Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 6 de Julio de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 6

Caracas, 6 de julio de 2011

201 ° y 152 °

Exp. N° 3038-2011 (As) S-6

PONENCIA DE LA JUEZ GLORIA PINHO

Corresponde a esta Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho C.T.B.E., en su condición de victima, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 23 de marzo de 2011, y publicado su texto íntegro en fecha 7 de abril de 2011, mediante el cual decretó el Sobreseimiento de la presente causa seguida en contra de los ciudadanos T.D.J.B.D.M. y P.A.M.B., por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 466 en relación con el artículo 468 del Código Penal vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, con fundamento en el numeral 1 del artículo 447 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal.

El Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, y siendo asignada a la Juez GLORIA PINHO.

En fecha 25 de mayo del presente año, este Tribunal Colegiado, admitió el presente recurso de apelación, fijándose para la séptima audiencia a las diez y media horas de la mañana (10:30 am.) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal. El día 8-6-2011, se efectuó la misma.

-I-

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 27 de abril de 2011, la profesional del derecho C.T.B.E., en su condición de victima, impugna la decisión proferida por el Juzgado a-quo, sobre la base de la siguiente fundamentación:

(omisis)

PROCEDENCIA DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN

Ciudadanos jueces Profesionales que han de conocer el presente recurso de apelación contra el fallo publicado en fecha 7 de abril de 2011, en donde el Tribunal Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decretó en fecha 23 de marzo de 2011, el Sobreseimiento de la presente causa, por considerar la ciudadana jueza que el hecho investigado no reviste carácter penal y en consecuencia, declara con lugar la solicitud de sobreseimiento de la causa solicitado por la Fiscal Cuadragésima Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas donde establece que hecho denunciado no se realizó (sic) y con fundamento en el artículo 318 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, emite su fallo.

Ahora bien, a los efectos de la admisión del presente recurso por los honorables miembros de la Sala única de la Corte de Apelaciones, traigo a colación decisión N° 680 emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 4 de diciembre de 2007, en donde en una situación similar al caso de marras, determinó que el recurso procedente para impugnar una decisión como la que hoy recurrimos es el previsto en el libro cuarto, Titulo III, Capítulo II, de la apelación de la sentencia definitiva; toda vez que los sobreseimientos acordados por los ciudadanos jueces de control en el curso de una audiencia preliminar, son decisión que ponen fin al proceso y por lo tanto deben ser tratadas como sentencias definitivas.

(…)

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

A los efectos de que la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, pueda precisar con claridad la fundamentación de este recurso de apelación y así determinar, cuales son los vicios en que incurre la decisión impugnada y a los efectos de acatar lo establecido en el primer aparte del artículo 453 ejusdem, es por lo que procedo separadamente a fundamentar cada motivo con la solución que se pretende, en la siguiente forma:

PRIMER MOTIVO

De Conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos la falta de motivación de la decisión de sobreseimiento, por la infracción del numeral 3 del artículo 324 ejusdem, por falta de las razones de hecho y de derecho en que se funda la decisión, con indicación de las disposiciones legales aplicadas.

En efecto, la decisión apelada, incurre en una manifiesta falta de motivación, en virtud de que la misma no determina las razones de hecho y de derecho en que se funda la decisión del sobreseimiento de la causa a favor de los imputados de autos.

El fallo recurrido no expone en forma clara y concisa, cuales son las razones y el convencimiento obtenido por el Juzgador para determinar en definitiva que el hecho por el cual el Ministerio Público solicitó el sobreseimiento de la causa no reviste carácter penal; análisis que la ley adjetiva penal obliga efectuar al jurisdiscente so pena de nulidad del fallo emitido; siendo prueba fundamental del incumplimiento de esa obligación, el contenido de la propia decisión, pues de los extractos de la misma notamos la ausencia de una explicación de las razones del jurisdiscente que adminiculadas al derecho nos indique el motivo de su veredicto, lo que en prima facie no lleva a la conclusión de una recurrida CARENTE DE UNA DEBIDA MOTIVACIÓN, vicio en que incurre por la falta de expresión de las razones de hecho y de derecho en que se funda la decisión con indicación de las disposiciones legales aplicadas, toda vez, que del contenido de la misma se desprende que solo se limitó decir que debía acudirse a la vía civil, toda vez que se deriva de un incumplimiento de contrato y no se dejó establecido lo siguiente:

(…)

SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE

Sobre la base de todo lo expuesto, visto que la decisión emanada del Tribunal Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, incurre en falta manifiesta en la motivación, es de justicia, que la honorable Corte de Apelaciones de esta misma Circunscripción Judicial, declare CON LUGAR el presente recurso de apelación fundado en el presente motivo y acuerde la nulidad del fallo recurrido y se acuerde una nueva audiencia para pronunciarse sobre la procedencia o no de la solicitud Fiscal.

SEGUNDO MOTIVO

De conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos violación de ley por inobservancia de los artículos 466 y 468 del Código Penal, que tipifica el delito de apropiación indebida.

(…)

Consta de las actas procesales, que con ocasión de una opción de compra venta de un apartamento de su propiedad ubicado en la Urb. Los Naranjos en el Municipio Baruta, entregué a la ciudadana T.B.D.M. , la suma de NOVENTA MILLONES DE BOLIVARES DE ENTONCES, hoy noventa mil bolívares fuertes (folio 23 al 25) e igualmente consta que dichas arras fueron utilizadas por la referida ciudadana para opcionar por un apartamento ubicado en la Mesetas de la Urbanización S.R.d.L., en el cual entregó SESENTA Y DOS MILLONES DE BOLIVARES de entonces o sea SESENTA Y DOS MIL BOLIVARES FUERTES, de hoy opción suscrita el 9 de mayo de 2005 (folios 42 al 45).

Igualmente consta de autos que la citada T.B. tomó la decisión indubitable de dejar sin efecto nuestra negociación de manera unilateral, cuando firmó con unos terceros, una nueva opción de compra por el apartamento de su propiedad ubicado en la Urbanización los Naranjos, que al momento de la opción le entregaron la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES de los de antes DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES FUERTES, de hoy, lo cual tuvo lugar el 15 de septiembre de 2005 (folios 37 al 40) y que utilizó para cancelar el apartamento de la Urb, Las Mesetas de S.R.d.L., que opcionó a su nombre y al momento de cancelarlo lo escrituró a nombre de su hijo P.M.B., en razón de lo cual se le señala en el expediente como cómplice necesario según lo ha establecido la Sala Penal, en sentencia 216 de 30 de junio de 2010 por lo que a partir de esta fecha la señora Borges conforme a la opción suscrita por ambas, DEBIA RESOLVER EL NEGOCIO CONMIGO (sic) y tenía 3 días a partir de dicha fecha, para reintegrarme el dinero entregado en arras.

(…)

La venta del apartamento opcionado por mi a unos terceros, me puso en la angustiosa situación de tener que encontrar otro apartamento a los fines de no perder el crédito hipotecario aprobado, lo que sin disponer del dinero que me mantenía retenido la Sra. Borges, que comprendía mis prestaciones sociales provenientes de mi jubilación en la carrera judicial y la venta de un apartamento propiedad de mi anciana madre, quedando al desamparo y sin recursos para adquirir nuestra vivienda principal, ello significó tener que solicitar un préstamo personal con fiador, a Banesco por la suma de Bs. 40.000.000, para lograr firmar la nueva opción el 22/11/2005, en la aspiración de conseguir esa vivienda principal, para que la Fiscal pueda pretender que el ilícito no existe pues el hecho investigado no se realizó y por tanto solicitar la declaración del sobreseimiento, sin ninguna consideración sobre el hecho de que la apropiación indebida estaba consumada y sin ninguna consideración por la victima, mi persona en este caso, conducta que además se aleja de la política que ha implantado la Fiscalía General de la República desde el año 2009…

Ciudadanos Jueces Profesionales de la Alzada, por todo lo previamente señalado y en atención a las graves violaciones al orden constitucional y legal, solicitamos (si) que analice esta denuncia la cual se evidencia perfectamente con las actas que rielan al presente asunto.

SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE

Sobre la base de todo lo expuesto, visto que la decisión emanada del Tribunal Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, incurre en violación de ley por inobservancia de los artículos 466 y 468 del Código Penal, es justicia, que la honorable Corte de Apelaciones de esta misma Circunscripción Judicial, declare CON LUGAR el presente recurso de apelación fundado en el presente motivo y acuerde la nulidad del fallo recurrido y ordene la celebración de una nueva audiencia o se remita el presente asunto a la Fiscalía Superior del Área Metropolitana de Caracas a los fines de que ratifique o rectifiquen la solicitud Fiscal conforme a lo establecido en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal.

PETITORIO

Rogamos que de conformidad con lo establecido en el artículo 437 en concordancia con el artículo 455 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, el presente recurso de apelación contra decisión que acuerda el sobreseimiento de la presente causa sea ADMITIDO y procedan a fijar la audiencia oral prevista en el artículo 456 ejusdem y se declare CON LUGAR, procediendo a anular la decisión impugnada y ordene la celebración de una nueva audiencia o se remita el presente asunto a la Fiscalía Superior del Área Metropolitana de Caracas a los fines de que ratifique o rectifiquen la solicitud Fiscal conforme a lo establecido en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal.

-II-

CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 4 de mayo del presente año, el abogado J.A.E., en su carácter de defensor de los ciudadanos T.D.J.B.D.M. y P.A.M.B., da contestación en los términos que a continuación se expresan:

(omisis)

CAPITULO I

DE LOS PRESUNTOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO

(…)

En tal sentido considera quien suscribe que luego de analizar la decisión emitida por el Tribunal Noveno de Control de fecha 7 de abril de 2011, se desprende de la misma que la ciudadana Juez expresó las razones de hecho y de derecho mediante las cuales tomó dicha decisión, ya que de forma congruente no sólo se limitó a precisar los motivos por los cuales valoró un determinado medio de prueba expresando las razones por las cuales decretó el sobreseimiento, sino que también de manera lógica y concatenada se refirió a los fundamentos de hecho y de derecho que fundamentaron su decisión. Por lo cual el alegato de inmotivación de la decisión presentado por la recurrente carece de fundamento.

