Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 28 de Abril de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 6

Caracas, 28 de abril de 2011

201 ° y 152 °

Exp. N° 3002-2011 (As) S-6

PONENCIA DE LA JUEZ GLORIA PINHO

Corresponde a esta Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ZULYS M.L.I., en su condición de Fiscal Sexta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 23 de marzo (sic) de 2011, mediante la cual decretó el Sobreseimiento de la presente causa seguida en contra de los ciudadanos V.R.M.O., por la comisión del delito de FRAUDE AGRAVADO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos, en relación con el artículo 27 numeral 2 ejusdem y el artículo 99 del Código Penal, y V.M.M.O., por la comisión del delito de FACILITADOR EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE FRAUDE AGRAVADO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley contra Delitos Informáticos, en relación con el artículo 27 numeral 2 ejusdem, y el artículo 99 del Código Penal, con fundamento en el numeral 5 del artículo 447 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal.

El Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, y siendo asignada a la Juez GLORIA PINHO.

En fecha 7 de abril del presente año, este Tribunal Colegiado, admitió el presente recurso de apelación, fijándose para la séptima audiencia a las diez y media horas de la mañana (10:30 am.) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal. El día 27-4-2011, se efectuó la misma.

-I-

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTANTE FISCAL

En fecha 10 de marzo de 2011, la Fiscal Sexta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, impugna la decisión proferida por el Juzgado A-quo, sobre la base de la siguiente fundamentación:

(omisis)

I

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Dispone el texto adjetivo penal en su artículo 432, como principio que rige para la impugnación de las decisiones judiciales, Impugnabilidad Objetiva, es decir que sólo son recurribles las decisiones por los medios y en los casos expresamente establecidos…

II

LEGITIMACION PARA RECURRIR

Conforme a lo establecido en el artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal cuyo contenido establece que sólo podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales, las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho, en este sentido se encuentra el Ministerio Público legitimado para recurrir del presente auto, legitimidad conferida en uso de las atribuciones que le confiere el artículo 285 numerales 1, 2 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 31 numeral 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y artículo 108 numeral 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

Así el Juzgador Cuarto en funciones de Juicio de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, sustentó como fundamento de la decisión entre otros particulares.

(…)

Al respecto esta representante Fiscal estima pertinente precisar, que la recurrida causa un gravamen irreparable al Ministerio Público, no solamente como titular de la acción penal sino como garante de la protección de la victima y de la reparación del daño que se le haya ocasionado a ésta, ya que el a-quo cuando establece en su decisión al decretar el sobreseimiento en la presente causa manifiesta…

Se desprende del contenido de las actas que conforman el presente expediente lo siguiente, con el fin de establecer que en la presente causa acción penal para ambos acusados, no se encuentra prescrita y ASI SOLICITO SE DECLARE.

En fecha 16 de febrero de 1998 la ciudadana V.R.M.O., titular de la cédula de identidad V-11.937.518, suscribió un contrato laboral con la empresa General Motors Acceptance Corporación de Venezuela C.A., es decir la referida ciudadana se desempeñaba como empleada de la mencionada empresa como auxiliar de contabilidad.

Es en fecha 27 de agosto de 2003, las ciudadanas N.C. y Y.A., titulares de las cédulas de identidad V-6.914.464 Y v-11.956.705, respectivamente formulan la denuncia correspondiente sobre unos hechos ocurridos en fecha 2003.

Del curso de la investigación se pudo determinar que a partir del mes de septiembre del año 2000, la ciudadana V.R.M.O., CUANDO RECIBIA UN CHEQUE DE LA EMPRESA ASEGURADORA RESPECTIVA, LE CAMBIABA EL NOMBRE DEL CLIENTE DE LA EMPRESA General Motors Aceptente Corporación de Venezuela, C.A. Posteriormente creaba un aviso de asiento como documento fuente para la aprobación de pago usando la información de reclamos de seguros recibidos anteriormente, con una copia del sistema de información del nombre del cliente modificado, luego un supervisor de crédito que correspondiera aprobaba el pago sin verificar la referencia de información en el aviso de asiente. Seguidamente elaboraba y aprobaba un segundo cheque o solicitud de traspaso de fondos a nombre del cliente ficticio (amigo o miembro de la familia de los ciudadanos VICTORIA RASMIED (SIC) MARFIL OVIEDO y V.M., ya que al cambiar el nombre en el sistema LAO REATAIL, la documentación de soporte respaldaba la solicitud del cheque una vez elaborado el cheque o el traspaso de fondos estos eran entregados por V.M., al amigo o miembro de la familia de dichos ciudadanos a favor de los cuales habían sido emitidos dichos cheques para que los cobraran.

Es importante destacar que se logró determinar de acuerdo a la investigación, que el hecho in comento ocurre en las diferentes fechas a partir de septiembre de 2000/tal conducta fue ejecutada en diferentes años 2001/2002.

(…)

Ahora bien una vez hecho el anterior recuento procesal esta representante Fiscal, observa que en fecha 23 de enero de 2009, emite esta representación fiscal el correspondiente acto conclusivo como lo es la acusación.

En efecto la pena aplicable al delito de FRAUDE AGRAVADO CONTINUADO, de conformidad con lo previsto en el artículo 14 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, es de prisión de tres a siete años, sería su término medio de cinco años.

(…)

Considera esta representación fiscal que el artículo 108 ordinal 4 del Código Penal establece que si el delito mereciere pena de prisión de más de tres años, la acción penal prescribe a los cinco años y el artículo 110 del Código Penal, indica igualmente que se interrumpirá también la prescripción el auto de detención o de citación para rendir indagatoria y las diligencias procesales que le sigan, de allí que se considere que desde el 23 de enero de 2009, habiéndose celebrado la audiencia preliminar en fecha 14 de octubre de 2009, es por lo que se estima han transcurrido UN AÑO, CUATRO MESES Y VENTICUATRO DIAS, calculados desde el último acto procesal como lo fue la ADMISIÓN DE LA ACUSACIÓN, en fecha 14 de octubre de 2009, hasta la presente fecha 10 de marzo de 2011, por lo que podemos apreciar que no se ha extinguido la acción penal, considerando las circunstancias interruptivas de la prescripción tal como han sido señaladas.

IV

PETITORIO

Con fundamento a los razonamientos anteriormente expuestos y en uso de las atribuciones que me confiere el artículo 285 numerales 1, 2 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 31 numeral 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y del artículo 108 numeral 13 del Código Orgánico Procesal Penal, en nombre del Estado, solicito muy respetuosamente a la honorable Sala de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que conozca en alzada del presente recurso de apelación de autos, LO ADMITA en cuanto a derecho se requiere, en atención al contenido del artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, LO DECLARE CON LUGAR, y en consecuencia ANULE la decisión dictada por el Juez Cuarto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual DECRETÓ EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA 4J-540-09, nomenclatura de ese juzgado, POR EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL, permitiendo así restablecer la situación jurídica procesal, al momento de decretarse el mencionado auto

.

-II-

CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 22 de marzo del presente año, el abogado A.P.Z., en su carácter de defensor de los ciudadanos V.R. (sic) MARFIL OVIEDO y V.M.M.O., da contestación en los términos que a continuación se expresan:

(omisis)

DE LOS HECHOS

Es el caso ciudadanos Magistrados de la Sala de Apelaciones, que los hechos que dieron origen al presente proceso, se iniciaron el 20 de enero de 2000, según se evidencia de comunicación N° GRC-2004-7896, de fecha 30 de agosto de 2004, emitida por el Banco de Venezuela, en la que se remiten originales de cheques correspondientes a la cuenta N° 0102-0131-48-00-05985971, cuyo titular es la Empresa General Motor de Venezuela…

Del derecho

De acuerdo al debido proceso, y en razón de la aplicación de la ley más favorable, de acuerdo al contenido al artículo 24 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con relación a la vigencia temporal de la ley penal, debe decirse que en general, los hechos punibles se han de juzgar de conformidad con las leyes vigentes en la época de su comisión, Ello constituye una consecuencia directa de la aplicación del principio de irretroactividad, que se encuentra establecido en el artículo 24 supra mencionado, en razón de que como supuestamente es un delito continuado, la aplicación correspondiente al contenido del artículo 464 del Código Penal vigente para la época, ello obedece a su vez a los principios de legalidad y seguridad jurídica, del justiciable.

