Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 24 de Marzo de 2014

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

Caracas, 24 de marzo de 2014

203° y 155°

Exp. 12-3409

PARTE ACCIONANTE: B.R.V., portador de la cédula de identidad Nº V-1.725.743, asistido por el abogado F.L.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 39.093.

REPRESENTANTES DE LA PARTE RECURRIDA: D.L., A.G., H.R., M.R., M.A., C.G., A.C., M.C., R.P., V.S., L.F., E.B., Nayibis Peraza, A.Á., A.B., C.B., L.P., J.V., R.P., Yeniré Reyes, R.Z., Marialejandra Chuy, J.F., D.A., A.T., C.A. e I.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 74.800, 84.382, 108.244, 109.217, 49.057, 7.404, 66.284, 37.140, 105.500, 117.024, 91.288, 36.830, 104.933, 115.638, 19.052, 117.244, 149.015, 144.269, 111.964, 182.021, 131.049, 155.192, 178.193, 134.793, 178.130, 179.397 y 193.015, respectivamente, actuando en Representación del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda.

MOTIVO: Acción Contencioso Administrativa de Nulidad conjuntamente con Medida Cautelar Innominada contra el acto administrativo contenido en la P.A.N.. S-CU-12-0521, dictada en fecha 24 de octubre de 2012 de abril de 2012, emanada de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda.

I

En fecha 07 de diciembre de 2012, fue interpuesta la presente querella por ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a éste mismo Juzgado por distribución de fecha 13 de diciembre de 2012, siendo recibida en fecha 14 de diciembre del mismo año.

II

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Explicó que en fecha 13 de noviembre de 2012, interpuso ante la Dirección de Ingeniería del Municipio Chacao del Estado M.R.d.R. en contra de la P.A. Nº S-CU-12-0521 de fecha 24 de octubre de 2012, en virtud que la misma lesiona los derechos que tiene la empresa por no otorgar una extensión de Conformidad de Uso al inmueble denominado Quinta Morita, ubicada en la avenida Alameda, Urbanización El Retiro del Municipio Chacao. Asimismo, indicó que luego de interpuesto dicho recurso, la Administración Pública no ha respondido por lo que indicó se considera un silencio administrativo negativo.

Expuso que la empresa inició sus operaciones bajo la figura de firma personal en fecha 25 de noviembre de 1960, bajo la licencia de industria y comercio Nº 03-02-007-000111, expedida por el extinto Concejo Municipal del Distrito Sucre en fecha 23 de mayo de 1978, autorizado en fecha 13 de junio de 1978. Que en fecha 22 de junio de 1978 se le autoriza ejercer las actividades económicas de Exhibición y Ventas de parques infantiles.

Manifestó que la Alcaldía del Municipio Chacao el 2 de mayo de 1995, le concedió la actualización de la Licencia de Industria y Comercio, donde se le autorizó a ejercer las actividades económicas para su empresa dedicada a la venta al mayor de artículos deportivos bajo el código Nº 6100803 de la nomenclatura de actividades económicas de esa Alcaldía para la fecha de su concepción, y que cambió posteriormente al de “V”, es decir, Actividades de Venta de Bienes Muebles al Mayor, en fecha 08 de noviembre de 2002.

Señaló que la empresa ha venido operando desde el 2 de mayo de 1995, para lo cual tienen la patente de industria y comercio, emitida por la misma Alcaldía en esa oportunidad.

Arguyó que en el inmueble sólo están instaladas las oficinas de exhibición y ventas de los productos que se fabrican en La Victoria, Estado Aragua.

Indicó que la causa por la cual se solicitó ante la Alcaldía del Municipio Chacao la extensión de la Conformidad de Uso, devino por medio del Acta Fiscal de fecha 13 de septiembre de 2012, que elaboró la Administración Tributaria Municipal, en donde se determinó la venta al detal de equipos para parques infantiles, canchas, áreas deportivas y recreativas. Asimismo señaló que la empresa poseía una patente para realizar “Actividades de Venta de Bienes Muebles al Mayor” y que a decir de la Administración no se correspondía con los supuestos de la ordenanza, así como tampoco cumple con las condiciones señaladas en los numerales 1 y 2 de la misma que deben ser concurrentes, por lo cual procedió a recalificar la actividad como “Actividades de Venta de Bienes Muebles al Detal”.

Manifestó que solicitó la extensión de la Conformidad de Uso, para adecuar su actividad económica de acuerdo a lo establecido en el acta antes mencionada y no para solicitar una Patente Originaria, sino más bien una derivada y conformada con la actividad señalada de Venta de Bienes Muebles al Detal. Asimismo, expuso que esta patente Nº 610083 de fecha 2 de mayo de 1995, debe ser considerada como un derecho adquirido, y que además no contraviene las Ordenanzas Urbanas Vigentes. Explicó que en dicha zona se realizan actividades económicas diversas tal como la que realiza la Panadería F.d.R., lo cual a su decir conlleva a un trato discriminatorio por parte de la municipalidad.

Explicó que la providencia dictada por el Municipio Chacao fue objeto de un Recurso de Reconsideración, al cual la Administración no dio respuesta alguna.

Sostuvo que la Patente Nº 610083 de fecha 2 de mayo de 1995, debe ser considerada como un Derecho Adquirido que no contraviene las Ordenanzas Urbanas Vigentes y que para el momento en que se le otorgó dicha patente a Productos Roldán C.A., ya se había creado el Municipio Chacao mediante Decreto de la Asamblea Legislativa del Estado Miranda en el año 1991. Asimismo, manifestó que la Patente Originaria fue anterior a la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística vigente y que además de ello se evidencia que la misma fue otorgada por la alcaldía de forma lícita, en cumplimiento de lo establecido en la normativa municipal.

Explicó que nunca se quiso realizar una solicitud de Conformidad de Uso para una nueva patente, sino que se pretendía adecuar la recalificación comercial a la establecida en el acta fiscal levantada por la administración tributaria del municipio.

Adujo que en el presente caso existe falso supuesto de hecho por cuanto la Administración Municipal señaló que la zonificación que posee la parcela objeto de la solicitud, a saber V8-1(Vivienda Multifamiliar), no admite uso de “Comercialización y Fabricación de Equipos para Parques Infantiles”, ello de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 13 de la Ordenanza Especial de Zonificación de la Urbanización El Rosal, del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 197 de fecha 3 de marzo de 1998, y en ese sentido señaló que para la fecha en la que fue construida la Quinta Morita, en la Av. Alameda, Urbanización El Retiro, y para la fecha en la que dicho inmueble fue adquirido por la Sociedad Mercantil Equipos Roldán S.R.L., la zona correspondiente era de viviendas unifamiliares, por lo que no se le debe aplicar retroactivamente el actual Reglamento sobre Conformidad de Uso. Además indicó que no se explica cómo dicha zonificación no admite actividades de comercialización, si la empresa inició sus operaciones en fecha 25 de enero de 1960, mediante Licencia de Industria y Comercio Nº 03-02-007-000111, la cual fue expedida por el extinto Concejo Municipal del Distrito Sucre en fecha 23 de mayo de 1978, siendo autorizado en fecha 13 de junio de 1978, misma fecha en la que se solicitó el traslado de la aludida Patente a su actual sede, que fue aprobada el 22 de noviembre de 1978 y que desde ese mismo momento se le autorizó para ejercer las actividades económicas de Exhibición y Ventas de Parques Infantiles.

Explicó que la Administración manifestó que no existen planos del inmueble en sus archivos, y que tal afirmación es falsa, en virtud que en la Dirección de Ingeniería del Municipio Chacao del Estado Miranda se encuentran las copias de los planos del inmueble, que igualmente reposaban en esa instancia desde marzo de 1978.

Sostuvo que la Administración Municipal incurrió en el vicio de falso supuesto al establecer que el inmueble anteriormente identificado podría contravenir la variable u.f. dispuesta en el artículo 87 numeral 1 (uso previsto en la zonificación) de la ley Orgánica de Ordenación Urbanística publicada en la Gaceta Oficial Nº 33.668 del 17 de diciembre de 1987, para en base a ello concluir la administración que la solicitud es improcedente, ya que no se ajusta a los supuestos de los literales A, B, C del artículo 10 y el literal C del artículo 13 del Reglamento sobre la C.d.C.d.U..