LOS HECHOS

En fecha 31 de marzo de 2005, mi representada T.D.J.B., suscribió contrato de opción de compra-venta, con la señora C.T.B.E., por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Baruta del Estado Miranda, en el cual mi representada se comprometía a vender a la citada ciudadana, quien a la vez se comprometía a comprar un inmueble destinado a vivienda distinguido con el N° P-B-C-1, ubicado en la Planta Baja del Conjunto Residencial Los Páramos, Edificio Sierra Nevada, situado en la Avenida Principal de la Urbanización Los Naranjos, en Jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda. El precio de venta estipulado según la cláusula segunda del referido contrato, fue por la cantidad de Bs. 400.000.000,00 (actualmente Bs F. 400.000,00) de los cuales la señora C.B. entregó la cantidad de Bs.90.000.000,00 (actualmente Bs.F90.000,00). También se estableció en dicho documento una cláusula penal en los siguientes términos:

TERCERA: En caso de que no se lleve a efecto la negociación aquí pactada, por causa imputable a la PROMINENTE COMPRADORA, la cantidad de veinte millos de bolívares (Bs.20.000.000,00) de los Noventa Millones de Bolívares entregados a la PROMINENTE VENDEDORA, según lo establecido en la cláusula Segunda, quedará en poder de está como indemnización por daños y perjuicios. Si por el contrario la negociación no se efectuase por causas imputables A LA PROMINENTE VENDEDORA ésta deberá indemnizar a la compradora devolviéndole la cantidad de Noventa Millones de Bolívares (Bs90.000.00,00), entregados a la cuenta de la negociación más una suma de Veinte Millones de Bolívares (Bs.20.000.000,00), en concepto de daños y perjuicios causados, todo lo cual deberá realizarse en los tres días siguientes a la expiración del plazo para el otorgamiento del documento definitivo y en caso de no ocurrir dichos reintegros la referida sumas generarán interés moratorio conforme al Código Civil…

(…)

Posteriormente, en vista de que la ciudadana C.T.B.E. no cumplió con lo convenido en la segunda cláusula del acuerdo suscrito en fecha 22 de agosto de 2005, es decir no presentó la comunicación del Banco de Venezuela, S.A., en el término establecido de diez días continuos, mis representados llamaron en varias oportunidades e incluso visitaron en su oficina a la mencionada ciudadana a los fines de reintegrarle el monto entregado al momento de la firma de la opción de compra-venta, restándole lo correspondiente a la cláusula penal establecida en dicho contrato y en la prórroga solicitada por la ciudadana C.B.E. en fecha 29 de junio de 2005; diligencias éstas que fueron infructuosas ya que la misma se negó a recibir dicho dinero, señalando que ella quería el monto completo por ella entregado, más la cantidad de dinero correspondiente a la cláusula penal, entre otras cantidades. Es importante acotar que la propia señora T.B., por ante la Fiscalía Quincuagésima Sexta a Nivel Nacional con Competencia Penal, en fecha 2 de junio de 2006 expuso:

(…)

EL DERECHO

De los hechos se desprende de manera incontrovertible que mi representada ciudadana T.B.d.M., no se apropió de ningún dinero y que en cambio cumplió cabalmente con los lapsos y demás obligaciones contenidas en el contrato de opción de compra-venta y en las prórrogas correspondientes, lo cual fue corroborado por el informe pericial contable presentado por los expertos adscritos a la División de Experticias Contables Financieras del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, del cual se desprende…

(…)

Por otra parte es importante acotar, que la querellante señala que mis representados deberían ser imputados por el delito de Apropiación Indebida Calificada, delito de carácter doloso, por lo cual se tendría que probar que el sujeto activo tuvo la intención de apropiarse de un bien en beneficio propio o de otro que le fuera confiado, afirmando que mis representados se apropiaron del dinero entregado, afirmación totalmente falsa tal como se explicó anteriormente y que no corresponde con la actuación ejercida por mis representados, ya que por el contrario la señora T.B., le otorgó dos prorrogas del lapso de noventa continuos establecido en el contrato de opción de compra-venta, una prórroga solicitada por la ciudadana T.B. en fecha 29 de junio de 2005, y otra en fecha 22 de agosto de 2005, más treinta y ocho días de gracia, comprendido entre la fecha de vencimientote la primera prórroga (22-8-2005), lo que demuestra que mi defendida le concedió todas las facilidades posibles para que dicha ciudadana obtuviera el dinero para realizar la operación pactada, pero en vista de los compromisos particulares de mi defendida que eran de pleno conocimiento de la citada ciudadana, le fue imposible dar nuevas prórrogas. En decir, que a pesar de no estar obligada, mi representada tuvo la gentileza de otorgarle más de dos meses de prórroga, demostrando que su única intención era concretar la venta de su inmueble con la mencionada ciudadana, lo cual fue imposible por las circunstancias antes narradas. Aunado a esto, mi representada al no tener otra alternativa en vista a la negativa de la citada ciudadana de recibir el dinero, acudió a un Tribunal Civil y presentó una solicitud de oferta real, por el monto de SESENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES (bs 62.400.000,00) actualmente SESENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS BOLIVARES FUERTES (Bs62.400,00) a favor de la ciudadana C.T.B.; lo que sin duda alguna es prueba incuestionable de que mi representada no se apropió del referido dinero, por lo cual es imposible subsumir la conducta de mis defendidos en cualquier delito contenido en nuestra Ley Penal Sustantiva.

(…)

Por último ciudadanos Magistrados, es importante señalar que la señora C.T.B., denuncia no sólo a la ciudadana T.B.d.M., que como se explicó no ha cometido ningún ilícito; también denuncia al ciudadano P.M., hijo de la señora T.B., a pesar de que mi representado no suscribió ningún contrato con dicha ciudadana, ni recibió dinero alguno de su parte, lo que deja claro que estamos en presencia de una denuncia totalmente infundada.

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS

Conforme lo dispuesto en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, promovemos las siguientes pruebas:

1. -La totalidad del expediente Nro. 7574-06 cursante por ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de esta Circunscripción Judicial, en el cual cursan los autos de la investigación, todo ello con la finalidad que se corrobore que el hecho objeto del proceso no se realizó.

   CAPITULO IV

   PETITORIO

   Por los argumentos indicados, solicito respetuosamente se declare SIN LUGAR, el recurso de apelación que interpusiera la ciudadana C.T.B., en contra de la decisión dictada el 7-4-2011, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por medio de la cual se DECRETÓ EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA Nro. 7574-06 de conformidad con el artículo 318 numeral 1 del código adjetivo penal, por cuanto el hecho objeto del proceso no se realizó”.

   -III-

   DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

   El Tribunal A-quo, en su decisión de fecha 23 de marzo de 2011, y publicado su texto íntegro en fecha 7 de abril de 2011, expresó entre otras cosas, lo siguiente:

   …(omisis)Este Tribunal de Control deja constancia que fueron revisadas las actuaciones que cursan en el expediente signado bajo el N° 7574-06 y en este sentido cabe realizar un recorrido en lo que respecta a la negociación que efectuaron las partes, se observa que se suscribe un contrato inicial donde se estableció la entrega por parte de la compradora de noventa millones de bolívares, para la época se estableció una cláusula penal, en caso del incumplimiento por ambas partes; se evidencia igualmente que del contrato que se suscribió se establece, se le devolviera la suma de noventa millones de bolívares, más los respectivos intereses que le generan esta cantidad; posteriormente se estableció una primera prórroga de ese contrato entre las partes y luego se firmó un segundo documento privado entre las partes, de dicho documento se desprende de la cláusula segunda que las partes convinieron en lo siguiente: Es expresamente convenido entre las partes que la opción de compra-venta que tiene la prominente compradora que se obliga a entregar comunicación suscrita por el Banco Venezuela de la aprobación del crédito por el término de diez días contados a partir de la presente fecha en caso contrario, no tendrá validez ni judicial, ni extrajudicial el siguiente contrato; en este sentido se constata que se estableció una nueva prórroga conforme al documento privado que fue suscrito por las partes, y que se corrobora igualmente que existió un incumplimiento por parte de la compradora en relación con lo establecido en el documento privado, toda vez que transcurrió con creses el lapso para hacer constar la documentación relacionada con la aprobación del crédito, prórroga ésta que fue suscrita con conocimiento y voluntad de ambas partes, en este sentido, considera quien decide que le asiste la razón al Ministerio Público al realizar la solicitud de sobreseimiento en las presentes actuaciones, evidenciándose que fue realizada una investigación por parte del mismo conforme se desprende de la primera pieza de las actuaciones toda vez que el mismo al folio 3 y vuelto y en fecha 2006 remite las actuaciones y hace indicación al órgano de investigación de las actuaciones (sic) que debían realizarse por el órgano policial respectivo, en todo caso debía acudirse por la vía civil toda vez que esto se trata de un incumplimiento de contrato, evidenciándose que la ciudadana T.B.D.M., realizó una oferta real ante el Tribunal Décimo de Primera Instancia en lo Civil Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, depositando la cantidad que correspondía devolver a la ciudadana C.T.B., más los intereses generados por el transcurso del tiempo, se evidencia una experticia que fue realizada por el Departamento de Experticias Contables del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, en la cual se detalla en sus conclusiones los términos del contrato que se suscribe entre las partes, así como las prórrogas que se acordaron y cuál es el monto que debía ser devuelto a la parte querellante, el cual se corresponde con el monto que fue depositado en virtud de la oferta real que realizara la parte querellada a la querellante; en consecuencia SE DECLARA CON LUGAR LA SOLICITUD DEL MINISTERIO PÚBLICO Y SE DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA de conformidad con lo establecido en el artículo 318 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, EL TRIBUNAL SE RESERVA EL LAPSO DE DIEZ (10) DÍAS, A LOS FINES DE PUBLICAR LA PRESENTE DECISIÓN…

   -IV-

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   El presente recurso de apelación es elevado a esta instancia superior, en virtud de la decisión de fecha 23 de marzo de 2011, y publicado su texto íntegro en fecha 7 de abril de 2011, en la cual decretó el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 318 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Realizado el estudio correspondiente, la Sala pasa a dictar decisión con base a los puntos esgrimidos en el recurso, y al respecto observa:

   La recurrente fundamenta su escrito recursivo, en 2 denuncias; en la primera de ellas alega como infracción la violación del artículo 324 numeral 3, indicando omisión de fundamentos de hecho y de derecho, y las disposiciones legales aplicables, en dicha denuncia argumenta entre otros particulares:

   -Que la recurrida carece de una debida motivación, por cuanto incurre en la falta de expresión de las razones de hecho y de derecho en que funda la decisión con indicación de las disposiciones legales aplicadas, toda vez que del contenido de la misma se desprende que sólo se limitó a decir que debía acudirse a la vía civil, por cuanto es un incumplimiento de contrato.