En definitiva, considera esta defensa que en el presente la (sic) aplicación de la ley penal es la más favorable, si forma parte del debido proceso, por lo que ante un conflicto de normas, el juez debe necesariamente optar por la norma que prevea la sanción menos grave o si es del caso, por la que despenaliza la conducta.

El caso in comento, se inició el día 20 de enero de 2000, y cesa su continuidad el 20 de agosto del año 2002, por lo que de acuerdo a la norma más favorable, e indiscutible, la ley aplicable es la normativa contemplada en el Código Penal vigente para el año 2000 y no la nueva ley que fue promulgada el 30 de octubre del año 2001 que entró en vigencia el 30 de noviembre del 2001, en tal sentido de acuerdo al Debido Proceso, el Principio de la Legalidad, a la Tutela Judicial y Efectiva (sic), que nos remite a la Lex Favorable, la vigencia temporal de la ley penal, la que favorece a mis defendidos, es el Código Penal vigente para la época en que supuestamente se inicio el hecho punible.

(…)

En el caso in comento, no solamente para la fecha de la celebración de la audiencia preliminar, se encontraba evidentemente prescrita la acción penal, en razón de la Lex Favorable, sino que en la actualidad se encuentra evidentemente prescrita la pena aplicable, en razón de que ha transcurrido el lapso más del lapso (sic) de siete años y seis meses, que establece el artículo 112 del Código Penal vigente, en el supuesto negado que la pena aplicar es de cinco años de acuerdo al injusto penal contemplado en el artículo 14 de la Ley Especial contra Delitos Informáticos, en este sentido, la Prescripción dictada por el juez de Juicio, se encuentra ajustada a derecho y así debe ser decretada por la Sala de Apelaciones que va a conocer de la presente apelación.

Por todo lo antes expuesto, solicito de la Sala de Apelaciones que va a conocer de la presente apelación interpuesta por el representante del Ministerio Público, que la misma sea declarada sin lugar, y se confirme la Sentencia del a-quo…

-III-

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Tribunal A-quo, en su decisión de fecha 23 de febrero de 2011, expresó entre otras cosas, lo siguiente:

…(omisis) DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida en contra de los ciudadanos V.R.M.O., de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, de fecha de nacimiento 21-12-1973, de 37 años de edad, estado civil casada, de profesión u oficio asistente ejecutiva de la Empresa M.V., ubicada en la Avenida F.d.M., Torre Provincial B, piso 2, residenciada en Av. Cuartel, Vereda N° 6, casa N° 3, Catia, teléfono 0212-872.79.98 y titular de la cédula de identidad N° V11.937.518, por la comisión del delito de FRAUDE AGRAVADO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley Contra Delitos Informáticos en relación con el artículo 27 numeral 2, y el artículo 99 del Código penal, conforme al artículo 318 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo a los efectos que manda el artículo 319 ejusdem, y en concordancia con el artículo 322 del citado texto adjetivo, en consecuencia se declara la extinción de la acción penal de conformidad con lo establecido en el numeral 8 del artículo 48 ibidem, en concordancia con el artículo 108 numeral 4 y primer aparte del artículo 110 ambos del Código Penal; y V.M.M.O., de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, de fecha de nacimiento 1-8-1968, de 41 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio chofer independiente, residenciado en Avenida Cuartel, Vereda N° 6, Casa N° 3, Catia, teléfono 0424-244.55.67 y 0212-872.79.98, titular de la cédula de identidad N°V-7.929.356, la presunta comisión del delito de FACILITADOR EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE FRAUDE AGRAVADO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley Contra Delitos Informáticos en relación con el artículo 27 numeral 2, y el artículo 99 del Código Penal, en concordancia con el artículo 84 numeral 3 ejusdem, conforme al artículo 318 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo a los efectos que manda el artículo 319 ejusdem, y en concordancia con el artículo 322 del citado texto adjetivo, en consecuencia se declara la extinción de la acción penal de conformidad con lo establecido en el numeral 8 del artículo 48 ibidem, en concordancia con los artículos 108 numeral 5 y primer aparte del 110 ambos del Código Penal, en perjuicio de la compañía GENERAL MOTORS ACCEPTANCE Y CORPORATION DE VENEZUELA, conforme al artículo 318 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo a los efectos que manda el artículo 319 ejusdem, y en concordancia con el artículo 322 del citado texto adjetivo, en consecuencia se declara la extinción de la acción penal de conformidad con lo establecido en el numeral 8 del artículo 48 ibidem, en concordancia con el artículos (sic) 108 numeral (sic) 4 y 5 y primer aparte del artículo 110 ambos del Código Penal, en virtud de haber transcurrido siete años, seis meses y cuatro días, sin haberse dictado sentencia, computado desde el inicio de la investigación por el Ministerio Público en fecha 27-8-2003 hasta su planteamiento en fecha 1-2-2011, en tal sentido se ordena el cese inmediato de toda medida de coerción personal que pese sobre los referidos ciudadanos derivada de la presente causa…

-IV-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El presente recurso de apelación es elevado a esta instancia superior, en virtud de la decisión de fecha 23 de febrero de 2011, en la cual decretó el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 318 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, y los artículos 108 numerales 4, 5 y 110 primer aparte, ambos del Código Penal, recurso fundamentado en el artículo 447 numeral 5 del texto Adjetivo Penal.

Alega la recurrente entre otros aspectos:

-Que en fecha 23 de enero de 2009, emite la Representación Fiscal el correspondiente acto conclusivo como lo es el de la Acusación. (folio 129 de la pieza 5)

-La pena aplicable al delito de FRAUDE AGRAVADO CONTINUADO, de conformidad con lo previsto en el artículo 14 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, es de prisión de tres a siete años, su término medio es de cinco años. (folio 129 de la pieza 5).

-Que del contenido del artículo 110 del Código Penal vigente para la fecha en la que ocurre el hecho en cuanto a la prescripción ordinaria indica que la extinción de la acción penal de dicho delito es por cinco años; más la mitad del mismo, dos años y seis meses, en definitiva sería siete años y seis meses. (folio 129 de la pieza 5).

-Que el artículo 108 ordinal 4, del Código Penal establece que si el delito mereciere pena de prisión de más tres años, la acción penal prescribe a los cinco años y el artículo 110 del Código Penal, indica igualmente que se interrumpirá también la prescripción con el auto de detención o de citación para rendir indagatoria y las diligencias procesales que le sigan, de allí que se considere que desde el 23 de enero de 2009, habiéndose celebrado la audiencia preliminar en fecha 14 de octubre de 2009, se estima ha transcurrido un año, cuatro meses y veinticuatro días, calculados desde el último acto procesal como lo fue la ADMISION DE LA ACUSACIÓN, en fecha 14 de octubre de 2009, hasta la presente fecha 10 de marzo de 2011, por lo que se puede apreciar que no se ha extinguido la acción penal, considerando las circunstancias interruptivas de la prescripción tal como han sido señaladas. (folios 129 al 130)

Pretende con el presente recurso de apelación, la nulidad de la decisión emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, y se ordene la realización de un juicio oral y público ante un Tribunal distinto al que emitió el pronunciamiento recurrido.