Explicó que en el presente caso existen violaciones de Derechos Constitucionales, así como también hay abuso y exceso de Poder y vicios en la causa, en el entendido que en el Acto Administrativo impugnado se violó el artículo 87 Constitucional referido al libre ejercicio del derecho al trabajo y el artículo 112 en lo referente a la libertad que poseen las personas de dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia.

Sostuvo que si los hechos que motivan el Acto son falsos, y a su vez la Administración no los comprobó y los tomó como ciertos, este acto es nulo.

Adujo que la Administración Municipal no observó los limites del poder discrecional que tiene y por ende incurrió en la violación al principio de legalidad, debido a que el Acto Administrativo objeto de litis no puede estar basado simplemente en la apreciación arbitraria y discrecional del funcionario. Además alegan que se cumplió con los requisitos necesarios y que tienen licencia de industria y comercio desde el 13 de junio de 1978, así como también que han venido operando desde el 2 de mayo de 1995 con la patente de industria y comercio emitida por la Alcaldía de Chacao.

Manifestó que el Acta Fiscal levantada por la misma municipalidad de Chacao, reclasificó la actividad como “Actividad de Venta de Bienes Muebles al Detal y de Actividades de Servicio”, razón por la cual solicitó la extensión de la Conformidad de Uso, y así adecuar la actividad económica de acuerdo a lo establecido en el Informe y no para solicitar una patente originaria.

Estableció que se evidencia de la simple lectura de la p.a. objeto de litis, que la Municipalidad silenció todas las pruebas que constan en el expediente administrativo que reposa en sus archivos, así como los consignados al momento de hacer la solicitud.

Finalmente, solicitó se deje sin efecto la P.A. Nº S-CU-12-0521 de fecha 24 de octubre de 2012, emitida por la Dirección de Ingeniería del Municipio Chacao del Estado Miranda así como también se ordene extender la Conformidad de Uso de acuerdo a lo solicitado y tramitado en sede administrativa.

III

ALEGATOS DE LA PARTE ACCIONADA

La representación judicial de la parte accionada alegó en primer término que no puede concebirse la declaratoria de improcedencia de la solicitud de Conformidad de Uso Urbanístico, como un atentado a la l.e. por cuanto la accionante puede realizar su actividad de “comercialización y fabricación de equipos para parques infantiles” como actividad económica siempre y cuando no contraríe los dispuesto en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y las Ordenanzas que rigen la materia, las cuales, a su decir, son un limite al ejercicio de este derecho Constitucional.

Adujo que en el presente caso la intención del recurrente es de ejercer la actividad comercial sin cumplir con las obligaciones impuestas por la normativa vigente en la materia de las Variables Urbanas Fundamentales, por lo que mal puede el accionante solicitar sea declarado nulo el acto administrativo impugnado y que se le otorgue la Conformidad de Uso Urbanístico, cuando dicha actividad no cumple con las limitaciones impuestas por la Ley y la Constitución.

Sostuvo que en el presente caso no se evidencian violaciones al principio de l.e., mas sin embargo, sí se demostró la flagrante trasgresión por parte de la accionante de los literales A, B y C del Artículo 10 y literal C del artículo 13 del Reglamento sobre la C.d.C.d.U.U., al no cumplir con las limitaciones establecida por la Ley y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en lo referente al ejercicio del Principio de L.E..

Explicó que en el presente caso, al tratarse de una solicitud de C.d.C.d.U.U., y por tratarse de una solicitud a instancia de parte, en todo caso quien tenía la obligación de proveer todos los medios de prueba que considerara necesarios tomando en cuenta los principios y las reglas generales en materia probatoria, era la sociedad mercantil demandante, sin la necesidad que fuera la propia Administración quien debiera señalarle cuáles eran las pruebas que debía presentar a los fines de fundamentar la solicitud de C.d.C.d.U.U..

Indicó que la negativa a la solicitud de C.d.C.d.U.U. obedeció concretamente a que la zonificación que ampara al inmueble, a saber V8-1 (vivienda multifamiliar), no admite el uso solicitado y que además presenta construcciones sobre retiros de frente, fondo y lateral izquierdo que podrían atentar contra las variables urbanas fundamentales, impidiendo el desarrollo de la actividad comercial solicitada, por lo que siendo ello así, y en acatamiento a lo previsto en la Ordenanza que les rige, la Administración Municipal procedió a negar dicha solicitud.

Respecto a los vicios de abuso y desviación de poder, manifiestó que la parte recurrente en sus alegatos confundió el vicio de desviación de poder con el vicio de abuso de poder, los cuales si bien es cierto son vicios que tienen su fundamentación en la ilegalidad que se verifica en la causa de un acto administrativo, constituyen supuestos diferentes de anulabilidad de dicho acto.

Señaló que la desviación de poder debe entenderse como aquel vicio en el que incurre la autoridad Administrativa en aquellos casos en los cuales, si bien se han respetado las formalidades externas para la emisión del acto, no se ha atendido a la finalidad que habilita el ejercicio de la potestad pública; reiterándose por ende, que el vicio de desviación de poder es de estricta legalidad, y permite el control del cumplimiento del fin que señala la norma que lo habilita. Así pues indicó que a los fines de determinar la procedencia o no del mencionado vicio, no se debe examinar la moralidad del funcionario, sino la legalidad que debe enmarcar toda actuación administrativa conforme a los principios ordenadores de nuestro sistema de derecho, es decir, que este vicio se produce concretamente cuando el funcionario que tiene poder y competencia para tomar la decisión en una situación determinada, decide no para cumplir los fines previstos en la norma, sino para otros fines distintos.

Manifestó que respecto al abuso de poder, en autos no se demuestra la finalidad desviada que perseguía la Administración Municipal al dictar el acto objeto de impugnación, así como tampoco, la causa que determinó la decisión del acto.

Sostuvo que en el presente caso, la solicitud de C.d.C.d.U.U. fue declarada improcedente debido a que el inmueble de autos detenta una zonificación, a saber, V8-1 (Vivienda Multifamiliar), que no admite el uso comercial solicitado por la sociedad mercantil recurrente. Asimismo, señaló que dicho inmueble presenta una serie de retiros de frente, fondo y lateral izquierdo que atentan contra las variables urbanas fundamentales determinadas para la parcela en cuestión, que imposibilitan física y urbanisticamente el desarrollo de la actividad económica solicitada de conformidad con lo previsto en los literales “A” “B” y “C” del artículo 10 y literal “C” del artículo 13 del Reglamento sobre C.d.C.d.U.U. señalados supra, siendo que en el presente caso, además manifiesta que la recurrente no logró probar que el inmueble detenta una zonificación distinta a la señalada por la Administración Municipal.

Indicó que la Administración Municipal corroboró la existencia de construcciones que atentan contra las variables Urbanas fundamentales, de lo cual se dejó constancia en el informe fiscal dictado con ocasión a la inspección realizada en el inmueble de autos, pues indica que al folio Nro. 89 del expediente administrativo riela el informe fiscal en el cual se reflejan las construcciones antes mencionadas debidamente suscrito por la ciudadana A.S., actuando en su carácter de asistente administrativo de la empresa demandante, quién además permitió el acceso y estampó su rúbrica en el mismo en señal de aceptación de su contenido.

Explicó que de acuerdo a lo establecido en los artículos 12 y 13 de la Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza Especial de Zonificación de la Urbanización El R.d.M.S. en Jurisdicción del Municipio Chacao, se evidencia que los inmuebles con zonificación V8-1 (vivienda multifamiliar) solo admiten el uso de vivienda, y que en el presente caso se puede constatar en el plano que la zonificación de la parcela donde se encuentra ubicado el inmueble denominado como Quinta La Morita, es V8-1 (vivienda multifamiliar).

Con respecto al vicio de falso supuesto de hecho indicó que el mismo se configura cuando la Administración para dictar el acto administrativo tergiversa los hechos, los aprecia erróneamente o da por ciertas cuestiones no involucradas en el caso, por lo cual la Administración Pública está obligada a fundamentar el acto administrativo sobre la existencia de las circunstancias de hecho que justifiquen su actuación, y por ende a la Administración Pública no le está dado el proceder de forma arbitraria, sino que por el contrario, está en la obligación de comprobar los hechos y calificarlos apropiadamente para subsumirlos en el presupuesto de hecho que justifica su actuación.