   -Que no indicó en el fallo, tres aspectos que a su decir eran fundamentales; a saber:

1. - Si la ciudadana T.B. tomó la decisión indubitable de dejar sin efecto la negociación de manera unilateral, cuando firmó con unos terceros, una nueva opción de compra por el apartamento de su propiedad ubicado en la Urbanización Los Naranjos, que al momento de la opción le entregaron la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES de los de antes o sea DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES FUERTES, de hoy, lo cual tuvo lugar el 15 de septiembre de 2005, y que utilizó para cancelar el apartamento en Mesetas de S.R.d.L., que opcionó a su nombre y al momento de cancelarlo lo escrituró a nombre de su hijo P.M.B., para sacarlo de su patrimonio, en razón de lo cual se le señala en el expediente como cómplice necesario según lo ha establecido la Sala Penal, en sentencia N° 216 de 30 de junio de 2010, por lo que a partir de esta fecha la señora Borges debía resolver el negocio con la recurrente, conforme a la opción suscrita por ambas, y tenía 3 días a partir de dicha fecha para reintegrarle el dinero entregado, lo cual no hizo, sino que transcurrieron más de diez meses con su dinero, y es en este mes de julio cuando motivado a la denuncia penal que la señora Borges procedió a hacer una oferta real ante los tribunales civiles.

2. - No explica la Juez en su sentencia como no se configuró el delito de apropiación indebida calificada dado que se mantuvo por más de diez meses con la totalidad de su dinero, a pesar de que ya había vendido el apartamento que le ofertó.

3. - Como es que la conducta de la ciudadana T.B. no se subsume en el tipo penal de la apropiación indebida, tal como ha sido descrito, en el entendido de que tampoco le reintegró cuando cobró el saldo del precio de venta de dicho apartamento, para noviembre de 2005, por CIENTO CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES de entonces o sea CIENTO CINCUENTA MIL BOLIVARES FUERTES de ahora, igualmente se los guardó o reinvirtió y tampoco le reintegró la totalidad de su dinero ni sus intereses que venían corriendo, dado que toda mora en el pago genera intereses según la doctrina reiterada y p.d.M.T., además de haberlo convenido contractualmente.” (Subrayado de la Sala).

   -El segundo motivo de apelación consiste en la inobservancia de los artículos 466 y 468 del Código Penal, que tipifica el delito de apropiación indebida.

   Sobre la base de lo denunciado, debe la Sala pasar a revisar los hechos objeto del proceso, el Régimen legal aplicable, y la norma sustantiva penal invocada por la denunciante recurrente, para luego examinar, el procedimiento previsto en el Código Orgánico Procesal Penal. Es así, como observamos:

   En fecha 2-6-2006, la ciudadana C.T.B., compareció por ante la Fiscalía Quincuagésima Sexta, a los fines de denunciar un presunto hecho punible, en los términos siguientes:

   “(omisis) Yo hice una opción de compra con la señora T.d.J.B.d.M., titular de la cédula de identidad N° 753-064, el día 31 de marzo de 2005, por noventa días sobre un apartamento propiedad de esta señora, ubicado en la Urbanización Los Naranjos, Conjunto Residencial Los Páramos, Edificio Sierra Nevada Planta Baja C-1. Dicha opción se realizó por cuatrocientos millones de bolívares (Bs. 400.000.000,00) de los cuales le entregué noventa millones (Bs. 90.000,00) en cheque de gerencia a su nombre. Posteriormente el 22 de agosto de 2005 acordamos una prórroga de contrato bajo los mismos términos ya concertados en el documento ya notariado por cuanto estaba pendiente la aprobación del crédito de LPH (sic) por el Banco de Venezuela; entre los términos de este contrato se encontraba establecido un domicilio para tramitar y recibir comunicaciones. En fecha 5 de octubre me avisan del Banco que ya está aprobado el crédito por lo cual me comunique vía telefónica con la señora Borges de Machado quien me manifestó que había vendido el apartamento, aún a pesar que se encontraba vigente la prórroga pactada. Yo le hice seguimiento al documento público de esta venta y encontré que el 19 de septiembre lo había ofertado a un tercero registrando definitivamente el 9 de noviembre de 2005. Inmediatamente le indiqué a la señora que en consecuencia debería devolverme el dinero de la opción de compra pero yo sabía que este dinero había sido invertido para comprar un apartamento en las Mesetas de S.R.d.L. opcionado en fecha 9 de mayo de 2005, registrando definitivamente el 30 de septiembre de 2005. Hasta la presente fecha la señora Borges de Machado no me ha devuelto los noventa millones que le entregué, más aún, como esta señora tiene más de ochenta años. (folio 4 y vto). (Subrayado de la Sala).

   En fecha 26 de junio de 2006, la ciudadana, BREA ESCOBAR C.T., compareció por ante la Sub-delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, indicando entre otros particulares:

   (omisis) El día 31 de marzo del 2005, suscribe (sic) una opción de compra venta con la señora, T.B.D.M., en relación a un apartamento de su propiedad, ubicado en los Naranjos, nosotras convinimos en un precio de 400.000.000,00 Bs, de los cuales le entregue 90.000.000,00 Bs, en cheques de gerencia los cuales ella los hizó efectivo, realizamos todo el papeleo necesario y quedamos en que en tres meses le entregaba el resto del dinero, en vista de que no me aprobaban el crédito con el resto del dinero, prórrogamos en mutuo acuerdo la fecha de la vigencia de opción de compra por tres meses más, luego el 5 de octubre de 2005, llamé vía telefónica a dicha señora para informarle que me habían aprobado el crédito y ella me dijo que el apartamento ya lo habían vendido, yo le pedí que me devolviera mi dinero y ella me dijo que resolvíamos después y hasta la fecha no me ha dado mi dinero, es todo

   . (folio 6 pieza I).

   Así, mismo, en fecha 27 de julio de 2006, el ciudadano P.A.M.B., compareció por ante la Sub-delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, indicando:

   (omisis) Me encuentro por antes este despacho motivado a que fui citado en relación a que mi madre estaba vendiendo un apartamento el cual ya tiene una opción a compra por parte de la señora C.T.B., esta señora dio un dinero para pagar la opción o apartar dicho apartamento, esta opción tenia una fecha limite de noventa días para que consiguiera el resto del dinero, pero dicha señora nunca obtuvo el resto del dinero y en vista de esto mi madre tenia todo el derecho legal de vender dicho apartamento el cual se vendió seis meses después que esta señora hizo la opción. En vista de esto yo trate de ubicar a dicha señora por medio de un número telefónico local el cual está a su nombre y nunca me contestaron, meses después me pude comunicar con ella y le notifique la venta del apartamento y el deseo de mi madre en devolverle el dinero de la opción a compra, esta señora amablemente me dijo que ella se comunicaba conmigo para finiquitar este asunto, un mes después nos citamos en su oficina donde ella alegó que teníamos que darle 127.000.000Bs, y lo que ella pagó a la opción a compra fueron 90.000.000Bs de los cuales le teníamos que dar 60.000.000Bs motivado a que se le resta la cláusula penal de 30.000.000Bs, todas estas cláusulas se habían firmado entre ambas partes desde el primer día; este problema transcendió a tribunales donde le pagamos mediante una oferta real la cantidad de 60.000.000Bs más su interés correspondiente a dicha opción a compra los cuales fueron 24.000.000Bs, se supone que allí se solucionó y no entiendo que es lo que quiere ahora esta señora es todo

   . (folio 10 y vto). (Subrayado de la Sala).

   Por otro lado en fecha 20 de julio de 2006, la ciudadana C.T.B.E., consignó escrito de querella en el cual entre otros particulares indicó:

   “(omisis) Los hechos narrados, constituyen la comisión del delito de apropiación indebida calificada, del cual formalmente los acuso y cuya ejecutoria imputo en primer lugar, a T.B.D.M., quien es venezolana, de 82 años de edad, viuda, titular de la cédula de identidad V-753.064, de oficio del hogar y residenciada en Residencias Parque Terepaima, piso 8 N° 82, Calle la Cima de la Urbanización Las Mesetas de S.R.d.L., y en segundo lugar, a su hijo P.A.M.B., quien es venezolano, de 30 años de edad, soltero, de profesión comerciante, titular de la cédula de identidad N°10.864.502, quien vive en compañía de su madre en el domicilio previamente indicado y cuyas actuaciones precedentemente explanadas configuran la comisión del delito tipificado en el 446 en concordancia con el artículo 468 ambos del Código Penal, que establecen:

   Artículo 466: el que haya apropiado en beneficio propio o de otro, alguna cosa ajena que se le hubiere confiado o entregado por cualquier titulo que comporte la obligación de restituirla o de hacer de ella un uso determinado, será castigado con prisión de tres meses a dos años, por acusación de la parte agraviada

   .

   Artículo 468: Cuando el delito previsto en los artículos precedentes se hubiere cometido sobre objetos confiados o depositados en razón de la profesión, industria, comercio, negocio, funciones o servicios del depositario, o cuando sean por causa del depósito necesario, la pena de prisión será por tiempo de uno a cinco años; y el enjuiciamiento será de oficio

   .

   Ciudadano (a) Juez de Control, T.B.D.M., se ha apropiado indebidamente de la suma de NOVENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 90.000.000,00) que le entregué en el acto de la firma de la opción de compra-venta referida y por ello ha incurrido en la comisión del delito de apropiación indebida calificada, tipificación a la cual concurre su hijo P.A.M.B., por haber prestado su nombre para titular el bien inmueble inscriturado a su nombre, lo cual lo hace cómplice necesario y con tal conducta ambos me han causado un perjuicio patrimonial considerable, burlándose de mi buena fe, inclusive.

   Sobre la base de todo lo antes expuesto, en mi condición de víctima, considero que los hechos narrados encuadran perfectamente en el tipo penal previsto en el artículo 466 en concordancia con el artículo 468, ambos del Código Penal, que contempla el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, razón por la cual pido se le aplique la pena establecida en dicha norma jurídica.” ( 7 y 8 de la pieza II).

   En fecha 25 de julio de 2006, el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, admitió a trámite, la querella presentada.