Para resolver, pasa la sala a examinar el acto realizado el día 1 de febrero de 2011, con ocasión a la apertura del Juicio Oral y Público en contra de los ciudadanos V.R.M.O. y V.M.M.O., apreciando:

-Al folio 88 de la pieza V se observa el acta de debate, de la que se extrae, entre otros particulares:

La Fiscal Señaló:

(omisis) es evidente que los mismos están incursos en unos hechos ocurridos en el año 2000 y luego en el 2002 la acusada MARFIL O.V.R., celebrado un contrato de auxiliar de contabilidad y llevaba la parte contable y manejaba cálculos y cheques y los conformaba y todos los empleados tenían clave personal, se pudo determinar que la acusada en el ejercicio de sus funciones y en compañía de su hermano, en el momento que GENERAL MOTORS VENEZOLANA, que su función es hacer préstamos, y reciben el pago de la compañía de la aseguradora y cuando efectuaba los pagos, sacaban información e introducía nombres de amigos y familiares para apoderarse del dinero perteneciente a la empresa y su hermano facilitaba, ayudaba a obtener tal dinero y se determinó que en varias circunstancias la misma conformaba los cheques y habiendo expresado esas circunstancias que se desprende del escrito de acusación y el Ministerio Público demostrara con los medios de pruebas, los elementos de convicción con las testimoniales plenamente admitidas ya que fue necesario realizar una experticia contable, ya que de los sistemas se determinó que la clave de la empleada aparece en los registros ratificando todo el escrito de acusación y las documentales que permiten demostrar el delito de FRAUDE AGRAVADO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, conjuntamente con el artículo 27 solicitando la condenatoria por los delitos imputados y se imponga la pena correspondiente

. ( folios 89 y 90)

La defensa señaló:

(omisis) Acabamos de observar que el Ministerio Público en este acto como desde un inicio fundamentó su acción y su acto conclusivo conforme al artículo 14 y 27 ordinal 2 de la Ley especial y 99 del Código Penal y es allí donde quiero hacer del saber, que la ley especial contra los delitos informáticos (sic) entró en vigencia a partir de diciembre del 2001 y esta ley no puede retrotraer los hechos al año 2000 y no existía para el momento de que ocurren los hechos y hay una comunicación que emite el Banco de Venezuela y en esta comunicación lo que el envía al Ministerio Público es una relación de los presuntos cheques investigados, el primer cheque fue en fecha 20-1-2000, es decir, quiere decir que nunca se podía regir por la ley especial, sino por el código penal (sic) y todo esto lo hace nulo por fundamentarse en una ley no existente y también habla del artículo 99 del Código Penal y vemos que los delitos continuados empiezan a computarse cuando cesan la continuación y nulidad del acto presentado por el Ministerio Público, ya que no se cumplió el artículo 190 y 191 y conforme al 326 del Código Orgánico Procesal Penal, realizó una acusación errada, ya que es fundamenta (sic) en el delito de FRAUDE AGRAVADO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley Especial contra Delitos Informáticos, conjuntamente con el artículo 27 numeral 2 ejusdem y el artículo 99 del Código Penal, siendo que esa ley no estaba vigente para el momento de los hechos y es una de las causales que invoco y pido la nulidad de la acusación, ahora desde otro punto de vista fue en fecha 20-1-2000, y si nos fuésemos a la pena sería de 1 a 5 años y nos iríamos al delito de estafa, siendo que la mitad es tres y se toma en consideración y automáticamente la pena seria 3 años y el artículo 108 numeral 5 que señala que prescribe por el lapso de cinco años y automáticamente todo está prescrito, ahora bien si vemos el artículo 14 de la ley de delitos informáticos (sic) vemos que esta ley es inaplicable, pero si se aplicara la pena no es superior sino que es de 3 años a 7 años de presión (sic) y para la prescripción se toma la media y estaría prescrito, ello en todo caso que no se decrete la nulidad del acto conclusivo, porque la pena seria de 5 años y obviamente está prescrita y ha pasado mas de 8 años conforme al artículo 108 numeral 5 del Código Penal, y siendo así solicitó la nulidad del acto conclusivo ya que el Ministerio Público fundamentó un delito en una ley que para el momento de los hechos no existir y la nulidad es por la violación del artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y en segundo lugar solicita la prescripción de la acción ya que ha transcurrido más del tiempo establecido y solicito se declare con lugar

. ( folios 89 y 90)

La Juez indicó:

(omisis) Seguidamente vistas las solicitudes de ambas partes, este Tribunal a los fines de revisar las solicitudes de ambas partes, este Tribunal a los fines de revisar minuciosamente la presente causa y dictar una decisión ajustada a derecho, acuerda pronunciarse por auto separado conforme al artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal. Se cierra al acto siendo la 1:00 de la tarde

. (folio 91).

Posteriormente, en fecha 23 de febrero, el Juez Cuarto de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión, en la que indicó:

(omisis) Expuesto lo anterior, pasa el Juzgador analizar las actuaciones que conforman la presente causa, procediendo en primer término, a determinar si ha operado o no la extinción de la acción penal, en atención a los delitos atribuidos a los acusados MARFIL O.V. y MARFIL O.V.M., por la representante del Ministerio Público en su escrito de acusación, en tal sentido observa:

En fecha 27 de agosto de 2003, la Fiscal Sexta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, ordenó el inicio de la correspondiente investigación Penal, conforme al artículo 283 y 300 del Código Orgánico Procesal penal vigente para la fecha, en atención a la denuncia formulada por GENERAL MOTOR ACCEPTANCE Y CORPORATION DE VENEZUELA, por la presunta comisión de uno de los delitos contemplados en la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, cuyos actos ejecutivos se iniciaron desde el mes de septiembre del año 2000, según narración de los hechos a que hace referencia el fiscal Sexto del Ministerio Público, J.R.R., quien recibía un cheque de la empresa aseguradora respectiva, le cambiaba el nombre de el cliente verdadero en el sistema detal por un nombre de un tercero, que entre otros, aparecen como imputados los prenombrados ciudadanos (folio dos de la pieza III).

Cursa al folio ciento veintitrés hasta ciento cuarenta y seis de la pieza III; escrito de acusación de fecha 15 de febrero de 2007, suscrito por el Profesional del Derecho J.R.R., Fiscal Sexto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual solicita el enjuiciamiento de la ciudadana: V.R.M.O., por la presunta comisión del delito de FRAUDE AGRAVADO CONTINUADO, de conformidad con lo establecido en el artículo 14 de la Ley Especial Contra Delitos Informáticos, conjuntamente con el artículo 27 numeral 2 ejusdem y el artículo 99 del Código Penal.

Cursante al folio ciento cuarenta y ocho de la pieza III, acta de fecha 5-3-2007, mediante el cual el Tribunal Cuadragésimo Primero en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, acordando fijar la audiencia preliminar conforme al artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, para el día 22-3-2007, a las 10:00 horas de la mañana.

Cursante al folio ciento cincuenta y tres al ciento setenta y uno de la pieza III, cursa escrito de contestación a la acusación suscrito por el abg. A.A.P.Z.. Mediante el cual solicito (sic) declare insubsistente la acusación y declare el sobreseimiento de la presente causa a favor de su defendida la ciudadana V.R.M.O..

Cursa al folio ciento ochenta y seis de la pieza III, oficio AMC-06-0740-2007, emanado de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual solicita sea remitida la causa llevada por el Juzgado Cuadragésimo Primero en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a los fines de subsanar error involuntario que se presente con el ciudadano V.M.O., por cuanto el mismo no se señaló en el escrito de acusación.

Cursa al folio ciento ochenta y siete al ciento ochenta y ocho de la pieza III, auto motivado dictado por el Juzgado Cuadragésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual acordó negar la solicitud de remisión de la presente causa llevada por ese Tribunal, consignada por el Fiscal Sexto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y se acordó fijar acto de audiencia preliminar para el día 14-5-2007, a las 10:00 horas de la mañana.

En fecha 14-5-2007, se llevo a cabo por ante el Juzgado Cuadragésimo Primero de Control, al acto de audiencia preliminar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, audiencia en la cual se acordó decretar la nulidad de la acusación, por expresa violación al debido proceso y al derecho de la defensa de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal penal, y en concordancia con el artículo 49 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cursante al folio ciento noventa y nueve al doscientos siete de la pieza III.