Explican que, en el caso de autos, del contenido del informe fiscal levantado por la Dirección de Ingeniería Municipal en fecha 13 de septiembre del 2012 (folio 89), se puede observar claramente la descripción de los hechos que justificaron la negativa de la expedición de la C.d.C.d.U.U., específicamente las construcciones realizadas sobre el inmueble en cuestión, también indicó que en el plano anexo a la Ordenanza antes mencionada en el presente expediente, se puede evidenciar que el mueble objeto del acto impugnado detenta la zonificación de vivienda multifamiliar V8-1 y esta solo admite el uso de vivienda.

Adujo que es evidente que la Dirección de Ingeniería Municipal, basó su decisión en hechos ciertos que tienen relación con el asunto planteado y de este modo los comprobó y calificó para subsumirlos en el presupuesto de hecho correspondiente.

Por otra parte, en lo relativo a la Patente de Industria y Comercio que posee la sociedad mercantil Productos Roldán, C.A., reconoce que la sociedad mercantil posee actualmente una patente de industria y comercio, para desarrollar un uso comercial dedicado a la venta al mayor de artículos deportivos en el inmueble denominado Quinta La Morita, ubicado en la Urbanización El Retiro del Municipio Chacao, pero por otro lado manifiesta que en el presente caso, la solicitud de c.d.c.d.u.u. objeto de impugnación obedece al requerimiento de desplegar un uso de “comercialización de fabricación de equipos para parques infantiles” en el referido inmueble, con lo cual señala queda evidenciado que se trata de una actividad comercial totalmente distinta y de una nueva solicitud, la cual debe ser estudiada y analizada con las normas vigentes para el momento en que se realizó la misma, es decir, de conformidad con lo establecido en el Reglamento sobre la C.d.C.d.U.U., en concordancia con lo previsto en la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización El R.d.M.S., la cual se encuentra vigente en el Municipio Chacao.

Indicó que para el año 1995, no se le requirió a la parte demandante una nueva C.d.C.d.U.U., toda vez que para ese entonces tal legislación no se encontraba vigente en el Municipio Chacao, debido que dicha exigencia data del año 2004, razón por la cual las solicitudes de cambio de actividades económicas que sean posteriores a ese año deberán contar previamente con dicha constancia.

Expuso que el Municipio Chacao reconoce la patente de industria y comercio del año 1978, expedida por el extinto Concejo del Municipio Sucre, en los términos y alcance dentro de los cuales fue expedida, pero por otra parte, enfatizó que cualquier tipo de cambio de actividad comercial deberá ajustarse a la legislación vigente.

IV

INFORME DE FISCALÍA

El abogado J.L.Á.D., actuando en su carácter de Fiscal Octogésimo Cuarto del Ministerio Público con competencia en Derechos y Garantías Constitucionales y Contencioso Administrativo del Área Metropolitana de Caracas y Estado Vargas en su escrito de opinión, luego de hacer una breve narración de los hechos, señaló lo siguiente:

En lo relativo al vicio de falso supuesto alegado por la representación judicial de la parte actora, señaló que el acto administrativo recurrido, basó su decisión en los hechos constatados por el funcionario de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, de acuerdo a la solicitud formulada por la parte accionante y los recaudos acompañados a la misma que constan en el expediente administrativo sin que de la actividad probatoria realizada por la solicitante se pudiera demostrar la afirmación realizada por la empresa como fundamento de su solicitud, lo cual a su decir evidencia que no es cierto que el acto recurrido haya basado su decisión en hechos inexistentes o erróneos, pues los hechos en los que basó su decisión existieron en el expediente y fueron analizados por el funcionario que lo dictó, quien si bien tiene el deber de apreciar cualquier otro medio de prueba idóneo, tal como lo establece el artículo 58 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el mismo no le fue aportado a los autos por quién tenía la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, que en este caso era la parte accionante.

Por otra parte, en lo atinente al vicio de falso supuesto de derecho alegado por la parte accionante, indicó que la aplicación por parte de la Administración de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ordenanza Especial de Zonificación de la Urbanización el R.d.M.S. en Jurisdicción del Municipio Chacao, el artículo 87 numeral 1 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y los literales “A”, “B” y “C” del artículo 10 y el literal “C” del artículo 13 del Reglamento sobre la C.d.C.d.U., se corresponde con los supuestos de hecho para la procedencia de la extinción de acciones sancionatorias previstas en esa Ley, por lo que indica no se configura el vicio de falso supuesto de derecho.

En lo relativo a la violación de derechos constitucionales alegados por la accionante tales como el derecho al trabajo y la l.e. contenidos en el artículo 87 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señaló que no se constata en la aplicación de los artículos 13 del Reglamento sobre Conformidad de Uso Urbanístico y 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, una violación al derecho a la l.e., por cuanto los mismos preveen los parámetros que se deben cumplir para obtener la C.d.C.d.U., requisito éste que se erige como necesario de acuerdo con lo previsto en la Ordenanza sobre Actividades Comerciales del Municipio Chacao para la expedición de constancias. Asimismo señaló que las normas aplicadas no limitan la l.e. de la sociedad mercantil recurrente, puesto que la misma puede ejercer libremente su actividad, previo cumplimiento a tenor de lo previsto en el artículo 112 de la Constitución Nacional, de la exigencias municipales en la materia, razones por las cuales la denuncia no puede prosperar y así solicitó sea declarado.

En lo atinente al denunciado vicio de abuso de poder señaló que no puede considerarse la existencia del mismo, ya que la decisión dictada por la Administración se fundó en las probanzas que constaron en el expediente administrativo en aplicación de la normativa legal correspondiente, sin que de la misma se pueda observar que se haya utilizado, desmesurada o desproporcionadamente, las atribuciones que le confiere la Ley y mucho menos que se haya incurrido en tal vicio por no comprobar los hechos y adecuarlos; toda vez que tal circunstancia no se corresponde con el supuesto de hecho requerido para la existencia del vicio de abuso de poder.

Finalmente en lo relativo al alegato efectuado por la recurrente referido a la infracción al principio de legalidad administrativa, indicó que el mismo no constituye un vicio de los contenidos en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, vale decir aquellos que acarrean la nulidad absoluta del acto dictado, toda vez que el funcionario administrativo les otorgó el valor probatorio que consideró pertinente, independientemente de que sean erróneas o no, motivando inclusive el acto administrativo recurrido, al expresar de manera clara los motivos fácticos y jurídicos de la decisión ya que las valoraciones de los órganos administrativos tienen como norma especial de aplicación en cuanto a la materia adjetiva o formal, lo dispuesto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y no las normas procedimentales dirigidas a regular la actividad valorativa y apreciativa de lo alegado y de los medios probatorios aportados en un determinado proceso jurisdiccional por parte del juez, los cuales en principio señaló no le son aplicables en toda su extensión a los procedimientos administrativos, debido a que estos son emanados de entes administrativos, poseen naturaleza administrativa y al ser netamente administrativas, han sido denominados actos “cuasi jurisdiccionales” pero no constituyen una categoría intermedia entre las sentencias dictadas por los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial y los actos emanados de la Administración, donde se manifiesta su voluntad en razón de una facultad decisoria otorgada por la ley para relaciones jurídicas entre los particulares, que pueden ser objeto de la potestad de autotutela o revisión en sede administrativa y sometidas, sin excepción, al control llevado a cabo por los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por lo que el argumento de la parte recurrente no puede prosperar.

Finalmente, en razón de lo antes expresado, la representación Fiscal solicitó que se declare sin lugar el Recurso de Nulidad interpuesto por la Sociedad Mercantil Productos Roldán, C.A., contra la Dirección de Ingeniería del Municipio Autónomo de Chacao del Estado Miranda.

