementerio y su administración a la empresa CVG Ferrocasa, producida en copia simple por la parte recurrida con el escrito de promoción de pruebas cursante del folio 54 al 55 de la segunda pieza, instrumento cuya autoría no fue impugnada por la parte actora sino que la impugnación que formuló estuvo dirigida a que no se relacionaba con los hechos controvertidos, al respecto, este Juzgado reitera que demuestra el conocimiento de parte actora del vencimiento del plazo previsto en contrato de delegación y el respectivo proceso de transición.

   Congruente con el vicio delatado, resalta este Juzgado que en repetidas oportunidades la jurisprudencia contencioso-administrativa ha señalado que los contratos administrativos tienen implícitas ciertas cláusulas que sobrepasan las del Derecho Común, porque exceden o superan a lo que las partes han estipulado en el contrato, siempre que sea para salvaguardar el interés general. En este sentido, los principios de la autonomía de la voluntad e igualdad jurídica de las partes quedan subordinados en el contrato administrativo y es el interés público el que prevalece sobre los privados o de los particulares; en tal sentido, se ha venido reiterando la potestad que tiene la Administración de rescindir unilateralmente un contrato en aquellos casos de incumplimiento del co-contratante (entre otros, que sobre la base igualmente del interés general, vendrían dados esencialmente por razones de oportunidad o conveniencia), no es menos cierto que en atención al principio de legalidad que rige a los órganos de la Administración Pública, éstos se encuentran obligados a asistirse de hechos concretos que le sirvan de soporte en sus actuaciones. Se entiende con ello que la Administración está obligada a someter todos sus actos a las prescripciones de la ley, a objeto de garantizar la posición de los particulares frente a aquélla. (Vid. Sentencia SPA N° 00487 del 23 de febrero de 2006).

   En consecuencia, en aquellos casos en que la Administración decida rescindir el contrato de prestación de un servicio público por incumplimiento del contratante de las obligaciones asumidas, se encuentra obligada a asistirse de hechos concretos que le sirvan de soporte en sus actuaciones, adicionalmente en el caso de rescisión del contrato de prestación del servicio público de cementerios, el parágrafo segundo del artículo 15 de la Ordenanza sobre Administración y Servicios de los Cementerios Municipales dictada por el Concejo del Municipio Heres del Estado Bolívar, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 0195 del 17 de mayo de 2005, establece la obligación del Municipio de instruir previamente un procedimiento con audiencia de la contratante pero solamente en caso de rescisión contractual por incumplimiento de las obligaciones, más no por vencimiento del plazo de duración del contrato o concesión, se cita la mencionada disposición:

   Artículo 15: Son causas de extinción de la concesión o del contrato:

   a.- El vencimiento del plazo.

   b.- Incumplimiento por parte del concesionario o contratante de las normas de esta ordenanza, leyes y demás disposiciones que rigen la materia.

   c.- Incumplimiento de las obligaciones establecidas en el contrato o concesión.

   Parágrafo

   Primero: En cualquiera de los casos de extinción de la concesión o contrato, no afectará los derechos adquiridos por terceros, compradores o usuarios de los terrenos o servicios.

   Parágrafo Segundo: La declaratoria de extinción de la concesión o contrato, por las causas previstas en los literales (b y c) del presente Artículo será efectuada por el Alcalde o Alcaldesa del Municipio Heres, previo cumplimiento del respectivo procedimiento previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, con audiencia del concesionario o contratante mediante resolución motivada

   (Destacado añadido).

   Congruente con la valoración de las instrumentales consignadas por las partes, observa este Juzgado que en las cláusulas primera, segunda y tercera del Contrato de Delegación del Servicio Público de Cementerios celebrado entre el Municipio Heres del Estado Bolívar y la empresa Promotora del Desarrollo Urbano de la Región Guayana C.A. autenticado el once (11) de diciembre de 1991 en la Notaría Pública Segunda de Puerto Ordaz, se estipuló lo siguiente:

   Primera: La Municipalidad de conformidad con el ordinal 4to del Artículo 41 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, delega en “CVG-PRODURGA” la prestación del servicio público de cementerios, Jurisdicción de Ciudad Bolívar, Municipio Autónomo de Heres del Estado Bolívar, previsto en el ordinal 15º del Artículo de la citada Ley.