En fecha 4-6-2007, el Juzgado Cuadragésimo Primero en funciones de Control, dictó auto acordando remitir la presente causa a la Fiscalía Sexta del Ministerios Público del Área Metropolitana de Caracas, a fin de que dicte nuevo acto conclusivo. Cursante a los folios 223 de la pieza III.

En fecha 26-1-2009, se recibió en el Tribunal Cuadragésimo Primero de Control de éste Circuito Judicial Penal, formal escrito de acusación suscrito por la profesional del derecho abg. D.E.O., en su condición de Fiscal Auxiliar Sexta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de los ciudadanos V.R.M.O.…, y V.M.M.O.…, al primero de ellos la comisión del delito de FRAUDE AGRAVADO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley Contra Delitos Informáticos en relación con el artículo 27 numeral 2, y el artículo 99 del Código Penal, en concordancia con el artículo 84 numeral 3 ejusdem, en perjuicio de la compañía GENERAL MOTOR ACCEPTANCE y CORPORATION DE VENEZUELA.

En fecha 30-1-2009, el Tribunal Cuadragésimo Primero de Control, dictó auto acordando fijar nuevamente el acto de la audiencia preliminar conforme con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, para el día 3-3-2009 a las 10:00 horas de la mañana. Cursante a los folios doscientos setenta y nueve de la pieza III.

Cursa a los folios 285 al 288 de la pieza III, acta de inhibición de fecha 11-2-2009, en del (sic) Juez Titular Dr. E.R.Á.L., a cargo del Juzgado Cuadragésimo primero de Control, mediante el cual se inhibe de seguir conociendo de la causa 8783-07, nomenclatura del Juzgado 41 de Control, seguida en contra de los ciudadanos V.R.M.O. y V.M.M.O., de conformidad con el artículo 87 en relación con el artículo 86 numeral 7 ambos del Código Orgánico Procesal penal, acordándose remitir el presente expediente a la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos, para que fuese distribuido a otro Tribunal de Control distinto a ese.

En fecha 18-2-2009, se recibieron actuaciones originales procedentes de la Unidad Receptora de Documentos, en la sede del Juzgado Quinto en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dándosele entrada bajo el número 11.873-2009, cursante al folio 292 de la pieza III.

En fecha 26-2-2009, se dictó auto acordando fijar el acto de audiencia preliminar conforme a lo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal penal, para el día 24-3-2009, a las 11:00 horas de la mañana, cursante al folio 293 de la pieza III.

Cursa a los folios trescientos al trescientos diecinueve de la pieza III, escrito de defensa en atención a la acusación planteada por la representante del Ministerio Público, suscrita por el abg. A.P.Z., con base a lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante el cual solicita se declare el Sobreseimiento de la presente causa a favor de sus defendidos.

Cursa a los folios 67 al 106 acta correspondiente a la audiencia preliminar celebrada el 14-10-2009, en la cual se admite la acusación de la representante del Ministerio Público en contra de los ciudadanos V.R.M.O. y V.M.M.O., motivo por el cual se ordena la apertura del Juicio Oral y Público, al primero de ellos la comisión del delito de FRAUDE AGRAVADO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley Contra Delitos Informáticos en relación con el artículo 27 numeral 2 y el artículo 99 del Código Penal, y al segundo de FACILITADOR EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE FRAUDE AGRAVADO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley Contra Delitos Informáticos en relación con el artículo 27 numeral 2 y el artículo 99 del Código Penal, en concordancia con el artículo 84 numeral 3 ejusdem, en perjuicio de la compañía GENERAL MOTOR ACCEPTANCE y CORPORATIÓN DE VENEZUELA.

En fecha 8-12-2009, es recibido en este Tribunal el presente expediente acordándose darle entrada en los libros L1, llevados por este Juzgado, quedando asignado bajo el N° 540-09 nomenclatura de este Despacho, y acordándose en fecha 18-1-2010, fijar el respectivo sorteo ordinario de escabinos para el día 22-1-2010, a las 9:30 horas de la mañana.

En fecha 26-2-2010, se dictó auto acordando fijar sorteo extraordinario, para el día 13-3-2010, a las 9:00 horas de la mañana, luego en fecha 22-4-2010, se acordó fijar nuevamente oportunidad para celebrar sorteo extraordinario de escabino para el día 18-5-2010, a las 9:30 horas de la mañana.

En fecha 16-6-2010, se levanto acta de comparecencia a los acusados: V.R.M.O. y V.M.M.O., quienes manifestaron su voluntad de ser Juzgados por un Tribunal Unipersonal acordándose fijar la apertura del Juicio Oral y Público, para el día 12-7-2010, a las 10:00 horas de la mañana.

En fecha 12-7-2010, se dictó auto acordando diferir el acto de apertura de Juicio Oral y Público, se dejo constancia de la comparecencia de los acusados de autos y la incomparecencia del representante del Ministerio Público y de la defensa privada, quedando el referido acto in comento para el día30-7-2010 a las 9:00 horas de la mañana

En fecha 29-7-2010, se dictó auto acordando diferir el acto de apertura de Juicio Oral y Público, para el día 28-9-2010 a las 9:00 horas de la mañana en virtud de solicitud formulada por el Fiscal del Ministerio Público.

En fecha 28-9-2010, se dictó auto acordando diferir el acto de Juicio Oral y Público parta el día 15-11-2010, a las 10:00 horas de la mañana, en virtud de haberse recibido oficio N° 2568 de fecha 17-9-2010, emanado de la Presidencia de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual informan que como se encuentra previsto la rotación de Jueces de Primera Instancia para los últimos días del mes de octubre del presente año.

En fecha 16-11-2010, se acordó diferir el acto de juicio oral y público pautado para el día 15-11-2010, en virtud que en esa fecha no hubo despacho, el acto quedando in comento para el día 17-1-2011 a las 9:00 horas de la mañana.

El 17-1-2011, se dictó auto acordándose diferir el acto de apertura de juicio oral y público, en virtud de la incomparecencia de los defensores privados y de la Fiscal Sexta del Ministerio Público, quedando el referido acto para el día 1-2-2011, a las 9:00 horas de la mañana.

En fecha 1-2-2011, se levantó acta de apertura del Juicio oral y público, siendo las once de la mañana, mediante la cual la Defensa Privada solicitó en primer lugar la nulidad del acto conclusivo presentado por la Fiscal del Ministerio Público de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal Y en segundo lugar solicitó la prescripción de la acción penal ya que ha transcurrido más tiempo de lo establecido y solicitó se decrete con lugar y seguidamente la Fiscal del Ministerio Público solicitó que no se decrete con lugar ninguna de las dos ya que ello fue decidido en su oportunidad legal.

Ahora bien, de las actuaciones arriba reseñadas, se evidencia el transcurso de un lapso, sin haberse dictado sentencia en el presente caso, ante tal situación éste Juzgador trae a colación doctrina del Ministerio Público y Jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia, que se refieren a la institución de la prescripción, con respecto a la aplicación de los artículos 108 y 110 ambos del Código Penal, así tenemos la Doctrina MP N° DRD-11-14-172-2002 de fecha 2002 05 21 TITL del Ministerio Público.

(…)

En el caso de V.R.M.O., los cálculos para los lapsos de prescripción son.

(…)

En el presente caso se computa dicho lapso a partir del 27-8-2003, fecha del inicio de la investigación, ordenada por la Fiscalía del Ministerio Público, conforme a los artículos 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha, hasta el primero de febrero de 2011, fecha en que se planteó la prescripción de la acción penal, sin haberse dictado sentencia, han transcurrido siete años, seis meses y cuatro días.