V

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Juzgado pasa a conocer los motivos objeto de litis en la presente controversia, y en primer lugar se tiene lo siguiente:

1- Del vicio de falso supuesto de hecho

En el presente caso la parte actora denunció la existencia del vicio de falso supuesto de hecho por cuanto la Administración Municipal señaló que la zonificación que posee la parcela objeto de la solicitud, a saber V8-1(Vivienda Multifamiliar), no admite uso de “Comercialización y Fabricación de Equipos para Parques Infantiles”, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 13 de la Ordenanza Especial de Zonificación de la Urbanización El Rosal, del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 197 de fecha 3 de marzo de 1998; en ese sentido señaló que para la fecha en que fue construida la Quinta Morita, en la Av. Alameda, Urbanización El Retiro, y para la fecha en la que fue adquirida por Equipos Roldán S.R.L., la zonificación correspondiente se encontraba destinada para viviendas unifamiliares, por lo que no se le debe aplicar retroactivamente el actual Reglamento sobre Conformidad de Uso. Además de ello, señaló que no se explica cómo dicha zonificación no admite el uso de comercialización si la empresa inició sus operaciones en fecha 25 de enero de 1960, según lo señalado en la Licencia de Industria y Comercio Nº 03-02-007-000111, expedida por el extinto Concejo Municipal del Distrito Sucre en fecha 23 de mayo de 1978, siendo autorizado en fecha 13 de junio de 1978, misma fecha en la que se solicitó un traslado de la aludida Patente a su actual sede, la cual fue aprobada el 22 de noviembre de 1978 y que desde ese mismo momento se le autorizó a ejercer las actividades económicas de Exhibición y Ventas de Parques Infantiles.

Adujó que la Administración señaló que no existen planos del inmueble en sus archivos, y que tal afirmación es falsa, en virtud que las copias de los planos del inmueble se encuentran en la Dirección de Ingeniería del Municipio Chacao del Estado Miranda.

Indicó que nunca se quiso realizar una solicitud de Conformidad de Uso para una nueva patente, sino adecuar la calificación comercial por mandato del acta fiscal levantada por la administración tributaria del Municipio, y en ese sentido señaló que para la fecha en la que fue construida la Quinta Morita, en la AV. Alameda, Urbanización El Retiro, así como también para la fecha en la que fue adquirida por la Sociedad Mercantil Equipos Roldán S.R.L., la zonificación correspondiente era de viviendas unifamiliares, por lo que no se le debe aplicar retroactivamente el actual Reglamento sobre Conformidad de Uso.

Además explicó la parte actora que no es posible que dicha zonificación no admita actividades de comercialización, si la empresa inició sus operaciones en fecha 25 de enero de 1960, mediante Licencia de Industria y Comercio Nº 03-02-007-000111, expedida por el extinto Concejo Municipal del Distrito Sucre en fecha 23 de mayo de 1978 siendo autorizado en fecha 13 de junio de 1978, misma fecha en la que se solicitó un traslado de la aludida Patente a su actual sede, la cual fue aprobada el 22 de noviembre de 1978 y que desde ese mismo momento se le autorizó a ejercer las actividades económicas de Exhibición y Ventas de Parques Infantiles, por lo que se sostiene que la Administración Municipal incurrió de manera burda en el vicio de falso supuesto cuando estableció que el citado inmueble podría contravenir la Variable U.F. dispuesta en el artículo 87 numeral 1 (uso previsto en la zonificación) de la ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

Por su parte la representación judicial de la parte accionada contradice los alegatos de vicio de falso supuesto de hecho, estableciendo que en el caso de autos en el contenido del informe fiscal levantado por la Dirección de Ingeniería Municipal de fecha 13 de septiembre del 2012, se puede observar claramente la descripción de los hechos que justificaron la negativa de la C.d.C.d.U.U., también explica que en el plano anexo a la Ordenanza antes mencionada en el presente expediente, se puede evidenciar que el inmueble objeto del acto impugnado detenta la zonificación de vivienda multifamiliar V8-1, concluyendo que es evidente que la Dirección de Ingeniería Municipal, basó su decisión en hechos ciertos y que de este modo se comprobaron los hechos y los calificaron apropiadamente para subsumirlos en el presupuesto de hecho cierto.

La representación judicial de la Fiscalía General de la República señaló respecto al vicio de falso supuesto de hecho observó que el acto administrativo recurrido basó su decisión en los hechos constatados por el funcionario de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, de acuerdo a la solicitud formulada por la empresa recurrente y los recaudos acompañados a la misma y que asimismo consta en el expediente administrativo correspondiente, que la Resolución recurrida basó su decisión en hechos que se constataron en el expediente administrativo y fueron verificados, sin que las afirmaciones y probanzas aportadas por el solicitante se pudieran demostrar, por lo que se evidencia que el acto administrativo no estuvo viciado por no basar su decisión en hechos inexistentes o erróneos y como los hechos alegados no fueron acreditados a los autos por quien tiene la carga de probar sus afirmaciones de hecho, no ve procedencia de los alegatos de falso supuesto de hecho y derecho denunciados por la empresa recurrente.

Por otra parte, en lo atinente al vicio de falso supuesto de derecho alegado por la parte recurrente, indicó que la aplicación por parte de la Administración de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ordenanza Especial de Zonificación de la Urbanización el R.d.M.S. en Jurisdicción del Municipio Chacao, el artículo 87, numeral 1 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y los literales “A”, “B” y “C” del artículo 10 y el literal “C” del artículo 13 del Reglamento sobre la C.d.C.d.U., se corresponde con los supuestos de hecho para la procedencia de la extinción de acciones sancionatorias previstas en esa Ley, por lo que indicó no se configuró el vicio de falso supuesto de derecho.

Ahora bien a los fines de resolver el punto planteado, este Juzgado debe señalar:

En lo atinente al vicio de falso supuesto de hecho, debe señalarse que el mismo se interpreta como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo y el falso supuesto de derecho, en cambio, tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene.

Así, para que pueda invalidarse una decisión administrativa por falso supuesto, es necesario que resulte totalmente falso el o los supuestos (bien por falsedad, error de interpretación, aplicación de una norma derogada como si estuviere vigente, etc.) que sirvieron de fundamento a lo decidido.

En este orden de ideas, observa éste Tribunal que el acto administrativo recurrido Nº S-CU-12-0521 de fecha 24 de octubre del 2012, dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal, el cual corre inserto al folio Nro. 91 del expediente administrativo dispone:

En atención a su solicitud de Conformidad de Uso Nº SN-12-003697 de fecha 05/09/2012, realizada para el inmueble denominado Quinta Morita, ubicado en la calle El Retiro con avenida Alameda, El Retiro, Municipio Chacao, Código de Catastro15-07-01-UO1-006-004-028-001-000-000 (antes 206/04-028-0000000), esta Dirección cumple con informarle lo siguiente:

Una vez verificado lo previsto en el literal “a” del artículo 10 del Decreto Nº 003-04, publicado en Gaceta Municipal Número Extraordinario 4933 de fecha 29/01/2004, que establece el Reglamento sobre la C.d.C.d.U.U., se constató que la zonificación que posee la parcela objeto de la solicitud, a saber, V8-1 (VIVIENDA MULTIFAMILIAR), no admite el uso de “Comercialización y Fabricación de equipos para parques infantiles” de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ordenanza Especial de Zonificación de la Urbanización El R.d.M.S. jurisdicción de Municipio Chacao, Publicada en Gaceta Municipal Número Extraordinario 1979 de fecha 03/03/1998.

(…)

En atención a lo expuesto, el citado inmueble podría contravenir la Variable U.F. dispuesta en el artículo 87, numeral 1 (Uso previsto en la zonificación) de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, publicada en la Gaceta oficial Nº extraordinario 33.668 de fecha 17/12/1987, motivo por el cual, su solicitud se considera IMPROCEDENTE ya que no se ajusta los supuestos contenidos en los literales “a”, “b” y “c” del artículo 10 y el literal “c” del artículo 13 del Reglamento sobre la C.d.C.d.U. antes identificado.

(…)

Atentamente,

ARQ. A.O.M.

DIRECTOR DE INGENIERÍA MUNICIPAL

C.C.: DIRECCIÓN DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA.

(Subrayado de este Juzgado).