   El 13-10-2006, la representación del Ministerio Público, consignó, escrito, contentivo de solicitud de sobreseimiento, en la causa seguida en contra de los ciudadanos T.D.J.B.D.M. y P.M.B., indicando entre otras cosas:

   (omisis) La presente causa se inició en virtud de la denuncia cursante al folio 4 del expediente, realizada en fecha 2-6-06, por ante la Fiscalía Quincuagésima Sexta a Nivel Nacional con Competencia Plena del Ministerio Público, por la ciudadana C.T.B., en la que señaló, entre otras cosas que suscribió una opción de compra venta con la señora T.d.J.B.d.M., en fecha 31 de marzo de 2005, por noventa días sobre un apartamento de su propiedad ubicado en la urbanización Los Naranjos, la cual se realizó por la cantidad de Bs400.000.000,00 de los cuales le había hecho entrega de Bs.90.000.000,00 en cheque de gerencia a su nombre, que el 22-8-05 acordaron una prórroga del contrato, bajo los mismos términos ya que estaba pendiente la aprobación del crédito de ley de Política Habitacional por el Banco de Venezuela, que entre los términos del contrato se había establecido un domicilio para tramitar y recibir comunicaciones, que el 5 de octubre le avisaron del banco que ya había sido aprobado su crédito, por lo que se comunicó vía telefónica con la señora Borges quien le indicó que ya había vendido el apartamento, aún cuando, según la denunciante, se encontraba vigente la prórroga, que le había hecho seguimiento al documento público de esta venta y encontró que el 19-9 lo había ofertado a un tercero, registrándolo en forma definitiva el 9-11-05, que le requirió a la señora la devolución del dinero de la opción de compra, a sabiendas que este dinero lo había invertido para comprar otro apartamento ubicado en la Mesetas de S.R.d.L., que hasta el día de la formulación de la denuncia no le habían devuelto su dinero, que la señora tiene más de ochenta años y el conocimiento de que no será sancionada con una medida privativa de libertad, por lo que adquirió el nuevo apartamento a nombre de su hijo P.A.M.B..

   Al folio 6 del expediente, riela a los autos ampliación de la denuncia anterior realizada en fecha 26 de junio de 2006… que como no le aprobaban el crédito por el dinero que le faltaba, acordaron una prórroga, por tres meses más, que el 5 de octubre llamó a la señora para informarle que le habían aprobado el crédito y ella le dijo que ya habían vendido el apartamento, por lo que le pidió que le devolviera su dinero y la señora le dijo que resolvían después. A preguntas que le fueron formuladas por el funcionario instructor manifestó que los documentos de prórroga fueron firmados en forma privada en un documento redactado por ambas partes, a fines bancarios.

   Al folio 10 de expediente riela a los autos la declaración rendida en fecha 27 de julio de 2006, por el ciudadano P.A.M.B., por ante la Sub Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, en la que señaló que la señora C.T.B. dio un dinero para apartar un apartamento, que la opción tenía una fecha límite de noventa días para que consiguiera el resto del dinero, pero la señora nunca obtuvo el resto del dinero, por lo que su madre tenía todo el derecho de venderlo, y así lo hizo seis meses después de firmada la opción con la señora Brea, que había tratado de ubicar a la señora a través de un número telefónico en donde nunca le contestaron, que meses después se comunicó con ella y le notificó que se había vendido el apartamento, así como el deseo de su madre de devolverle el dinero de la opción, que en forma amable la señora le dijo que se comunicaría con él para finiquitar el asunto, que pasado un mes se citaron en la oficina de la señora Brea en donde esta les exigió la cantidad de Bs127.000.000,00 cuando sólo había entregado Bs90.000.000,00 de los cuales tenían que devolver Bs.60.000.000,00 ya que había que restarle la cláusula penal…

   A los folios 36 al 38 del expediente, riela a los autos, copia del documento suscrito por las ciudadanas T.D.J.B.D.M. y la denunciante C.T.B.E., por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Baruta del estado Miranda, en fecha 5 de mayo de 2005, en donde a la primera de las nombradas se le asigna el carácter de “Prominente Vendedora” y a la segunda el de “Prominente Compradora”, en el que se dejó constancia que la “Vendedora” se comprometía a vender y la “Compradora” a comprar un inmueble propiedad de la señora Borges, cuyas características físicas y de ubicación se mencionan, conviniéndose en su cláusula segunda que el precio estipulado para el finiquito de dicha transacción es la cantidad de Bs 400.000.000,00 que serían cancelados por la compradora de la manera siguiente Bs.90.000.000,00 en el acto de firma de la opción de compra venta y el saldo deudor, es decir, la cantidad de Bs.310.000.000,00 dentro de noventa días continuos a partir de la fecha de autenticación del documento de opción de compra venta, cuando tenga lugar la firma del documento definitivo; así mismo acordaron ambas partes de mutuo acuerdo, la cláusula tercera que en caso de no llevarse a efecto la negociación pactada por causas imputables a la “compradora”, la “vendedora” tendría la facultad de retener para sí Bs 20.000.000,00 como indemnización por daños y perjuicios, si por el contrario no se pudiera llevar a cabo por razones atribuibles a la “Vendedora” esta debería indemnizar a la compradora devolviéndole los Bs. 90.000.000,00 entregados a los fines de garantizar la negociación, más una suma adicional de Bs. 20.000.000,00 por concepto de daños y perjuicios causados, todo lo cual debió de realizarse dentro de los tres días siguientes contados a partir del momento del plazo para el otorgamiento del documento definitivo y en caso de no ocurrir los reintegros las cantidades devengaran intereses moratorios conforme al Código Civil; en la cláusula sexta, las partes involucradas acordaran que cualquier comunicación que debieran de realizarse a la contraparte con motivo del contrato debería ser siempre por escrito y con acuse de recibo, señalándose expresamente la dirección de cada una de ellas.

   Al folio 78 del expediente riele a los autos documento fechado el 22 de agosto de 2005, suscrito en forma privada por las ciudadanas T.D.J.B.D.M. y C.T.B.E., en el que dejaron constancia de mantener en todas y cada una de sus partes, e igualdad de condiciones la vigencia del contrato de opción de compra venta suscrito ante la Notaría Pública Primera del Municipio de Baruta del estado Miranda, el 31 de marzo del año en curso, mediante el (sic) que la vendedora se había comprometido a vender a la compradora y esta a su vez a comprar el inmueble propiedad de la primera de las nombradas, y en segundo lugar acordaron que era expresamente convenido que la intención de mantener en vigencia la opción de compra venta a que se refería la cláusula primera del contrato era la obtención del crédito hipotecario solicitado por la compradora ante el Banco de Venezuela, la que debía constar por comunicación del referido banco dentro del término de diez días continuos a contar de la presente fecha, ya que en caso contrario, el anexo sería nulo, sin ninguna validez judicial o extrajudicial.

   Al folio 80 del expediente riela a los autos documento de fecha 19 de septiembre de 2005, autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Autónomo Chacao del Estado Miranda, suscrito por los ciudadanos T.D.J.B.D.M., A.G.D.V. y G.V.C., mediante el cual, la primera de las nombradas se compromete a dar en venta a los dos últimos el apartamento objeto de la presente investigación, documento este que es definitivamente otorgado en fecha 9 de noviembre de 2005, por ante el Registro Público correspondiente.

   Al folio110 del expediente cursa a los autos copia certificada por el Banco de Venezuela, en donde se dejó constancia que en fecha 16 de agosto de 2005, la denunciante C.T.B.E., introdujo la solicitud para la obtención de un crédito hipotecario ante esa entidad financiera, así como los recaudos que soportaban dicho requerimiento.

   A los folios 205 al 223 del expediente riela resultado de la experticia contable suscrita por los expertos D.N. y A.H., adscritos a la División de experticias Contables Financieras del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, requerida a los fines de verificar, en caso de ser procedente el monto que debería de retribuírsele a la denunciante C.T.B.E., en virtud de no haberse finiquitado la opción de compra venta del inmueble objeto de la negociación que suscribiera con la investigada T.D.J.B.D.M., lo cual en caso de no efectuarse la negociación por parte de la vendedora, esta deberá indemnizar a la compradora devolviéndole la cantidad de Noventa Millones entregados a cuenta de la negociación más una suma de Veinte Millones de Bolívares en concepto de daños y perjuicios causados, y en caso de no ocurrir dichos reintegros la referida suma generará intereses moratorios conforme al Código Civil.

   a los folios 225 al 252, del expediente riela en autos copias certificadas por el secretario accidental del Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en donde se observa la oferta real realizada por el profesional del derecho J.S.G.S. en representación de la ciudadana T.B.D.M. a favor de la señora C.T.B.D.E., por la cantidad de Bs. 62.400.000,00, constando al folio 228 que fue recibida el 20 de junio de 2006, específicamente al folio 233 cursa carta de fecha 29 de junio de 2005 suscrita por la ciudadana C.T.B.E., dirigida a T.B.D.M., mediante la que le informó que hasta esa fecha no le había sido posible la obtención del crédito que tramitaba ante el órgano financiero para la adquisición del inmueble al que se había comprometido, razón por la que le requería una prórroga de diez días hábiles contados a partir de la fecha en que debió registrarse la protocolización del documento definitivo de venta, es decir el 30-6-2005, ofreciendo a cambio una modificación de la cláusula penal contenida en el documento suscrito ante la notaria Pública Primera del Municipio de Baruta del estado Miranda en fecha 31-3-05, según la cual la cantidad por concepto de penalización en caso de no finiquitarse la venta por su causa aumentaría a la suma de TREINTA MILLONES DE BOLIVARES.

   (…)

   Ahora bien una vez analizadas todas y cada una de las actuaciones de la investigación realizada no se logró demostrar la corporeidad de delito alguno, toda vez que se evidenció la existencia de un documento público contentivo de un contrato de opción de compra venta, suscrito entre las partes interesadas.

   (…)

   Quedando demostrada la existencia de un documento público debidamente autenticado conforme a las formalidades de ley para que surta plena prueba ante terceros, es preciso señalar que la vía ordinaria e idónea a los efectos de obtener la devolución del dinero a que fuera acreedora la señora C.T.B.E., era el área civil, de conformidad con el contenido del artículo 1167 del Código Civil, ya que nos encontramos frente a un incumplimiento de contrato, desprendiéndose del propio texto del documento suscrito por las intervinientes en este que al no materializarse la venta definitiva del inmueble objeto de la negociación, la parte interesada debió de haber accionado en contra de la otra dentro de los tres días siguientes a la expiración del plazo de noventa días señalados en el comienzo, el cual se cumplió el 29 de junio de 2005.

   No obstante ninguna accionó, siendo en la fecha indicada, es decir el 29 de junio de 2005, que la compradora C.T.B.D.M. (sic) dirige comunicación a la vendedora T.B.D.M., en la que le participó que hasta ese día no le había sido posible la obtención del crédito que se encontraba gestionando ante el órgano financiero por lo que le requirió una prórroga de diez días hábiles contados a partir de esa fecha…

   Demostrado como ha sido la no existencia de delito alguno en la presente causa, toda vez que el hecho objeto del proceso no se realizó, se solicita, muy respetuosamente se declare su SOBRESEIMIENTO, de conformidad con el contenido del ordinal 1 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el hecho investigado no se realizó, y así solicito sea declarado por ese Tribunal a su digno cargo

   . (Folios 65 al 73). (Subrayado de la Sala).