En cuanto al delito atribuido al ciudadano V.M.M.O., como lo es FACILITADOR EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE FRAUDE AGRAVADO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley Especial contra Delitos Informáticos, en relación con el artículo 27 numeral 2 ejusdem, y el artículo 99 del Código Penal y artículo 84 numeral 3 del citado Código Sustantivo, por lo que se pasa a realizar el procedimiento anterior para calcular la prescripción:

El lapso de prescripción en el caso de V.M.M.O., se procede.

(…)

Dado que el delito atribuido al acusado V.M.M.O. es de FACILITADOR EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE FRAUDE AGRAVADO CONTINUADO, subsumiéndose dicha conducta en los preceptos de los artículos, 14 de la Ley Especial Contra Delitos Informáticos, en relación con el artículo 27 numeral 2 ejusdem, 99 del Código Penal en concordancia con el artículo 84 numeral 3 ejusdem, motivo por el cual la pena aplicable, de cinco años, se rebaja a la mitad, es decir a dos años y seis meses de prisión, por tanto a esta pena, le corresponde, según el artículo 108 en su numeral 5 del Código Penal, por merecer este delito pena de prisión por menos de tres años de allí que la acción penal prescribe a los tres años.

(…)

De acuerdo a las consideraciones anteriores, este Tribunal decreta el sobreseimiento de la presente causa, seguida en contra de los acusados V.R.M.O., por la comisión del delito de FRAUDE AGRAVADO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley Contra Delitos Informáticos en relación con el artículo 27 numeral 2, y el artículo 99 del Código Penal, conforme al artículo 318 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo a los efectos que manda el artículo 319 ejusdem, y en concordancia con el artículo 322 del citado texto adjetivo, en consecuencia se declara la extinción de la acción penal de conformidad con lo establecido en el numeral 8 del artículo 48 ibidem, en concordancia con los artículos 108 numeral 4 y primer aparte del artículo 110 ambos del Código Penal; y V.M.M.O., por la comisión del delito de FACILITADOR EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE FRAUDE AGRAVADO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley Contra Delitos Informáticos en relación con el artículo 27 numeral 2 y el artículo 99 del Código Penal, en concordancia con el artículo 84 numeral 3 ejusdem, en atención al artículo 318 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo a los efectos que manda el artículo 319 ejusdem, y en concordancia con el artículo 322 del citado texto adjetivo, en consecuencia se declara la extinción de la acción penal de conformidad con lo establecido en el numeral 8 del artículo 48 ibidem, en concordancia con los artículos 108 numeral 5, y primer aparte del 110 ambos del Código Penal, en perjuicio de la compañía GENERAL MOTOR ACCEPTANCE CORPORATIÓN DE VENEZUELA, en virtud de haber transcurrido siete años seis meses y cuatro días, sin haberse dictado sentencia. En tal sentido se decreta el cese inmediato de cualquier medida de coerción personal que pese sobre los referidos ciudadanos derivada de la presente causa. Y ASI SE DECLARA.

(…)

Al respecto este Juzgador a los solos efectos de cumplir con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia han realizado el debido análisis de la acusación y de los medios de pruebas aportados por el Ministerio Público, y ha podido determinar que los hechos por los cuales la Fiscalía acusó por la comisión de los delitos de FRAUDE AGRAVADO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley Especial contra Delitos Informáticos, en relación con el artículo 27 numeral 2 ejusdem y el artículo 99 del Código Penal, para la acusada V.R.M.O. y para el acusado V.M.M.O., el delito de FACILITADOR EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE FRAUDE AGRAVADO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley Especial Contra Delitos Informáticos, en relación con el artículo 27 numeral 2 ejusdem, y el artículo 99 del Código Penal, en concordancia con el artículo 84 numeral 3 del citado Código Sustantivo, tuvieron lugar en la forma en que se narra en la acusación y se encuentran suficientemente soportados por las pruebas para la demostración de su ocurrencia, y que los referidos delitos fueren autoría de los acusados V.R.M.O. y V.M.M.O., haciendo constar que el presente proceso no se puede continuar habida cuenta que por el transcurso del tiempo ha ocurrido la prescripción de la acción penal. Y ASI SE DECLARA.

(folios 101 al 114).

De lo precedentemente examinado se extrae que la solicitud de prescripción surgió en la fase del Juicio Oral y Público, a requerimiento de la defensa de los acusados de autos, una vez escuchada la exposición del Ministerio Público.

Ante esta situación procesal debemos considerar que, cuando la solicitud o la constatación de prescripción surge durante el juicio, el tribunal sentenciador deberá examinar previamente la existencia del hecho delictivo que da nacimiento a la acción, con base al resumen y al análisis de las pruebas, debidamente admitidas para su evacuación en el debate, ello no está referido a la valoración de las pruebas; pues dicha actividad, sólo puede efectuarse una vez traídas al debate y debidamente controvertidas con acatamiento al principio de inmediación, conforme a lo previsto en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal; ello en caso de ser necesaria la realización del debate.

Es así como ante la solicitud de prescripción o verificación de esta, no sólo debe examinar el juzgador si estamos ante una prescripción ordinaria, sino además de la extraordinaria o judicial, para lo cual requerirá analizar las actas procesales conforme a lo previsto en el artículo 110 de la norma sustantiva penal, tal como lo refiere la sentencia N° 299, expediente 07-1656, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a saber:

En nuestro sistema procesal penal, el sobreseimiento procede- artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando: (…)

Y opera: a) cuando el procedimiento preparatorio, el Ministerio Público estime que proceden una o varias de las causales señaladas precedentemente, en cuyo caso solicitará el sobreseimiento al Juez de Control- artículo 320 del Código Orgánico Procesal Penal; b) al término de la audiencia preliminar, si el juez de control considera igualmente que procede una o varias de dichas causales, salvo que estime que éstas, por su naturaleza, sólo pueden ser dilucidadas en el debate oral y público- artículo 321- y c) durante la etapa de juicio, el tribunal de juicio podrá dictar el sobreseimiento, cuando se produzca una causa extintiva de la acción penal o resulte acreditada la cosa juzgada, y siempre que sea necesaria la celebración del debate para comprobarla -artículo 323-.

Respecto de la extinción de la acción penal- causal de sobreseimiento- esta Sala en sentencia número 1118 del 25 de junio de 2001, asentó lo siguiente:

El artículo 110 del Código Penal señala las causas de interrupción de la prescripción.

1) La primera de ellas es la sentencia condenatoria, que claro está al llegar al fin del proceso mediante sentencia, mal puede correr prescripción alguna, ya que la acción quedó satisfecha;

2) Si el reo se fuga antes o durante el juicio, mediante la requisitoria librada contra el imputado;

3) El auto de detención o de citación para rendir indagatoria, figuras que actualmente no existen en el Código Orgánico Procesal Penal, y las diligencias procesales que les sigan.

Dado que el Código Orgánico Procesal Penal señala que el proceso penal comienza en la fase investigativa, la citación del imputado o su declaración como tal en dicha fase, que es equivalente a la citación para rendir declaración, se convierte en actos interruptivos de la prescripción;

4) El desarrollo del proceso, que corresponde a las diligencias procesales que le siguen a la citación para rendir declaración, como se señaló antes. Por lo que mientras el proceso se encuentre vivo, la prescripción se va interrumpiendo, en forma sucesiva.

Todos estos actos interruptores hacen que comience a correr de nuevo la prescripción desde el día de dichos actos.

El comentado artículo 110 del Código Penal, y debido a que el proceso penal, en caso de fallo condenatorio restringe la libertad, garantiza al reo la extinción del proceso, si éste se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción de la acción, más la mitad del mismo y siempre que la dilación judicial ocurra sin culpa del reo. A esta extinción la llama el artículo 110, prescripción. En realidad, la figura del artículo 110 comentado, no se trata de una prescripción, ya que la prescripción es interruptible, y este término no puede interrumpirse. Más bien se trata de una forma de extinción de la acción derivada de la dilación judicial. La fórmula también se aplica cuando la ley establece un término de prescripción menor de un año, y si desde el día en que comenzó a correr la prescripción no se dicta sentencia condenatoria en el término de un año, se tendrá por “prescrita” (extinguida) la acción penal.