Asimismo, de la revisión de la Pieza I del expediente judicial, específicamente del folio Nro. 46, consta la solicitud realizada por el ciudadano B.R.V. ante la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda donde se evidencia que el mismo solicitó, en representación de la Sociedad Mercantil “Productos Roldán C.A.”, la conformidad de uso para ejercer “ACTIVIDADES DE VENTA DE BIENES MUEBLES AL DETAL. ACTIVIDADES DE SERVICIOS DE INSTALACIÓN. ACTIVIDADES DE SERVICIOS DE REPARACION Y MANTENIMIENTO”.

De lo anterior se puede evidenciar que en el presente caso, la Administración, al dictar el acto administrativo mediante el cual le negó la Conformidad de Uso del inmueble objeto de la presente controversia, lo hizo teniendo en consideración ramos de actividad distintos a los solicitados, ya que en el acto administrativo impugnado, que corre inserto al folio Nro. 44 del presente expediente, se evidencia que tal denegación se realizó en base a una presunta solicitud para ejercer “Comercialización y Fabricación de equipos para parques infantiles”, situación esta que además fue repetida al folio Nro. 89 del expediente administrativo, el cual se refiere al Informe Fiscal de fecha 13 de septiembre de 2012, en donde se indicó como Uso a instalar “Fabricación y venta equipos para diversiones infantiles”, lo cual no corresponde a la solicitud hecha por el administrado en el presente caso.

Ahora bien, no obstante lo anterior debe indicarse que en el presente caso, en cuanto a los actos administrativos, los mismos gozan una presunción de legitimidad y legalidad que de los mismos emana, lo cual ha sido tratado por el autor A.B.C., quien en su obra “El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”, Editorial Jurídica Venezolana, 2010, páginas 202 y 203, señaló lo siguiente:

(omissis)…La consecuencia más importante de la eficacia de los actos administrativos es que los actos adquieren una presunción de legitimidad, veracidad y legalidad. Es decir, el acto administrativo, al dictarse y ser eficaz, es decir, al notificarse, según los casos, se presume que es válido y legitimo. La eficacia del acto, por tanto, hace presumir la validez, tratándose esto de un privilegio de la Administración. Ahora bien, si el acto se presume legítimo y válido, puede ser ejecutado de inmediato. Por eso es que el Artículo 8 de la Ley Orgánica establece expresamente que el acto administrativo, una vez que es eficaz, puede ser ejecutado de inmediato y produce sus efectos, mientras no sea revocado o anulado, es decir, mientras no sea extinguido formalmente por la Administración o por un Tribunal. En esta forma, el acto al dictarse y notificarse, se presume válido y produce sus efectos de inmediato y sigue produciéndolos hasta que sea anulado y revocado.

(…)

La presunción de legalidad y de legitimidad trae como consecuencia, que quien pretenda desconocer la legitimidad y legalidad del acto, tiene que probarlo y por tanto, se invierte la carga de la prueba. Por ello, para desvirtuar esta presunción, que es juris tantum, el interesado, debe intentar un recurso para impugnar el acto ante la Administración o ante los Tribunales, según el caso, y no solo debe atacarlo, sino probar su acierto de que el acto es ilegal…(omissis)

Así, de conformidad con el criterio doctrinario anteriormente señalado, debe indicarse que era al accionante a quien le correspondía ejercer la actividad probatoria concerniente a los fines de desvirtuar la presunción de legitimidad y legalidad que ostenta el acto impugnado, lo cual en el presente caso no se evidencia del acerbo probatorio ni del expediente administrativo haya ocurrido, motivo por el cual debe desecharse el alegato de la parte actora. Así se decide.

2- Del vicio de Falso Supuesto de Derecho:

Por otro lado, en lo relativo al vicio de falso de derecho alegado por la parte accionante, este Juzgado debe hacer previamente las siguientes consideraciones sobre la Conformidad de Uso:

La Conformidad de Uso no es más que la constancia emitida por parte de la administración referida a que el uso pretendido resulta acorde con el uso asignado en la zonificación correspondiente. Siendo ello así, sólo basta comparar la pretensión del administrado (de acuerdo a la actividad) con la actividad comercial permitida en la zonificación, y de ser acorde, autorizarla.

Así, debe dejarse por sentado que a los fines de mantener un orden urbanístico, el Municipio debe ejercer una serie de funciones de control, que se ejecutan desde la asignación de variables a título de consulta, inspecciones, recomendaciones, observaciones y en último lugar, las sanciones. En este sentido, no puede obviarse que la administración debe actuar en estricta aplicación del principio de legalidad y debe atenerse a lo que le esté expresamente permitido, en los términos y oportunidad que la norma impone.

En ese sentido, de los planos de ubicación y zonificación del Municipio Chacao del estado Miranda, los cuales corren insertos a los folios Nros. 148 y 149 del presente expediente judicial, se puede evidenciar que el uso autorizado para la parcela es de Zona V8-1. Asimismo debe señalarse que en la Reforma Parcial a la Ordenanza especial de Zonificación de la Urbanización El R.d.M.S., vigente en el Municipio Chacao, la cual define un conjunto de tipos de zonas, dándole a la “Zona V8-1” el uso de “vivienda multifamiliar”, se evidencia en sus artículos 12 y 13 lo siguiente:

Artículo 12: Las Zonas V8-1, establecidas en esta Ordenanza, están destinadas a proveer a la ciudad de áreas con características netamente residenciales, donde puedan desarrollarse distintos tipos de edificaciones que ofrezcan diferentes tipos de vivienda, con una densidad apropiada, y una relación conveniente entre los espacios abiertos y área edificada. Su reglamentación está dirigida a lograr las buenas condiciones de medio ambiente para los residentes.

Artículo 13: Uso permitido: Sólo se permitirá el uso de Vivienda Multifamiliar.

(Subrayado de este Juzgado).

Ahora bien, de conformidad con lo anterior debe señalarse que en el acto impugnado que niega la solicitud de otorgamiento de conformidad de uso, la Dirección de Ingeniería Municipal motivó la improcedencia de la misma debido a que no se ajustaba a los supuestos de verificación contenidos en los literales “A”, “B” y “C” del artículo 10 y el literal “C” del artículo 13 del Reglamento sobre la C.d.C.d.U.U. que establecen:

Artículo 10: Una vez admitida la solicitud, se procederá a verificar si el inmueble puede destinarse al uso comercial o actividad económica que se indica en la solicitud, tanto desde el punto de vista físico como desde el punto de vista urbanístico. A tal fin, la Dirección de Ingeniería Municipal deberá constatar:

a. Si el uso comercial o actividad económica proyectada es compatible con el uso previsto legalmente para la zona en la cual se encuentra ubicada la parcela.

b. Si la edificación ha sido construida inicialmente para el tipo de actividad o, en su defecto, ha sido objeto de una adecuación posterior, mediante el correspondiente Cambio de Uso.

c. Si la edificación cumple con el número de puestos de estacionamiento requeridos para la actividad proyectada.

(…)

Artículo 13: En el supuesto que en el proceso de verificación antes establecido, se determine que en el inmueble existen construcciones no contempladas en los proyectos y planos aprobados por la Dirección de Ingeniería Municipal, ésta procederá de la siguiente manera:

(…)

c. Cuando se trate de construcciones que contraríen las variables urbanas fundamentales distintas al uso y que imposibilitan física o urbanísticamente el desarrollo de la actividad económica proyectada en el inmueble o local objeto de la solicitud, previa evaluación, la Dirección de Ingeniería Municipal, procederá a negar la C.d.C.d.U.U. y abrirá el correspondiente procedimiento sancionatorio.

En este orden de ideas, debe indicar este Tribunal que la zonificación procura el bienestar colectivo, gestionando el control urbano y mejorando la calidad de vida de los habitantes de un sector, motivo por el cual la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, específicamente en su artículo 4, dispone: “Se declara de interés nacional la ordenación urbanística y, en consecuencia, corresponde al Poder Nacional la tutela del interés general en materia urbanística” mientras que en su artículo 5 indica que “Se declara de utilidad pública y de interés social todo lo concerniente a la ejecución de los planes de ordenación urbanística”. Así, dada la naturaleza de la ordenación urbanística y los fines que persigue, no puede limitarse la noción de interés público a su mera ejecución, en el entendido del desarrollo de urbanismos y edificaciones, sino que se refiere a su permanente control, tanto de las edificaciones como de las actividades que se desarrollan en las mismas.