   Segunda: El presente contrato esta referido a la delegación a “CVG-PRODURGCA” para el desarrollo, construcción, operación, obras y servicios de un cementerio en esta ciudad, tipo parque-jardín.

   Tercera: El presente contrato tendrá una duración de veinte (20) años, contados a partir de la fecha de formalización del mismo

   (Destacado añadido).

   Observa este Juzgado que de la citada cláusula tercera se desprende que el contrato de concesión del servicio público de cementerio se pactó a término, durante 20 años contados a partir del once (11) de diciembre de 1991, en consecuencia, la partes convinieron su extinción el once (11) de diciembre de 2011; al respecto, la resolución impugnada distinguida con el Nº RJ-11-11-0110 dictada el catorce (14) de noviembre de 2011 por el Alcalde del Municipio Heres del estado Bolívar, resolvió asumir la administración y manejo de manera directa o por intermediación de terceros del cementerio tipo jardín metropolitano de Ciudad Bolívar a partir del doce (12) de diciembre de 2011, fecha de extinción de la obligación contractual, se cita la motivación de la resolución impugnada al respecto:

   CONSIDERANDO

   Que esta Municipalidad suscribió el 11 de Diciembre de 1991, un contrato de Concesión para la prestación del Servicio Público de Cementerio, con la Empresa CVG – Produrgca (Hoy CVG-Ferrocasa) el cual tenía por objeto la delegación para el desarrollo, construcción, operación, obras y servicios de un Cementerio en jurisdicción de Ciudad Bolívar, Municipio autónomo Heres del Estado Bolívar, Tipo Parque-Jardín.

   CONSIDERANDO

   Que el referido CONTRATO DE CONCESIÓN PARA LA DELEGACION DEL SERVICIO PUBLICO DE CEMENTERIOS, tendría una duración de Veinte (20) años, contados a partir de la firma o fecha de formalización del mismo, los cuales expiran el próximo 11 de diciembre de 2011, lapso durante el cual, CVG-Produrgca (Hoy CVG – Ferrocasa) se obligaba a rendir informe semestral a la Municipalidad sobre le ejecución y marcha del referido proyecto, como lo indica expresamente la Cláusula Décima Segunda, del Contrato suscrito entre las partes, el cual se encuentra anotado bajo el número 69, tomo 62 de los Libros de Autenticaciones llevados por la Notaría Pública Segunda de Ciudad Bolívar…

   CONSIDERANDO

   Que durante el lapso de duración de este CONTRATO DE CONCESIÓN PARA LA DELEGACIÓN DEL SERVICIO PUBLICO DE CEMENTERIOS, no se ha firmado ningún nuevo contrato, ni anexo el contrato original, que permita siquiera inferir la posible prórroga del mismo, y siendo esta una decisión de esta alcaldía, la de no prorrogar y hacer valer la cláusula DECIMA QUINTA que señala que al término del contrato el cementerio Parque Jardín pasará a ser propiedad de la Municipalidad sin costo alguno, con la excepción de las parcelas vendidas y adquiridas por terceros…

   Artículo 1: Asumir la administración y manejo de manera directa o por intermediación de terceros, del CEMENTERIO TIPO JARDIN METROPOLITANO de Ciudad Bolívar, a partir del 12 de diciembre de 2011, hasta tanto se produzca el proceso de licitación, que deberá iniciar la Comisión de Contrataciones de la Alcaldía del Municipio Heres, con la prontitud que el caso amerita, a los fines de entregar en concesión la administración del Cementerio y la prestación de estos servicios, bajo los parámetros y directrices de esta Municipalidad.

   Artículo 2: Notificar a la empresa CVG PRODURGA ahora FERROCASA, cumpliendo las formalidades que establece la Ley o en su defecto, si se negare por medio de publicación de un aviso en cualquier medio de comunicación de circulación Regional, de la presente Resolución asumida por la Alcaldía, donde se le indica que la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar a partir del 12 de Diciembre del presente año 2011, asume de manera directa o por interpuestas personas, la administración del Cementerio Metropolitano y de los Servicios que allí se prestan, de conformidad a lo dispuesto en la Ordenanza de Administración y Servicios de los Cementerios Municipales, así como también a lo establecido en la Cláusula Décima Quinta del CONTRATO DE CONCESIÓN PARA LA DELEGACIÓN DEL SERVICIO PUBLICO DE CEMENTERIOS del CEMENTERIO TIPO JARDIN METROPOLITANO de Ciudad Bolívar

   .