   Asimismo, el 18-12-2006, el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, recibió las actuaciones procedentes de la Fiscalía Sexagésima Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. (Folio 74 de la pieza 1).

   En fecha 26 de marzo de 2007, la ciudadana C.T.B.E., consignó escrito de oposición a la solicitud de sobreseimiento consignada por la representación de la Vindicta Pública. ( folios 79 al 81 p1)

   Por otro lado, en fecha 28-3-2007, el Juzgado Noveno de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal en función de Control del Área Metropolitana de Caracas, procedió a fijar la correspondiente audiencia, a los fines de debatir los fundamentos de la petición del Ministerio Público, se libraron las correspondientes notificaciones a las partes (folio 82 al 86 pieza 1).

   En fecha 25 de abril de 2007, el Tribunal a-quo acuerda diferir la audiencia oral a que se contrae el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal para el día 4 de junio de 2007, en virtud que el Tribunal no dio despacho (folio 87 de la pieza i).

   En fecha 4-6-2007, la Juez Temporal A.A.M., se abocó al conocimiento de la causa, en consecuencia se difiere la audiencia para el día 11 de julio de 2007. (folio 96 al 98 pieza 1).

   Al folio 106 corre inserta escrito consignado por la Fiscal abogada Ingle Ordaz, en la cual solicita que en virtud de que la ciudadana C.T.B., (victima) no ha sido debidamente notificada de la audiencia se haga por vía telefónica suministrando en este acto número de la mencionada ciudadana.

   Al folio 107 corre inserto auto mediante el cual la Dra. E.L., se avoca al conocimiento de la presente causa en virtud de haber sido juramentada por la Presidenta de este Circuito Judicial Penal.

   Al folio 108 corre inserta acta de diferimiento de la audiencia en virtud de la incomparencia de la ciudadana C.T.B., victima de la presente causa, para el día 19 de septiembre de 2007.

   Al folio 121, corre inserta acta de refijación de la audiencia para el día 20 de noviembre de 2007, en virtud que los imputados T.B.D.M. y P.M.B., no comparecieron.

   Al folio 128, corre inserta acta de refijación de la audiencia para el día 18 de diciembre de 2007, en virtud de la incomparecencia de la representación Fiscal del Ministerio Público así como de los imputados de autos.

   Al folio 140 corre inserto auto de diferimiento de la audiencia para el día 11 de febrero de 2008, en virtud de la incomparecencia de la Fiscal 67 de Ministerio Público y de los imputados de autos.

   Al folio 149 corre inserta acta de diferimiento de la presente audiencia para el día 16 de abril de 2008, en virtud de la incomparecencia de la Fiscal 62 del Ministerio Público y la incomparecencia de los imputados.

   Al folio 156 corre inserto escrito suscrito por la ciudadana C.T.B.E., en el cual solicita se oficie a la Superintendencia de Bancos a objeto que informe al Tribunal sobre las cuentas bancarias y su dirección actualizada de los imputados.

   Al folio 157 corre inserto auto en el cual el tribunal acuerda oficiar a la Superintendencia de Bancos a fin de que informe las últimas direcciones de los ciudadanos T.B.D.M. y P.A.M.B., a fin de su comparecencia a la audiencia fijada por el Despacho Judicial.

   Al folio 159 corre inserta acta de diferimimiento de la audiencia para el día 26 de mayo de 2008, ello en virtud de la incomparecencia de los imputados.

   Al folio 143 corre inserto auto de diferimiento de la audiencia para el día 15 de julio de 2008, en virtud de la incomparecencia de los imputados T.B.D.M. y P.M.B..

   Al folio 180 corre inserto auto de diferimiento de la audiencia para el día 24 de septiembre de 2008, ello en virtud de la incomparecencia de la Fiscal 62 del Ministerio Público y de los imputados de autos.

   Al folio 207 corre inserto auto de diferimiento de la audiencia para el día 19 de noviembre de 2008, en virtud de la incomparecencia de los imputados.

   Al folio 224 corre inserto auto de diferimiento de la audiencia para el día 19 de enero de 2009, en virtud de la incomparecencia de los imputados.

   Al folio 231 corre inserto auto de diferimiento de la audiencia para el día 4 de marzo de 2009, en virtud de la incomparecencia de los imputados.

   Al folio 242 corre inserto auto de diferimiento de la audiencia para el día 16 de abril de 2009, en virtud de las partes no comparecieron.

   Al folio 250 corre inserta acta de investigación penal, procedente del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, en la cual indica que en la dirección: Calle Carúpano, residencia Paraguaya, piso 11, apartamento 113-A, Barrio Chacao, Municipio Chacao, no existe nadie de nombre T.D.J.B.D.M., y por tal motivo no fue efectiva la entrega de la notificación a su nombre.

   Al folio 251 corre inserto escrito consignado por la ciudadana C.T.B.E., en la cual solicita al nuevo Juez que fue designado por la rotación de Jueces que se aboque al conocimiento de la presente causa.

   Al folio 255 corre inserto auto de avocamiento de la Juez Denise Bocanegra Díaz, ello en virtud de la rotación de jueces ordenada por la Presidencia de este Circuito Judicial Penal.

   Al folio 256 corre inserto auto mediante al cual el Tribunal fija para el día 19 de noviembre de 2010, la audiencia a que se contrae el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Al folio 2 de la pieza II, corre inserta acta de diferimiento para el día 20 de diciembre de 2011, en virtud de de la incomparecencia de los imputados.

   Al folio 15 corre inserto escrito suscrito por la ciudadana C.T.B., en la cual manifiesta que en virtud de la incomparecencia de los imputados a las diversas notificaciones de la audiencia, solicita sean remitidas las actuaciones a la Fiscalía a fin de que el Fiscal Superior ordene que otra Fiscalía elabore un nuevo acto conclusivo.

   Al folio 20 corre inserta acta de diferimiento de la audiencia para el día 20 de enero de 2011, en virtud de la incomparecencia de los imputados.

   Al folio 39 corre inserta acta de diferimiento para el día 23 de febrero de 2011, en virtud de la incomparecencia de la representación Fiscal y de los imputados.

   Al folio 60 corre inserta acta de diferimiento de la audiencia para el día 23 de marzo de 2011, en virtud de la incomparecencia de los imputados.

   Al folio 62 corre inserta nota secretarial suscrita por la secretaria adscrita al Tribunal Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en el cual deja constancia que la ciudadana T.B.M. en su condición de investigada en la presente causa, manifestó que su hijo P.M.B., no se encuentra en el país, quedando notificada en este acto que la audiencia fue fijada para el día 23 de marzo de 2011.

   Al folio 66 corre inserta designación del abogado J.A.E., como defensor de la ciudadana T.B.M..

   Al folio 67 corre inserto auto en el cual el abogado ESPINAL IRAGORRI J.A. acepta la designación como defensor privado de la ciudadana T.B.D.M..

   Al folio 72 corre inserto auto mediante el cual el abogado J.A.E.I., acepta el cargo de defensor privado del ciudadano MACHADO BORGES P.A..

   A los folios 73 Al 78 corre inserto escrito suscrito por la ciudadana C.T.B.E., en el cual ratifica todos los escritos interpuestos por la mencionada ciudadana ante el Tribunal de Control oponiéndose a la solicitud de sobreseimiento efectuada por la Fiscal del Ministerio Público, y pide que la causa sea remitida al Fiscal Superior a objeto que otro Fiscal realice un nuevo acto conclusivo.

   El 23 de marzo, luego de múltiples diferimientos y algunas refijaciones no acordes con el orden procesal, se llevó a cabo la audiencia oral, en la cual:

   EL Ministerio Público, expuso:

   (omisis) La investigación se originó producto de la denuncia de la victima ciudadana C.B., con la intención de adquirir un inmueble de su propiedad y para ese momento se comprometió a la compra 400.000 millones de bolívares y por arras 90.000.000 millones de bolívares eso fue en fecha 31 de marzo, y en esa misma fecha 25 de marzo de 2005 se acuerda una prórroga de ese mismo documento, según lo denunciado por la ciudadana C.B., le realizó llamada a la ciudadana C.D.M., y esta le comunica que vendió el inmueble el 9-10-2005, en ese interin se producen ciertas prórrogas y en ese interin (sic) la ciudadana C.B., coloca una elevación de 30.000 millones de bolívares en la penalidad vale decir que en el lapso de los diez días debía constar la aprobación para la venta del apartamento y fue entonces vale decir (sic) la venta 05-10-2005. No se llega a efectuar la venta incluso hay una oferta real ante un Tribunal de Municipio y en esa oportunidad reconocen 60.000 millones más intereses, más no de 90 (sic) porque consideraban que era por culpa de la ciudadana C.B. que no se realizó la venta, incluso cursa una experticia donde consta cual era el monto que debía ser cancelado a la ciudadana, todo estos hechos a criterio de esta representación fiscal indudablemente nos hace concluir que la vía de resolución para este conflicto no es la penal por cuanto se evidencia de los actos es materia civil, siendo que lo ajustado a derecho es la vía civil para el resarcimiento a que haya lugar. Por lo que se solicita el Sobreseimiento de la causa en virtud de lo dispuesto en el artículo 318 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a que los hechos porque estos no revisten carácter penal. Es todo

   . (folios 114 al 115).

   La víctima ciudadana C.T.B. , señaló:

   (omisis) Disiento de la opinión fiscal porque siento que ella no se fue a observar la conducta de los imputados no era materia de la fiscalía saber si había resarcimiento o no, yo le di a la ciudadana noventa millones de bolívares por concepto de arras y eso fue en marzo del año 2005 y paso ese lapso y en ese tiempo yo comenté de que el préstamo no había salido y después ella pone una coletilla con la cláusula de que pasados 10 días se extinguiría la opción y ella pasado el tiempo en septiembre de 2005, ella manifiesta su voluntad de no realizar la venta y ella tenía tres días para devolver el dinero los nuevos opcionantes le dan doscientos cincuenta millones de bolívares y ella tenía como devolverme mi dinero mis noventa millones que le día, cosa que no ocurrió y es en septiembre que le dan ciento cincuenta millones de bolívares, y ella invirtió el dinero y con el dinero que yo le di ella compró un apartamento en S.R.d.L. que lo puso a nombre de su hijo el ciudadano P.B., por eso es que yo le coloco como cómplice necesario y se configura el Delito de Apropiación Indebida continuada porque donde es en julio de 2006, que una vez que yo decido hacerla comparecer por la PTJ (sic) es que la misma aparece, porque hasta ese momento y desde el momento de agosto del 2005, sin que la señora se comunique conmigo, por eso se configura el tipo penal, ella dice ella dice el artículo (sic) que el agente que se apropia de algo, tiene que ser en beneficio propio, y el dinero era para algo y que debía restituirlo y cosa que no hace es en Julio de año 2006 que le notifica por la PTJ (sic) que tenía que declarar y en el año 2006 solo asiste P.B., él es el que dio la cara, y para ese momento fue difícil conseguirlos porque ellos ya habían vendido el apartamento de S.R. y lo venden por cuatrocientos siete millones, y luego la señora se acuerda y me hace una oferta real por sesenta millones de bolívares habiendo pasado trece meses sin que la señora, me devolviera el dinero…

   (folio 115).