Por lo anterior, debe este Tribunal señalar que se evidencia al folio Nro. 2 del presente expediente, que el apoderado judicial de la parte actora señaló en su escrito que “…en el inmueble (Quinta Morita, ubicada en la Avenida Alameda, Urbanización El Retiro Municipio Chacao, Código de Catastro Actual 15-07-01-U01-006-004-028-001-000-000) solo están instaladas nuestras Oficinas y exhibición y ventas de los productos que se fabrican en la Urbanización B.N., Calle El Carmen Nº 2, la Victoria, Estado Aragua…” ; actividades estas que no se corresponden con la zonificación del referido inmueble, la cual es V8-1 de conformidad con el plano de Zonificación de la Urbanización el Retiro que corre inserto al folio Nro. 149 del presente expediente y que corresponde al Uso de Vivienda Multifamiliar, tal y como se evidencia de la norma aplicable al presente caso que es el Reglamento sobre la C.d.C.d.U.U., motivo por el cual se evidencia que el acto administrativo impugnado no incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho. Así se decide.

3- Sobre la existencia de Derechos Adquiridos:

Por otra parte, en lo relativo al alegato de existencia de derechos adquiridos generados a la parte accionante por la Patente Nro. 610083, de fecha 2 de mayo de 1995, este Tribunal debe indicar lo siguiente:

El principio de confianza legítima, se configura en la expectativa cierta que tiene el administrado de que la administración mantenga un determinado criterio, ello como manifestación de la estabilidad de la actuación administrativa, sin menoscabo de la posibilidad del ejercicio de la autotutela administrativa en los términos y límites que la Ley regula, e incluso, la posibilidad de la administración de cambiar un criterio sostenido, por razones de oportunidad, mérito o conveniencia debidamente motivado. De lo anterior se evidencia que el principio bajo análisis se encuentra fundamentado en el principio de seguridad jurídica que rige a todo Estado de Derecho.

Asimismo, cabe resaltar que en lo referente a la conducta generadora de la confianza legítima, ha señalado H.R.d.S., en su obra “Dos temas innovadores Confianza Legítima y el Principio de Precaución en el derecho administrativo”. (Editorial Ex Libris, Caracas – Venezuela, 2006, pág. 12) lo siguiente:

La conducta que crea la expectativa en la esfera pública es la posición asumida por el sujeto pasivo (esto es, aquel contra el cual se acciona) de interpretar determinadas normas en un sentido concreto; atribuirle o negarle consecuencias jurídicas a ciertos hechos; respetar situaciones preestablecidas; acogerse a la costumbre o usos de ciertas comunidades o, darle un tratamiento específico a las personas que dependen de su esfera de competencia.

En el ámbito de las relaciones entre particulares, la expectativa surge frecuentemente en las relaciones precontractuales, sobre todo en la conducta que puede hacer que se presuma la existencia de una promesa o compromiso preliminar.

En el caso de los entes públicos y, específicamente, de las administraciones, la conducta ha de ser constante y reiterada, al punto de conformar una situación estable y de presuponer su repetición indefinida en el tiempo cada vez que se hagan presentes los mismos supuestos.

De lo anterior se puede colegir que el principio de la confianza legítima - o también denominado expectativa plausible-, tiene como fundamento una determinada conducta asumida por la administración, que debe ser constante y reiterada, lo cual genera una situación de seguridad plena en el administrado de que la misma será repetida en el tiempo.

Además de lo anterior, conviene señalar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión dictada en el expediente Nro. 2004-0460, en fecha 08 de octubre de 2006, con ponencia del Magistrado Dr. E.G.R., indicó en cuanto al pesente principio lo siguiente:

En relación con el principio de confianza legítima o presunción de buena fe, esta Sala ha señalado (Vid. sentencias Nros. 0087 del 11 de febrero de 2004 y 3.668 del 2 de junio de 2005) lo siguiente:

Como ha precisado la Doctrina, la buena fe, como las buenas costumbres, constituye una vía de comunicación del Derecho con la Moral. El legislador en su labor de creación de normas jurídicas no puede prever todas las exigencias éticas de comportamiento, lo que puede generar que alguna conducta jurídicamente correcta, moralmente sea recusable. Es por ello que la buena fe, aparece como uno de los principios generales que sirven de fundamento al ordenamiento, informan la labor interpretativa y constituyen instrumento decisivo de integración de la labor hermenéutica en el Derecho. Asimismo, debe destacarse que este principio es aplicable a todas las relaciones jurídico administrativas, limitando el comportamiento de los sujetos que forman parte de ella, esto es, tanto para la Administración como para el administrado, quien debe actuar dentro de los límites de sus derechos y libertades.

La buena fe, significa confianza, seguridad y honorabilidad, se refiere a que una de las partes se entrega confiadamente a la conducta leal de otra en el comportamiento de sus obligaciones, fiado en que ésta no lo engañará. La buena fe significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá en un caso concreto sus efectos usuales, los mismos efectos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos. (Vid. G.P., Jesús, “El Principio General de la Buena Fe en el Derecho Administrativo”, 2º Edición. Editorial Civitas. Madrid. 1989.)

Debe indicarse que la noción de buena fe en el ámbito jurídico no hace referencia a toda confianza psicológicamente cierta, sino sólo a aquella que además de existir en sentido psicológico, es válida en sentido jurídico por no encontrar en los usos sociales o en Derecho un límite”.

Ahora bien, en el caso de autos debe indicar este Tribunal que no se evidencia en autos ni en el expediente administrativo de la presente causa la patente de industria y comercio de fecha 25-01-1960, Nro. 03-02-007-000111, a la cual hace referencia la parte accionante y que a su decir tiene fecha anterior a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. Sin embargo, observa este Juzgado que corre inserto al folio Nro. 31, del expediente administrativo, patente de industria y comercio de fecha 02 de mayo de 1995, emitida por la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, a favor de la Sociedad Mercantil accionante, cuya fecha de expedición es posterior a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, que fue publicada en la Gaceta Oficial Nº 33.868 de fecha 16 de diciembre de 1987, en la cual se le permite a la Sociedad Mercantil accionante ejercer actividades de “MAYOR DE ARTICULOS DEPORTIVOS”, y que además no se evidencia haya sido anulada mediante procedimiento administrativo alguno, lo cual trae como consecuencia que la misma mantiene plenos sus efectos hasta la presente fecha.

Sin embargo, debe indicar este Juzgado que la existencia de dicha patente de industria y comercio, y más aún el ejercicio por parte del accionante de la actividad comercial anteriormente señalada, viola frontalmente la variable de zonificación establecida para el inmueble objeto de litis, además que tal pretensión del actor sería contraria a derecho ya que se observa que el actor, requiere que la administración urbanística municipal, permita la realización de una actividad económica ejerciendo un uso distinto en una zona destinada a vivienda multifamiliar, lo cual se encuentra determinado en los planos de zonificación correspondiente, que en principio fue declarado ilegal por la Administración de conformidad con las probanzas aportadas en el procedimiento administrativo y de los propios archivos de la Administración y demás aportado al expediente por la parte interesada. Sin embargo, dentro de este contexto, mal podría el actor pretender que el Tribunal ordene a la Administración Municipal que permita la realización de un uso ilegal en contravención al orden público, constituyendo así un cambio de zonificación aislado, no ya por decisión de la Administración, sino por mandato judicial razón por la cual, debe este Tribunal desechar la pretensión solicitada por la parte actora en los términos propuestos. Así se decide.

No obstante lo anterior, en cuanto al pedimento del accionante relativo a que este Juzgado le otorgue la Conformidad de Uso solicitada, debe indicarse que dicha solicitud contraviene frontalmente las variables urbanas fundamentales tal y como ha quedado explanado precedentemente, toda vez que la zonificación que posee el inmueble objeto de la presente controversia no admite tales usos, sino que la misma es V8-1 (Vivienda Multifamiliar), motivo por el cual debe negarse la referida solicitud. Así se decide.