A juicio de esta Sala no se trata realmente de prescripciones, sino de extinciones de las acciones por decaimiento de los mismos, debido a la falta de impulso pleno del proceso, hasta el punto que transcurre el tiempo y no se dictan sentencias definitivas.

Se trata de la prolongación del proceso por causas imputables al órgano jurisdiccional, ya que si la dilación es atribuible al reo, el lapso extintivo no corre. Pero, a juicio de esta Sala, la prolongación puede resultar del proceso que se paraliza, y por ello se prolonga sin culpa del reo, a quien no se le sentencia, lo que puede causar la extinción de la acción.

En el proceso penal no existe la figura de perención de la instancia. No puede pensarse en una causa penal que se paralice (aunque podría suceder), y menos con el sistema del Código Orgánico Procesal Penal, así el proceso penal comience en la fase investigativa, como lo señala el artículo 292 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es más, la disposición del artículo 110 del Código Penal bajo comentario, abarca procesos en pleno desarrollo.

Estamos ante una figura que viene a proteger al reo de un proceso interminable, cuya dilación no sea imputable a él por mal ejercicio abusivo de su derecho a la defensa, por lo que realmente no se trata ni de una prescripción, ni de una perención, sino de una fórmula diferente de extinción de la acción que opera ajena a la prescripción, ya que mientras el proceso se ha estado desenvolviendo, la prescripción se ha ido interrumpiendo.

Ante tal figura extintiva de la acción, la cual como todas las pérdidas de la acción, es causal de sobreseimiento de la causa (numeral 3 del artículo 325 del Código Orgánico Procesal Penal), quien la invoca no sólo debe alegar el transcurso del tiempo, sino aportar las pruebas que permitan al juez ponderar si la dilación extraordinaria es o no culpa del reo, o de quienes con él conforman un litis consorcio.

Durante la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal, y al igual que hoy, los extremos señalados se controlaban con el estudio del expediente y de la actitud procesal del de los imputados, para determinar en cuanto de ellos había concurrido la dilación.

Si el meollo de la especial “prescripción”, extinción de la acción penal, se planteará ante un juez que no tiene el expediente, como ocurre en el presente caso, el accionante tiene que aportar la pruebas que demuestren que en la excesiva duración del juicio no ha intervenido la culpe del reo, y si ello no se hace, el juez no puede resolver la señalada extinción de la acción.

Por otra parte, la prescripción es renunciable y por ello nunca opera de oficio, sino que debe ser alegada por la parte. A pesar que técnicamente la Sala considera que la extinción de la acción bajo comentario no es una prescripción, ella tampoco opera de oficio, y no consta en autos que en la causa donde pudo tener lugar, se haya solicitado la extinción de la acción con base al artículo 110 del Código Penal.

Por su parte, la Sala de Casación Penal ha mantenido criterio en torno al asunto, sentando lo siguiente:

La declaratoria de sobreseimiento, por prescripción de la acción penal, supone la previa demostración del hecho punible que dio nacimiento a dicha acción. En otras palabras, para que pueda ser decretada la prescripción de la acción penal es necesario la demostración de un concreto delito.

Esto se evidencia del contexto del artículo 108, ordinales 1 al 7 del Código Penal, que establece lapsos prescriptivos diferentes tomando en cuenta la pena correspondiente a cada delito. El artículo 109 ejusdem, en lo referente al comienzo de la prescripción, sostiene que, para los hechos punibles consumados, el lapso prescriptivo comenzará a correr desde el día de la perpetración del delito, estableciendo, igualmente, términos prescripcionales precisos para los delitos continuados o permanentes y para los cometidos en grado de tentativa o frustración. Por otra parte, el artículo 113 del mismo Código sustantivo prescribe que “la responsabilidad civil nacida de la penal no cesa porque se extinga ésta o la pena, sino que durará como las demás obligaciones civiles con sujeción a las reglas del derecho civil”.

Por otra parte, la comprobación del delito y la determinación del autor es indispensable en las decisiones que declaran la prescripción de la acción penal, por cuanto si el tiempo transcurrido en cada caso afecta el delito, deja abierta la posibilidad del ejercicio de la acción civil por el hecho ilícito. Así lo ha sostenido esta Sala en anteriores oportunidades:

Aún cuando la acción penal para perseguir los delitos materia de la acusación del Ministerio Público y de la parte acusadora, pudiera estar prescrita, la comprobación de tales hechos punibles es indispensable a los efectos de las reclamaciones civiles que pudieran surgir como consecuencia de tales infracciones delictivas. (Sent. N° 554 del 29-11-02)”.

Se trata, conforme a ambos fallos, de la extinción de la acción penal, lo que no genera cosa juzgada sobre el fondo del asunto.

Ello así, el Juzgado Vigésimo Séptimo de Juicio del Área Metropolitana de Caracas, en la sentencia que decretó el sobreseimiento de la causa seguida al hoy accionante, no incurrió en violación de índole constitucional”.

No obstante lo anterior, y ante el planteamiento de prescripción en la fase del juicio oral y público; tal como lo establecen los artículos 322 y 323 del Código Orgánico Procesal Penal; el Juez de Juicio convoca la respectiva audiencia para debatir los fundamentos de la petición, si así lo considera, caso contrario motivadamente expresará las razones por las cuales prescinde de dicha audiencia y resuelve la solicitud.

Lo anterior no entraña como se señaló anteriormente, una valoración de pruebas para proceder a dictar la prescripción, pues en juicio se podrá dictar el sobreseimiento, si procede una causa extintiva de la acción penal antes de aperturado el debate; de resto se procede a debatir el asunto y se dicta un sobreseimiento de conformidad con lo previsto en el artículo 364 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, el tribunal deberá dictar sentencia una vez culminada la recepción de pruebas, ya que el mencionado artículo 364 ejusdem, se encuentra ubicado en la sección tercera del Capitulo II, Titulo III, bajo la denominación de “La deliberación y sentencia”, lo cual se ubica posterior al desarrollo del debate, que lógicamente procede una vez cerrado.

Ahora bien, en relación a lo establecido en el artículo 322 del Código Orgánico Procesal Penal en el cual deja abierta la posibilidad de la celebración del debate para comprobar una causa extintiva de la acción penal o que se encuentre acreditada la cosa juzgada, la Sala Penal ha mantenido criterio en torno al asunto, sentando lo referido en la sentencia trascrita parcialmente en la presente decisión, y afirmando, la importancia de debatir para comprobar no sólo el delito, sino la determinación del autor, ya que tal como lo estableció la aludida sentencia, si el tiempo transcurrido afecta el delito, el ejercicio de la acción civil queda abierto por el hecho ilícito fijado, pues estamos ante una etapa procesal en la que existe un acto conclusivo.

Es así, como en el presente caso, estamos ante la presunta comisión del delito de FRAUDE AGRAVADO CONTINUADO, en el que se alega la prescripción; pero para saber desde cuando se inicia el lapso hay que determinar el momento de consumación del hecho (artículo 109 del Código Penal) y ello es un problema de índole probatorio que conlleva a un debate y en todo caso el Juez, previo a sentenciar tendrá que determinar si se encuentra prescrito o no el caso objeto de proceso fijando los hechos y determinando la participación o no del acusado en los mismos; de igual forma motivadamente verificar la génesis de los hechos y los actos interruptivos si los hubiere para concluir si efectivamente se encuentra o no prescrita la acción penal tanto ordinaria como judicial.