   Los Abogados de los imputados manifestaron:

   (omisis) En principio debo decir que mis representados no han cometido delito ni se han apropiado de dinero alguno, en efecto es en el mes 3 del año 2005 que la señora T.B. y la señora C.T.B., suscriben un contrato de 90 días continuos y en dicho contrato se establece una cláusula penal de VEINTE MILLONES si por causas imputables a la vendedora no se realizaba la venta esta tendría que devolver noventa millones más veinte millones a la compradora por el contrario si no era la vendedora tendría (sic) y las causas eran imputables a la compradora esta tendría un defecto de descontar veinte mil bolívares de lo entregado en su oportunidad dicho contrato tuvo un vencimiento para el treinta de julio de 2005, faltando un día la señora BREA solicita una prórroga por cuanto el crédito por ella solicitando no se lo habían aprobado y solicita una prórroga que ella solicita por diez días hábiles en fecha 29 de julio de 2005 que es la fecha de la comunicación y ella coloca que no sólo paga 20 mil millones sino paga diez mil millones más como cláusula penal y dicha prórroga venció el 14 de julio de 2005, pasaron como quince días en el que mi representada tuviera derecho a rescindir del mismo y esperó y fue el 25 de agosto cuando dispuso luego de treinta y dos días de gracias y luego suscriben una nueva prórroga de 10 días continuos la dra. BREA debería presentar comunicación del banco mediante la cual el mismo le había aprobado el crédito y pasaron los mismos es decir al día de hoy no ha llegado esa prórroga ni ninguna comunicación y culminó el 31 de agosto de 2005 al terminar esa prórroga que decía que si no se recibía el envio de la comunicación del banco y mi representada quedaba libertada con la única obligación de devolver a la denunciante el dinero entregado al momento de la opción de compra venta; restándole treinta mil bolívares fuertes a la cláusula penal de la siguiente forma 20.000 mil acordados en causa de incumplimiento y diez mil en la prórroga del 29 de julio de 2005, todas estas fechas y el monto más los intereses de 2.4000 (sic) bolívares todo esto es corroborado por todos los documentos contenidos en el expediente y por la experticia contable efectuadas por expertos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, mi defendida trato de ubicar inclusive la visitó en su oficina a la ciudadana Brea a los fines de regresar el dinero que le correspondía a lo cual ella se negó, por lo que tuvo que acudir al tribunal Décimo Mercantil Transito y Bancario donde realizó oferta real por la cantidad de sesenta y dos millones de bolívares actualmente sesenta y dos mil bolívares fuertes y esto es la cantidad conjuntamente con los intereses que se le devolvió, corroborado esto como ya lo mencione por los expertos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticos, considera esta defensa que si la denunciante consideraba que mis representados eran los que habían incumplido con el contrato no debería haber acudido a la Jurisdicción Penal no es la Jurisdicción correspondiente para dirimir cuestiones civiles o mercantiles como lo hizo posterior a la denuncia penal cuando acudió al tribunal Undécimo Mercantil Transito y Bancario y presentó demanda la cual está vigente en el expediente signado con el número AH1B-V-2007-000145, si hablamos específicamente de la parte del delito doloso en el cual necesariamente tendría que probarse y habla de unos supuestos como son el de apropiarse de un dinero que no le corresponde pero claramente se desprende de la actuación de mis representados que su actuación fue más bien darle todas las posibilidades a la Dra. Brea darle más de dos meses de prórroga para finiquitar el contrato de compra venta le dio treinta y ocho días de gracia de los cuales desde el vencimiento catorce de julio y la segunda prórroga firmada el 21 de agosto. Donde podía dejar sin efecto la opción de compra venta y ella no obstante de no tener intención de apropiarse de dicho dinero hizo una oferta real y entregó sesenta y dos mil millones de bolívares a la señora BREA, está totalmente establecida que la conducta de mis representados no se puede subsumir en ninguna norma penal, y (sic) hizo todo lo posible de devolver el mismo, cumplió con las prórrogas establecidas y (sic) hizo todo lo necesario para devolver el dinero y lo que ha pasado con todo este proceso es realizar un perjuicio a mis representados y si bien es cierto que no se llevó a efecto la venta ningún contrato decía lo contrario y recibió dinero de la misma ciudadana Machado Teresa. En vista de que se está causando un perjuicio grave a mis defendidos, por lo que me adhiero a la solicitud fiscal y solicito al Tribunal se decrete el sobreseimiento a mis defendidos de conformidad con lo establecido en el artículo 318 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo

   (folios 116 al 117).

   La juzgadora decidió:

   (omisis) Este Tribunal de Control deja constancia que fueron revisadas las actuaciones que cursan en el expediente signado bajo el N° 7574-06 y en este sentido cabe realizar un recorrido en lo que respecta a la negociación que efectuaron las partes, se observa que se suscribe un contrato inicial donde se estableció la entrega por parte de la compradora de noventa millones de bolívares, para la época se estableció una cláusula penal, en caso del incumplimiento por ambas partes; se evidencia igualmente que del contrato que se suscribió se establece, se le devolviera la suma de noventa millones de bolívares, más los respectivos intereses que le generan esta cantidad; posteriormente se estableció una primera prórroga de ese contrato entre las partes y luego se firmó un segundo documento privado entre las partes, de dicho documento se desprende de la cláusula segunda que las partes convinieron en lo siguiente: Es expresamente convenido entre las partes que la opción de compra-venta que tiene la prominente compradora que se obliga a entregar comunicación suscrita por el Banco Venezuela de la aprobación del crédito por el término de diez días contados a partir de la presente fecha en caso contrario, no tendrá validez ni judicial, ni extrajudicial el siguiente contrato; en este sentido se constata que se estableció una nueva prórroga conforme al documento privado que fue suscrito por las partes, y que se corrobora igualmente que existió un incumplimiento por parte de la compradora en relación con lo establecido en el documento privado, toda vez que transcurrió con creses el lapso para hacer constar la documentación relacionada con la aprobación del crédito, prórroga ésta que fue suscrita con conocimiento y voluntad de ambas partes, en este sentido, considera quien decide que le asiste la razón al Ministerio Público al realizar la solicitud de sobreseimiento en las presentes actuaciones, evidenciándose que fue realizada una investigación por parte del mismo conforme se desprende de la primera pieza de las actuaciones toda vez que el mismo al folio 3 y vuelto y en fecha 2006 remite las actuaciones y hace indicación al órgano de investigación de las actuaciones (sic) que debían realizarse por el órgano policial respectivo, en todo caso debía acudirse por la vía civil toda vez que esto se trata de un incumplimiento de contrato, evidenciándose que la ciudadana T.B.D.M., realizó una oferta real ante el Tribunal Décimo de Primera Instancia en lo Civil Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, depositando la cantidad que correspondía devolver a la ciudadana C.T.B., más los intereses generados por el transcurso del tiempo, se evidencia una experticia que fue realizada por el Departamento de Experticias Contables del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, en la cual se detalla en sus conclusiones los términos del contrato que se suscribe entre las partes, así como las prórrogas que se acordaron y cuál es el monto que debía ser devuelto a la parte querellante, el cual se corresponde con el monto que fue depositado en virtud de la oferta real que realizara la parte querellada a la querellante; en consecuencia SE DECLARA CON LUGAR LA SOLICITUD DEL MINISTERIO PÚBLICO Y SE DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA de conformidad con lo establecido en el artículo 318 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, EL TRIBUNAL SE RESERVA EL LAPSO DE DIEZ (10) DÍAS, A LOS FINES DE PUBLICAR LA PRESENTE DECISIÓN…

   (folios117 al 118).

   Visto los actos precedentes, y constatados los hechos, debemos remitirnos, al capitulo IV, titulo I del Libro Segundo del Código Orgánico Procesal Penal, referente a los actos conclusivos; así tenemos que el artículo 320 Código Orgánico Procesal Penal, dispone la solicitud de Sobreseimiento, donde faculta expresamente a el o la Fiscal del Ministerio Público, a solicitarlo ante el Juez o Jueza de Control cuando, terminado el procedimiento preparatorio, estime que proceden una o varias causales que lo hagan viable. En este caso, se debe seguir el trámite previsto en el artículo 323 ejusdem.

   Por su parte, el artículo 323 Código Orgánico Procesal Penal, establece que una vez presentada la solicitud de Sobreseimiento, el Juez convocará a las partes y a la victima a una audiencia para debatir los fundamentos de la petición salvo que estime, que para comprobar el motivo no sea necesario el debate.

   En este caso tenemos que en fecha 18-12-2006, las Fiscales Sexagésima Séptima y Sexagésima Segunda del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentaron por ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal (folios 65 al 73 pieza 1), un escrito contentivo de la solicitud de Sobreseimiento, indicando las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos denunciados y que fueron objeto de Investigación, lo que a su criterio, estimó que en relación a la presunta comisión del delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículos 466 Y 468 del Código Penal, no existió, el hecho objeto del proceso, es decir no se realizó , por lo que de conformidad con lo previsto en el articulo 318 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal. (Subrayado de la Sala).

   En virtud de lo anterior y dado que el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta al Juez de Control, al término de la audiencia preliminar a declarar el Sobreseimiento si considera que proceden una o varias de las causales que lo hagan procedente, salvo que estime que estas por su naturaleza, solo pueden ser dilucidadas en el debate oral y público el mismo procedió a emitir su pronunciamiento ajustado a la norma adjetiva penal en los términos señalados anteriormente.

   Ahora bien, precisados como fueron, los hechos, al inicio de la presente decisión debe la Sala examinar la norma sustantiva penal invocada por el denunciante, a los efectos de determinar si efectivamente los hechos se subsumen en el referido tipo penal, ello conforme a la denuncia de infracción de Ley; a saber:

   Los artículos 466 y 468 del Código Penal establecen:

   Artículo 466. “El que se haya apropiado, en beneficio propio o de otro, alguna cosa ajena que se le hubiere confiado o entregado por cualquier titulo que comporte la obligación de restituirla o de hacer de ella un uso determinado, será castigado con prisión de tres meses a dos años, por acusación de la parte agraviada”.