4- Sobre la violación del principio de la legalidad

Ahora bien, en este grado de análisis corresponde a este Juzgado conocer la denuncia efectuada por la parte actora relativa a que la Administración Municipal no observó los limites del poder discrecional que posee y por ende incurrió en una violación al principio de legalidad, debido a que el Acto Administrativo no puede estar basado simplemente en la apreciación arbitraria y discrecional del funcionario, además que alega el accionante el cumplimiento de todos los requisitos exigidos para el otorgamiento de la conformidad de Uso solicitada.

Señaló que tiene licencia de industria y comercio desde el 13 de junio de 1978 y ha venido operando desde el 2 de mayo de 1995 con la patente de industria y comercio emitida por la Alcaldía de Chacao. Asimismo manifestó que la Administración Municipal Tributaria, en el Acta Fiscal levantada en fecha 09 de agosto de 2012, reclasificó la actividad como “Actividad de Venta de Bienes Muebles al Detal” y de “Actividades de Servicio”, razón por la que solicitó la extensión de la Conformidad de Uso, para adecuar la actividad económica de acuerdo a lo establecido en el Informe y no para solicitar una patente originaria

Indicó que la Municipalidad silenció todas las pruebas que constan en el expediente administrativo que reposa en sus archivos, así como los consignados al momento de hacer la solicitud.

Por su parte, la representación de la Alcaldía indicó respecto a la violación al principio de legalidad por el argumento de la falta de valoración de las pruebas, que en el caso que nos ocupa se trata de una solicitud de C.d.C.d.U.U., de manera tal que la carga de la prueba en los procedimientos autorizatorios o declarativos de voluntad, se encuentran legalmente impuestos al particular, debiendo este observar los preceptos, principios y reglas que regulan la materia probatoria, a los fines que sean admitidos y valorados en la decisión que deba producir la Administración, so pena que dichas pruebas sean desechadas en caso que no cumplan con lo previsto en norma adjetiva que regula la materia probatoria.

Manifestó que por tratarse de una solicitud a instancia de parte, en todo caso quien tenía la obligación de proveer todos los medios de prueba necesarios que considerara pertinente tomando en cuenta los principios y reglas generales en materia probatoria, era la sociedad mercantil accionante, sin necesidad que fuese la propia Administración quien debiera señalarle cuales eran las pruebas que tenia que presentar a los fines de fundamentar su solicitud de la C.d.U.U. solicitada.

Así, la representación de la Fiscalía explicó que en lo relativo a la infracción al principio de legalidad administrativa, en el presente caso se constata el hecho de que los vicios denunciados no constituyen los contenidos en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, vale decir, aquellos que acarrean la nulidad absoluta del acto, toda vez que, el funcionario administrativo les otorgó el valor probatorio que consideró pertinente, independientemente de que sean erróneas o no, motivando inclusive el acto administrativo recurrido, al expresar de manera clara los motivos fácticos y jurídicos de la decisión, ello es así, por cuanto las valoraciones de los órganos administrativos tienen como norma especial de aplicación en cuanto a la materia adjetiva o formal, lo dispuesto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y no las normas procedimentales dirigidas a regular la actividad valorativa y apreciativa de lo alegado y de los medios probatorios aportados en un determinado proceso jurisdiccional por parte del juez, los cuales en principio no le son aplicables en toda su extensión a los procedimientos administrativos, que poseen naturaleza administrativa y al ser netamente administrativas, han sido denominados actos “cuasi jurisdiccionales” pero no constituyen una categoría intermedia entre las sentencias dictadas por los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial y los actos emanados de la Administración, donde se manifiesta su voluntad en razón de una facultad decisoria otorgada por la ley para relaciones jurídicas entre los particulares, que pueden ser objeto de la potestad de autotutela o revisión en sede administrativa y sometidas, sin excepción, al control llevado a cabo por los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por lo que el argumento de la parte recurrente no puede prosperar.

Ahora bien, del expediente administrativo consignado ante este Tribunal reposa el Acta Fiscal emanada de la Gerencia de Auditoría Fiscal de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao – folios del 01 al 30- donde se establecen los nexos que existen entre la empresa y el Municipio respecto a la actividad tributaria por ejercer la actividad económica de venta al detal de equipos para parques infantiles, canchas, áreas deportivas y recreativas, así como del servicio de instalación de los equipos mencionados como actividades susceptibles de ser gravadas por el Municipio, donde la administración tributaria pudo verificar que habían sido declarados erróneamente para ejercicios fiscales anteriores bajo el grupo económico autorizado Grupo (V) de actividades de venta de bienes muebles al mayor con una alícuota del 1,10% y un mínimo tributable de 7 unidades tributarias, que no se ajustaba a las actividades que ejercía la empresa en el inmueble y se procedió a recalificar el grupo económico al grupo (VI) de actividades de venta de bienes muebles al detal con una alícuota del 1,25% y un mínimo tributable de 7 unidades tributarias, siendo para la administración tributaria ésta la actividad económica principal ejercida por la sociedad mercantil.

También reposa en el expediente todos los requisitos necesarios para solicitar la conformidad de uso y la hoja emanada de la Dirección de Ingeniería del Municipio Chacao donde se deja por sentado que se consignó todos y cada uno de los recaudos necesarios junto a la solicitud signada bajo el Nº SN-12-003697 de fecha 13 de septiembre del 2012 –folios 90, 89 y 88-.

Se encuentra en el expediente administrativo el Acto Administrativo signado bajo el Nº S-CU-12-0521 emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal, donde se considera improcedente la solicitud hecha, porque la actividad que se quiere desarrollar en el inmueble podría contravenir la variable u.f. dispuesta en el artículo 87, numeral 1 (Uso Previsto en la zonificación); y el recurso de reconsideración del Acto Administrativo de fecha 24 de octubre del 2012, signado bajo el Nº S-CU-12-0521, que declaró improcedente la solicitud de la Conformidad de Uso.

En virtud de lo anterior debe señalarse que el hecho que la administración no valore las pruebas promovidas o hechas evacuar de la misma manera en que lo aprecia el solicitante no implica per se, que se lesionen derechos de la parte actora en este proceso, salvo que la administración omita la debida valoración de los instrumentos o los valore en abierta contradicción a lo que de los mismos se desprende o tergiverse su contenido -lo cual podría constituir el vicio de falso supuesto-; sin embargo, el hecho que la administración no concluya en el mismo sentido que pretende el promovente no puede considerarse como violatorio de derechos, en especial, cuando se evidencia de autos que la administración tributaria ante el error en las declaraciones fiscales de años anteriores recalificó la actividad llevada a cabo por la empresa. Así las cosas y ante la solicitud por parte del hoy actor a que se le otorgara la conformidad de uso, la administración verificando los datos del inmueble y la pretensión por parte de la empresa de ejercer una actividad económica y valorando los elementos cursantes en el expediente constituido para el estudio de la procedencia de la solicitud, decidió contrario a los intereses de la hoy en día parte actora, lo cual no constituye el vicio denunciado y en tal sentido, debe este Tribunal desechar el argumento formulado por la actora y así se decide.

5- Sobre la violación de Derechos Constitucionales así como la existencia de Abuso y exceso de Poder

Como siguiente punto, la parte actora señaló que en el presente caso existen violaciones de Derechos Constitucionales, así como también hay abuso y exceso de Poder y vicios en la causa en el entendido que el Acto Administrativo impugnado violó el artículo 87 Constitucional en base al principio del libre ejercicio del derecho al trabajo y del artículo 112 en lo referente a la libertad que poseen las personas de dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, ya que la administración municipal incurrió de forma intencional y deliberada en la violación de estos derechos al no extender la conformidad de Uso para ventas al Detal.

Por su parte, la representación de la parte accionada con respecto a los vicios de abuso y desviación de poder, explicó que la desviación de poder debe entenderse como aquel vicio en el que incurre la autoridad Administrativa Pública en aquellos casos en que, si bien se han respetado las formalidades externas para la emisión del acto, no se ha atendido la finalidad que habilita el ejercicio de la potestad pública; reiterándose por ende, que el vicio de desviación de poder es de estricta legalidad, y permite el control del cumplimiento del fin que señala la norma que lo habilita.