En este orden de ideas, examinada la sentencia recurrida, la Sala pasó a verificar en cuanto al deber de señalar motivadamente cuales son los actos interruptivos, lo siguiente:

(omisis) En fecha 27 de agosto de 2003, la Fiscal Sexta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, ordenó el inicio de la correspondiente investigación Penal, conforme al artículo 283 y 300 del Código Orgánico Procesal penal vigente para la fecha, en atención a la denuncia formulada por GENERAL MOTOR ACCEPTANCE Y CORPORATION DE VENEZUELA, por la presunta comisión de unos de los delitos contemplados en la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, cuyos actos ejecutivos se iniciaron desde el mes de septiembre del año 2000, según narración de los hechos a que hace referencia el fiscal Sexto del Ministerio Público, J.R.R., quien recibía un cheque de la empresa aseguradora respectiva, le cambiaba el nombre de el cliente verdadero en el sistema detal por un nombre de un tercero, que entre otros, aparecen como imputados los prenombrados ciudadanos (folio dos de la pieza III).

Cursa al folio ciento veintitrés hasta ciento cuarenta y seis de la pieza III; escrito de acusación de fecha 15 de febrero de 2007, suscrito por el Profesional del Derecho J.R.R., Fiscal Sexto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual solicita el enjuiciamiento de la ciudadana: V.R.M.O., por la presunta comisión del delito de FRAUDE AGRAVADO CONTINUADO, de conformidad con lo establecido en el artículo 14 de la Ley Especial Contra Delitos Informáticos, conjuntamente con el artículo 27 numeral 2 ejusdem y el artículo 99 del Código Penal.

Cursante al folio ciento cuarenta y ocho de la pieza III, acta de fecha 5-3-2007, mediante el cual el Tribunal Cuadragésimo Primero en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, acordando fijar la audiencia preliminar conforme al artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, para el día 22-3-2007, a las 10:00 horas de la mañana.

Cursante al folio ciento cincuenta y tres al ciento setenta y uno de la pieza III, cursa escrito de contestación a la acusación suscrito por el abg. A.A.P.Z.. Mediante el cual solicito (sic) declare insubsistente la acusación y declare el sobreseimiento de la presente causa a favor de su defendida la ciudadana V.R.M.O..

Cursa al folio ciento ochenta y seis de la pieza III, oficio AMC-06-0740-2007, emanado de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual solicita sea remitida la causa llevada por el Juzgado Cuadragésimo Primero en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a los fines de subsanar error involuntario que se presente con el ciudadano V.M.O., por cuanto el mismo no se señaló en el escrito de acusación.

Cursa al folio ciento ochenta y siete al ciento ochenta y ocho de la pieza III, auto motivado dictado por el Juzgado Cuadragésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual acordó negar la solicitud de remisión de la presente causa llevada por ese Tribunal, consignada por el Fiscal Sexto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y se acordó fijar acto de audiencia preliminar para el día 14-5-2007, a las 10:00 horas de la mañana.

En fecha 14-5-2007, se llevó a cabo por ante el Juzgado Cuadragésimo Primero de Control, al acto de audiencia preliminar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, audiencia en la cual se acordó decretar la nulidad de la acusación, por expresa violación al debido proceso y al derecho de la defensa de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y en concordancia con el artículo 49 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cursante al folio ciento noventa y nueve al doscientos siete de la pieza III.

En fecha 4-6-2007, el Juzgado Cuadragésimo Primero en funciones de Control, dictó auto acordando remitir la presente causa a la Fiscalía Sexta del Ministerios Público del Área Metropolitana de Caracas, a fin de que dicte nuevo acto conclusivo. Cursante a los folios 223 de la pieza III.

En fecha 26-1-2009, se recibió en el Tribunal Cuadragésimo Primero de Control de éste Circuito Judicial Penal, formal escrito de acusación suscrito por la profesional del derecho abg. D.E.O., en su condición de Fiscal Auxiliar Sexta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de los ciudadanos V.R.M.O.…, y V.M.M.O.…, al primero de ellos la comisión del delito de FRAUDE AGRAVADO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley Contra Delitos Informáticos en relación con el artículo 27 numeral 2, y el artículo 99 del Código Penal, en concordancia con el artículo 84 numeral 3 ejusdem, en perjuicio de la compañía GENERAL MOTOR ACCEPTANCE y CORPORATION DE VENEZUELA.

En fecha 30-1-2009, el Tribunal Cuadragésimo Primero de Control, dictó auto acordando fijar nuevamente el acto de la audiencia preliminar conforme con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, para el día 3-3-2009 a las 10:00 horas de la mañana. Cursante a los folios doscientos setenta y nueve de la pieza III.

Cursa a los folios 285 al 288 de la pieza III, acta de inhibición de fecha 11-2-2009, en del (sic) Juez Titular Dr. E.R.Á.L., a cargo del Juzgado Cuadragésimo primero de Control, mediante el cual se inhibe de seguir conociendo de la causa 8783-07, nomenclatura del Juzgado 41 de Control, seguida en contra de los ciudadanos V.R.M.O. y V.M.M.O., de conformidad con el artículo 87 en relación con el artículo 86 numeral 7 ambos del Código Orgánico Procesal penal, acordándose remitir el presente expediente a la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos, para que fuese distribuido a otro Tribunal de Control distinto a ese.

En fecha 18-2-2009, se recibieron actuaciones originales procedentes de la Unidad Receptora de Documentos, en la sede del Juzgado Quinto en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dándosele entrada bajo el número 11.873-2009, cursante al folio 292 de la pieza III.

En fecha 26-2-2009, se dictó auto acordando fijar el acto de audiencia preliminar conforme a lo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal penal, para el día 24-3-2009, a las 11:00 horas de la mañana, cursante al folio 293 de la pieza III.

Cursa a los folios trescientos al trescientos diecinueve de la pieza III, escrito de defensa en atención a la acusación planteada por la representante del Ministerio Público, suscrita por el abg. A.P.Z., con base a lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante el cual solicita se declare el Sobreseimiento de la presente causa a favor de sus defendidos.

Cursa a los folios 67 al 106 acta correspondiente a la audiencia preliminar celebrada el 14-10-2009, en la cual se admite la acusación de la representante del Ministerio Público en contra de los ciudadanos V.R.M.O. y V.M.M.O., motivo por el cual se ordena la apertura del Juicio Oral y Público, al primero de ellos la comisión del delito de FRAUDE AGRAVADO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley Contra Delitos Informáticos en relación con el artículo 27 numeral 2 y el artículo 99 del Código Penal, y al segundo de FACILITADOR EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE FRAUDE AGRAVADO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley Contra Delitos Informáticos en relación con el artículo 27 numeral 2 y el artículo 99 del Código Penal, en concordancia con el artículo 84 numeral 3 ejusdem, en perjuicio de la compañía GENERAL MOTOR ACCEPTANCE y CORPORATIÓN DE VENEZUELA.

En fecha 8-12-2009, es recibido en este Tribunal el presente expediente acordándose darle entrada en los libros L1, llevados por este Juzgado, quedando asignado bajo el N° 540-09 nomenclatura de este Despacho, y acordándose en fecha 18-1-2010, fijar el respectivo sorteo ordinario de escabinos para el día 22-1-2010, a las 9:30 horas de la mañana.

En fecha 26-2-2010, se dictó auto acordando fijar sorteo extraordinario, para el día 13-3-2010, a las 9:00 horas de la mañana, luego en fecha 22-4-2010, se acordó fijar nuevamente oportunidad para celebrar sorteo extraordinario de escabino para el día 18-5-2010, a las 9:30 horas de la mañana.

En fecha 16-6-2010, se levantó acta de comparecencia a los acusados: V.R.M.O. y V.M.M.O., quienes manifestaron su voluntad de ser Juzgados por un Tribunal Unipersonal acordándose fijar la apertura del Juicio Oral y Público, para el día 12-7-2010, a las 10:00 horas de la mañana.