   Artículo 468. “Cuando el delito previsto en los artículos precedentes se hubiere cometido sobre objetos confiados o depositados en razón de la profesión, industria, comercio, negocio, funciones o servicios del depositario, o cuando sean por causa del deposito necesario, la pena de prisión será por tiempo de uno a cinco años, y el enjuiciamiento se seguirá de oficio”.

   De las normas anteriores, se infiere:

   El objeto o bien jurídico tutelado, en el referido delito, es, la necesidad de amparar la propiedad de las cosas muebles, contra los abusos cometidos por el tenedor, a cualquier título, disponiendo de ellos como si fuera el propietario.

   La acción del sujeto activo del delito, debe circunscribirse en la apropiación de la cosa ajena, en beneficio propio o de un tercero, la cual se hubiese confiado o entregado por cualquier título, que comporte la obligación de restituirle o de hacer de ella un uso determinado. Esto significa, que al apropiarse, el sujeto activo se adueña del referido bien mueble, incorporándolo a su patrimonio o dominio, privando de ella, al verdadero dueño, con la intención de no restituirla.

   La falta de intención en devolver la cosa, es lo que pone de manifiesto el animus nem sibe habendi, indispensable para el comportamiento del sujeto activo, respecto a la cosa, es así como puede determinarse como apropiación; sin embargo si la intención, no es la de apropiarse de la cosa si no de servirse transitoriamente de ella, o no devolverla hasta que el verdadero propietario no cumpla con alguna obligación contraída con el tenedor, no se puede decir que hay apropiación indebida.

   Cuando el agente hubiere manifestado claramente su intención de quedarse definitivamente con la cosa recibida, cuando la hubiese traspasado a un tercero, en venta, donación permuta, etc.., es cuando se puede afirmar que ha puesto de manifiesto el animus nen sibe habendi.

   El simple uso de la cosa no configura la apropiación. La relación material del agente con la cosa debe ser anterior a la acción consumativa del delito.

   -En el caso de autos se aprecia a los folios 125 al 252 del anexo 1, oferta real efectuada por el abogado J.S.G., de fecha 20-6-2006, a favor de la ciudadana C.T.B.E., ofrece la cantidad de SESENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS BOLIVARES (Bs. 62.400), conforme al resultado de la experticia contable que riela a los folios 205 al 223, en la cual se concluye el monto a reintegrar a la ciudadana antes mencionada.

   Así mismo se aprecia al folio 10 del expediente la manifestación de los ciudadanos T.B.D.M. y P.M.B., de reintegrarle a la prenombrada ciudadana la cantidad señalada, con lo cual se destruye el animus nen sibe habendi.

   Ahora bien; ante situaciones o conflictos que deben dirimirse Jurisdiccionalmente no queda al arbitrio de las partes determinar la vía procesal a seguir; hay que calificar la ubicación correcta de un hecho en el orden civil o en el penal.

   Acudir a la jurisdicción penal pretendiendo criminalizar cuestiones que son de orden civil, produce un desgaste innecesario entre las partes así como del estado. Es evidente que la jurisdiccional penal no puede criminalizar ni resolver una cuestión que tiene su propia cobertura sobre el tratamiento de los incumplimientos contractuales. Una vez más surge el principio de intervención mínima característico del Derecho Penal que obliga a desterrar de este campo aquellas cuestiones ante el mismo planteadas pero que no reúnen los elementos exigidos en cada tipo penal.

   Mucho se ha leído sobre la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil; en los delitos contra el patrimonio se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado, es punible tal acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles.

   En efecto, no es posible, como antes hemos señalado, dejar abierta la posibilidad de criminalizar todo tipo de conductas, ya que el ordenamiento jurídico ya establece medios eficaces dentro de la vía civil para la resolución de estos conflictos que puedan surgir entre las partes, sin necesidad de que tenga que ser el derecho penal el que ofrezca una respuesta punitiva a una cuestión que surge por un contrato que no se cumple y donde existe un mero dolo civil.

   La habitualidad con la cual en el ámbito mercantil se producen situaciones limitantes entre el ilícito penal y el ilícito civil, ha obligado a la doctrina y la jurisprudencia a su delimitación en función del conocimiento o voluntad del sujeto activo. Se pone el acento en un aspecto esencial en este tema, como es el relativo a la propia voluntad del sujeto activo de que se produzca el incumplimiento de lo inicialmente pactado.

   En este sentido, debe considerarse que el sujeto activo conozca desde el mismo instante de la suscripción del contrato, que no podrá cumplir las obligaciones que del mismo se generan a su cargo y pese a ello lo oculte a la contraparte que, llevada por la falsa representación de la realidad, cumple la prestación u obligación asumida. Ello determina que nos hallemos ante un ilícito penal. De ser este el caso, nos encontraríamos ante la concurrencia de un dolo coetáneo a la celebración del contrato mismo.

   Debe destacarse que, sin embargo, no son ilimitantes en el campo del derecho penal los casos en los cuales la voluntad de incumplimiento surge a posteriori, es lo que la doctrina jurisprudencial denomina el dolo subsequens. Es decir, que si la voluntad de incumplir surge con posterioridad no podremos hablar de contrato civil criminalizado sino de incumplimiento civil.

   Refiere además la doctrina, que necesario es limitar el derecho penal a sus justos términos no convirtiéndolo en un instrumento de protección penal de aquellos que no se protegen a si mismos o de quienes toman decisiones financieras arriesgadas o sin el debido cuidado.

   Aprecia la Sala que no constituye un ilícito penal la conducta atribuida a los ciudadanos T.D.J.B.D.M. y P.M.B., en el caso que nos ocupa, pues estamos frente al “dolo subseuens” es decir, aquél que es sobrevenido y en virtud del cual, el sujeto deja de cumplir por circunstancias bien distintas a la voluntad inicial, motivado por aspectos posteriores relativos a vicisitudes del desarrollo en el cumplimiento contractual.

   En el caso de las contrataciones civiles que se pretendan criminalizar, el elemento fundamental es el de la voluntad del sujeto activo en la comisión del hecho tipificado como punible; Con ello, el problema se centra en tratar de acreditar un elemento subjetivo como es la intención que, hará lo que la prueba de los indicios exige de acudir tanto al hecho mismo de la actividad contractual en sí, como a los hechos posteriores y simultáneos al contrato.

   Como puede apreciarse, existen circunstancias concomitantes que han determinado la posterior ejecución del contrato inicial; Es decir, que de probar y demostrarse que ha existido la voluntad de incumplir, ello –indefectiblemente- nos lleva a concluir que no estemos frente a un ilícito penal, sino ante la presunción de un incumplimiento de orden civil, cuya confrontación de intereses habrá de encontrar resolución en aquella competencia jurisdiccional.

   Con relación al contrato de compraventa –sostiene la Doctrina Patria- “pueden manifestarse situaciones que pudieren dar origen al delito de apropiación indebida, en cuanto concierne solamente al traspaso de la posesión de un objeto mueble; y específicamente, hablamos de dos caos muy puntuales: la venta sujeta a ensayo previo, y la venta con reserva de dominio”.

   En el primer caso, sostiene el ilustre J.M.T., que la venta sujeta a ensayo previo, se juzga hecho bajo condición suspensiva, y se da siempre en cuanto a las mercancías que se acostumbran probar o gustar antes de comprarlas. Esta venta no queda perfecta hasta que el comprador no haya hecho conocer su aceptación en el plazo fijado por la convención o por el uso; por lo que en sana conciencia, la apropiación indebida se consuma, si el comprador manifiesta su disconformidad con la cosa y sin embargo en tiempo prudencial no la restituye.

   En el segundo caso, la venta con reserva de dominio, se ha dispuesto expresamente por nuestro legislador, que el comprador adquiere la propiedad de la cosa con el pago de la última cuota del precio; por tanto el poseedor del objeto mueble así adquirido, que dispone de él, comete el delito de apropiación indebida.

   De lo precedentemente examinado, considera este Órgano Colegiado que efectivamente, no estamos ante unos hechos subsumibles o encuadrables en el artículo 466 en relación con el artículo 468 del Código Penal referido a la APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, por lo tanto la razón no asiste a la recurrente.

   En lo que respecta a la omisión por parte de la Juzgadora de pronunciarse sobre los aspectos señalados por la denunciante tenemos:

Primero

Conforme al artículo 320 del Código Orgánico Procesal Penal, el Fiscal solicitará el sobreseimiento al juez de control cuando, terminado el procedimiento preparatorio, estime que procede una o varias de las causales que lo hagan procedente. En tal caso, se seguirá el trámite del artículo 323 del mismo texto legal.

En la oportunidad de decidir el juez de control debe efectuar la descripción del hecho objeto de la investigación y exponer en forma motivada las razones de su resolución, esto es, las razones de hecho y de derecho en que se funda la decisión, con indicación de las disposiciones legales aplicables, ello según las exigencias del artículo 324 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, la víctima reclama a su favor, que la decisión recurrida omitió por completo analizar, los siguientes aspectos:

(omisis) 1) Si la citada T.B. tomó la decisión indubitable de dejar sin efecto nuestra negociación de manera unilateral, cuando firmó con unos terceros, una nueva opción de compra por el apartamento de su propiedad ubicado en la Urbanización Los Naranjos, que al momento de la opción le entregaron la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES de los de antes o sea DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES FUERTES, de hoy, lo cual tuvo lugar el 15 de septiembre de 2005 (folios 37 al 40) y que utilizó para cancelar el apartamento de la urbanización Las Mesetas de S.R.d.L., que opcionó a su nombre y al momento de cancelarlo lo escrituró a nombre de su hijo P.M.B., para sacarlo de su patrimonio, en razón de lo cual se le señala en el expediente como cómplice necesario según lo ha establecido la Sala Penal, en sentencia N° 216 de 30 de junio de 2010 por lo que a partir de esta fecha la señora DEBIA RESOLVER EL NEGOCIO CONMIGO y tenia 3 días a partir de dicha fecha, para reintegrarme el dinero entregado en arras (cláusula tercera de la opción de compra venta), lo cual no hizo, sino que transcurrieron igualmente octubre, noviembre, diciembre 2005 y enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de 2006, o sea más de diez meses con mi dinero en sus manos, pues es en este mes de julio cuando motivado a la denuncia penal que interpuse la señora Borges, se acordó que me debía un dinero y procedió a hacer una oferta real ante los tribunales civiles, lo que constituye además una confesión de parte suya de que a esa fecha aún mantenía retenida la totalidad del dinero que le entregué como arras en la opción de compra que suscribimos en marzo de 2005, oferta que nunca me fue notificada. El abogado de la Sra, T.B. reconoce en la audiencia pública que la opción suscrita por su representada venció el 31/8/2005 y que en junio de 2006 procede a hacer la oferta real de lo que unilateralmente consideró su asistida, debía devolver. Nos preguntamos ¿por qué no se configura el delito de apropiación indebida calificada si estuvo con el dinero por más de 10 meses? Esto no lo explicó la Juez en, su decisión a pesar de habérselo planteado en el escrito presentado en la audiencia.