Así pues, a los fines de determinar la procedencia o no del mencionado vicio, señaló que no se examina la moralidad del funcionario, sino la legalidad que debe enmarcar toda actuación administrativa conforme a los principios ordenadores de nuestro sistema de derecho, es decir, se produce este vicio cuando el funcionario que tiene poder y competencia para tomar una decisión en una situación determinada, toma la decisión no para cumplir los fines previstos en la norma, sino para otros fines y que con respecto al abuso de poder en cuanto a los alegatos expuestos por la parte demandante, así como lo que ha sido recogido por la doctrina y la jurisprudencia patria respecto al alcance y requisitos de procedencia de ambos vicios, establecen que de autos no se demuestra la finalidad desviada que perseguía la Administración Municipal al dictar el acto objeto de impugnación, así como tampoco, la causa que determinó la decisión del acto.

Así, la representación del Ministerio Público explicó que en cuanto a la violación de derechos constitucionales alegado por la parte recurrente en base al derecho al trabajo y la l.e. contenidos en el artículo 87 y 112 de la Constitución, por no extenderle la Conformidad de Uso para ventas al detal, que la l.e. constituye un derecho económico que permite a los ciudadanos ejercer actividades económicas libres y lícitas, salvo los limites y exigencias del ordenamiento jurídico, de manera que tal derecho no es absoluto, por cuanto su ejercicio se encuentra limitado por las disposiciones de la misma constitución y de las leyes con motivo a las restricciones que se impongan para la protección de personas, ambiente, seguridad, salubridad y aquellas que sean materia de orden público, tal cual es la materia de orden urbanístico.

Asimismo señaló la representación fiscal no se constata que la aplicación de los artículos 13 del Reglamento sobre Conformidad de Uso Urbanístico y 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, traiga como consecuencia violación alguna al derecho a la l.e. por cuanto los mismos sólo prevén los parámetros que se deben cumplir para obtener la C.d.C.d.U. respectiva, lo cual constituye un requisito necesario de acuerdo a lo previsto en la Ordenanza sobre Actividades Comerciales del Municipio Chacao para la expedición de dichas constancias. Por consiguiente, las normas aplicadas no limitan la l.e. de la sociedad mercantil recurrente, puesto que la misma puede ejercer libremente su actividad, previo cumplimiento de lo previsto en el artículo 112 de la Constitución Nacional y de la exigencia municipal en la materia.

Al respecto, este Tribunal debe indicar que el alegato de la empresa recurrente relativo a la existencia del vicio de abuso de poder, que el mismo sólo puede considerarse producido cuando algún Órgano de la Administración Pública se extralimita en el uso de las atribuciones que la ley les confiere o hace uso desproporcionado de ellas, lo cual en el presente caso no se evidencia, toda vez que la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao al dictar el acto administrativo impugnado se basó en las probanzas que constaron en el expediente administrativo en aplicación de la normativa legal correspondiente, sin que se pueda observar que se haya utilizado desmesurada o desproporcionadamente las atribuciones que le confiere la Ley, y mucho menos que se haya incurrido en tal vicio por no comprobar los hechos y no adecuarlos, motivo por el cual se desecha el presente vicio.

Por otro lado, en cuanto a las violaciones de los derechos constitucionales alegados por el accionante, debe señalarse que los artículos 87 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagran el derecho de todos los particulares al trabajo y a emprender y desarrollar la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las expresamente establecidas en ésta y la Ley. En efecto, disponen los mencionados artículos 87 y 112 que:

“Artículo 87. Toda persona tiene derecho al trabajo y el deber de trabajar. El Estado garantizará la adopción de las medidas necesarias a los fines de que toda persona puede obtener ocupación productiva, que le proporcione una existencia digna y decorosa y le garantice el pleno ejercicio de este derecho. Es fin del Estado fomentar el empleo. La ley adoptará medidas tendentes a garantizar el ejercicio de los derechos laborales de los trabajadores y trabajadoras no dependientes. La libertad de trabajo no será sometida a otras restricciones que las que la ley establezca.

Todo patrono o patrona garantizará a sus trabajadores y trabajadoras condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuados. El Estado adoptará medidas y creará instituciones que permitan el control y la promoción de estas condiciones.

Artículo 112. Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país

.(Subrayado de este Juzgado).

Así, visto lo anterior se tiene que la libertad al trabajo y la l.e. es la manifestación específica de la libertad general del ciudadano, y que fuera de las limitaciones expresas que estén establecidas en la Ley, los particulares podrán ejercer libremente las actividades laborales y económicas de su preferencia, lo cual supone también el derecho a la explotación, según su autonomía privada, de la actividad que han emprendido. Ahora bien, en relación con el contenido establecido en los artículos 87 y 112 de la Constitución, los Poderes Públicos están habilitados para la regulación –mediante Ley- del ejercicio de la libertad laboral así como la económica, con la finalidad del logro de algunos de los objetivos de interés social que menciona el propio artículo.

De modo que, al verificar lo anterior se tiene que tal derecho permite a los particulares desarrollar libremente su actividad económica, a través del acceso a la actividad de su preferencia, la explotación de la empresa que hubieren iniciado y el cese en el ejercicio de tal actividad, todo ello, sin perjuicio de las restricciones que impone la Constitución y la Ley. Por tanto, constituye una garantía institucional frente a la cual los poderes constituidos deben abstenerse de dictar normas que priven de todo sentido a la posibilidad de iniciar y mantener una actividad económica sujeta al cumplimiento de determinados requisitos. Así pues, su mínimo constitucional viene referido al ejercicio de aquella actividad de su preferencia en las condiciones o bajo las exigencias que el propio ordenamiento jurídico tenga establecidas, lo cual no significa por tanto, que toda infracción a las normas que regulan el ejercicio de una determinada actividad económica, entrañe una violación al orden constitucional.

Por tanto, siendo que las Ordenanzas –en tanto Leyes dictadas por el Poder Municipal- pueden también restringir el ejercicio de la l.e., dentro del ámbito de competencia de los Municipios que se encuentra establecido en el artículo 178 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no puede catalogarse como una violación al derecho invocado, toda vez que para el ejercicio de actividades económicas dentro del Municipio Chacao se requiere la obtención de los correspondientes permisos que autorizan el desarrollo de las mismas, todo ello de conformidad con lo establecido en las diferentes Ordenanzas Municipales. En consecuencia, este Juzgado desestima el argumento sostenido por la recurrente en cuanto a la violación del derecho al trabajo y de l.e.. Así se decide.

7- Sobre la existencia de presuntos tratos discriminatorios

Por último, en cuanto a la denuncia efectuada por la parte accionante relativa a la existencia de tratos discriminatorios por parte de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda, debe señalarse que para alegar tal situación debe la parte aportar suficientes elementos de juicio a los fines que se pueda valorar las especiales situaciones de hecho y determinar si existe efectivamente tal trato desigual entre personas que deben ser tratadas por igual, siempre y cuando el trato solicitado esté acorde con la ley. En tal sentido, en el caso de autos, la parte actora alega que dentro de la zona de Urbanización El Retiro del Municipio Chacao, existen otras Actividades, en la acera Este de la Calle Alameda, tales como: Panadería F.d.R. entre otros locales comerciales; sin embargo, no existen elementos de juicio que permitan demostrar que algunos de esos comercios posean las respectivas licencias de actividad comercial o que estén amparados por alguna permisología que determine la apariencia de legalidad de su actividad frente a usos contrarios previstos en los planos de zonificación, por tanto, este Tribunal no observa ningún tipo de indicio que haga sospechar y menos aún que deje por sentado algún trato discriminatorio hacia la empresa hoy actora y Así se decide.

En virtud de lo anterior, considera este Juzgado que en el presente caso la Administración actuó conforme a derecho, por lo que al no evidenciarse los vicios denunciados, ni ningún otro vicio que por afectar el orden público deba ser conocido de oficio por el Tribunal, es por lo que se declara SIN LUGAR la acción interpuesta. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombra de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad incoado por el abogado F.L.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 39.093, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil, Productos Roldán, C.A.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veinticuatro (24) días del mes de marzo del año dos mil catorce (2014). Años 203º de la Independencia y 155º de la Federación.

LA JUEZA

M.E.C.G.

LA SECRETARIA

CLAUDIA MOTA VIVAS

En esta misma fecha, siendo las nueve y treinta ante meridiem (09:30 a.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

CLAUDIA MOTA VIVAS

Exp. Nº 12-3409.