   Observa este Juzgado que la citada resolución determinó que al vencerse el plazo de duración de la concesión asumiría la administración del servicio de cementerio a partir de la extinción del contrato el 12 de diciembre de 2011, destacando este Juzgado que de conformidad con el artículo 1.211 del Código Civil el término estipulado fija el momento de la extinción de la obligación convencional y al no tratarse de una rescisión del contrato sino de su extinción por vencimiento del plazo no se encontraba obligada la Municipalidad a instruir un procedimiento administrativo para notificarle a la empresa de autos la extinción del contrato, destacándose que el artículo 15 de la Ordenanza sobre Administración y Servicios de los Cementerios Municipales dictada por el Concejo del Municipio Heres del Estado Bolívar, establece la obligación del Municipio de instruir previamente un procedimiento con audiencia de la contratista solamente en caso de rescisión contractual por incumplimiento, más no por vencimiento del plazo de duración del contrato, en cuyo caso, el efecto jurídico del vencimiento del plazo es precisamente la extinción del contrato, en consecuencia, este Juzgado desestima el alegato de la empresa demandante que el municipio se encontraba obligada a instruirle un procedimiento administrativo previa a la notificación de extinción del contrato. Así se establece.

   II.4. Asimismo alegó la parte recurrente que el acto impugnado fue dictado por el Alcalde del Municipio Heres extralimitándose en sus funciones porque el órgano facultado para otorgar la concesión del servicio público de cementerio es el Concejo Municipal, se citan los alegatos invocados:

   Por otra parte, LA RECURRIDA adolece de fallas de carácter procedimental que vician su propia existencia, considerando que el ciudadano Alcalde al decretar LA RECURRIDA, se extralimita en el ejercicio de las funciones para él previstas en el Ordinal 5º del artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, Publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 6.015 Extraordinario de fecha 28 de diciembre de 2010 que señala…

   La razón que fundamenta dicho alegato, es el hecho de que el Alcalde del Municipio Heres, excede su facultad de ejecutar, dirigir e inspeccionar la prestación de servicio público…

   Dichas actuaciones infringen de manera manifiesta, lo estipulado en el Ordinal 10º del Artículo 95 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, que establece que dichas competencias están atribuidas de manera directa al Concejo Municipal, en concordancia con el ordinal 17º del artículo 88 ejusdem que prevé la obligación del Alcalde de notificar al Concejo Municipal antes de producir una providencia administrativa de este tenor…

   .

   La representación judicial del Municipio negó la procedencia del vicio de extralimitación de funciones alegando que el Alcalde se encuentra facultado para dictar las medidas necesarias para la administración directa o por intermediarios de la prestación del servicio hasta que se iniciara el proceso de licitación respectivo y cuya administración del servicio de cementerio se determinó que la siguiera ejerciendo provisionalmente la empresa Beta-Tres C.A. para darle continuidad al servicio, empresa a la que la hoy recurrente delegó la administración del cementerio, se cita la defensa presentada al respecto:

   Se niega y rechaza que la Resolución Nº RJ-11-11-0110 presente el vicio de “Extralimitación de funciones” por la supuesta actuación irregular del despacho del Alcalde del Municipio Heres, pues la misma Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le da la potestad al Alcalde sobre el servicio de Cementerios, observemos la Constitución…

   En consecuencia:

   a) No se trata de asumir el control en forma unilateral (inaudita alteram partem) del Cementerio Metropolitano de Ciudad Bolívar, pues es su potestad de rango constitucional, además se trato de un derecho contractual convenido con CVG FERROCASA, cuando tenía la denominación de PRODURGCA, lo que implica que el contrato de administración del referido bien tenía una extensión temporal de veinte años que se cumplieron el día 11/12/2011, con la obligación accesoria de trasmitir todos los derechos de propiedad a el Municipio Heres.

   b) No se trata de designar un concesionario sin estar facultado, pues la propia normativa legal y constitucional faculta al Municipio para asumir la administración de los Cementerios y para el otorgamiento de concesiones, por lo que no hay extralimitación de funciones, por lo que cesada la administración del Cementerio vía contractual por parte de CVG FERROCASA, es deber del Municipio proveer el servicio óptimo de inhumación de fallecidos y garantizar la administración del mismo, ya sea por cuanta propia o vía de concesión.

   c) No se trata de una contratación directa, ya que mientras la transición se da, es deber del Municipio licitar el servicio, ya que así lo exige la normativa legal, por lo que actúa conforme a la ley cuando se notifica a la Comisión de licitaciones para una nueva contratación, por lo que confunde la recurrente los siguientes actos distintos como si fuesen solo uno…

   .