2) No explica la Juez en su sentencia como no se configuró el delito de apropiación indebida calificada y este devino continuado, dado que se mantuvo por más de diez meses con la totalidad de mi dinero, la Sra. Borges, a pesar de que ya había vendido el apartamento que me ofertó, eso está probado con la documentación pública correspondiente, actitud que se subsume en la tipología delictual indicada, conforme a la sentencia N° 572 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 18 de diciembre de 2006 el delito se consuma al darse los siguientes elementos: “La doctrina de la Sala ha establecido que los elementos esenciales que definen el delito de apropiación indebida, tipificado en el art. 468 del Código Penal son: a) que el agente se apropie de una cosa; b) que la apropiación sea en beneficio propio o de otra persona; c) que se trate de una cosa ajena que se hubiese confiado o entregado por cualquier título; que este comporte la obligación de restituir la cosa o de hacer de ella un uso determinado, Habrá apropiación indebida calificada según el artículo 470 ibidem, cuando los objetos apropiados hayan sido confiados o depositados en razón de la profesión, industria, comercio o negocio, funciones o servicios del depositario, o cuando sean por causa del depósito necesario”. Sobrepasó o no los limites?. Su abogado señala en la audiencia que se le está imputando un delito que es intencional y que allí nunca existió la intención de apropiarse del dinero entregado en la opción, pero como se explica que haya hecho una oferta real en junio del 2006, que nunca me fue notificada y por qué no hizo esa misma oferta en septiembre de 2005 cuando recibió el monto de la venta de los terceros a quien vendió el mismo apartamento que me ofertó.

3) Como es que la conducta de la ciudadana T.B. no se subsume en el tipo penal de la apropiación indebida, tal como ha sido descrito por la Sala, en el entendido de que tampoco me lo reintegró cuando cobró el saldo del precio de venta de dicho apartamento para noviembre de 2005, por CIENTO CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES de entonces o sea CIENTO CINCUENTA MIL BOLIVARES FUERTES de ahora, igualmente se los guardó o reinvirtió y tampoco me reintegró la totalidad de mi dinero ni sus intereses que venían corriendo, dado que toda mora en el pago genera intereses según la doctrina reiterada y pacífica de nuestro m.T. además de haberlo convenido contractualmente.

(folios 144 al 146).

No obstante la decisión recurrida, sobre la fundamentación de lo peticionado, los alegatos de la defensa y el requerimiento fiscal, señaló:

(omisis) De las actuaciones cursantes en el expediente, así como de la experticia contable anteriormente transcrita, se puede colegir, que en el presente caso, las partes habían suscrito un contrato de opción de compra venta de un apartamento, el cual se encuentra ampliamente descrito en la presente decisión y actuaciones, siendo la prominente compradora, la querellante BREA C.T., y la prominente vendedora la ciudadana T.B.D.M., de este primigenio contrato se desprende una cláusula penal que suscriben las partes, en la cual se deja constancia en su cláusula tercera, lo siguiente: en caso de que no se lleve a efecto la negociación aquí pactada, por causa imputables a la prominente compradora, la cantidad de Veinte Millones de Bolívares de los Noventa Millones de Bolívares entregados a la prominente vendedora según lo establecido en la cláusula segunda, quedará en poder de ésta como indemnización por daños y perjuicio.

Por otra parte, se constata comunicación de fecha 29-6-2005, mediante la cual la ciudadana C.T.B.E., solicita a la ciudadana T.B.D.M., le sea concedida una prórroga de diez días hábiles, contados a partir de la fecha en la cual debió registrarse la protocolización (30-6-2005), para en dicho plazo finiquitar la obtención del préstamo bancario y pagar a la ciudadana antes mencionada el precio de la venta, indicando la prenombrada ciudadana en su comunicación, que en caso de no llevarse a cabo la venta, estaría dispuesta a pagar la penalización por la suma de Treinta Millones de Bolívares.

Posteriormente las partes convienen mediante documento privado suscrito entre las mismas, en fecha 22-8-2005, acordar una nueva prórroga, esta vez por el lapso de diez días continuos, para la opción a compra del inmueble en cuestión, dejándose expresa constancia en dicho documento que en caso contrario, es decir, de incumplirse el acuerdo, el anexo quedará nulo y sin ninguna validez judicial, ni extrajudicial, correspondiendo el vencimiento de estos diez días, a la fecha 1-9-2005, verificándose de las actuaciones, que dicho plazo tampoco fue cumplido por la prominente compradora; por lo que se desprende del primer documento de opción a compra venta, el cual fue debidamente protocolizado, específicamente en la denominación cláusula plenal, que en caso de no llevarse a efecto la negociación, fuese por incumplimiento de cualquiera de las mismas, se procedería a reintegrar las cantidades en la cual convinieron so pena de incumplimiento, lo cual debía realizarse dentro de tres días siguientes contados a partir del momento del plazo para el otorgamiento del documento definitivo y en caso de no ocurrir el reintegro las cantidades indicadas generarían unos intereses moratorios que conforme a lo estipulado en el Código Civil; no evidenciándose en el presente caso, que alguna de las partes accionara en el lapso antes indicado, es importante destacar que es en fecha 5-10-2005, que la querellante manifiesta haber efectuado una llamada telefónica a la querellada, para informarle sobre la obtención del crédito en cuestión, siendo informada que ya se había suscrito un nuevo contrato de opción de compra venta con una persona distinta el día 19-9-2005, lo cual se puede constatar del folio 80 al 83 del anexo 1, de las presentes actuaciones, no procediendo la ciudadana C.T.B. a realizar alguna acción por la vía civil, a los fines de la devolución de la cantidad de dinero que le correspondía, acudiendo a la vía penal, realizando una denuncia y posterior instauración de una querella.

Se verifica igualmente en el presente caso que la ciudadana T.B.M., a través de un apoderado judicial, procedió a realizar en data 22-6-2006, una oferta real ante el Tribunal Décimo de Primera Instancia en lo Civil Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, depositando la cantidad de SESENTA MILLONES DE BOLIVARES, en virtud de que no se materializó la venta del inmueble correspondiente a la opción de compra venta realizada, más la cantidad de DOS MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES correspondientes a los intereses, calculado al 3% anual, de conformidad con lo establecido en el artículo 1746 del Código Civil, desde la autenticación del documento de fecha 31-3-2005, hasta la fecha de la oferta real, más la cantidad de Quinientos Mil Bolívares, que correspondía a los gastos de traslado calculados prudencialmente, tal y como se constata del documento que fue consignado por la propia querellante en copia y que cursa a los folios 16 al 18 con sus vueltos de la primera pieza de las actuaciones, pudiéndose constatar que la cantidad de dinero que fue depositada en la oferta real, corresponde con la cantidad que indican los expertos que suscribieron la experticia contable, por lo que en todo caso, debió la parte querellante accionar por la jurisdicción civil, a los fines de obtener la devolución de las cantidades de dinero que correspondían conforme a lo acordado en la opción a compra venta que había sido suscrita por ambas, por lo que en consecuencia SE DECLARA CON LUGAR, LA SOLICITUD DEL MINISTERIO PÚBLICO Y SE DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que a criterio de quien aquí resuelve, y por todos los planteamientos realizados, en el presente caso el hecho objeto del proceso no se realizó. Y ASI SE RESUELVE.

(folios 130 al 132)

De los párrafos transcritos se observa, que el juez de la recurrida examina los hechos de la investigación y la cláusula penal del contrato de opción de compra - venta del inmueble distinguido con el n° PB-C1, ubicado en la planta baja del Conjunto Residencial Los Páramos, Edificio Sierra Nevada, situado en la Avenida Principal de la Urbanización Los Naranjos, en el Municipio Baruta del estado Miranda, para posteriormente arribar a la decisión hoy recurrida, constatando además el exámen de cada uno de los planteamientos elevados a su jurisdicción.

Tal resolución se obtuvo luego del análisis efectuado por la juzgadora de las actas que conforman el expediente, de los actos de investigación adelantados por el Ministerio Público y de los documentos aportados por la denunciante así como los aportados por los imputados, los cuales se han resumido en la presente decisión para luego proceder a examinar los presupuesto de los elementos típicos descritos en los artículos 466 y 468 del Código Penal, para de esa forma a través del análisis arribar a la conclusión de si la conducta de los ciudadanos T.D.J.B.M. y P.M.B., encuadra o no dentro de las referidas descripciones típicas u otro delito.

De lo expresado se observa que la Juez de Control en la oportunidad de decretar el sobreseimiento de la causa dio cumplimiento a los requisitos establecidos en el artículo 324 en sus tres numerales del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la decisión apelada resulta suficientemente motivada, de igual forma se realizaron los análisis respectivos a los efectos de determinar si estamos ante un hecho típico o no. Y ASI SE DECLARA.-

Con fundamento en lo anteriormente examinado, considera este Tribunal Colegiado que la decisión de fecha 23 de marzo de 2011, y publicado su texto íntegro en fecha 7 de abril de 2011, mediante el cual decretó el Sobreseimiento de la presente causa seguida en contra de los ciudadanos T.D.J.B.D.M. y P.A.M.B., por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 466 en relación con el artículo 468 del Código Penal, vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, no adolece de los vicios denunciados por la abogada C.T.B., de igual forma se constató la debida de motivación.

-V-

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, acuerda declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho C.T.B.E., en su condición de victima, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 23 de marzo de 2011, y publicado su texto íntegro en fecha 7 de abril de 2011, mediante el cual decretó el Sobreseimiento de la presente causa seguida en contra de los ciudadanos T.D.J.B.D.M. y P.A.M.B., por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 466 en relación con el artículo 468 del Código Penal vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, con fundamento en el numeral 1 del artículo 447 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese, notifíquese a las partes y remítase en su oportunidad legal, el presente cuaderno de incidencias.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. M.M.

LA JUEZ

DRA. PATRICIA MONTIEL MADERO

LA JUEZ-PONENTE

DRA. GLORIA PINHO

LA SECRETARIA,

ABG. YOLEY CABRILES

En la misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

LA SECRETARIA,

ABG. YOLEY CABRILES

MM/PMM/GP/YC/da.-

Exp. No. (As) S-6.-