En fecha 12-7-2010, se dictó auto acordando diferir el acto de apertura de Juicio Oral y Público, se dejo constancia de la comparecencia de los acusados de autos y la incomparecencia del representante del Ministerio Público y de la defensa privada, quedando el referido acto in comento para el día30-7-2010 a las 9:00 horas de la mañana

En fecha 29-7-2010, se dictó auto acordando diferir el acto de apertura de Juicio Oral y Público, para el día 28-9-2010 a las 9:00 horas de la mañana en virtud de solicitud formulada por el Fiscal del Ministerio Público.

En fecha 28-9-2010, se dictó auto acordando diferir el acto de Juicio Oral y Público parta el día 15-11-2010, a las 10:00 horas de la mañana, en virtud de haberse recibido oficio N° 2568 de fecha 17-9-2010, emanado de la Presidencia de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual informan que como se encuentra previsto la rotación de Jueces de Primera Instancia para los últimos días del mes de octubre del presente año.

En fecha 16-11-2010, se acordó diferir el acto de juicio oral y público pautado para el día 15-11-2010, en virtud que en esa fecha no hubo despacho, el acto quedando in comento para el día 17-1-2011 a las 9:00 horas de la mañana.

El 17-1-2011, se dictó auto acordándose diferir el acto de apertura de juicio oral y público, en virtud de la incomparecencia de los defensores privados y de la Fiscal Sexta del Ministerio Público, quedando el referido acto para el día 1-2-2011, a las 9:00 horas de la mañana.

En fecha 1-2-2011, se levantó acta de apertura del Juicio oral y público, siendo las once de la mañana, mediante la cual la Defensa Privada solicitó en primer lugar la nulidad del acto conclusivo presentado por la Fiscal del Ministerio Público de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal Y en segundo lugar solicitó la prescripción de la acción penal ya que han transcurrido más tiempo de lo establecido y solicitó se decrete con lugar y seguidamente la Fiscal del Ministerio Público solicitó que no se decrete con lugar ninguna de las dos ya que ello fue decidido en su oportunidad legal

. (folios 101 al 106)

De lo anterior se aprecia, que el Juzgador efectuó un simple resumen de algunos actos procesales, omitiendo el análisis sobre cuales son interruptivos o si por el contrario ninguno de ellos es considerado por la recurrida como actuaciones que interrumpen la prescripción, no obstante lo anterior resulta pertinente, a los efectos de verificar la procedencia de la referida prescripción, examinar las respectivas normas a saber:

Dispone el artículo 108 del Código Penal:

Salvo el caso en que la ley disponga otra cosa, la acción penal prescribe así:

numeral 5 Por tres años, si el delito mereciere pena de prisión de tres años o menos, arresto de más de seis meses, relegación a colonia penitenciaria, confinamiento o expulsión del espacio geográfico de la República

.

De igual forma, establece el artículo 109 del Código Penal:

Comenzará la prescripción: para los hechos punibles consumados, desde el día de la perpetración; para las infracciones intentadas o fracasadas, desde el día en que se realizó el último acto de ejecución; y para las infracciones continuadas o permanentes, desde el día en que ceso la continuación o permanencia del hecho

.

Por otro lado el artículo 110 señala:

Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el imputado, si éste se fugare

.

Visto lo anterior, tenemos entonces que para proceder a examinar la prescripción de la acción penal, debe estar acreditado un hecho punible, es decir, debe constar en autos, para los hechos consumados desde el día de la perpetración, para las infracciones, intentadas o fracasadas, desde el día en que se realizó el último acto de la ejecución.

Por lo tanto, en atención a la doctrina señalada, así como a las normas supra transcitas, y ante el fallo objetado por la Representación Fiscal, nos preguntamos: -¿Existe o no la comisión de un hecho punible?, ¿De existir, cuando y de qué manera se cometió? -Interrogantes estas que deben encontrar respuesta en autos y susceptibles de verificación por parte del Juez de la recurrida a los fines de dejar plasmado en sentencia debidamente fundada, si estamos o no ante la prescripción, pues ello debe efectuarse, una vez verificada la existencia o no del hecho delictivo, y la responsabilidad o no de los acusados, pues, de esta forma se resguarda tanto el derecho a la victima de acudir a la vía civil como de la persona (s) llevada (s) a juicio; quien (s) ante la declaratoria de prescripción, debe conocer si su responsabilidad está comprometida o no.

Corolario de lo anterior observa la Sala, que el Juez de la recurrida, no examinó conforme a la sentencia referida en el presente fallo así como las normas adjetivas, todos y cada uno de los actos procesales efectuados en la presente causa, con la finalidad de precisar la prescripción ordinaria y finalmente la judicial, señalando los actos interruptivos si los hubiere o razonando porque no existen tales actos, para hacer viable el decreto de Sobreseimiento de manera motivada. Tampoco se verificó el establecimiento de los hechos y si consideró la participación o no de los acusados en la comisión de los hechos objeto de acusación, ello en resguardo no sólo del derecho de la victima de acudir a la vía civil, si no como se indicó supra de los acusados, a obtener una exculpación o no en los hechos objeto del proceso (artículo 113 del Código Penal).

Conforme a lo precedente examinado, considera este Órgano Colegiado que la decisión recurrida es inmotivada, pues el Juzgador no motivó ni examinó, cuales actos procesales plasmados en su fallo eran susceptibles de considerarse como inicio para computar la prescripción y decretar el sobreseimiento, así como tampoco estableció en los hechos la responsabilidad o no de los acusados V.M.M.O. y V.R.M.O. por lo tanto se anula la decisión emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, de fecha 23 de febrero de 2011, en la cual se decretó el SOBRESEIMIENTO de la presente causa seguida en contra de los acusados V.R.M.O. y V.M.M.O., en consecuencia se ordena que un Juez distinto al que emitió el pronunciamiento previo al cumplimiento de las formalidades procesales, que ha de considerar en esta fase de juicio oral y público, resuelva la solicitud de prescripción conforme lo señala la sentencia 07-1504, de fecha 8 de julio de 2008, con ponencia de la magistrado Dra. C.Z.d.M., así como los artículos 108, 109 y 110 del Código Penal, nulidad esta dictada conforme a lo previsto en el artículo 452 numeral 2, de acuerdo al procedimiento ordenado por nuestro m.T. de la República en cuanto al trámite del sobreseimiento. ASI SE DECIDE.

-V-

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

SE DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ZULYS M.L.I., en su condición de Fiscal Sexta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 23 de marzo (sic) de 2011, mediante la cual decretó el Sobreseimiento de la presente causa seguida en contra de los ciudadanos V.R.M.O., por la comisión del delito de FRAUDE AGRAVADO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, en relación con el artículo 27 numeral 2 ejusdem y el artículo 99 del Código Penal, y V.M.M.O., por la comisión del delito de FACILITADOR EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE FRAUDE AGRAVADO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley Contra Delitos Informáticos, en relación con el artículo 27 numeral 2 ejusdem, y el artículo 99 del Código Penal, con fundamento en el numeral 5 del artículo 447 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

SE ANULA la decisión emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, de fecha 23 de febrero de 2011, de conformidad con lo previsto en el artículo 452 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, procedimiento ordenado por nuestro m.T. de la República en materia de sobreseimiento, por cuanto el fallo recurrido es inmotivado, En consecuencia deberá un Juez distinto al que emitió el pronunciamiento previo al cumplimiento de las formalidades procesales, que ha de considerar en esta fase de juicio oral y público, resolver la solicitud de prescripción conforme lo señala la sentencia 07-1504, de fecha 8 de julio de 2008, emanada de la Sala Constitucional.

Regístrese, publíquese, notifíquese a las partes y remítase en su oportunidad legal, el presente cuaderno de incidencias.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. M.M.

LA JUEZ

DRA. PATRICIA MONTIEL MADERO

LA JUEZ-PONENTE

DRA. GLORIA PINHO

LA SECRETARIA,

ABG. YOLEY CABRILES

En la misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

LA SECRETARIA,

ABG. YOLEY CABRILES

MM/PMM/GP/YC/da.-

Exp. No. 3002-2011 (Aa) S-6.-