   Destaca este Juzgado que la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa (Vid. Sent. SPA Nro. 539 del 01 de junio de 2004 y Sent. SPA Nro. 6589 del 21 de diciembre de 2005).

   Destaca este Juzgado, que la competencia del Municipio para la administración del servicio de cementerios se encuentra establecida en el artículo 178.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en tal sentido, le corresponde al Alcalde velar por la eficiencia y eficacia en la prestación de los servicios públicos dentro del ámbito de su competencia de conformidad con el artículo de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, se citan las disposiciones referidas:

   Artículo 178 CRBV. “Son de la competencia del Municipio el gobierno y administración de sus intereses y la gestión de las materias que le asigne esta Constitución y las leyes nacionales, en cuanto concierne a la vida local, en especial la ordenación y promoción del desarrollo económico y social, la dotación y prestación de los servicios públicos domiciliarios, la aplicación de la política referente a la materia inquilinaria con criterios de equidad, justicia y contenido de interés social, de conformidad con la delegación prevista en la ley que rige la materia, la promoción de la participación, y el mejoramiento, en general, de las condiciones de vida de la comunidad, en las siguientes áreas…

   6. Servicio de agua potable, electricidad y gas doméstico, alcantarillado, canalización y disposición de aguas servidas; cementerios y servicios funerarios.

   Artículo 78 LOPPM. El alcalde o alcaldesa tendrá las siguientes atribuciones y obligaciones:

   Artículo 88.2 LOPPM. “Dirigir el gobierno y la administración municipal, velando por la eficacia y eficiencia en la prestación de los servicios públicos dentro del ámbito de su competencia, y ejercer la representación del Municipio…” (Destacado añadido).

   Asimismo, el artículo 16 de la Ordenanza sobre Administración y Servicios de los Cementerios Municipales dictada por el Concejo del Municipio Heres del Estado Bolívar estableció el procedimiento a seguir en caso de extinción del contrato por vencimiento del plazo, facultando al Alcalde o Alcaldesa para adoptar la medidas que estime necesarias para asegurar la continuidad en la prestación de los servicios concedidos, se cita el mencionado artículo:

   Artículo 16: Dentro del plazo de treinta (30) días hábiles, previo a la extinción de la concesión o contrato, por las causas señaladas en el literal (a) del artículo anterior el alcalde o alcaldesa adoptara las medidas que estime necesarias, para asegurar la continuidad en la prestación de los servicios concedidos o contratados, en forma satisfactoria y comunicará a la sindicatura, lo conducente a los afectos de la formalización de la reversión de los bienes, derechos y acciones, objeto de la concesión o contrato. Cuando la extinción de la concesión o contrato proceda de conformidad con las causas indicadas en los literales (b y c) del artículo anterior, el Alcalde o Alcaldesa del Municipio Heres, adoptará las medidas indicadas, dentro de un plazo no mayor de noventa (90) días hábiles, contados a partir de la fecha de notificación de la resolución señalada en el Parágrafo Segundo del Artículo precedente, o cuando dicha resolución quede firme, según el caso

   (Destacado añadido).

   Aplicando tales premisas a la resolución impugnada, se observa que el Alcalde en el artículos 5 dispuso la notificación de la Comisión de Licitación para que en un lapso perentorio se realicen las diligencias necesarias para el llamado al p.d.C. a los fines de entregar en concesión el servicio público y la administración del Cementerio Metropolitano, que a los efectos de continuar con la prestación del servicio provisionalmente desde el 12 de Diciembre de 2011 y durante el lapso que dure el procedimiento establecido en la Ley para la Contratación de la Concesión del Servicio Público del Cementerio Tipo jardín Metropolitano, la administración y manejo operativo del cementerio Metropolitano de Ciudad Bolívar la continuaría ejerciendo la empresa B.T. C.A., tomando en consideración que este servicio no puede interrumpirse su prestación, se cita el referido artículo:

   CONSIDERANDO

   Que en base al principio administrativo de continuidad, es necesario designar a los funcionarios directos y a las dependencias administrativas de la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar, que asumirán de manera directa la administración del Cementerio Metropolitano y de los Servicio Funerarios que se prestan en este Cementerio de la Municipalidad, con la finalidad de que no se paralicen las labores diarias en el mismo, pudiendo cumplir con los compromisos adquiridos por quienes regían ese Servicio Municipal, manejando por terceros, pero ahora asumido de manera directa por la Alcaldía o de terceros designados por esta, hasta tanto se cumplan en un lapsos perentorio con los tramites que faciliten el servicio a través de una concesión, la cual debe cumplir con los trámites establecidos en la Ley de Contrataciones Públicas y en definitiva hacer el llamado a la licitación Pública, para el ejercicio del servicio referido por vía de concesión a quien resulte beneficiado en el respectivo proceso…

   Artículo 5: Notificar a la Comisión de Licitación de la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar, para que en un lapso perentorio se realicen las diligencian (sic) necesarias para el llamado al p.d.C., para lo cual deberá cumplir con las formalidades establecidas en le Ley de Contrataciones Públicas vigente, para poder entregar en Concesión este servicio público y la administración del Cementerio Metropolitano, a los efectos de hacer trasmisión formal de la CONCESIÓN PARA LA DELEGACIÓN DEL SERVICIO PUBLICO DE CEMENTERIOS TIPO JARDIN METROPOLITANO de Ciudad Bolívar, lo cual no debe exceder de seis (6) meses. Mientras dure el procedimiento de licitación y hasta la contratación de la referida Concesión, la Alcaldía entregará provisionalmente desde el 12 de Diciembre de 2011 y durante el lapso que dure el procedimiento establecido en la Ley para la Contratación de la Concesión del Servicio Público del Cementerio Tipo jardín Metropolitano, la administración y manejo operativo del cementerio Metropolitano de Ciudad Bolívar, a la empresa B.T. C.A., tomando en consideración para ello que este servicio no puede dejar de prestarse, la experiencia de la empresa desplegada a través de todos estos años y el conocimiento de la misma en las condiciones contractuales existentes que deberá cumplir durante este lapso de manera directa, es decir, cancelar las obligaciones económicas estipuladas, cumplir con las cargas impositivas respectivas y rendir informes de cuenta y de gestión de manera regular y como lo acuerden los funcionarios de la Alcaldía y la empresa encargada. A tales efectos se ordena Notificar a la Empresa B.T. C.A.

   (Destacado añadido).

   Observa este Juzgado que en el artículo 5 de la resolución impugnada el Alcalde en uso de la facultades establecidas en el artículo 16 de la Ordenanza sobre Administración y Servicios de los Cementerios Municipales dictada por el Concejo del Municipio Heres del estado Bolívar adoptó las medidas que estimó necesarias para asegurar la continuidad en la prestación del servicio de cementerios dejando en su administración provisionalmente a la empresa que había venido asumiendo el ejercicio de la administración hasta tanto se cumpliera el proceso de licitación, en consecuencia, se desestima el alegato de extralimitación de funciones invocado por la empresa recurrente. Así se decide.

   II.5. Conforme la motivación precedentemente expuesta, este Juzgado Superior declara Sin Lugar la demanda de nulidad incoada por la empresa C.V.G. Promociones Ferroca, S.A. de la cláusula décima quinta del Contrato de Delegación del Servicio Público de Cementerios en la Jurisdicción de Ciudad Bolívar suscrito el once (11) de diciembre de 1991 entre el Municipio Heres del Estado Bolívar y la empresa Promotora del Desarrollo Urbano de la Región Guayana C.A. actualmente fusionada con la empresa C.V.G. Promociones Ferroca S.A. y Sin Lugar recurso contencioso administrativo de nulidad incoado contra la Resolución Nº RJ-11-11-0110 dictada el catorce (14) de noviembre de 2011 por el Alcalde del Municipio Heres del Estado Bolívar mediante la cual resolvió asumir la administración y manejo de manera directa o por intermediación de terceros del cementerio tipo jardín metropolitano de Ciudad Bolívar a partir del doce (12) de diciembre de 2011 hasta tanto se produzca el proceso de licitación. Así se establece.

3. DISPOSITIVA

   En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, DECLARA: